KIO 499/10

Sygn. akt: KIO/UZP 499/10

KIO/UZP 548/10

KIO/UZP 564/10

WYROK

z dnia 22kwietnia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Członkowie: Izabela Niedziałek-Bujak

Aneta Mlącka

Przemysław Śpiew Protokolant:

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołań skierowanych

w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 kwietnia 2010 r. do

łącznego rozpoznania, wniesionych przez:

A. Minova Ekochem Spółka Akcyjna, 41-100 Siemianowice Śląskie, ul. Budowlana 10 (sygn.

akt. KIO/UZP 499/10)

B. Minova Ekochem Spółka Akcyjna, 41-100 Siemianowice Śląskie, ul. Budowlana 10 (sygn.

akt KIO/UZP 548/10)

C. MAS Sp. z o.o., 40-599 Katowice, ul. śeliwna 38 (sygn. akt. KIO/UZP 564/10)

od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. Zakład Logistyki

Materiałowej, 44-330 Jastrzębie Zdrój, al. Armii Krajowej 1 protestów:

MAS Sp. z o.o., 40-599 Katowice, ul. śeliwna 38 z dnia 1 marca 2010 r. A.

Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ADIBUD Piotr Ślosorz, 41-412 Mysłowice, ul. B.

Bławatków 4 z dnia 8 marca 2010 r.

C. MAS Sp. z o.o., 40-599 Katowice, ul. śeliwna 38 z dnia 12 marca 2010 r.

przy udziale wykonawcy MAS Sp. z o.o., 40-599 Katowice, ul. śeliwna 38 zgłaszającego

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO/UZP 499/10 po stronie

zamawiającego, oraz przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ADIBUD

Piotr Ślosorz, 41-412 Mysłowice, ul. Bławatków 4 zgłaszającego swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO/UZP 548/10 po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Oddala odwołania.

2. Kosztami postępowania obciąża:

A. Minova Ekochem Spółka Akcyjna, 41-100 Siemianowice Śląskie, ul. Budowlana 10 (sygn.

akt. KIO/UZP 499/10)

B. Minova Ekochem Spółka Akcyjna, 41-100 Siemianowice Śląskie, ul. Budowlana 10 (sygn.

akt KIO/UZP 548/10)

C. MAS Sp. z o.o., 40-599 Katowice, ul. śeliwna 38 (sygn. akt. KIO/UZP 564/10)

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr

(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisów

uiszczonych przez odwołujących się, w tym:

A koszty w wysokości 1 481 zł 33 gr (słownie: tysiąc czterysta osiemdziesiąt

jeden złotych trzydzieści trzy grosze) z kwoty wpisu uiszczonego przez Minova

Ekochem Spółka Akcyjna, 41-100 Siemianowice Śląskie, ul. Budowlana 10,

B koszty w wysokości 1 481 zł 33 gr (słownie: tysiąc czterysta osiemdziesiąt

jeden złotych trzydzieści trzy grosze) z kwoty wpisu uiszczonego przez Minova

Ekochem Spółka Akcyjna, 41-100 Siemianowice Śląskie, ul. Budowlana 10,

C koszty w wysokości 1 481 zł 34 gr (słownie: tysiąc czterysta osiemdziesiąt

jeden złotych trzydzieści cztery grosze) z kwoty wpisu uiszczonego przez MAS

Sp. z o.o., 40-599 Katowice, ul. śeliwna 38,

2) dokonać wpłaty kwoty 3 820 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset dwadzieścia złotych

zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony, w tym:

A kwoty 1 273 zł 33 gr (słownie: tysiąc dwieście siedemdziesiąt trzy złote

trzydzieści trzy grosze) przez Minova Ekochem Spółka Akcyjna, 41-100

Siemianowice Śląskie, ul. Budowlana 10 na rzecz Jastrzębska Spółka

Węglowa S.A. Zakład Logistyki Materiałowej, 44-330 Jastrzębie Zdrój, al.

2

Armii Krajowej 1, stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu,

B kwoty 1 273 zł 33 gr (słownie: tysiąc dwieście siedemdziesiąt trzy złote

trzydzieści trzy grosze) przez Minova Ekochem Spółka Akcyjna, 41-100

Siemianowice Śląskie, ul. Budowlana 10 na rzecz Jastrzębska Spółka

Węglowa S.A. Zakład Logistyki Materiałowej, 44-330 Jastrzębie Zdrój, al.

Armii Krajowej 1, stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu,

C kwoty 1 273 zł 33 gr (słownie: tysiąc dwieście siedemdziesiąt trzy złote

trzydzieści trzy grosze) przez MAS Sp. z o.o., 40-599 Katowice, ul. śeliwna 38

na rzecz Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. Zakład Logistyki Materiałowej, 44-

330 Jastrzębie Zdrój, al. Armii Krajowej 1, stanowiącej uzasadnione koszty

strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu,

3) dokonać zwrotu kwoty 50 556 zł 00 gr (słownie: pięćdziesiąt tysięcy pięćset pięćdziesiąt

sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień

Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:

A kwoty 18 518 zł 67 gr (słownie: osiemnaście tysięcy pięćset osiemnaście

złotych sześćdziesiąt siedem groszy) na rzecz Minova Ekochem Spółka

Akcyjna, 41-100 Siemianowice Śląskie, ul. Budowlana 10,

B kwoty 18 518 zł 67 gr (słownie: osiemnaście tysięcy pięćset osiemnaście

złotych sześćdziesiąt siedem groszy) na rzecz Minova Ekochem Spółka

Akcyjna, 41-100 Siemianowice Śląskie, ul. Budowlana 10,

C kwoty 13 518 zł 66 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset osiemnaście złotych

sześćdziesiąt sześć groszy)na rzecz MAS Sp. z o.o., 40-599 Katowice, ul.

śeliwna 38.

Odwołania o sygn. KIO/UZP 499/10 oraz KIO/UZP 548/10 i KIO/UZP 564/10 rozpoznawane

łącznie na podstawie zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 06 kwietnia

2010 r. zostały wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego – Jastrzębską

Spółkę Węglową S.A. w Jastrzębiu Zdroju – na zakup dla kopalń JSW worków do transportu

materiałów sypkich w ilości 14.362 szt., rękawów do wkładki mechanicznej w ilości 18.000

szt, pojemników do budowy pasów odpornościowo-izolacyjnych w ilości 3.271 szt., tkaniny

jutowej w ilości 43.380 m2 oraz tkaniny podsadzkowej polipropylenowej w ilości 118.700 m2

3

z terminem realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia umowy. Ogłoszenie o zamówieniu

zostało opublikowane w dniu 4 grudnia 2009 r. [2009/S 234-335209]. Zgodnie z treścią

specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) zamówienie zostało podzielone na 5

zadań i zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych.

1. Odwołanie w sprawie sygn. akt: KIO UZP/499/10 zostało wniesione przez wykonawcę

- Minova Ekochem S.A. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich [wykonawca Minova

Ekochem] od rozstrzygnięcia przez zamawiającego protestu z dnia 2 marca 2010 r.

wniesionego przez MAS sp. z o.o. z Katowic [wykonawca MAS]. Protest ten został

wniesiony w zakresie zadania nr 5 wobec zaniechania czynności odrzucenia ofert i

czynności dopuszczenia do aukcji elektronicznej wykonawców Minova Ekochem S.A. i

Przedsiębiorstwa Wielobranżowego Adibud Piotr Ślosorz z Katowic. Wnoszący protest

wskazał naruszenie przez zamawiającego art.7 ust.1 i 3 art. 89 ust.1 pkt 1 i 2 oraz art.91

b ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r.

nr 223, poz. 1655 ze zm.) [ustawa PZP], żądając dokonania ponownej oceny ofert

zaskarżonych i ich odrzucenie oraz dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej

bez udziału ofert podlegających odrzuceniu. W uzasadnieniu protestu wskazał, że

zamawiający [w dniu 26 lutego 2010 r.] powiadomił wykonawcę o wyznaczeniu na dzień

2 marca 2010 r. aukcji elektronicznej. Z treści tej informacji wykonawca wywiódł, iż

zgodnie z art.91a ustawy PZP, co najmniej 3 oferty nie podlegające odrzuceniu zostały

dopuszczone do udziału w postępowaniu. Powołując wymienione wyżej przepisy ustawy

PZP podał, że zamawiający w pkt 7.5 siwz i pkt 1.6 załącznika nr 1do siwz ustalił, że

warunkiem techniczno-użytkowym dla tkaniny posadzkowej polipropylenowej [zadanie 5],

jest m.in.:

1) przeznaczenie do wykonywania tam wentylacyjnych, izolacyjnych

przeciwwybuchowych, przesłon i zawarć w podziemnych wyrobiskach zakładów

górniczych zagrożonych wybuchem metanu i pyłu węglowego (pkt 1.6.1.1);

2) zachowanie wymogów normy PN-EN 61340-2-3 lub równoważnej dla rezystencji

powierzchniowej, rezystencji skrośnej i między punktami mniejszej niż 1x10(9) ;

3) wymóg ciężaru rolki z tkaniną - mniejszy lub równy 25 kg.

Dalej protestujący podał, że zamawiający w pkt 2.1. załącznika nr 1 (pkt 5.1. ogłoszenia)

zastrzegł, że warunkiem stosowania danej tkaniny jest m.in. zapewnienie bezpieczeństwa jej

stosowania w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych i fakt ten miał zostać

potwierdzony dokumentacją techniczną, normami i certyfikatem akredytowanej jednostki

certyfikującej. Podał także, iż zgodnie z siwz przedłożenie dokumentu jednostki badawczo-

rozwojowej lub innej upoważnionej do przeprowadzenia badań i oceny wyrobu (pkt 2.3

załącznika nr 1) było wymaganym warunkiem potwierdzającym spełnienie wymagań m.in.

4

pkt 1.6.1.5 specyfikacji technicznej. Zdaniem protestującego wykonawcy, ustalony wymóg

normy PN-EN 61340-2-3 [lub równoważnej dla rezystencji powierzchniowej, rezystencji

skrośnej i między punktami mniejszej niż 1x10(9) ] oznacza - zgodnie z zakresem

obowiązywania tej normy, wynoszący od 10(4) do 10(9) - że tkaniny, dla których

wartości rezystancji są wyższe od 10(9) nie spełniają wymagań i niższe od 10(4)

techniczno-użytkowych specyfikacji. Protestujący wykonawca stwierdził także, wskazując na

wyniki badań rezystancji dostarczone przez oferentów tkanin z wplecioną nitką metalową

(150/BT/2008 Komag i 040 Laborex) [załączniki do oferty wykonawców Minova Kochem S.A.

i Adibud Piotr Ślosorz], że pomiary wartości rezystancji powierzchniowej, między punktami i

skrośnej pokazują, że wszystkie pomierzone wartości rezystancji są mniejsze od 10(4) i

tym samym znajdują się poza zakresem obowiązywania normy PN-EN 61340-2-3, a zatem

rezystancje tych tkanin nie mogą być badane metodami opisanymi w punktach 8.6.1, 8.6.2 i

8.6.4 tej normy. Zaznaczył jednocześnie, iż pozostawia bez komentarza fakt wydania

certyfikatów bezpieczeństwa w oparciu o kwestionowane przez protestującego – wskazane

wyżej - metody badania. Podał również, iż zadaniem podstawowym tkaniny używanej do

zapobiegania gromadzenia się ładunku elektrostatycznego (rozpraszająca ładunek

elektrostatyczny) jest odprowadzanie ładunku – jeżeli powstanie – do ziemi i te tkaniny

muszą posiadać rezystancje w zakresie od 10(4) do 10(9) . Dla potrzeb przemysłu

wydobywczego, ze względu na podwyższone wymogi bezpieczeństwa stosuje się obniżony

do 10(9) , górny limit oddzielający obszar materiałów rozpraszających ładunek elektryczny

od materiałów izolacyjnych. Podkreślił jednocześnie, że tylko tkaniny rozpraszające ładunek

elektrostatyczny definiowane poprzez wartości ich rezystancji, które muszą mieścić się w

przedziale od 10(4) do 10(9) , mogą być bezpiecznie, bezwarunkowo, stosowane w

przemyśle wydobywczym. W odniesieniu do oferty spółki Minova Ekochem S.A., podniósł

także, że:

1) załączony przez spółkę Certyfikat Nr OBAC/231/CB/08 dotyczy tkaniny 100 %

polipropylenowej, z metalicznym przeplotem, o grubości 0,27mm z tolerancją +/-16 %, co

uwidocznione jest na pierwszej stronie Certyfikatu. Z kolei załącznik nr 1 stanowiący

uzupełnienie Certyfikatu nie dotyczy tkaniny dla której wydany został pierwotnie Certyfikat

Nr OBAC/231/CB/08, albowiem na pierwszej stronie załącznika nr 1 zaznaczono „Zgodnie

ze sprawozdaniem z badań wykonanym przez ….”i podane jest badanie palności tkaniny

o grubości poniżej 0, 25 mm wykonany przez Główny Instytut Górnictwa;

2) z daty przedłożonego w toku uzupełnienia oferty oświadczenia, odnoszącego się do wagi

rolek z oferowaną tkaniną wynika, iż w dniu upływu terminu do składania ofert warunek w

tym zakresie nie został spełniony.

W konkluzji stwierdził, że z akt postępowania wynika iż spółka ART Piast sp. z o.o. w

Rzgowie zwracała uwagę zamawiającemu - pismo z dnia 9 lutego 2010 r. – na nie spełnianie

5

wymagań techniczno-użytkowych [pkt 1.6.1.5 specyfikacji technicznej] przez tkaniny

oferowane przez Minova Ekochem S.A oraz Adibud Piotr Ślosorz, co nie zostało przez

zamawiającego uwzględnione.

W rozstrzygnięciu protestu [pismo z dnia 12 marca 2010 r.] zamawiający podał, że

potwierdził się zarzut protestu skierowany do oświadczenia spółki Minova Ekochem S.A.,

odnoszący się do wagi rolek z oferowaną tkaniną. Zamawiający stwierdził, że to

oświadczenie złożone zostało po upływie terminu składania ofert, a zatem uchybia

wymogom zawartym w art.26 ust.3 ustawy PZP. Stwierdził także, że zaniechanie

zamieszczenia tej informacji w ofercie lub jakimkolwiek innym dokumencie lub oświadczeniu

składanym wraz z ofertą musi skutkować uznaniem, że oferta nie spełnia wymogów

specyfikacji. Zamawiający także za zasadny uznał zarzut nie potwierdzenia wymagań

zawartych w pkt 1.6.1.5 specyfikacji technicznej podnosząc, że załączone do oferty Minova

Kochem S.A - sprawozdanie z badań nr 150/BT/208 oraz do oferty Adbud Piotr Ślosorz –

sprawozdanie z badań nr 040/09, wskazują wartości rezystancji mniejsze od 10(4) , a

zatem znajdują się poza zakresem normy PN-EN 61340-2-3 i tym samym nie mieszczą się w

dolnej granicy oporności, przewidzianej w punkcie 1.6.1.5. specyfikacji technicznej. Ponadto

stwierdził, że przytoczone sprawozdania z badań zostały wskazane przez wymienionych

wykonawców jako podstawa certyfikatów załączonych do oferty [pkt 2.1specyfikacji

technicznej], a które to certyfikaty wskazują, że rezystancje oferowanych przez wykonawców

tkanin przekraczają 10(4) . Te okoliczności, zdaniem zamawiającego, prowadzą do

wniosku, że dokumenty dołączone przez Minova Ekochem i Adbud Piotr Ślosorz są

wewnętrznie sprzeczne i nie wykazują spełniania wymagań siwz.

Zamawiający nie uwzględnił natomiast zarzutu, dotyczącego oferty Minova Ekochem w

zakresie badania trudnopalności oferowanej tkaniny wykonanego przez Główny Instytut

Górnictwa. W tym przypadku podał, że kwestionowany aneks nr 1 do Certyfikatu stanowił

rozszerzenie parametrów oferowanego wyrobu i uzupełnienie pierwotnego badania o

badanie rezystancji miedzy punktami i palności metodą dla tkaniny o grubości poniżej

0,25 mm.

Do postępowania wywołanego wniesieniem protestu przystąpił wykonawca Minova Kochem

S.A. [pismo z dnia 5 marca 2010 r], wnosząc o oddalenie zarzutów do jego oferty, a w

odwołaniu wniesionym wobec czynności zamawiającego polegającej na częściowym

uwzględnieniu protestu oraz zaniechaniu czynności, do podjęcia której zamawiający –

zdaniem odwołującego się wykonawcy Minova Ekochem S.A. był zobowiązany na podstawie

ustawy, tj. oddalenia protestu w całości. Wykonawca stwierdził, że w wyniku powyższych

czynności doszło do naruszenia:

6

1) art. 7 ust. 1 ustawy PZP przez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający

poszanowania zasad uczciwej konkurencji, w szczególności przez dokonanie zmiany

postanowień SIWZ - na niekorzyść Odwołującego - na etapie rozstrzygnięcia protestu,

2) art. 26 ust. 3 ustawy PZP przez przyjęcie, że złożone na wezwanie oświadczenie

Odwołującego nie spełnia przewidzianych w tym przepisie wymagań;

3) art. 89 ust. 1 pkt 2 przez uznanie, że oferta Odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ.

jak również przepisów i zasad wskazanych poniżej w uzasadnieniu odwołania.

Wskazując na powyższe wniósł o nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego,

polegającej na częściowym uwzględnieniu protestu w zakresie, w jakim uwzględnienie

nastąpiło. Wskazał ponadto, że odwołujący przystąpił po stronie zamawiającego do

postępowania wywołanego wniesieniem protestu przez „MAS" Sp. z o.o. w Katowicach, jest

zatem podmiotem uprawnionym do wniesienia odwołania. Podkreślił także, że odwołujący

posiada interes prawny w odwołaniu, albowiem jego oferta jest, w wyniku przeprowadzonej

aukcji elektronicznej, najkorzystniejsza cenowo oraz, wbrew twierdzeniom protestu a także

rozstrzygnięciu zamawiającego, spełnia wszelkie ustanowione w treści SIWZ wymogi. Dalej

wskazał, że czynność zamawiającego polegająca na częściowym uwzględnieniu protestu

wywoła skutek w postaci „dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej bez udziału ofert

podlegających odrzuceniu", jak chciał protestujący wykonawca, a zatem rozstrzygnięcie takie

narusza interes prawny Minova Ekochem S.A. w uzyskaniu zamówienia. W uzasadnieniu

odwołania, wskazując na pkt. 1.6.1.5. załącznika Nr 1 do SIWZ („Specyfikacja techniczna")

stwierdził, że z tego postanowienia wynika, że tkanina podsadzkowa polipropylenowa

powinna spełniać wymagania normy PN-EN 61340-2-3 lub równoważnej, a dla

. Zdaniem rezystancji powierzchniowej, rezystancji skrośnej i między punktami < 1X10 (9)

wykonawcy, norma PN-EN 61340-2-3 („Elektryczność statyczna. Metody badań stosowane

jedynie do wyznaczania rezystancji i rezystywności płaskich materiałów stałych, używanych

do zapobiegania gromadzeniu się ładunku elektrostatycznego") określa jedynie metodykę

badań rezystancji powierzchniowej, skrośnej i między punktami różnych materiałów. Norma

ta jest wyłącznie procedurą - nie zawiera żadnych materialnych przesłanek kwalifikacji

tkaniny z uwagi na jej właściwości. Zatem postanowienie SIWZ, w którym Zamawiający

wymaga od tkaniny „spełniania wymagań normy PN-EN 61340-2-3" może oznaczać jedynie,

że produkt ma zostać przebadany zgodnie z zawartą w tej normie procedurą. Zdaniem

odwołującego, jako wymóg posiadania przez tkaninę określonych właściwości traktować

można drugi z ustanowionych przez Zamawiającego wymogów, a mianowicie, że tkanina

powinna spełniać wymagania dla rezystancji powierzchniowej, rezystancji skrośnej i między

punktami < 1 x 10 (9) . Wymóg taki jest, i był dla odwołującego zrozumiały na etapie

przygotowania oferty, zgodnie bowiem z punktem 6.4.7 Normy PN-EN 1127-2:2008

(„Atmosfery wybuchowe - Zapobieganie wybuchowi i ochrona przed wybuchem - Część 2:

7

Pojęcia podstawowe i wytyczne dla górnictwa") oraz punktem 4.2 Normy PN-EN

1710+A1:2008 („Urządzenia i podzespoły przeznaczone do stosowania w przestrzeniach

zagrożonych wybuchem w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych"), jeżeli

zidentyfikowano zagrożenia od elektryczności statycznej stosuje się wymagania normy PN-

EN 13463-1:2003 pkt 7.4 (2009 p.6.7.4). Brzmi on następująco: „ Urządzenia o polu

powierzchni rzutu przekraczającym w każdym kierunku 100cm2 (odnośnie dla kategorii M1 i

M2) powinny być zaprojektowane w taki sposób, by w normalnych warunkach użytkowania,

konserwacji i czyszczenia uniknąć niebezpieczeństwa zapłonu spowodowanego ładunkami

elektrostatycznymi. Wymaganie to powinno być spełnione przez zastosowanie jednego z

następujących sposobów:

1) odpowiedni wybór materiału o rezystancji powierzchniowej, mierzonej zgodnie z metodą

podaną w 13.3.4.7 (a w wersji z 2009 8.5.8), nie przekraczającej IGO (1 GQ ma wartość

10(9) , w temperaturze 23±2° i wilgotno ści względnej 50±5% lub C

2) dobór wielkości, kształtu i rozmieszczenia, lub inne środki ochronne zabezpieczające

przed gromadzeniem się niebezpiecznych ładunków elektrostatycznych. Wymaganie to

może być zapewnione przez przeprowadzenie badania opisanego w załączniku D

dowodzącego, że nie może wystąpić rozprzestrzeniające się wyładowanie snopiące.

Na etapie rozstrzygnięcia protestu Zamawiający wskazał, że przez „rezystancję

powierzchniową, skrośną i między punktami < 1 x 10 (9) " rozumie rezystancję

powierzchniową, skrośną i między punktami zawierającą się w przedziale od 10(4) do

10(9) . Takie rozumienie pkt 1.6.1.5. Specyfikacji technicznej zaskakuje odwołującego, gdyż

im materiał ma wyższą rezystancję powierzchniową tym więcej gromadzi ładunku

elektrycznego (jest bardziej niebezpieczny). Niższa rezystancja powierzchniowa powoduje

mniejsze gromadzenie niebezpiecznego ładunku elektrycznego. Materiały o oporze niższym,

niż 10(4) , mają bardzo niską rezystancję powierzchniowa - nie gromadzą ładunku a tylko

go przewodzą. W praktyce oznacza to, że zamawiający wprowadzając do pkt 1.6.1.5.

Specyfikacji technicznej wymóg posiadania przez tkaninę rezystancji powierzchniowej,

rezystancji skrośnej i między punktami o wartości wyższej niż 10 (4) , eliminuje z

postępowania produkty bardziej bezpieczne. Dalej wykonawca wskazał, że specyfikacja

stanowi instrukcję dla wykonawców, w jaki sposób mają sporządzić poprawną ofertę, przy

tym, jeśli wykonawcy postąpią zgodnie z tą instrukcją, zamawiający nie może wykluczyć

wykonawcy ani odrzucić jego oferty. Zamawiający nie może, w trakcie postępowania,

dokonywać interpretacji treści SIWZ, wbrew zawartym tam zapisom, w szczególności na

niekorzyść wykonawcy. Praktyka rozszerzania treści SIWZ w toku postępowania nie

zasługuje zatem na aprobatę, gdyż nie tylko narusza normę z art. 7 ust. 1 ustawy, lecz

dodatkowo pozbawia wykonawców prawa wniesienia protestu na zawarte w SIWZ treści (art.

180 ust. 1 Ustawy). Odwołujący podał także, że - po rozstrzygnięciem protestu - zwrócił się

8

do jednostki notyfikowanej - Instytutu Techniki Górniczej „KOMAG" w Gliwicach z prośbą o

wyjaśnienie, czy tkanina PP- fabric G04 mogła zostać przebadana według procedury

zawartej w PN-EN 61340-2-3. Jednostka ta wyjaśniła, że tkanina mogła zostać (i została)

przebadana z zastosowaniem określonej tam procedury, a wyniki badań opisane w

sprawozdaniu z badań Nr 150/BT/2008 należy rozumieć w ten sposób, że rezystancja

powierzchniowa, skrośną i między punktami zmierzona zgodnie z wymaganiami PN-EN

61340-2-3 będzie co najwyżej równa wartości 1 x 10(4) . Jednostka notyfikowana

podkreśliła jednocześnie, że wartość rezystancji ma być mniejsza niż 1 x 10(9) , gdyż

wartość tę przyjmuje się jako kryterium bezpieczeństwa. Z powyższego zatem – zdaniem

wykonawcy - wynika, że rozstrzygnięcie zamawiającego jest błędne. Tkanina PP - fabric G04

ma bowiem wartość rezystancji mniejszą niż 1 x 10 (9) , czego wymagał zamawiający.

Dalej wykonawca wskazał, że w treści certyfikatu uprawniającego do oznaczenia wyrobu

znakiem bezpieczeństwa Nr OBAC/231/CB/08 (strony 218-221 oferty) wskazano, że

oferowana w zadaniu 5 tkanina PP -fabric G04 posiada następujące właściwości: rezystancja

powierzchniowa Rs

punktami Rp-p< l x 10(6) . Zapisy certyfikatu wprost dowodzą, iż produkt czyni zadość, z

nawiązką, wymogom bezpieczeństwa określonym w normach oraz ustanowionym przez

Zamawiającego w treści SIWZ (rezystancja powierzchniowa, skrośna i między punktami

<1x10(9) ). Nie jest jasne dla wykonawcy, z czego wywodzi zamawiający „wewnętrzną

sprzeczność" pomiędzy przywołanym certyfikatem, a sprawozdaniem z badań Nr

150/BT/2008, skoro oba dokumenty wskazują, że wartość rezystancji tkaniny jest niższa niż

10(6) . Odnosząc się do drugiego z zarzutów wykonawca stwierdził, że uwzględnienie

protestu w zakresie dotyczącym wagi rolek, w jakich produkt jest dostarczany, nie może

zostać uznane za zgodne z przepisami Ustawy. W tym przypadku zamawiający rozstrzygnął,

że skoro oświadczenie Odwołującego złożone zostało po upływie terminu składania ofert, to

uchybia wymogom z art. 26 ust. 3 Ustawy. Rozstrzygnięcie zamawiającego jest sprzeczne

nie tylko z literalnym brzmieniem przepisu art. 26 ust. 3 Ustawy, ale również z utrwalonym

orzecznictwem. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie podkreślała, że nie ma znaczenia

data wystawienia dokumentu, ale jego treść - dokument może być wystawiony po dacie

składania ofert (wniosków), jednak znaczenie ma tylko to, na jaki dzień aktualne są

informacje w nim zawarte. Już ta okoliczność przesądza, że uwzględnienie protestu

nastąpiło z naruszeniem przepisu art. 26 ust. 3 Ustawy. Zamawiający nie zarzucił bowiem

odwołującemu, że z treści oświadczenia nie wynika, że tkanina PP- fabric G04 dostarczana

jest (była, będzie) w rolkach, których ciężar nie przekracza 25 kg, ograniczając się do

przesłanki formalnej - zakwestionowania daty złożenia samego oświadczenia. Protestujący

wykonawca nie odwołał się od tak sformułowanego rozstrzygnięcia, a zdaniem wykonawcy

w proteście zarzucił jedynie, że „z daty przedłożonego w toku uzupełnienia oferty

9

oświadczenia odnoszącego się do wagi rolek z oferowaną tkaniną wynika, iż w dniu upływu

terminu do składania ofert warunek wskazany w tym zakresie przez zamawiającego nie był

spełniony (strona 3 protestu)". Zatem zarzut skierowany został przeciwko merytorycznej

treści oświadczenia, co do której zamawiający się w żaden sposób nie wypowiedział.

Protestujący od takiego rozstrzygnięcia nie wniósł odwołania. Dalej wykonawca – jak

zaznaczył jedynie z ostrożności - wskazał, że jeżeli odwołujący oświadczył, że „zgodnie z

pkt. 1.3.1.7. Specyfikacji Technicznej ciężar rolki z tkaniną PP- fabric G04 nie przekracza 25

kg", oznacza to, iż przedmiotem oferty jest tkanina dostarczana w rolkach o wadze do 25 kg.

Oświadczenie takie, jak każdy inny dokument odnoszący się do właściwości produktu,

potwierdza stan rzeczy, który miał miejsce przed wszczęciem niniejszego postępowania, w

jego trakcie i będzie miał miejsce również po jego zakończeniu. Innymi słowy, cechą

produktu jest w niniejszym postępowaniu, że jest dostarczany w rolkach o wadze do 25 kg.

Pozostaje to zresztą oczywiste z uwagi na obowiązujące w tej mierze przepisy

bezpieczeństwa i higieny pracy. Wskazał także, że katalog wykazu dokumentów, do złożenia

których zamawiający zobowiązał Wykonawców, [pkt 2. („Wykaz dokumentów składanych z

ofertą") Specyfikacji ma charakter wyczerpujący, co oznacza, iż każdy z wykonawców

zobowiązany jest do załączenia dokumentów wyraźnie przewidzianych w treści tego

postanowienia SIWZ. Z treści tego postanowienia wynika, że zamawiający nie wymagał

szczegółowego oświadczenia lub dokumentu dla potwierdzenia, iż dostawy będą

wykonywane w rolkach o ciężarze do 25 kg. Zamawiający nie ma prawa wzywania

wykonawców o uzupełnienie dokumentu, skoro nie wymagał go w SIWZ. Zamawiający

pismem z dnia 21 stycznia 2010 r. wezwał jednak Odwołującego do złożenia oświadczenia.

Odwołujący mógł taką czynność oprotestować jako sprzeczną z art. 25 ust. 1 Ustawy. Nie

jest jednak tak, że jeżeli tego nie uczynił, sprzeczna z prawem czynność Zamawiającego

uległa konwalidacji, a „zaniechanie zamieszczenia informacji (nie wymaganej w SIWZ) w

ofercie lub jakimkolwiek innym dokumencie lub oświadczeniu składanym wraz z ofertą musi

skutkować uznaniem, że oferta nie spełnia wymogów specyfikacji". Wykonawca zwrócił także

uwagę na niekonsekwencję Zamawiającego, który wezwał odwołującego do uzupełnienia

oferty o stosowne oświadczenie, po to tylko, by w rozstrzygnięciu protestu stwierdzić, że

„zaniechanie zamieszczenia informacji w ofercie lub (...) oświadczeniu składanym wraz z

ofertą musi skutkować uznaniem, że oferta nie spełnia wymogów specyfikacji". Nie sposób z

tak sformułowanego stwierdzenia odkodować toku rozumowania Zamawiającego. Zupełnie

bowiem nie wiadomo, czy chodzi o zaniechanie złożenia przez odwołującego stosownego

oświadczenia (co byłoby jednak zarzutem nieprawdziwym), czy też Zamawiający nie zalicza

oświadczenia dotyczącego sposobu dostarczania produktu do kategorii dokumentów

wymienionych w art. 26 ust. 3 ustawy (co byłoby nie tylko bezzasadne, ale również

pozbawione logiki, skoro sam Zamawiający wezwał odwołującego do złożenia oświadczenia,

10

wskazując jako podstawę prawną przepis art. 26 ust. 3 oraz rygor z art. 46 ust. 4a Ustawy -

strony 4-5 wezwania z dnia 21 stycznia 2010 r.). Z ostrożności zwrócił uwagę, że

Zamawiający może rozpoznać protest jedynie w zakresie oprotestowanej czynności.

Protestujący nie wniósł środka ochrony prawnej od czynności Zamawiającego polegającej na

wezwaniu odwołującego do uzupełnienia braków oferty, ograniczając się do ogólnego

sformułowania, że „z daty przedłożonego w toku uzupełnienia oferty oświadczenia

odnoszącego się do wagi rolek z oferowaną tkaniną wynika, iż w dniu upływu terminu do

składania ofert warunek wskazany w tym zakresie przez Zamawiającego nie był spełniony.

W przystąpieniu po stronie zamawiającego - do postępowania wywołanego

odwołaniem wykonawcy Minova Ekochem S.A. - wykonawca MAS sp. z o.o. wniósł o

oddalenie odwołania w całości oraz o połączenie, na podstawie art. 187 ust. 1 Pzp spraw

toczących się w ramach postępowania przetargowego numer 16/P/SRC/10 dla zadania 5 tj.

niniejszej sprawy, odwołania od wykonawcy Minova Ekochem S.A. od rozstrzygnięcia

protestu wniesionego przez wykonawcę ADIBUD Piotr Ślosorz oraz odwołania z dnia 26

marca 2010 roku wniesionego przez Spółkę w dniu 28 marca 2010 roku od rozstrzygnięcia

protestu przez zamawiającego (rozstrzygnięcie w dniu 18 marca 2010), za czym

przemawiają względy ekonomiki procesowej oraz fakt, iż prowadzone postępowania oparte

są na takich samych lub zbliżonych zarzutach a także - w razie połączenia spraw - ustalenie,

że przystępujący złożył najkorzystniejszą ofertę w przetargu w ramach zadania 5, i jego

oferta wobec odrzucenia ofert Adibud i Minova Ekochem S.A. ab initio powinna zostać

wybrana bez przeprowadzenia aukcji elektronicznej. W uzasadnieniu, wskazując na

zasadność rozstrzygnięcia protestu - podał, że tkanina zaoferowana przez odwołującego nie

spełnia wymagań normy PN EN 61340-2-3 dla rezystencji powierzchniowej, skrośnej oraz

między punktami. Zaprezentowany przez odwołującego sposób pomiaru, a także same

materiały nie będą zapewniały bezpieczeństwa w trakcie ich użytkowania, stanowiąc

zagrożenie dla życia i zdrowia ludzi wykonujących prace w ich sąsiedztwie. Sposób

wykonania badań nad rezystywnością tkaniny odwołującego jest sprzeczny z wymaganą

przez zamawiającego w SIWZ normą, nie spełnia tym samym kryterium udziału w

postępowaniu i wypacza istotę metod badawczych, których zasadniczym, nadrzędnym celem

jest ustalenie spełnienia najwyższych kryteriów bezpieczeństwa przez materiały, które mają

być użyte w podziemnych wyrobiskach kopalnianych. Dalej wskazał, że tkaniny zaoferowane

przez odwołującego nie spełniają szczegółowych wymagań techniczno-użytkowych

przedmiotu zamówienia w zakresie punktu 1.6.1.5 specyfikacji technicznej, załącznika nr 1

do SIWZ. Tak jak w proteście stwierdził, że przedstawione przez odwołującego opinie

(stanowiska) i wyniki przeprowadzonych badań nie mogą zostać uznane za wiarygodne,

skoro zostały wykonany w sposób niezgodny z regułami rządzącymi wykonywaniem

pomiarów. Podkreślił, że dla tkaniny Minova - OBAC wydał Certyfikat Nr OBAC/23 l/CB/08

11

na którym to Certyfikacie tym widnieją tylko dwie wartości rezystancji, powierzchniowej i

skrośnej. Wartości tych rezystancji są mniejsze od 10(9) , a zgodnie z wymogiem SIWZ (p.

1.6.1.5 specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ) właściwa rezystencja

powinna być także pomiędzy dwoma punktami tkaniny. Wskazał także, że 13 października

2008 r. OBAC wydał załącznik nr 1 do Certyfikatu Nr OBAC/231 l/CB/08 w którym figurują

już wszystkie trzy rezystancje: powierzchniowa, skrośna i między punktami mimo tego, że

nie dokonano żadnych ulepszeń w tkaninie PP- fabric G04. Zdaniem przystępującego - w

istocie - pojawia się wątpliwość, że ta sama tkanina spełnia kryteria tylko dla dwóch

rezystancji, powierzchniowej i skrośnej po czym dokonuje „samoulepszenia", spełniając

również kryterium dla rezystancji między punktami. Ta sama instytucja (OBAC) pismem z

dnia 17 listopada 2009 r. stwierdza jednak i dowodzi, że tkanina PP- fabric G04 Minova nie

spełnia wymogu rezystancji pomiędzy punktami a przeprowadzony pomiar tej rezystancji da

wynik większy od 10(9) , tym samym tkanina ta nie spełnia wymogów przetargowych.

W konkluzji przystępujący wykonawca stwierdził, że wymóg podany w punkcie 1.6.1.5

załącznika nr 1 do SIWZ mający na celu sprawdzenie czy tkanina przewidziana do

stosowania w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych ma zdolność rozpraszania

ładunku elektrostatycznego, co jest niezbędne do jej bezpiecznego użycia pod ziemią bez

stosowania uziemienia, nie został spełniony. W istocie zmierzone zostały rezystancje

wplecionej nitki metalowej a nie tkaniny i to w sposób niezgodny z normą PN-EN 61340-2-3.

Tym samy wybór tkaniny zaoferowanej przez Odwołującego będzie sprzeczny z warunkami

przetargu, a nadto może spowodować zagrożenie dla życia i zdrowia pracowników

zamawiającego.

2. Odwołanie w sprawie sygn. akt: KIO UZP/548/10 zostało wniesione przez wykonawcę

- Minova Ekochem S.A. [wykonawca Minova Ekochem] od rozstrzygnięcia przez

zamawiającego protestu z dnia 8 marca 2010 r. Przedsiębiorstwa Wielobranżowego

„ADIBUD” – Piotr Ślusarz z Mysłowic [wykonawca ADIBUD]. Protest ten protest został

wniesiony w zakresie zadania nr 2 i nr 5 wobec zaniechania czynności wykluczenia z

postępowania wykonawcy Minova [względnie odrzucenia jego oferty] i czynności

dopuszczenia do aukcji elektronicznej tego wykonawcy. Wnoszący protest wskazał

naruszenie przez Zamawiającego art.7 ust.1 i 3 art. 89 ust.1 pkt 2 oraz art.24 ust.2 pkt 4

w związku z art.24 ust.4 i art.26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych [ustawa

PZP], żądając uchylenia czynności polegającej na przeprowadzeniu aukcji elektronicznej

w ramach zadania nr 2 i nr 5, dokonanie wykluczenia z postępowania Minova Ekochem

S.A. [względnie odrzucenia oferty tego wykonawcy] oraz ponowne przeprowadzenie

aukcji elektronicznej w ramach zadania nr 2 i nr 5.

12

W uzasadnieniu protestu odnośnie zadania 2 wykonawca podał, że oferowana tkanina PP -

fabric G04 nie odpowiada wymogom siwz w odniesieniu do rezystancji między punktami, a

zatem nie spełnia wymogów ustalonych w pkt 1.3.1.3 specyfikacji technicznej. Zdaniem

wykonawcy, metodologia wykonywania pomiaru rezystancji między punktami polega na

zastosowaniu dwóch elektrod pomiarowych oddalonych od siebie o 250mm. Analiza

powyższego warunku prowadzi do oczywistej konstatacji, że odległość przeplotu

metalicznego w osnowie przekraczająca 250 mm (a nawet około 200mm) wyklucza

możliwość osiągnięcia pożądanych przez Zamawiającego parametrów w odniesieniu do

rezystancji między punktami. W przypadku pomiaru rezystancji między punktami dla próbki

tkaniny wyciętej pomiędzy przeplotem w osnowie - rozmieszczonej co 360 mm - zupełnie

oczywistym jest, że wynik rezystancji dalece przekroczy maksymalny dopuszczony przez

zamawiającego poziom 1 x 10(9) , albowiem wynik pomiaru rezystancji między punktami

dla tkanin o konstrukcji zastosowanej w tkaninie PP FABRIC G04 oraz tkaniny o podobnej

konstrukcji stosowanej przez Protestującego - tkaniny ADIPOL 100 15/270 (nie oferowanej w

niniejszym przetargu jak zaznaczył) - przy napięciu 100 V, a następnie 10 V kształtuje się na

poziomie od 45*10(9) do 78* 10 (9) , czyli dopuszczalna maksymalna wartość rezystancji

między punktami przekroczona jest od 45 do 78 razy. Po drugie, próbki do badań przedłożył

sam wykonawca Minova Ekochem S.A., co jednoznacznie wynika z treści samego

sprawozdania (str. 123 oferty wykonawcy Minova Ekochem S.A.). Postępowaniem

właściwym było przekazanie podmiotowi certyfikującemu większej ilości materiału, z którego

dopiero osoby przeprowadzające badania, w sposób uwzględniający uwagi poniższe,

sporządziliby odpowiednie próbki. W przedmiotowej sprawie próbki zostały wykonane - ze

świadomością sposobu wykonywania pomiarów - w ten sposób, by zawsze spełniać wymogi

związane z rezystancją między punktami. Ze sprawozdania wynika, że badania zostały

przeprowadzone na trzech próbkach tkanin, z których każda wycięta była w taki sposób, że

zawierała w sobie przeplot metaliczny wzdłuż osnowy pozwalający na uzyskanie

pożądanego (wymaganego) poziomu rezystancji między punktami. Natomiast podstawową

zasadą rządzącą badaniem wszystkich w zasadzie parametrów fizykochemicznych jest

przyjęcie założenia wystąpienia najgorszych możliwych, czy też najbardziej niekorzystnych

uwarunkowań. Wskazał także, że niedopuszczalnym jest, by to podmiot poddający się

badaniom samodzielnie wykonał próbki przeznaczone do badań. Tymczasem z uwagi na

odstęp między przeplotem zawartym w osnowie w rozstawie 360 mm było możliwe - a nawet

bardzo proste - sporządzenie takich próbek, które w żadnym wypadku nie dałyby

pozytywnych rezultatów badań. Prawidłowo przeprowadzone badanie rezystancji między

punktami wymaga bowiem zarówno sporządzenia próbek, jak i rozmieszczenia elektrod

pomiarowych w sposób potencjalnie najmniej „korzystny" dla badanego produktu.

Konstrukcja tkaniny, w której przeplot na jakimkolwiek odcinku rozmieszczony jest w

13

odstępie powyżej około 200 mm w osnowie, musi powodować, że pomiar rezystancji miedzy

punktami znajdującymi się na prostej wyznaczonej przez taki odcinek w odległości 250 mm

da wynik dalece przewyższający maksymalny poziom rezystancji miedzy punktami

wynoszący 1x10 (9) . Wskazał także, że to zagadnienie nie jest nowe dla Protestującego,

który już wcześniej dostrzegł wadliwość tkaniny PP FABRIC G04. W związku z powyższym

zwrócił się do niezależnego podmiotu certyfikującego - Ośrodka Badań i Certyfikacji OBAC

sp. z o.o. w Gliwicach o zajęcie stanowiska w tej kwestii i odpowiedź tej jednostki

jednoznacznie potwierdza wnioski opisane powyżej. W podsumowaniu wykonawca

stwierdził, że tkanina PP-fabric G04, z której wykonany jest oferowany przez wykonawcę

Minova Ekochem S.A. rękaw, jest wyrobem z tworzywa sztucznego, który spełnia wymogi z

§ 360 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 roku w sprawie

bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia

przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych (Dz. U. Nr 139, poz. 1169 z późn.

zm.) i odpowiedniej normy nr PN-EN 1127-2, ale nie spełnia kryteriów rezystancji między

punktami w każdym fragmencie badanej tkaniny, czego - w pełni zasadnie - żądał

Zamawiający w treści SIWZ. Dla porównania - protestujący podał, że złożył ofertę

obejmującą tkaninę polipropylenowa ADIPOL 100 15/40. w której zastosowano przeplot

metaliczny co 40 mm w osnowie oraz co 15 mm w wątku, co powoduje spełnienie wymogów

dotyczących rezystancji miedzy punktami oddalonymi o 250 mm w dowolnym (każdym)

fragmencie tkaniny. Na marginesie niniejszych uwag podkreślił, że na przełomie roku 2008 i

2009 zamawiający przeprowadzał badania kontrolne tkanin dostarczanych do Zakładu

Logistyki Materiałowej JSW S.A., w tym również tkaninę polipropylenową PP Fabric G04. w

związku z czym zagadnienia uzyskania lub braku rezystancji między punktami dla wyżej

wymienionej tkaniny są zamawiającemu doskonale znane, a zatem skoro nie ograniczył

wymagań dotyczących rezystancji zawartych w SIWZ wyłącznie do rezystancji

powierzchniowej i skrośnej, to uznał, że spełnienie wymogu rezystancji między punktami jest

dla niego istotne. Już powyższe wystarczy w pełni, by przyjąć, że oferta wykonawcy Minova

Ekochem S.A. w ramach zadania nr 2 nie odpowiada treści SIWZ i przez to podlega

odrzuceniu. W zakresie zadania 2 wskazał także, że wykonawca Minova Ekochem SA.

oferuje - stosownie do załączonego do oferty Certyfikatu OBAC/388/CB/08 - worek [rękaw z

zaworem Minobag R/V], który zgodnie z kolei z załącznikiem nr 1 do wyżej wskazanego

certyfikatu może posiadać konstrukcję składającą się z jednej do trzech warstw opasanej już

wyżej tkaniny PP Fabric G04. Instrukcja bezpiecznego stosowania rękawa z zaworem -

Minobag R/V (strona 109 do 116 oferty wykonawcy Minova Ekochem S.A.) zawiera opis

techniczny (str 111). W opisie technicznym wykonawca określa przedmiot oferty jako worek

wykonany z jednej, dwóch lub trzech warstw tkaniny 100 % polipropylenowej o nazwie PP

Fabric G04. Na marginesie podnosi, że zgodnie z pkt 4.5 SIWZ „Zamawiający nie dopuszcza

14

składania ofert wariantowych". Tymczasem złożona oferta to właśnie nic innego, jak

niedopuszczalna oferta wariantowa. Zamawiający dostrzegł ten problem i wzywał -

wielokrotnie - wykonawcę do uzupełnienia oferty, a także do składania wyjaśnień.

Wykonawca Minova Ekochem S.A. wpierw w uzupełnieniu oferty załączył jako wzór rękaw

opatrzony nieczytelną pieczęcią, następnie - po wezwaniu do złożenia wyjaśnień, załączył

rękaw opatrzony pieczęcią nie wskazującą na liczbę warstw tkaniny, wreszcie - po drugim

wezwaniu do uzupełnienia tej samej części oferty - przedłożył wzór opatrzony pieczęcią

przesądzającą, że chodzi o rękaw Minobag R/V 2. Powyższe zachowanie - zarówno

zamawiającego, jak i wykonawcy Minova Ekochem S,A. - rodzi uzasadnione wątpliwości co

do spełniania wymogów dotyczących postępowania wskazanych w przepisach p.z.p., w

szczególności zaś zgodności z przytoczonymi na wstępie protestu przepisami. Opis

techniczny worka oferowanego przez wykonawcę Minova Ekochem S.A. określa (expressis

verbis) zachowanie się worka do wykładki mechanicznej w trakcie jego wypełniania przy

użyciu środków na bazie zawiesin wodnych. Z przedstawionego opisu wynika że

„powierzchnia worka umożliwia separację (filtrację) nadmiaru niezwiązanej części wody na

zewnątrz". Stwierdzenie to stoi w całkowitej, ewidentnej i całkowicie jednoznacznej

sprzeczności z wymogami wskazanymi w pkt 1.3.1.7 specyfikacji technicznej stanowiącej

załącznik do SIWZ, a także ze złożonym w następstwie wezwania zamawiającego (który

również dostrzegł wspomnianą niezgodność) oświadczeniem z dnia 26 stycznia 2010 roku

„Firma Minowa - Kochem S.A. oświadcza, że konstrukcja rękawów do wykładki

mechanicznej z zadania 2 zapewnia spełnienie żądań zamawiającego z pkt. 1.3.1.7. i pkt.

1.3.1.9. "Specyfikacji Technicznej". Niezależnie zatem od faktu, iż w niniejszej sprawie

Zamawiający w zakresie szczelności rękawa żadnych wątpliwości mieć nie powinien, to

wydaje się, że prawidłowym zachowaniem powinno być zażądanie dodatkowych

egzemplarzy rękawa celem przeprowadzenia stosownych testów i badań. Wykonawca

wskazał także, że w punkcie 1.3.1.7. Specyfikacji Technicznej Zamawiający żądał, aby

rękaw nie przeciekał w trakcie jego wypełniania spoiwem i ulegał zniszczeniu przy ciśnieniu

spoiwa do 0,2 MPa. W powyższym świetle złożenie oświadczenia o szczelności worka

zbudowanego z dwóch warstw tkaniny polipropylenowej, wbrew załączonej do oferty

specyfikacji technicznej i elementarnej znajomości rzeczy - jest zupełnym nieporozumieniem

i absurdem, zakrawającym na wprowadzenie w błąd Zamawiającego. Rękaw do wykładki

mechanicznej zbudowany wyłącznie z dwóch bądź trzech warstw tkaniny polipropylenowej

jest bowiem — co jest całkowicie oczywiste - produktem doskonale odprowadzającym wodę

z uwagi na splot płócienny zastosowany w tkaninie. śądanie Zamawiającego, aby rękaw nie

uległ zniszczeniu do 0,2 MPa, a jednocześnie zachowana została jego szczelność w trakcie

oraz po wypełnieniu przy tak znacznym ciśnieniu (dla porównania, ciśnienie w oponie

samochodu osobowego wynosi właśnie średnio 0,2 MPa) jednoznacznie wskazuje, że

15

zastosowanie wielowarstwowej konstrukcji z tkaniny przepuszczalnej - bez wkładki

hermetycznej - nigdy nie pozwoli uzyskać szczelności rękawa zgodnie z wymogiem

Zamawiającego. Wykonanie rękawa w wariancie szczelnym zgodnie z punktem 1.3.1.7.

wymusiło na Protestującym zabudowanie w strukturze rękawa automatycznego zaworu

odpowietrzającego, który pozwala na odprowadzenie powietrza -zgodnie z żądaniem

Zamawiającego zawartym w punkcie 1.3.1.9. „.konstrukcja rękawa musi umożliwić jego

szczelne wypełnienie oraz odpowietrzenie". Zastosowany zawór odpowietrzający oferowany

w rękawie jest kolejnym elementem wpływającym na cenę wyrobu, z którego - co wymaga

zaakcentowania - można zrezygnować tylko i wyłącznie oferując rękaw nieszczelny,

odprowadzający nadmiar powietrza i wody w całej swojej strukturze. W celu sprawdzenia

szczelności rękawów do wykładki mechanicznej wykonanych z dwóch oraz trzech warstw

tkaniny polipropylenowej, pozbawionej wkładki, Protestujący zlecił przeprowadzenie prób

ruchowych w KWK „Zofiówka" (która jest - na marginesie - użytkownikiem rękawów

będących przedmiotem postępowania). Do przeprowadzenia prób ruchowych użyto rękawów

wykonanych z tkaniny polipropylenowej ADIPOL 100 15/40, której zarówno gramatura, jak i

splot jest zbieżny z tkaniną PP- Fabric G04. Rękawy wykonane w tej technologii spełniają

warunki wytrzymałościowe, natomiast w żadnym stopniu nie spełniają kryteriów szczelności

z uwagi na brak hermetycznej wkładki pozwalającej zachować ich szczelność . W celu

uzyskania szczelności rękawa konieczne jest bowiem zastosowanie tkaniny

o lub nieprzepuszczalnej odpowiedniej wytrzymałości zastosowanie odpowiednio

umiejscowionej wkładki w strukturze rękawa. Protestujący podkreślił, iż takie właśnie

rozwiązania oferuje Protestujący, zaznaczając, że zastosowanie tkaniny uszczelniającej

powoduje spory wzrost ceny wytworzenia rękawa, co pozostaje w oczywistym związku z

możliwą do zaoferowania ceną dostawy i - tym samym - rezultatem postępowania.

W zakresie zadanie nr 5 protestujący wykonawca stwierdził, że oferta złożona przez

wykonawcę Minova Ekochem S.A. w ramach zadania nr 5 jest wadliwa z analogicznego

powodu, jak rękaw stanowiący przedmiot dostawy w zadaniu nr 2. Jest tak z tego powodu,

że na ofertę wykonawcy Minova Ekochem S.A. składa się tkanina PP-fabric G04, która, jak

już wykazano powyżej, nie odpowiada wymogom Zamawiającego w odniesieniu do

rezystancji między punktami, a także, co wynika z przedłożonego przez tego wykonawcę

sprawozdania z badań nr 15 O/B T/2008 dokonanych przez Centrum Mechanizacji

Górnictwa KOMAG, nie została przebadana w sposób prawidłowy - w szczególności zaś w

sposób, który zapewnia sprawdzenie osiągnięcia parametrów odpowiadających

oczekiwaniom Zamawiającego. W tym zakresie w pełni odsyła do zastrzeżeń dotyczących

zadania nr 2, w odniesieniu do pkt 1) protestu, albowiem zachowują one pełna aktualność

również do produktu oferowanego przez wykonawcę Minova Ekochem S.A. dla zadania nr 5.

Na dowód powołuje ponownie pismo Ośrodka Badań i Certyfikacji OBAC sp. z o.o. w

16

Gliwicach z dnia 17 listopada 2009 roku (OBAC/3510/ROM/09). Z powyższego względu

oferta wykonawcy Minova Ekochem S.A. w ramach obu zadań - tj. zadania nr 2 i zadania nr

5 - podlega odrzuceniu, ewentualnie wykluczeniu z uwagi na nie wykazanie przez tego

wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Uwzględniając protest w całości zamawiający podał, że potwierdził się zarzut zawarty

w punkcie 1 uzasadnienia protestu, odnoszący się zarówno do zadania 2, jak i zadania 5.

Zdaniem zamawiającego, przedłożone sprawozdanie z badań nr 150/BT/2008 dokonane

przez Centrum Mechanizacji Górnictwa Komag, nie zostało wykonane w sposób prawidłowy

- w sposób, który zapewni sprawdzenie osiągnięcia parametrów odpowiadającym pkt.

1.3.1.3. i 1.6.1.5 Specyfikacji technicznej. Przeprowadzenie prawidłowo badania rezystancji

między punktami wymaga bowiem sporządzenia próbek jak i rozmieszczenia elektrod

pomiarowych w sposób potencjalnie najmniej korzystny dla badanego produktu. Potwierdził

także zarzut zawarty w punkcie 2 i 3 uzasadnienia protestu, dotyczący zadania 2, albowiem

zdaniem zamawiającego z treści Instrukcji stosowania (str. 111 oferty) wynika, że

„powierzchnia worka umożliwia separację (filtrację) nadmiaru niezwiązanej części wody na

zewnątrz". Stwierdzenie to przesądza o wniosku, że wymogi z pkt. 1.3.1.7 i pkt 1.3.19 nie

zostały spełnione. A zatem oświadczenie złożone w uzupełnieniu jest sprzeczne z zapisem

w Instrukcji stosowania.

Do wskazanego protestu przystąpił wykonawca Minova Ekochem S.A. [pismo z dnia

12 marca 2010 r.] i od jego rozstrzygnięcia wniósł odwołanie [pismo z dnia 26 marca 2010

r.], w którym podał, iż tym rozstrzygnięciem zamawiający naruszył przepisy ustawy – Prawo

zamówień publicznych w zakresie:

1) art. 7 ust. 1 przez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający poszanowania

zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w szczególności

przez: uznanie, w sposób całkowicie dowolny, w oparciu o nieokreślone kryteria, że

badania opisane w sprawozdaniu nr 150/BT/2008 zostały wykonane przez jednostkę

akredytowaną w sposób nieprawidłowy oraz zaniechanie wskazania podstawy faktycznej

i prawnej takiego rozstrzygnięcia, a także ustalenie, że oferta odwołującego jest

niezgodna z treścią SIWZ z wykorzystaniem metody polegającej na pomijaniu tych

zapisów oferty, które wprost wskazują na spełnienie przewidzianych w treści SIWZ

wymogów, z jednoczesną całkowicie dowolną, nie znajdującą oparcia w obowiązujących

zasadach wykładni, interpretacją treści, które nie odnoszą się do wymagań określonych

w SIWZ oraz odejście od literalnego brzmienia postanowień SIWZ na etapie

rozstrzygnięcia protestu, co jest równoznaczne ze zmianą postanowień SIWZ z

pominięciem trybu przewidzianego w art. 38 ust. 4 Ustawy, oraz

2) art. 89 ust. 1 pkt 2 przez uznanie, że oferta Odwołującego jest niezgodna z treścią

SIWZ.

17

Dodatkowo, z ostrożności, wskazał na naruszenie art. 2 pkt 7 przez uznanie, że oferta

odwołującego ma charakter wariantowy, a także art. 26 ust. 3 i 4 przez uznanie, że

odwołujący był bezpodstawnie wielokrotnie wzywany do uzupełnienia oferty i złożenia

wyjaśnień jak również przepisów i zasad wskazanych poniżej w uzasadnieniu odwołania.

W oparciu o powyższe zarzuty wniósł o nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego

polegającej na uwzględnieniu protestu w całości. W uzasadnieniu interesu prawnego we

wniesieniu odwołania, podał, że jego oferta jest, w wyniku przeprowadzonej aukcji

elektronicznej, najkorzystniejsza cenowo oraz, wbrew twierdzeniom protestu oraz

rozstrzygnięciu zamawiającego, spełnia wszelkie ustanowione w treści SIWZ wymogi. Podał

także, że rozstrzygniecie protestu winno wskazywać czy zamawiający protest uwzględnia

czy oddala oraz wskazywać na dalsze, wynikające stąd czynności zamawiającego. Skoro

jednak zamawiający ograniczył się do stwierdzenia, że „protest w całości uwzględnia", uznać

należało, że czynność zamawiającego polegająca na uwzględnieniu protestu w całości

wywoła skutek w postaci „wykluczenia z postępowania, względnie odrzucenia oferty"

odwołującego w zadaniach 2 i 5, jak chciał protestujący. W uzasadnieniu odwołania podał,

że zamawiający rozstrzygnął, że sprawozdanie z badań nr 150/BT/2008 nie zostało

wykonane w sposób prawidłowy, albowiem, zdaniem zamawiającego, nie jest możliwe

sprawdzenie osiągnięcia parametrów odpowiadającym pkt 1.3.1.3. i 1.6.1.5. Specyfikacji

technicznej. Przeprowadzenie badania wymaga bowiem „sporządzenia próbek jak i

rozmieszczenia elektrod w sposób potencjalnie najmniej korzystny dla badanego produktu".

Zdaniem wykonawcy takie rozstrzygniecie pozbawione jest podstaw faktycznych i prawnych.

Zgodnie z pkt. 1.3.1.3 Specyfikacji technicznej, wszystkie materiały wchodzące w skład

rękawa powinny spełniać wymagania normy PN-EN 61340-2-3 lub równoważnej dla

rezystancji powierzchniowej skrośnej i między punktami <1x10(9) . Wykonawcy

zobowiązani zostali do potwierdzenia spełniania wskazanego wymogu za pomocą

dokumentu wystawionego przez jednostkę uprawnioną. Zgodnie z pkt. 1.6.1.5. Specyfikacji

technicznej, tkanina powinna spełniać wymagania normy PN-EN 61340-2-3 lub równoważnej

dla rezystancji powierzchniowej skrośnej i między punktami <1x10(9) . Wykonawcy

zobowiązani zostali do potwierdzenia spełniania wskazanego wymogu za pomocą

dokumentu wystawionego przez jednostkę uprawnioną. Zamawiający wymagał zatem

dokumentu - sprawozdania z badań, wystawionego przez jednostkę uprawnioną, przy czym

badanie miało zostać wykonane zgodnie z PN-EN 61340-2-3. Norma ta („Elektryczność

statyczna. Metody badań stosowane jedynie do wyznaczania rezystancji i rezystywności

płaskich materiałów stałych, używanych do zapobiegania gromadzeniu się ładunku

elektrostatycznego") określa metodykę badań rezystancji powierzchniowej, skrośnej i między

punktami różnych materiałów. Odwołujący załączył do oferty sprawozdanie z badań Nr

150/BT/2008 przeprowadzonych przez Centrum Mechanizacji Górnictwa „KOMAG" w

18

Gliwicach Laboratorium Badań Stosowanych (obecna nazwa - Instytut Techniki Górniczej

„KOMAG" w Gliwicach), która to instytucja jest jednostką akredytowaną. Badania

przeprowadzone zostały w oparciu o wskazaną przez Zamawiającego normę, a ich wyniki

jednoznacznie wskazują, iż oferowany przez Odwołującego produkt spełnia ustanowione w

treści SIWZ wymagania. Zdumienie budzi rozstrzygniecie zamawiającego, który bez żadnej

refleksji powiela poglądy protestującego, nie wskazując podstawy prawnej ani faktycznej

takiego rozstrzygnięcia. Nie wiadomo zatem, z czego Zamawiający wywodzi, że: (1) zgodnie

z PN-EN 61340-2-3 przeprowadzenie badania wymaga sporządzenia próbek jak i

rozmieszczenia elektrod w sposób potencjalnie najmniej korzystny dla badanego produktu

(nie stanowi o tym żadne z postanowień tej normy); (2) Badanie określone w sprawozdaniu

nr 150/BT/2008 nie zostało wykonane zgodnie z PN-EN 61340-2-3, czego wymagał

zamawiający (jednostka akredytowana wprost stwierdziła, że badanie zostało wykonane

zgodnie z tą normą); (3) Badanie określone w sprawozdaniu nr 150/BT/2008 nie zostało

wykonane w sposób prawidłowy (jednostka akredytowana wprost stwierdziła, że badanie

zostało wykonane w sposób prawidłowy). Zdaniem wykonawcy, jeżeli zamawiający decyduje

się na uznanie badań dokonanych przez jednostkę akredytowaną za nierzetelne,

zaprzeczając wiarygodności tej jednostki, oczekiwać należy, że stanowisko swoje

szczególnie wnikliwie uzasadni. Brak przedstawienia jakichkolwiek dowodów na poparcie

rozstrzygnięcia nie tylko utrudnia odwołującemu skorzystanie z przysługującego środka

ochrony prawnej w postaci odwołania, ale również nakazuje uznać twierdzenia

Zamawiającego za gołosłowne. Rozstrzygnięcie takie narusza ponadto wyrażony w art. 7

ust. 1 Ustawy nakaz prowadzenia postępowania z poszanowaniem zasad równego

traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Zupełnie bowiem nie wiadomo, jakimi

kryteriami kieruje się zamawiający kwestionując - bez wskazania podstawy prawnej - opinie

niektórych jednostek akredytowanych, nie czyniąc tego samego zabiegu w stosunku do

opinii sporządzonych przez inne jednostki, z których treści wcale nie wynika, jakoby badania

wykonane zostały w oparciu o nieznane, a przyjęte jako podstawa uwzględnienia protestu

kryterium. Taka arbitralność decyzji, połączona z jednoczesnym zaniechaniem uzasadnienia

wydanego rozstrzygnięcia, stanowi najbardziej jaskrawy przejaw naruszenia art. 7 ust. 1

Ustawy. Dalej wykonawca wskazuje, że zwrócił się do Centrum Mechanizacji Górnictwa

„KOMAG" w Gliwicach Laboratorium Badań Stosowanych z prośbą o wyjaśnienie, czy

zarzuty zamawiającego są uzasadnione. Jednostka notyfikowana potwierdziła, że badania

dokonane zostały według norm przedmiotowych zawierających się w zakresie akredytacji

laboratorium.[dowód: pismo Centrum Mechanizacji Górnictwa „KOMAG" w Gliwicach

Laboratorium Badań Stosowanych z dnia 25 marca 2010 r. (BT/ŁO/37/2010)].

Odnosząc się do zarzutów protestu, odwołujący podtrzymał stanowisko zawarte w

przystąpieniu i wskazał, że z treści załączonego do protestu pisma z dnia 17 listopada 2009

19

r., Ośrodka Badań i Certyfikacji OBAC Sp. z o.o. w Gliwicach nie wynika, aby jednostka ta

dokonała jakiegokolwiek badania tkaniny PP Fabric - G04. Zatem wypowiedziana przez ten

ośrodek opinia w żadnym razie nie może zostać uznana za podważającą ustalenia zawarte

w sprawozdaniu z badań Nr 150/BT/2008. Co więcej, do przystąpienia załączono pisma

OBAC z dnia 8 i 29 kwietnia 2009 r., w których jednostka ta podtrzymuje ważność wydanego

dla tkaniny PP Fabric - G04 certyfikatu. Odwołujący wskazał, że w załączniku nr 1 do

certyfikatu ze strony 161 oferty, przywołano sprawozdanie z badań Nr 150/BT/2008.

Załącznik stanowi integralną część certyfikatu i może być stosowany wyłącznie z nim. W

załączonych do przystąpienia pismach OBAC wprost uznał zatem prawidłowość tych badań.

Protestujący zarzucił ponadto, że badanie zostało wykonane w oparciu o próbki dostarczone

przez producenta. Odwołujący wskazał także, iż dostarczone do badań próbki zostały

wycięte z tkaniny w sposób losowy i zaprzecza wszelkim twierdzeniom Protestującego, że

takie działanie jest sprzeczne z normą PN-EN 61340-2-3, albowiem protestujący wykonawca

nie wskazuje konkretnych zapisów tej normy, z których wynika, że „niedopuszczalnym jest,

by to podmiot poddający się badaniom samodzielnie wykonał próbki przeznaczone do

badań". Bez wskazania takich zapisów, których w treści PN-EN 61340-2-3 brak, rozważania

takie mogą być rozpatrywane jedynie w kategoriach insynuacji, które nie mają dla

rozstrzygnięcia sprawy żadnego znaczenia. Odwołujący wskazał także, iż przeprowadzenie

badania przez jednostkę akredytowaną nie byłoby możliwe, gdyby stwierdziła ona

jakiekolwiek niezgodności próbek z normą. Odnosząc się do dalszej części rozstrzygnięcia

protestu, wykonawca zwrócił uwagę na następujące okoliczności. (1) Zamawiający w żaden

sposób nie odniósł się do zarzutów protestu dotyczących charakteru oferty oraz

wielokrotnego wzywania do uzupełnienia tego samego dokumentu, wskazując jednak, że

protest uwzględnia w całości. W tym zakresie odwołujący podtrzymał uwagi zawarte w

przystąpieniu. (2) W pozostałym zakresie Zamawiający uzasadnił jedynie, że stwierdzenie „z

treści instrukcji stosowania (str. 111 oferty) wynika, że powierzchnia worka umożliwia

separację (filtrację) nadmiaru niezwiązanej części wody na zewnątrz, co przesądza, że

wymogi z pkt 1.3.1.7. i pkt 1.3.1.9 ST nie zostały spełnione. Zamawiający całkowicie pominął

uwagi Odwołującego podniesione w treści przystąpienia. Dalej wskazał, że oferta

Odwołującego nie posiada charakteru wariantowego, gdyż ofertą wariantową jest oferta

przewidująca, zgodnie z warunkami określonymi w SIWZ, odmienny niż określony przez

zamawiającego sposób wykonania zamówienia, a przede wszystkim przewidująca użycie

odmiennych, ale równoważnych materiałów, zastosowanie innej technologii, dodatkowego

wyposażenia lub robót zwiększających zakres zamówienia itp. Zapis w certyfikacie

bezpieczeństwa OBAC/388/CB/08 określa jedynie jako bezpieczne stosowanie w warunkach

kopalnianych rękawów wykonanych z od 1 do 3 warstw tkaniny. Zapisu takiego nie można w

żadnym wypadku mylić z treścią oferty (stanowiącej oświadczenie woli, którego przedmiotem

20

jest wola zawarcia umowy o określonej treści). Sens powyższych twierdzeń sprowadza się

bowiem do tego, że jeżeli np. z załączonego do oferty certyfikatu wynika, że produkt jest

bezpieczny i może być stosowany w wyrobiskach o stopniu zagrożenia wybuchem metanu

„a", „b" i „c", to mamy do czynienia z ofertą wariantową. Wskazać należy, że załączona do

oferty próbka dotyczyła rękawa R/V/2 i z oferty tej Odwołujący nigdy się nie wycofał. Zarzut

złożenia oferty wariantowej jest zatem bezpodstawny. Co do zarzutu, że Odwołujący był

wielokrotnie wzywany do wyjaśnienia tych samych okoliczności, to zdaniem wykonawcy,

zarzut ten jest nieprawdziwy. Z okoliczności wprost wynika bowiem, że wezwanie dotyczyło

różnych okoliczności. Przedmiotem pierwszego wezwania było dostarczenie próbki o

wymiarach zgodnych z pkt 2.10 i 1.3.1.2.2. Specyfikacji Technicznej. Kolejne wezwanie

dotyczyło już jedynie omyłki i oznakowania próbki za pomocą pieczątki, a nie jej wymiarów.

Nie może być zatem mowy o wielokrotnym wzywaniu do uzupełnienia lub wyjaśnienia tych

samych okoliczności. Zarzut nie znajduje zatem oparcia w stanie faktycznym sprawy i jest

całkowicie bezzasadny. Wykonawca podał również, że zgodnie z punktem 1.3.1.7.

Specyfikacji technicznej „rękaw nie może przeciekać w trakcie jego wypełniania spoiwem

(...)" Zgodnie z punktem 1.3.1.9. Specyfikacji technicznej „konstrukcja rękawa musi

umożliwić jego szczelne wypełnienie oraz odpowietrzenie". Oświadczenie Przystępującego,

iż oferowany produkt spełnia ww. wymagania jest w pełni zgodne ze stanem faktycznym,

gdyż w przypadku rękawa R/V/2 nie występuje - w trakcie wypełniania go spoiwem - żaden

wyciek. Zamawiający nie dostrzegł, że o „wycieku" mowa jest jedynie na stronie 113 oferty,

gdzie mowa jest o tym, że „Mocowanie należy wykonywać szczególnie ostrożnie, aby nie

uszkodzić powierzchni worka. Uszkodzenie mechaniczne worka prowadzi bezpośrednio do

ucieczki płynnej substancji wypełniającej uniemożliwiając jego dalsze użytkowanie".

Wyłącznie w tej części instrukcji stosowania mowa jest o wycieku, który może nastąpić w

trakcie napełniania worka spoiwem. Nie byłoby jednak dopuszczalne odrzucenie oferty

Odwołującego z tej przyczyny, gdyż taki „wyciek" nastąpi w przypadku uszkodzenia

(rozerwania) każdego worka. W instrukcji stosowania mowa jest ponadto o tym, że „W takiej

technologii, w trakcie napełniania worka Minobag R/ V następuje jego rozprężenie do

maksymalnych wymiarów. W ten sposób powstająca poduszka umożliwia uzyskanie

natychmiastowego kontaktu górotworu z obudową (strona 112 oferty/'. Gdyby było więc tak,

jak wskazuje Protestujący, a co podzielił Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu, że z

wnętrza worka cokolwiek wycieka, to nigdy, w trakcie napełniania worka spoiwem, nie

nastąpiłoby jego rozprężenie do maksymalnych rozmiarów. Nie ma zatem racji zamawiający,

który w sposób nieuzasadniony całkowicie pomija powyższe zapisy instrukcji stosowania,

wskazując, iż nie zostały spełnione wymogi z punktu 1.3.1.9. Specyfikacji technicznej, a

więc, że konstrukcja rękawa nie umożliwia jego szczelnego wypełnienia oraz odpowietrzenia.

Pomijanie zapisów oferty, które wskazują na spełnienie przewidzianego w treści SIWZ

21

wymogu, z jednoczesną dowolną interpretacją tych jej treści, które nie odnoszą się do danej

problematyki, jest przejawem przeprowadzenia postępowania w sposób nie zapewniający

zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Na stronie 111

oferty (instrukcja stosowania) zapisano, że „Tkanina charakteryzuje się dodatkowo

podwyższoną wytrzymałością mechaniczną na rozrywanie i szczelnością w stosunku do

wiążącego spoiwa. W przypadku użycia środków na bazie zawiesin wodnych, powierzchnia

worka umożliwia separację (filtrację) nadmiaru niezwiązanej części wody na zewnątrz".

Zamawiający. z niezrozumiałych powodów, całkowicie pomija treść zdania pierwszego, z

którego jasno wynika, że tkanina jest nie tylko szczelna w stosunku do wiążącego spoiwa,

ale również, że jest to szczelność podwyższona. Jeżeli dochodzi do niewielkiej filtracji, to ma

ona miejsce po, w żadnym zaś razie w trakcie wypełniania worka spoiwem. Filtracja nie jest

ponadto równoznaczna z wyciekiem. Jest również pożądana, aby zapewnić właściwe

parametry wytrzymałościowe spoiwa (co jest niemożliwe w przypadku zastosowania wkładki

całkowicie nieprzepuszczalnej, jak to uczynił Protestujący). Powierzchnia worka jedynie

umożliwia filtrację w przypadku nieprawidłowej proporcji stosunku woda / proszek (nadmiaru

wody), co jest możliwe np. w przypadku niesprawności pompy. W sytuacji, gdy stosunek

woda /proszek jest zachowany, żadna filtracja po wypełnieniu worka spoiwem nie następuje.

Z żadnego zapisu oferty nie wynika, aby rękaw przeciekał w trakcie jego wypełniania

spoiwem. Jednocześnie w treści SIWZ brak postanowień wyłączających dopuszczalność

separacji (filtracji) po wypełnieniu worka spoiwem. Zapis punktu 1.3.1.7. Specyfikacji

technicznej jest jednoznaczny. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu nie powinni

ponosić konsekwencji niespójności postanowień SIWZ lub ich niezgodności z rzeczywistym

zamiarem zamawiającego, skoro wprost zastosowali się do literalnego brzmienia SIWZ.

Wskazał ponadto, że wykonawcy nie mogą mieć wątpliwości, jaka jest treść sformułowanego

warunku i w jaki sposób należy ten warunek spełnić, a zamawiającemu nie może

przysługiwać uprawnienie do podejmowania arbitralnych decyzji w przedmiocie oceny

spełniania warunku. Ciężar skonkretyzowania we właściwy sposób warunków udziału w

postępowaniu spoczywa na zamawiającym i wykonawcy w wypadku uchybienia temu

obowiązkowi nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji. Zdaniem wykonawcy, jeżeli

zamawiający powziął w tej mierze wątpliwości, zostały one wyjaśnione w piśmie

odwołującego z dnia 26 stycznia 2010 r. Zamawiający wyjaśnienia te uwzględnił, efektem

czego było wyznaczenie, w dniu 26 lutego 2010 r. terminu aukcji elektronicznej na dzień 2

marca 2010 r. Zamawiający winien prowadzić postępowanie wyjaśniające dotyczące treści

złożonych dokumentów bądź też oświadczeń w trybie przepisu art. 26 ust. 4 p.z.p., aż będzie

w stanie bez żadnych wątpliwości stwierdzić i prawidłowo ocenić złożone dokumenty bez

szkody dla wykonawcy, który podlega takiemu badaniu bądź ocenie, co też uczynił.

Oświadczenia składane przez wykonawców mają w zasadzie tę samą rangę, co pozostałe

22

załączone do oferty dokumenty. Oświadczenia składane są po to, by wypełnić luki w

informacjach przedstawionych w dokumentach, które nie zawsze muszą wyczerpująco

potwierdzać fakt spełniania konkretnie postawionych warunków udziału w postępowaniu. W

realiach niniejszej sprawy zupełnie zaś nie wiadomo, a Zamawiający w żaden sposób tego

nie uzasadnił, z czego wynika, że w trakcie napełniania rękawa spoiwem następuje przeciek,

tym bardziej, że Odwołujący okoliczności takiej zaprzeczył w drodze oświadczenia z dnia 26

stycznia 2010 r.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wnoszący

protest wykonawca ADIBUD, wnosząc o oddalenia odwołania i podtrzymując zarzuty i

argumentację, co do nie spełniania przez wnoszącego odwołanie wykonawcę warunków

określonych w specyfikacji technicznej w zakresie pkt 1.3.1.3, 1.3.1.7 i 1.3.1.9 oraz pkt

1.6.1.5.Ponownie powołał się na stanowisko jednostki OBAC zawarte w piśmie z dnia 17

listopada 2009 r.

3. Odwołanie w sprawie sygn. akt: KIO UZP/564/10 zostało wniesione przez

Odwołującego MAS sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (dalej: „MAS" lub „Spółka"), w

zakresie zadania 5 w związku z rozstrzygnięciem przez Zamawiającego protestu (pismo z

dnia 18 marca 2010 r)., który w części został oddalony a w części odrzucony.

W odwołaniu, wykonawca zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 91a ust. 1 Pzp oraz pkt.

14 ust. 14.1 SIWZ poprzez przeprowadzenie aukcji elektronicznej mimo, że w postępowaniu

złożono mniej niż 3 oferty nie podlegające odrzuceniu, art. 91b ust. 1 Pzp w związku z art.

134 ust. 4 tej ustawy i art. 89 ust. 1 pkt. 5 Pzp, poprzez zaproszenie do aukcji wykonawców,

których oferty podlegały odrzuceniu i zostały odrzucone przez Zamawiającego, a w

konsekwencji wykonawcy podlegali wykluczeniu z dalszej oceny ofert i udziału w aukcji

elektronicznej, oraz dodatkowo wskazał na naruszenie art. 91 ust. Pzp poprzez zaniechanie

wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami SIWZ bez przeprowadzania aukcji

elektronicznej. Mając na uwadze powyższe, wniósł o nakazanie zamawiającemu

unieważnienie czynności dopuszczenia do aukcji elektronicznej oferentów Minova Ekochem

S.A. oraz Adibud Piotr Ślosorz tj. oferentów których oferty zostały odrzucone, względnie

ponowne odrzucenie ich ofert, unieważnienie aukcji elektronicznej wobec niespełnienia

kryteriów jej przeprowadzenia tj. nie złożenia co najmniej 3 ofert nie podlegających

odrzuceniu, oraz nakazanie Zamawiającemu wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z

kryterium ceny zawartym w SIWZ, bez przeprowadzania aukcji, zgodnie z regulacjami

odnoszącymi się do przetargu nieograniczonego, a także przyznanie Odwołującemu zwrotu

kosztów postępowania wywołanego wniesieniem odwołania tj. wpisu w kwocie 15.000 zł oraz

kosztów zastępstwa pełnomocnika procesowego w kwocie 3.600 zł. W uzasadnieniu podał,

że w toku postępowania oferty złożyły 4 podmioty: Odwołujący, Minova Kochem S.A., Adibud

23

Piotr Ślosorz oraz Stradom S.A. Oferta cenowa Spółki została oceniona jako druga w

kolejności, po ofercie złożonej przez Adibud oraz z taką samą ceną ofertową jak oferta

Minova. [Zawiadomienie z 26.02.2010 r.]. Protestem z dnia 1.03.2010 r. odwołujący wniósł o

odrzucenie ofert wykonawców Minova S.A. oraz ADIBUD z uwagi na niespełnienie przez

nich warunków udziału w przetargu i wymogów SIWZ, w tym zwłaszcza w zakresie

niespełnienia norm zaoferowanych towarów, będących przedmiotem zamówienia. Pismem z

dnia 12 marca 2010 r. zamawiający w przeważającej części uwzględnił protest Spółki i

odrzucił oferty w/w oferentów wobec niespełnienia przez nich kryteriów zamówienia.

Pomimo, że w postępowaniu zostały złożone 2 oferty podlegające odrzuceniu, zamawiający

w dniu 2 marca 2010 r. przeprowadził i zamknął aukcję elektroniczną do której dopuścił

wszystkich 4 oferentów. Do dnia wniesienia niniejszego odwołania Spółka nie otrzymała

zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, natomiast powzięła wiadomość o

wniesieniu przez oferenta Minova Kocham S.A. odwołania od rozstrzygnięcia

Zamawiającego odrzucającego jej ofertę. Mimo że aukcja została zaplanowana na godzinę

10.00, to do godziny 10.18 dostęp do platformy umożliwiający składania postąpień nie był

możliwy z przyczyn technicznych. Rozpoczęcie aukcji zostało przesunięte na godzinę 10.25.

W dniu 12 marca 2010, Odwołujący złożył protest, w którym zarzucił zamawiającemu

naruszenie przepisu art. 91a i art. 91b ust.1, oraz art. 93 ust.1 pkt 7 PZP wobec zaniechania

zawiadomienia o terminie aukcji w sposób określony w SIWZ oraz ustawą PZP, zaproszenia

do aukcji elektronicznej wykonawców, których oferty podlegały odrzuceniu, oraz

przeprowadzenia w dniu 2 marca 2010 r. aukcji, z udziałem wykonawców, których oferty

podlegały odrzuceniu. Wniósł o unieważnienie czynności w zaskarżonej części. W

uzasadnieniu podał, że zamawiający w dniu 26 lutego 2010 r. powiadomił o wyznaczeniu na

dzień 2 marca 2010 r. na godz. 10,00 terminu rozpoczęcia aukcji elektronicznej oznaczając

czas trwania aukcji na 25 min. Do godz. 10,18 dostęp do strony wyznaczonego organizatora

aukcji nie był możliwy. O zmianie terminu na godz. 10,25 w tym dniu dowiedział się o

godz.10,18. Zdaniem wykonawcy aukcja została zakończona z upływem czasu

podstawowego jaki został przewidziany i zapisany na stronie internetowej aukcji tj. o godz.

10,25. Pismem z 18 marca 2010 roku Zamawiający częściowo odrzucił protest a częściowo

go oddalił. W tym przypadku zamawiający stwierdził, że protest w części dotyczącej

czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej wykonawców Minova Ekochem i ADIBUD jest

spóźniony, albowiem informację o zaproszeniu tych wykonawców do aukcji wykonawca

powziął w dniu 26 lutego 2010 r. Zatem na podstawie przepisu art. 180 ust.7 w zw. z art. 180

ust.2 pzp podlega odrzuceniu. Oddalając protest w pozostałym zakresie zamawiający

wskazał, że przed upływem czasu przeznaczonego na aukcję Operator aukcji zawiadomił

wykonawcę o jej opóźnieniu i umożliwił mu wzięcie udziału. Stąd zmiana godziny aukcji nie

ma żadnego znaczenia dla oceny skuteczności czynności zamawiającego. Aukcja w

24

wyznaczonym terminie została przeprowadzona, nie została odwołana i nie został

wyznaczony nowy termin jej przeprowadzenia. Stąd nie było konieczne ponowne

zawiadomienie o aukcji z uwzględnieniem terminu określonego w art. 91 b ust.3 Pzp.

Uznając rozstrzygnięcie za niezasadne wykonawca wskazał, że zgodnie z art. 91a ust. 1 Pzp

jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego zamawiający po

dokonaniu oceny ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadza aukcję

elektroniczną jeżeli przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu oraz złożono co najmniej 3

oferty nie podlegające odrzuceniu. W przedmiotowym postępowaniu złożone zostały tylko

dwie oferty nie podlegające odrzuceniu, tym samym brak było przesłanek do

przeprowadzenia aukcji, co w konsekwencji wiąże się z koniecznością dokonania wyboru

najkorzystniejszej oferty na zasadach ogólnych tzn. zgodnie z kryteriami zawartymi w SIWZ

(art. 91 ust. Pzp) bez przeprowadzania aukcji elektronicznej. Wykonawca podkreślił, że

aukcja elektroniczna nie jest odrębnym trybem postępowania o udzielenie zamówienia. Jest

to możliwy do przeprowadzenia etap właściwego trybu (w niniejszej sprawie przetargu

nieograniczonego) w sytuacji gdy tryb właściwy nie zostanie zakończony. Musi on zostać

przewidziany w ogłoszeniu o zamówieniu, a jego przeprowadzenie jest możliwe tylko gdy

złożono co najmniej 3 oferty nie podlegające odrzuceniu. W niniejszej sprawie takie oferty

wpłynęły tylko dwie, zatem brak było podstaw do przeprowadzenia aukcji, co nie wyklucza

konieczności dokonania wyboru oferty w trybie przewidzianym dla przetargu

nieograniczonego, jednak z wykluczeniem aukcji. Ocenie powinny podlegać zatem dwie

oferty, nie podlegające odrzuceniu, a wybrana ta która jest najkorzystniejsza w świetle SIWZ.

Nie ma racji Zamawiający twierdząc, ze termin do oprotestowania aukcji upłynął przed 12

marca 2010 roku. Aukcja odbyła się w dniu 2 marca 2010 r., i w tym dniu odwołujący

ostatecznie dowiedział się o dopuszczeniu do niej wszystkich oferentów. Ponadto, protest

obejmował nie tylko dopuszczenie do aukcji oferentów, których oferty podlegały odrzuceniu,

ale przede wszystkim samą czynność aukcji, która została przeprowadzona niezgodnie z

prawem w dniu 2 marca 2010. Stąd termin do wniesienia protestu upływał w dniu 12 marca

2010 roku. Dodatkowo wykonawca podniósł, że zamawiający naruszył postanowienia pkt. 9

ust.1 Regulaminu Organizatora, a tym samym art. 91b ust. 3 Pzp. Aukcja zostaje

zakończona wskutek upływu czasu podstawowego jaki został dla niej przewidziany i

zapisany na stronie internetowej Aukcji. Czas ten więc upłynął przed rozpoczęciem aukcji

wyznaczonej na godz. 10.25. Zamawiający powinien zawiadomić w drodze elektronicznej o

terminie wyznaczonym na przeprowadzenie aukcji. Zawiadomienie to - zgodnie z art.91 b

ust.3 nie może nastąpić później niż na dwa dni przed wyznaczonym terminem.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z

25

załącznikami, ofertę wykonawcy Minova Ekochem S.A. z Siemianowic Śląskich, jak

również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępujących

złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:

Izba rozpoznała łącznie wszystkie odwołania w związku z treścią zarządzenia

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 06 kwietnia 2010 r., wydanego w tym

przedmiocie.

1. Rozpatrując zarzuty z odwołania KIO/UZP 499/10, co do naruszenia przez

Zamawiającego, w wyniku uwzględnienia protestu wniesionego przez wykonawcę MAS

sp. z o.o. z Katowic, przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych w zakresie:

4) art. 7 ust. 1 ustawy PZP przez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający

poszanowania zasad uczciwej konkurencji, w szczególności przez dokonanie zmiany

postanowień SIWZ - na niekorzyść Odwołującego - na etapie rozstrzygnięcia protestu,

5) art. 26 ust. 3 ustawy PZP przez przyjęcie, że złożone na wezwanie oświadczenie

Odwołującego nie spełnia przewidzianych w tym przepisie wymagań, oraz

6) art. 89 ust. 1 pkt 2 przez uznanie, że oferta Odwołującego jest niezgodna z treścią

SIWZ, jak również przepisów i zasad wskazanych poniżej w uzasadnieniu odwołania,

skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie podlega oddaleniu.

Rozpatrując pierwszy z zarzutów, skład orzekający Izby miał na względzie pkt 1.6.1.5

specyfikacji technicznej (ST) [załącznik nr 1 do siwz] zgodnie z którym zamawiający

wymagał dla zadania 5, aby oferowana tkanina spełniała wymagania normy PN-EN 61340-

2-3 lub równoważnej dla rezystancji powierzchniowej, rezystancji skrośnej i między punktami

< 1x10(9) . Z kolei w pkt 2.1 [Wykaz dokumentów składanych z ofertą, z pierwszą lub

kolejnymi dostawami], co do spornej tkaniny, Zamawiający wymagał certyfikatu na tkaninę,

wydanego przez akredytowaną jednostkę certyfikującą, potwierdzającego zgodność

wykonania przedmiotu zamówienia m.in. z normami oraz, że dany wyrób można bezpiecznie

stosować w podziemnych wyrobiskach górniczych, a w pkt 2.3 – dokumentu jednostki

badawczo - rozwojowej lub innej jednostki upoważnionej do przeprowadzania badań i oceny

wyrobu potwierdzającego spełnianie wymagań m.in. w zakresie pkt 1.6.1.5 ST.

Skład orzekający Izby ustalił także - na podstawie treści normy PN-EN 61340-2-3 [pkt 1 (str

6) – zakres normy], że ta norma opisuje metody badań, służące do określania rezystancji i

rezystywności w zakresie od 10(4) do 10(12) materiałów stałych, stosowanych w celu

26

zapobiegania gromadzeniu się ładunku elektrostatycznego. Mając zatem na względzie treść

wymagania zawartego w pkt 1.6.1.5 specyfikacji technicznej, oraz wskazaną powyżej treść

normy, skład orzekający Izby stwierdził, że dokumenty wymagane w pkt 2.1 oraz w pkt 2.3

ST powinny w zakresie zadania 5 dla tkaniny podsadzkowej polipropylenowej potwierdzać

wartości rezystancji – zgodnie z warunkami ST – od 10(4) (równej lub wyższej) do <>

10(9) .

Zdaniem składu orzekającego Izby Certyfikat załączony do oferty [Nr

OBAC/231/CB/08] - wydany przez Ośrodek Badań, Atestacji i Certyfikacji sp. z o.o. w

Gliwicach [OBAC] potwierdza, że oferowana tkanina PP – fabric docelowo jest

przeznaczona do stosowania w podziemnych wyrobiskach górniczych, oraz spełnia

podstawowe wymagania bezpieczeństwa. Jednakże jego treść (załącznik nr 1 do Certyfikatu

– str. 221 oferty) w zakresie wymagania Zamawiającego - dla rezystancji powierzchniowej,

rezystancji skrośnej i między punktami stanowi o wartości < 1x10(6), a nie wartości (równej

lub wyższej) 10(4) . Także sprawozdanie z badań nr 150/BT/2008 również tej wartości nie

potwierdza. Z uwagi na te okoliczności, zdaniem składu orzekającego Izby, zamawiający

rozstrzygając protest wykonawcy MAS zasadnie uwzględnił zarzut nie potwierdzenia

wymagań zawartych w pkt 1.6.1.5 specyfikacji technicznej. Załączone bowiem do oferty

Minova Kochem S.A - sprawozdanie z badań nr 150/BT/208 wskazują wartości rezystancji

mniejsze od 10(4) , niż określone zakresem normy PN-EN 61340-2-3 i tym samym nie

mieszczą się w dolnej granicy oporności, przewidzianej w punkcie 1.6.1.5. specyfikacji

technicznej. Tym samym podnoszony przez Odwołującego zarzut naruszenia art. 89 ust.1

pkt 2 ustawy PZP nie zasługuje na uwzględnienie, a zatem również zarzut naruszenia art. 7

ust.1 ustawy podlega oddaleniu.

Rozpatrując zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 w związku z art. 26 ust.3

w zakresie pkt 1.6.1.9 specyfikacji technicznej skład orzekający Izby stwierdził, że

Zamawiający ustalił w wymaganiach techniczno-użytkowych [zadanie 5], aby ciężar rolki z

tkaniną nie przekraczał 25 kg. Skład orzekający Izby ustalił także, że katalog wykazu

dokumentów, do złożenia których zamawiający zobowiązał Wykonawców, [m.in. pkt 2.

(„Wykaz dokumentów składanych z ofertą") specyfikacji technicznej nie uwzględniał takiego

oświadczenia lub dokumentu dla potwierdzenia, iż dostawy będą wykonywane w rolkach o

ciężarze do 25kg. Zatem podstawą do udokumentowania spełniania przez oferowane

dostawy wymagań określonych w specyfikacji nie może być w tym postępowaniu art.25 ust.1

pkt 2 ustawy PZP. Jednocześnie skład orzekający Izby stwierdził, że treść oświadczenia z

dnia 26 stycznia 2010 r. – kwalifikowanego co najwyżej jako dokumentu złożonego w toku

wyjaśnień – nie daje podstaw do twierdzeń zamawiającego, iż w dniu upływu terminu do

składania ofert warunek ustalony w pkt 1.6.1.9 ST nie był spełniony. Na marginesie Izba

zauważa, iż wskazywany art. 26 ust.3 PZP nie wyłącza możliwości złożenia (na wezwanie

27

Zamawiającego) po upływie terminu składania wniosków i ofert, dokumentu (oświadczenia)

opatrzonego datą późniejszą. W tym przypadku, istotne jest wyłącznie to, aby oświadczenie

[bądź dokument] potwierdzał spełnianie przez wykonawcę warunków i wymagań określonych

przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert [lub

wniosków]. Należy jednocześnie zgodzić się z wykonawcą, iż w tym postępowaniu nie

złożenie w ofercie powołanego oświadczenia nie może przede wszystkim skutkować

konkluzją, że oferta wykonawcy nie spełnia wymogów specyfikacji, o której stanowi przepis

art.89 ust.1 pkt 2 PZP. Z tych też względów zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 w zw. z

art. 26 ust.3 PZP należało uznać za zasadny.

Jednakże ustalenie przez Izbę braku naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1

pkt 2 ustawy PZP w zakresie oceny warunku określonego w pkt 1.6.1.5 ustawy PZP

powodują, że odwołanie o sygn. KIO UZP/499/10 podlega oddaleniu w związku z art.191

ust.1a ustawy PZP. Przepis art. 191 ust. 1a ustawy PZP pozwala bowiem na uwzględnienie

odwołania jedynie w sytuacji, gdy stwierdzone zostaną naruszenia przepisów ustawy mające

lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania. Wobec stwierdzonych przez Izbę podstaw

odrzucenia oferty odwołującego się wykonawcy zasadność zarzutu, co do naruszenia art. 89

ust.1 pkt 2 w zw. z art. 26 ust.3 PZP w niniejszej sprawie nie ma wpływu na wynik tego

postępowania o udzielenie zamówienia, a zatem odwołanie nie podlega uwzględnieniu.

2. Rozpatrując zarzuty z odwołania KIO/UZP 548/10, co do naruszenia przez

zamawiającego, w wyniku uwzględnienia protestu wniesionego przez wykonawcę -

Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ADIBUD” – Piotr Ślosorz z Katowic przepisów ustawy –

Prawo zamówień publicznych w zakresie:

1) art.7 ust.1 PZP przez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający

poszanowania zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w

szczególności przez: uznanie, w sposób całkowicie dowolny, w oparciu o nieokreślone

kryteria, że badania opisane w sprawozdaniu nr 150/BT/2008 zostały wykonane przez

jednostkę akredytowaną w sposób nieprawidłowy oraz zaniechanie wskazania

podstawy faktycznej i prawnej takiego rozstrzygnięcia, a także ustalenie, że oferta

odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ z wykorzystaniem metody polegającej na

pomijaniu tych zapisów oferty, które wprost wskazują na spełnienie przewidzianych w

treści SIWZ wymogów, z jednoczesną całkowicie dowolną, nie znajdującą oparcia w

obowiązujących zasadach wykładni, interpretacją treści, które nie odnoszą się do

wymagań określonych w SIWZ oraz odejście od literalnego brzmienia postanowień

SIWZ na etapie rozstrzygnięcia protestu, co jest równoznaczne ze zmianą postanowień

SIWZ z pominięciem trybu przewidzianego w art. 38 ust. 4 Ustawy, oraz

28

2) art. 89 ust. 1 pkt 2 przez uznanie, że oferta Odwołującego jest niezgodna z treścią

SIWZ,

skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie podlega oddaleniu.

W pierwszej kolejności skład orzekający Izby rozpatrzył, podnoszony w odwołaniu

zarzut, naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy PZP. W tym przypadku Izba miała na względzie

wymagania ustalone w pkt 1.3.1.3 (zadanie 2) oraz 1.6.1.5 (zadanie 5), a także wymagania

dotyczące zadania 2 określone w pkt 1.3.1.7 i 1.3.1.9 specyfikacji technicznej.

Zgodnie z pkt 1.3.1.3. oraz pkt 1.6.1.5 specyfikacji technicznej Zamawiający ustalił,

aby – odpowiednio – rękawy do wykładki mechanicznej (zadanie 2) oraz tkanina

podsadzkowa polipropylenowa (zadanie 5) spełniały wymagania normy PN-EN 61340-2-3

lub równoważnej dla rezystancji powierzchniowej, rezystancji skrośnej i między punktami <

1x10(9) . W pkt 2.1 ST [Wykaz dokumentów składanych z ofertą, z pierwszą lub kolejnymi

dostawami], Zamawiający wymagał certyfikatu na tkaninę, a w przypadku wyrobu na wyrób,

wydany przez akredytowaną jednostkę certyfikującą, potwierdzającego zgodność wykonania

przedmiotu zamówienia m.in. z normami oraz, że dany wyrób można bezpiecznie stosować

w podziemnych wyrobiskach górniczych, a w pkt 2.3 ST – dokumentu jednostki badawczo -

rozwojowej lub innej jednostki upoważnionej do przeprowadzania badań i oceny wyrobu,

potwierdzającego spełnianie wymagań określonych w wymienionych punktach. Tak jak już

wcześniej wskazano [sygn. akt: KIO/UZP 499/10] wymagana norma PN-EN 61340-2-3 [pkt 1

(str 6) – zakres normy] opisuje metody badań, służące do określania rezystancji i

rezystywności w zakresie od 10(4) do 10(12) materiałów stałych, stosowanych w celu

zapobiegania gromadzeniu się ładunku elektrostatycznego. Mając zatem na względzie treść

wymagania zawartego w pkt 1.3.1.3. oraz 1.6.1.5 specyfikacji technicznej i wskazaną normę

skład orzekający Izby stwierdził, że dokumenty wymagane w pkt 2.1 oraz w pkt 2.3 ST

powinny w zakresie zadania 2 i 5 potwierdzać wartości rezystancji od 10(4) (równej lub

wyższej) do

Skład orzekający ustalił także – na podstawie oferty wykonawcy - że zarówno

oferowane rękawy do wykładki mechanicznej (zadanie 2) jak i tkanina podsadzkowa

polipropylenowa (zadanie 5) są wykonane z tkaniny PP-fabric G04. Skład orzekający Izby

stwierdził również, że z treści załączonych do oferty Certyfikatów [Nr OBAC/388/CB/08 i Nr

OBAC/231/CB/08] wraz z załącznikami – wydanych przez Ośrodek Badań, Atestacji i

Certyfikacji sp. z o.o. w Gliwicach [OBAC] bezspornie wynika, że oferowany worek rękawa z

zaworem – Minobag R/V oraz tkanina polipropylenowa spełniają wymagania w zakresie

bezpieczeństwa i mogą być stosowane w podziemnych wyrobiskach górniczych. Z treści

29

tych certyfikatów wynika jednocześnie, że dotyczą one produktów z tkaniny polipropylenowej

PP-fabric G04. Jednakże przedkładane dowody, w tym Certyfikat Nr OBAC/388/CB/08 (jak i

załącznik), odnoszący się do rękawa do wykładki mechanicznej nie zawiera parametrów

dotyczących rezystancji wymaganych pkt 1.3.1.3. ST, a w Certyfikacie Nr OBAC/231/CB/08,

podano parametry rezystancji powierzchniowej i skrośnej [odpowiednio 12*10(3) i

17*10(3) a w załączniku nr 1 zaktualizowano parametry techniczne i wskazano parametry

rezystancji powierzchniowej, skrośnej jak również między punktami, jednakże podając dla

każdego z parametrów tylko jedną wartość (w każdym przypadku < 1*10 ).

Załączone do oferty sprawozdanie Centrum Mechanizacji Górnictwa KOMAG z Gliwic

(nr 150/BT/08 [zadanie 2 jak i zadanie 5] nie zawiera także wartości parametrów ujętych w

specyfikacji technicznej i objętych normą w zakresie wyżej wskazanym. Rozpatrując

niniejsze odwołanie, Izba uwzględniła także stanowisko OBAC (jednostki certyfikującej)

zawarte w piśmie z dnia 8 kwietnia 2009 r.,(skierowane do odwołującego się wykonawcy), w

którym - nie kwestionując możliwości stosowania tej tkaniny w podziemnych zakładach

górniczych zgodnie z wydanym certyfikatem - stwierdzono, że tkanina PP - fabric jest

materiałem niejednorodnym elektrycznie i w przypadku pomiarów oporności powierzchniowej

oraz między punktami mogą się pojawiać wartości powyżej 10(9) . Takie stanowisko

zawarto w piśmie z dnia 15 lutego 2010 r. skierowanym do Zamawiającego, w tym

wskazując na możliwe rozbieżności wyniku badania.

Mając powyższe ustalenia na względzie, skład orzekający Izby stwierdził, iż

rozstrzygając protest wykonawcy - Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ADIBUD” – Piotr

Ślosorz z Katowic zamawiający zasadnie uwzględnił zarzut nie potwierdzenia wymagań

zawartych w pkt 1.3.1.3. oraz 1.6.1.5 specyfikacji technicznej Załączone bowiem do oferty

Minova Kochem S.A - sprawozdanie z badań nr 150/BT/208 wskazują wartości rezystancji

mniejsze od 10(4) , niż określone zakresem normy PN-EN 61340-2-3, a z opinii OBAC

wynika także, że z uwagi na niejednorodność elektryczną tkaniny PP-fabric w pomiarach

rezystancji powierzchniowej i skrośnej mogą się pojawiać wartości powyżej 10(9) .

Powyższe potwierdza zatem, że wartości parametrów wymaganych specyfikacją

techniczną nie mieszczą się w dolnej i górnej granicy, przewidzianej w punkcie 1.3.1.3 oraz

1.6.1.5. specyfikacji technicznej, a tym samym podnoszony przez Odwołującego zarzut

naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy PZP oraz zarzut – w rozważanym powyżej - art. 7

ust.1 ustawy PZP nie zasługuje na uwzględnienie.

Skład orzekający Izby zauważa, iż – tak jak wynika z opinii OBAC (pismo z dnia 8

kwietnia 2009 r.) tkanina PP – fabric może być stosowana w podziemnych zakładach

górniczych. Także w proteście wykonawca przyznał, że tkanina spełnia wymogi

rozporządzenia Ministra Gospodarki w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia

ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach

30

górniczych. Jednakże skład orzekający Izby podkreśla, że na etapie oceny ofert, ustalenia i

rozstrzygnięcia mogą być oparte wyłącznie na podstawie warunków ustalonych w danym

postępowaniu. W rozpatrywanej sprawie skład orzekający stwierdził, iż zamawiający

ustalając warunki w spornym zakresie nie dopuścił żadnych odstępstw, a dokumenty

przedłożone nie potwierdzają spełniania wymagań ustalonych w pkt 1.3.1,3 i w pkt 1.6.1.5

specyfikacji technicznej, a tym samym podnoszony zarzut naruszenia przez zamawiającego

art. 7 ust.1 nie może być uwzględniony.

Rozpatrując kolejny zarzut, dotyczący uwzględnienia protestu w zakresie

niespełnienia przez odwołującego wymagania ustalonego w pkt 1.3.1.7 i pkt 1.3.1.9

ST(zadanie 2), skład orzekający Izby ustalił, że zamawiający na podstawie postanowienia

zawartego w pkt 3 [Opis techniczny] Instrukcji stosowania (str 111 oferty) o możliwej

separacji (filtracji) „nadmiaru niezwiązanej części wody na zewnątrz” przez powierzchnię

oferowanego worka, wywiódł, że stwierdzenie to przesądza o nie spełnieniu wymagań w

ustalonemu zakresie. W tych punktach zamawiający wymagał bowiem, aby rękaw nie

przeciekał w trakcie jego wypełnienia spoiwem i nie ulegał zniszczeniu przy ciśnieniu spoiwa

do 0,2 Mpa (pkt 1.3.1.7), a konstrukcja rękawa musi umożliwiać jego szczelne wypełnienie

oraz odpowietrzenie (pkt 1.3.1.9).

Zdaniem składu orzekającego Izby nie można zgodzić się z twierdzeniem

Zamawiającego, że funkcja filtracji powierzchniowej (separacja) potwierdza, że rękaw będzie

przeciekał w trakcie jego wypełniania spoiwem, bądź nie będzie możliwe jego szczelne

wypełnienie bądź ulegnie zniszczeniu przy ciśnieniu spoiwa do 0,2 mPa. Izba zwraca uwagę,

że możliwość filtracji (separacji) wiąże się z powierzchnią worka i dotyczy separacji nadmiaru

niezwiązanej części wody na zewnątrz, a zatem po jego wypełnieniu spoiwem, podczas gdy

przeciekanie wiąże się z jego nieszczelnością w trakcie procesu wypełniania, co

jednocześnie oznacza pewną wadliwość wyrobu, a nie jego dodatkową przydatną cechę, jak

– zdaniem Izby - w przypadku separacji. Skład orzekający zwraca jednocześnie uwagę, iż w

tym samym punkcie (pkt 3 Instrukcji) podkreślono dodatkowo cechę produktu – Minobag

R/V, wskazując na jego podwyższoną wytrzymałość mechaniczną na rozrywanie i

szczelność w stosunku do wiążącego spoiwa. Izba zauważa także, iż funkcja separacji dla

produktu z zadania 2 nie została wykluczona.

Mając zatem na względzie powyższe ustalenia zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2

ustawy PZP w zakresie oceny spełniania warunku z pkt 1.3.1.7 i pkt 1.3.1.9 ST (zadanie 2),

zasługuje na uwzględnienie i w tym zakresie zasadny jest zarzut naruszenia art. 7 ust.1

ustawy PZP. Izba zwraca bowiem uwagę, iż zamawiający nie może, w trakcie postępowania,

dokonywać interpretacji treści SIWZ, wbrew zawartym tam zapisom. Rozszerzanie czy

uzupełnianie treści warunku w świetle przepisów Prawa zamówień publicznych jest

31

niedopuszczalne i naruszenie tej zasady prowadzi do naruszenia normy z art. 7 ust. 1

ustawy PZP.

Na marginesie Izba zauważa, iż odrębną kwestią jest ustalenie przez zamawiającego

warunku niezgodnie z wymaganiami wynikającymi z normy, co może powodować, iż

materiały nie będą zapewniały bezpieczeństwa w trakcie ich użytkowania, stanowiąc

zagrożenie dla życia i zdrowia ludzi wykonujących prace w ich sąsiedztwie. Jednakże na tym

etapie postępowania - o ile zamawiający rzeczywiście nie zagwarantował w opisie wymagań

takiego sposobu wykonania badań nad rezystywnością tkaniny zapewniających spełnianie

najwyższych kryteriów bezpieczeństwa przez materiały, które mają być użyte w

podziemnych wyrobiskach kopalnianych – nie jest możliwe skorygowanie niedostatecznie

sformułowanego wymagania. Ta okoliczność może co najwyżej stanowić podstawę do

rozważenia celowości prowadzonego postępowania, mając na względzie podstawy

faktyczne i prawne, o których stanowi przepis art. 93 ust.1 ustawy PZP. Zamawiający

bowiem związany jest postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia w takim

samym stopniu, jak wykonawcy. Negatywne skutki związane z błędnie lub niedostatecznie

sformułowanymi postanowieniami specyfikacji (czy ogłoszenia) nie mogą być przenoszone

na wykonawcę.

Powyższe ustalenia, a przede wszystkim ustalenie przez Izbę braku naruszenia przez

Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy PZP w zakresie oceny warunku ustalonego w pkt

1.3.1.3 oraz 1.6.1.5 specyfikacji technicznej, powodują, że odwołanie o sygn. KIO

UZP/548/10 podlega oddaleniu w związku z art.191 ust.1a ustawy PZP. Przepis art. 191 ust.

1a PZP pozwala bowiem na uwzględnienie odwołania jedynie w sytuacji, gdy stwierdzone

zostaną naruszenia przepisów ustawy mające lub mogące mieć wpływ na wynik

postępowania. Wobec stwierdzonych zatem przez Izbę podstaw odrzucenia oferty

odwołującego się wykonawcy odwołanie nie podlega uwzględnieniu.

3. Rozpatrując zarzuty z odwołania KIO/UZP 564/10, co do naruszenia przez

Zamawiającego przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych w zakresie:

1) art. 91 a ust. 1 PZP oraz pkt. 14 ust. 14.1 SIWZ poprzez przeprowadzenie aukcji

elektronicznej mimo, że w postępowaniu złożono mniej niż 3 oferty nie podlegające

odrzuceniu,

2) art. 91b ust. 1 PZP w związku z art. 134 ust. 4 tej ustawy i art. 89 ust. 1 pkt. 5 Pzp,

poprzez zaproszenie do aukcji wykonawców, których oferty podlegały odrzuceniu i

zostały odrzucone przez Zamawiającego, a w konsekwencji wykonawcy Ci podlegali

wykluczeniu z dalszej oceny ofert i udziału w aukcji elektronicznej,

3) art. 91 PZP poprzez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami

SIWZ bez przeprowadzania aukcji elektronicznej oraz

32

4) art. 91 b ust. 3 PZP przez brak zawiadomienia w ustawowym terminie o zmianie

terminu rozpoczęcia aukcji elektronicznej,

skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie podlega oddaleniu.

W pierwszej kolejności skład orzekający Izby stwierdził, że zarzut naruszenia art. 91

ust.1 nie został poprzedzony protestem, a zatem mając na względzie przepis art. 191 ust.3

ustawy PZP, zgodnie z którym Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte

w proteście, zarzut ten pozostawiono bez rozpoznania.

Rozpatrując zarzut naruszenia art. 91 ust. 1a oraz art. 91 ust.1b ustawy skład

orzekający Izby stwierdził, że podlega odrzuceniu. W tym przypadku, Izba podzieliła pogląd

Zamawiającego zawarty w rozstrzygnięciu protestu, iż z treści protestu wykonawcy wynika

bezspornie, że informację o wykonawcach zaproszonych do aukcji odwołujący powziął z

pisma z dnia 26 lutego 2010 r., zatem wnosząc protest na tę czynność w dniu 12 marca

2010 r. uchybił terminowi, o którym stanowi przepis art. 180 ust.2 ustawy PZP. Tym samym

na podstawie art. 187 ust.4 ustawy PZP także odwołanie podlega odrzuceniu w zakresie

tego zarzutu.

W przypadku zarzutu naruszenia art. 91 b ust. 3 ustawy PZP skład orzekający Izby

stwierdza, iż wskazany przepis dotyczy terminu otwarcia aukcji, który nie może być krótszy

niż 2 dni robocze od dnia przekazania zaproszenia do udziału w akcji. Jak ustalono

wykonawcy o terminie aukcji zostali powiadomienie w piśmie z dnia 26 lutego 2010 r.

Przesunięcie godziny otwarcia aukcji z przyczyn organizacyjno-technicznych przy

jednoczesnym powiadomieniu zaproszonych wykonawców nie mieści się w dyspozycji art.

91 ust.3b ustawy PZP i z tych też względów odwołanie podlega oddaleniu.

Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. W niniejszej sprawie na

podstawie § 28 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 2 października 2007 r.

w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. 187, poz. 1327 ze

zm.) w związku z art. 187 ust. 1 ustawy PZP, wydano wyrok łączny.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7

ustawy PZP, stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia

pełnomocnika zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury złożonej do akt

sprawy oraz uzasadnione koszty zamawiającego – na podstawie rachunku - związane z

dojazdem na posiedzenie Izby zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a i b oraz ust.3 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886 ze zm.).

33

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych do Sądu Okręgowego w Gliwicach.

Przewodniczący:

.................................

Członkowie:

……………………….

………………………..

34