KIO 434/16

Sygn. akt KIO 434/16

WYROK

z dnia 29 kwietnia 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 15, 27 i 29 kwietnia 2016 r., w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2016 r. przez

wykonawcę

Space-Communications Ltd. ul. Menachema Begina 14, 52501 Ramat-Gan, Izrael

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego

Telewizję Polską S.A. ul. Jana Pawła Woronicza 17, 00-999 Warszawa

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża Space-Communications Ltd. i zalicza w poczet

kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Space-

-Communications Ltd. tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………..…

1

Sygn. akt: KIO 434/16

Zamawiający – Telewizja Polska S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego na „dzierżawę transpondera satelitarnego dla potrzeb przewoźnych stacji

satelitarnych DSNG przez okres 48 miesięcy” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004

r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), w trybie przetargu

nieograniczonego.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 16 marca 2016 r. w Dzienniku Urzędowym

Unii Europejskiej pod numerem 2016/S 053-088990. Wartość zamówienia jest większa niż

kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

I Zarzuty i żądania odwołania:

Odwołujący – Space-Communications Ltd. wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia

o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia zarzucając Zamawiającemu

naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niezapewnienie zachowania

uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz naruszenie wymogu bezstronności

i obiektywizmu;

2. art. 39 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wskazanie wyłącznie dwóch pozycji,

skutkujące dopuszczeniem do przetargu ograniczonego kręgu podmiotów przy

jednoczesnym wskazaniu trybu postępowania jako przetargu nieograniczonego, ze względu

na to, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia restrykcyjnie ogranicza krąg

podmiotów dopuszczonych do przetargu, zaś definicja ustawowa przetargu

nieograniczonego zakłada, że w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu, oferty

mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy,

3. art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, bowiem oczywistym skutkiem

wadliwych czynności Zamawiającego jest utrudnianie innym przedsiębiorcom, niż

dysponujący arbitralnie wskazanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia

pozycjami orbitalnymi, dostępu do rynku.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany specyfikacji istotnych warunków

zamówienia w zakresie dopuszczonych do postępowania przetargowego pozycji orbitalnych,

uzupełnionych co najmniej o pozycję orbitalną 4° W, którą może zaoferować Odwołujący

jako operator satelity AMOS-3.

2

Odwołujący wskazał, że w załączniku nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia –

wzorze umowy Zamawiający wskazał tylko dwie pozycje satelitarne 23,5° E lub 33,1° E, co

oznacza, że dopuścił do postępowania przetargowego wyłącznie podmioty oferujące łącza

satelitarne na satelitach Eutelsat – pozycja 33,1° i SES Astra – pozycja 23.5° E E.

W konsekwencji tej decyzji Zamawiającego, uczestnikami przetargu mogą być tylko

operatorzy Eutelsat i SES Astra oraz ewentualnie podmioty, które na ich satelitach

dzierżawią łącza, czyli de facto są pośrednikami ww. dwóch operatorów. Wobec powyższego

przetarg nie ma charakteru nieograniczonego, pomimo istnienia innych podmiotów

mogących zaoferować usługę operatora satelitarnego na potrzeby transmisji DSNG

o odpowiednich parametrach technicznych. Takim operatorem jest w szczególności

Odwołujący będący operatorem satelity AMOS-3.

Czynności Zamawiającego, powodujące ograniczenie postępowania przetargowego jedynie

do dwóch pozycji orbitalnych konkretnych operatorów (Eutelsat i SES Astra) są wadliwe,

ponieważ wyłączają z przedmiotowego zamówienia publicznego wielu innych operatorów

satelitarnych i inne wyspecjalizowane podmioty, którzy mogą oferować Zamawiającemu

serwis na innych pozycjach orbitalnych, spełniający wszystkie warunki techniczne

wymienione w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Należy uznać to za

nieuzasadnione żadnymi względami merytoryczno-technicznymi ograniczanie konkurencji.

Opis przedmiotu zamówienia musi być zgodny z wyartykułowaną w art. 7 ust. 1 i 2 ustawy

Prawo zamówień publicznych zasadą uczciwej konkurencji, jak też wymogiem bezstronności

i obiektywizmu. To na Zamawiającym ciąży obowiązek zapewnienia jak najszerszego

dostępu wykonawców do ubiegania się o udzielenie zamówienia. Zamawiający

przygotowując i prowadząc postępowanie, powinien dążyć do udzielenia zamówienia,

unikając działań mogących skutkować ograniczeniem dostępności do postępowania.

Ograniczenie wyłącznie do ww. dwóch pozycji orbitalnych nie ma żadnego uzasadnienia

merytoryczno-technicznego. Jedynym istotnym argumentem mogłaby by tzw. elewacja,

a zatem kąt, pod jakim satelitarna antena nadawcza stacji DSNG „widzi” satelitę. Istotnie,

w przypadku niektórych pozycji orbitalnych, specyficzny dla danej pozycji orbitalnej kąt

elewacji może powodować utrudnienia w połączeniu się stacji nadawczej DSNG z satelitą,

co w szczególności dotyczy obszarów miejskich ze względu na istniejące przeszkody

terenowe, a zwłaszcza budynki. Jednak w przypadku Odwołującego, który zamierza

zaoferować Zamawiającego serwis na satelicie AMOS-3, pozycja 4,0° W, problem ten nie

występuje na terenie Polski.

II Stanowisko zamawiającego

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.

3

Zamawiający stwierdził, że jego zamiarem jest przygotowanie i przeprowadzenie

postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie

wykonawców, jak również przygotowanie i przeprowadzenie postępowania przez osoby

zapewniające bezstronność i obiektywizm. Celem Zamawiającego jest jednak przede

wszystkim realizacja uzasadnionych potrzeb, a nie umożliwienie wykonawcy takiego

ukształtowania warunków odnoszących się do przedmiotu zamówienia, które są dla niego

dogodne w kontekście składanej oferty. W interesie Zamawiającego nie leży bowiem

faworyzowanie któregokolwiek z wykonawców czy też grupy wykonawców, lecz wybór

wykonawcy, który przedstawi najkorzystniejszą ofertę, gwarantującą realizację zamówienia

zgodnie z postawionymi wymaganiami, które określił w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia. Określenie przedmiotu zamówienia stanowi autonomiczną decyzję

Zamawiającego, która powinna być poprzedzona dokonaniem oceny własnych potrzeb

i ustaleniem obiektywnie uzasadnionych czynników w tym obszarze.

W ocenie Zamawiającego zarzut, że wskazując wyłącznie dwie pozycje satelitarne, tj. 23,5°

E oraz 33,1° E, Zamawiający ograniczył potencjalny krąg wykonawców jest o tyle

niezasadny, że jakkolwiek fakt możliwości złożenia ofert przez wszystkich zainteresowanych

wykonawców w przetargu nieograniczonym wynika bezpośrednio z treści art. 39 ustawy

Prawo zamówień publicznych, to nie może to oznaczać, że wykonawcy nie mają spełniać

warunków określonych przez Zamawiającego. Okoliczność, że nie wszyscy potencjalni

wykonawcy są w stanie zaoferować realizację przedmiotu zamówienia, nie oznacza i nie

może być interpretowana jako wskazująca, że postępowanie jest prowadzone w sposób

utrudniający uczciwą konkurencję. Zamawiający ma prawo do opisania przedmiotu

zamówienia w sposób ograniczający grupę potencjalnych wykonawców, jeżeli określone

wymagania wynikają z uzasadnionych, zobiektywizowanych potrzeb Zamawiającego. Opis

przedmiotu zamówienia nie musi być sporządzony w sposób umożliwiający jego realizację

przez każdego zainteresowanego wykonawcę.

Brzmienie art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym przedmiotu

zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, nie

oznacza zakazu opisywania przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na istniejące na

rynku produkty spełniające wymagania zamawiającego oferowane przez innych

niż którego potencjalna oferta nie wykonawców wykonawca, spełnia oczekiwań

zamawiającego.

Ograniczenie wymagań Zamawiającego do konkretnych pozycji orbitalnych nie jest

podyktowane chęcią wyeliminowania potencjalnych wykonawców. Zamawiający,

przygotowując specyfikację istotnych warunków zamówienia, uwzględnił wymagania

użytkowników (tj. operatorów stacji DSNG, systemów nadawczych i odbiorczych w Zakładzie

Głównym TVP i odbiorczych w Ośrodkach Terenowych TVP) oraz uwarunkowania

4

techniczne bazy sprzętowej (wykorzystywany sprzęt nadawczo-odbiorczy). Zamawiający

dysponuje obszerną flotą przewoźnych stacji satelitarnych DSNG złożoną aktualnie z 25

stacji.

W przypadku satelity Amos występuje realne ryzyko braku możliwości realizacji przekazu lub

pogorszenia jakości przekazu w wielu stałych lokalizacjach, z których są realizowane

transmisje satelitarne przez Zamawiającego. Mając na względzie specyfikę realizowanych

transmisji i relacji, Zamawiający nie może sobie pozwolić na rezygnację z prowadzenia

transmisji lub akceptację ryzyka pogorszonej lub zaburzonej jakości technicznej przekazu

z uwagi na ograniczenia związane z brakiem lub ograniczeniem dostępu do satelity

w krytycznych dla Zamawiającego lokalizacjach. Wskazanie przez Zamawiającego

określonych parametrów technicznych nadawania nie oznacza ponadto, co zauważył

również sam Odwołujący, że oferty zgodne z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków

zamówienia może złożyć jedynie dwóch operatorów satelitarnych, tj. Eutelsat i SES Astra,

ale mogą to uczynić także wszystkie inne podmioty, które wydzierżawią łącza na satelitach

zapewniających wymagane standardy przekazu. Na rynku funkcjonuje wiele podmiotów

świadczących usługi telekomunikacyjne drogą satelitarną, w tym poprzez dzierżawę

pojemności na różnych satelitach różnych operatorów (właścicieli satelitów). Podmioty takie

dzierżawią od operatorów satelitów pojemności na tych satelitach celem ich wykorzystania

do realizacji usług własnych, realizacji usług telekomunikacyjnych drogą satelitarną, bądź też

dzierżawy części tych pojemności innym podmiotom. Opisana charakterystyka rynku

dowodzi, że inne podmioty niż operatorzy satelitarni, składając ofertę, nie są pośrednikami

operatora satelitarnego, gdyż dysponują samodzielnie pojemnością satelitarną na podstawie

umowy dzierżawy. Tym samym podmioty te składając ofertę, podejmują całkowicie

autonomiczną decyzję w zakresie ceny złożonej oferty, wobec czego przetarg objęty

odwołaniem jest postępowaniem konkurencyjnym, a opis przedmiotu zamówienia, mimo iż

z przyczyn technicznych nie dopuszcza możliwości dzierżawy na wszystkich istniejących

pozycjach satelitarnych, daje możliwość złożenia oferty przez znaczny krąg potencjalnych

wykonawców jak na rynek dóbr rzadkich, np. Orange, TT Com, M7 Group, Tower Com, CT,

Telecom Austria, Media Broadcast, ABG, Arqiva. W ostatnio prowadzonych przez

Zamawiającego postępowaniach w tym samym przedmiocie zamówienia ofertę złożyli

wykonawcy: Orange, Studiotech, TT Com.

Decydując się na wybór pozycji satelitarnych, które będzie wykorzystywał do przesyłu

sygnału ze stacji DSNG via satelita do Centralnej Aparatury Emisyjnej oraz Ośrodków

Regionalnych TVP S.A., Zamawiający kierował się następującymi warunki technicznymi

z miejsca realizacji przekazów przez przewoźne stacje DSNG oraz lokalizacji stacji

odbiorczych: a) wystarczająca widoczność satelity w terenie zabudowanym: wysoki kąt

elewacji i odpowiedni zakres azymutu anteny, b) minimalna odległość kątowa satelity od

5

sąsiadujących satelitów, c) możliwość odbioru satelitarnego w Ośrodkach Terenowych

Zamawiającego (razem 16 Ośrodków).

W celu dokonania transmisji ze stacji DSNG do satelity należy dokonać tzw. zwizowania

anteny znajdującej się na dachu wozu DSNG z satelitą. Zwizowanie oznacza, że antena

musi „widzieć” satelitę bez żadnych przeszkód terenowych. Dla zwizowania wozu DSNG

z satelitą należy ustawić antenę satelitarną pod właściwym kątem elewacji i azymutu

(kierunku). W każdej lokalizacji i dla każdego satelity kąt elewacji i azymut jest unikalnym

zestawem parametrów. Ze względu na powyższe oraz fakt, że 60 procent transmisji

realizowanych jest przez stacje DSNG w Warszawie, Zamawiający dokonał wizji lokalnej

w krytycznych lokalizacjach w Warszawie sprawdzając możliwość zwizowania anteny na

wozie DSNG z satelitami 23,5° (Astra) i 33,1° (Eutelsat), 4° (Amos-3). W efekcie ustalił, E E W

że z dwunastu lokalizacji na terenie Warszawy, krytycznych z punktu widzenia działalności

operacyjnej TVP S.A., w ośmiu brak jest możliwości połączenia wozu DSNG z satelitą Amos-

3 na pozycji 4° W.

Zamawiający zbadał też odległości kątowe pomiędzy satelitą Astra, Eutelsat i Amos-3

a satelitami sąsiadującymi. Mają one znaczenie z punktu widzenia technicznego dla

realizacji połączenia stacji DSNG z satelitą z uwagi na charakterystykę promieniowania

anteny nadawczej stacji DSNG – im mniejsza średnica anteny nadawczej, tym szersza

wiązka nadawcza kierowana w stronę satelity, co oznacza, że antena promieniuje nie tylko

w pożądanym kierunku, ale również do otoczenia. W związku z powyższym, odległość

kątowa pomiędzy sąsiadującymi satelitami ma istotne znaczenie dla możliwości zwizowania

anteny stacji DSNG z danym satelitą w taki sposób, aby nadawanie sygnału ze stacji DSNG

nie powodowało zakłóceń sygnałów nadawanych na sąsiadujących satelitach. Stacje DSNG

Zamawiającego wyposażone są w anteny nadawcze o średnicy 1,5 m, co oznacza że

szerokość wiązki wynosi 1° (dla pomiaru wykonywanego przy 3dB spadku mocy).

Usytuowanie satelitów w sąsiedztwie poniżej 1,5 kątowego przy jednoczesnym zastosowaniu

anten nadawczych o średnicy 1,5 m może powodować niezamierzone zakłócenia sygnałów

przekazywanych przez sąsiednie satelity (interferencje). W ocenie Zamawiającego, do pracy

poprzez satelitę Amos niezbędne są anteny o większej średnicy, tj. min. 1,8 m, których

Zamawiający nie posiada na wyposażeniu swoich stacji DSNG. Ponadto stacje DSNG

Zamawiającego nie są wyposażone w precyzyjne systemy naprowadzające w oparciu

o dane GPS, tylko każdorazowo naprowadzane są manualnie przez operatora stacji DSNG,

co w przypadku konieczności pracy na satelicie Amos-3 może prowadzić do poważnych

problemów eksploatacyjnych z całkowitym zakłócaniem użytkowników pracujących na

sąsiednich satelitach. W skrajnym przypadku może to doprowadzić do zakazu pracy przez

daną stację DSNG uniemożliwiając realizację transmisji oraz ewentualne roszczenia

odszkodowawcze.

6

Zamawiający stwierdził brak możliwości odbioru satelity Amos-3 w następujących Ośrodkach

Terenowych TVP: Białystok, Bydgoszcz, Gdańsk, Lublin, Olsztyn, Katowice, TAI Warszawa.

Oznacza, że w przypadku skorzystania z satelity 4° W AMOS-3, Telewizja Polska we

wskazanych lokalizacjach nie byłaby w stanie odebrać sygnału przesyłanego ze stacji

DSNG. co w praktyce oznaczałoby całkowitą bezcelowość udzielenia takiego zamówienia.

W świetle powyższych faktów bezprzedmiotowym staje się żądanie Odwołującego odnośnie

uzupełnienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i uwzględnienia pozycji

satelitarnej 4° W.

III Ustalenia Izby

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący

ma interes we wniesieniu odwołania.

Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania (treść specyfikacji istotnych warunków

zamówienia) nie jest sporny między Stronami.

Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu Stron, w oparciu o stan

faktyczny ustalony podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie

zasługuje na uwzględnienie.

W wyniku przeprowadzonego podczas rozprawy dowodu w postaci wizji lokalnej we

wskazanych przez Zamawiającego miejscach transmisji istotnych z punktu widzenia jego

działalności, jak Pałac Prezydencki, Kancelaria Prezesa Rady Ministrów, wybrane

ministerstwa (8 przykładowych lokalizacji), potwierdził się fakt wskazany w powyżej

przytoczonym stanowisku Zamawiającego, tj. że w lokalizacjach tych niemożliwa jest

transmisja przy wykorzystaniu satelity Amos-3.

Tym samym Izba uznała, że potwierdziło się twierdzenie Zamawiającego, że postulowana

przez Odwołującego zmiana specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest

nieuzasadniona ze względów technicznych, gdyż mogłaby prowadzić do znacznego

utrudnienia, a nawet częściowego uniemożliwienia, realizacji przez Zamawiającego jego

zadań i prowadzenia jego działalności.

Należy tu przyznać rację Zamawiającemu, że celem udzielania zamówień publicznych jest

realizacja jego uzasadnionych potrzeb (ewentualnie – za jego pośrednictwem – potrzeb

publicznych). Potrzeby te i sposób ich realizacji oczywiście powinny być określone w sposób

rzeczywisty, proporcjonalny i uzasadniony istniejącymi okolicznościami i warunkami.

Uczciwa konkurencja w tym wypadku nie może więc polegać na tym, że Zamawiający

powinien dopuścić wszystkich zainteresowanych udziałem w postępowaniu wykonawców,

7

a co za tym idzie – nieodpowiadające jego potrzebom produkty, które oferują, ale jedynie te,

które odpowiadają jego potrzebom. Zamawiający ma prawo do opisania przedmiotu

zamówienia w sposób ograniczający możliwość zaoferowania danego produktu, a co za tym

idzie – grupę potencjalnych wykonawców, jeżeli określone wymagania wynikają

z uzasadnionych, zobiektywizowanych potrzeb Zamawiającego.

Jak ustalono w trakcie rozprawy – pozycja satelitarna do przesyłu sygnału ze stacji DSNG,

którą zamierzał zaoferować Odwołujący, nie odpowiada potrzebom Zamawiającego.

Izba nie widzi też sensu w nakazywaniu Zamawiającemu podziału zamówienia na części

i nakazywania częściowej dzierżawy łącz satelitarnych na różnych satelitach.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt

2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………………..…

8