KIO 832/09

Sygn. akt KIO/UZP 832/09

WYROK

z dnia 16 lipca 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Jankowska

Członkowie: Ryszard Tetzlaff

Marek Koleśnikow

Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego

przez konsorcjum Skanska Spółka Akcyjna, ul. Generała J. Zajączka 9, 01-518

Warszawa i Pawła Olejniczaka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą

Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe Zaopatrzenia i Handlu „BREVITER” Paweł

Olejniczak, ul. Powstańcza 1, 61-546 Poznań od rozstrzygnięcia przez zamawiającego

Powiat Zielonogórski, ul. Podgórna 5, 65-057 Zielona Góra protestu z dnia 29 maja 2009

r.

przy udziale wykonawców:

1) Konsorcjum przedsiębiorców: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-

Budowlanych "SAN-BUD" Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane

SAN-BUD Wojciech Pawlik, Przedsiębiorstwo Budowlano Usługowe INTERBUD-

WEST sp. z o.o., ul. Wyczółkowskiego 2, 65-140 Zielona Góra oraz

2) ERBUD S.A., ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa,

zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego.

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. Kosztami postępowania obciąża konsorcjum Skanska Spółka Akcyjna, ul. Generała J.

Zajączka 9, 01-518 Warszawa i Pawła Olejniczaka prowadzącego działalność

gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe Zaopatrzenia i

Handlu „BREVITER” Paweł Olejniczak, ul. Powstańcza 1, 61-546 Poznań i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości

4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero

groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez konsorcjum Skanska Spółka

Akcyjna, ul. Generała J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa i Pawła Olejniczaka

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo

Produkcyjno-Usługowe Zaopatrzenia i Handlu „BREVITER” Paweł

Olejniczak, ul. Powstańcza 1, 61-546 Poznań

2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych

zero groszy) przez konsorcjum Skanska Spółka Akcyjna, ul. Generała J.

Zajączka 9, 01-518 Warszawa i Pawła Olejniczaka prowadzącego

działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-

Usługowe Zaopatrzenia i Handlu „BREVITER” Paweł Olejniczak, ul.

Powstańcza 1, 61-546 Poznań na rzecz Powiatu Zielonogórskiego, ul.

Podgórna 5, 65-057 Zielona Góra stanowiącej uzasadnione koszty strony

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;

3) dokonać zwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta

dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych

Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz konsorcjum Skanska Spółka

Akcyjna, ul. Generała J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa i Pawła

Olejniczaka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą

Zaopatrzenia i Handlu Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe

„BREVITER” Paweł Olejniczak, ul. Powstańcza 1, 61-546 Poznań

Zamawiający – Powiat Zielonogórski – prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego pn. „Rozbudowa szpitala w Sulechowie”. Postępowanie

prowadzone jest w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 1655 ze zmianami, zwanej dalej ustawą Pzp.

Pismem z dnia 29 maja 2009 roku 2009 roku wykonawcy ubiegający się wspólnie o

udzielenie zamówienia, tj. konsorcjum przedsiębiorstw: SKANSKA S.A., ul. Gen. Zajączka 9,

01-518 Warszawa oraz Paweł Olejniczak, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą

Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe Zaopatrzenia i Handlu „BREVITER” Paweł

Olejniczak, ul. Powstańcza 1, 61-546 Poznań, wnieśli protest na czynność Zamawiającego

polegającą na braku odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum przedsiębiorców:

Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Budowlanych "SAN-BUD" Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo

Inżynieryjno-Budowlane SAN-BUD Wojciech Pawlik, Przedsiębiorstwo Budowlano Usługowe

INTERBUD-WEST sp. z o.o. (dalej: wybrane konsorcjum) oraz braku odrzucenia oferty

złożonej przez spółkę ERBUD S.A. -na podstawie art. 89 ust. 1 punkt 2 ustawy Pzp. W

uzasadnieniu protestujący podniósł, iż pismem z dnia 15 kwietnia 2009 roku zawierającym

odpowiedzi na pytania wykonawców dotyczące Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia, zamawiający wyjaśnił, że wymaga od podmiotów biorących udział w

postępowaniu przetargowym dołączenia do oferty certyfikatu EN ISO 13485:2003 + AC

2007. Powyższy warunek nie został zaskarżony w drodze protestu przez żadnego z

uczestników postępowania, jak również nie został zmieniony przez zamawiającego w formie

późniejszych odpowiedzi na pytania oferentów. Tym samym obowiązek dołączenia do oferty

przedmiotowego certyfikatu stał się integralną częścią SIWZ, wiążącą wszystkich

wykonawców biorących udział w przetargu. śądając dołączenia do oferty certyfikatu EN ISO

13485:2003 + AC 2007 zamawiający nie wskazał w sposób jednoznaczny, czy przedmiotowy

dokument ma być wystawiony dla wykonawcy biorącego udział w postępowaniu

przetargowym, czy też może być wystawiany na podwykonawcę, który będzie w ramach

realizacji zamówienia wykonywał część robót objętych jego przedmiotem (których jakość

potwierdza wskazany certyfikat). Brak wskazania przez zamawiającego do kogo miał

odnosić się certyfikat EN ISO 13485:2003 + AC 2007 nie stoi na przeszkodzie dokonaniu

wiążących ustaleń w tym zakresie. W takim stanie prawnym należy odwołać się do zasad

ustawy Pzp, które precyzują powyższe zagadnienie. Zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający może żądać od

wykonawców m.in. dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy,

usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Powyższy przepis

znajduje dalsze odzwierciedlenie w treści rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19

maja 2006 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mają być składane. Zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 3

rozporządzenia w celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane odpowiadają

wymaganiom określonym przez zamawiającego, zamawiający może żądać zaświadczenia

niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem zgodności działań wykonawcy z

normami jakościowymi, jeżeli zamawiający odwołują się do systemów zapewniania jakości

opartych na odpowiednich normach europejskich. Odnosząc treść powyższych przepisów do

wymagań, jakie postawił zamawiający w stosunku do wykonawców biorących udział w

niniejszym postępowaniu przetargowym, należy podkreślić, że certyfikat EN ISO

13485:2003+ AC2007 spełnia przesłanki z § 3 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia, gdyż jest

dokumentem wystawianym przez niezależny podmiot zajmujący się poświadczaniem jakości

działań wykonawcy z odpowiednimi normami (certyfikat wystawia niezależna jednostka

certyfikująca) i odwołuje się on do konkretnych europejskich norm jakościowych

wymaganych przez zamawiającego (żądanie przedstawienia certyfikatu należało uznać za

jednoznaczne z warunkiem spełnienia przez roboty normy europejskiej o takiej samej

nazwie, co certyfikat tj. EN ISO 13485:2003 + AC 2007).

Protestujący zauważył, że z treści § 3 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia wynika, że

certyfikat powinien poświadczać "zgodność działań wykonawcy z normami jakościowymi".

Tym samym powyższy przepis jednoznacznie rozstrzyga, że dotyczy on wyłącznie

wykonawców, nie dotyczy zaś innych podmiotów, które będą brały udział w przyszłości w

realizacji zamówienia np. podwykonawców, dostawców, producentów. Powyższa konkluzja

wynika z faktu, że pojęcia "wykonawca" nie można definiować w sposób dowolny, lecz

poprzez odwołanie się do art. 2 pkt. 12 ustawy Pzp, który zawiera legalną i wiążącą definicję

wykonawcy dla potrzeb zasad przeprowadzania przetargów publicznych. Zgodnie z tą

definicją wykonawcą jest wyłącznie podmiot, który ubiega się o udzielenie zamówienia

publicznego, złożył ofertę lub zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego. Tym

samym należy dojść do wniosku, że skoro certyfikat w rozumieniu § 3 ust. 1 pkt 3

rozporządzenia miał potwierdzać zgodność działań wykonawcy z normami jakościowymi, nie

mógł on być złożony w odniesieniu do podwykonawcy, gdyż taki podmiot nie mieści się w

ustawowej definicji pojęcia wykonawca.

Protestujący przywołał w tym miejscu wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17

lipca 2008 roku (sygn. akt. KIO/UZP 680/08), w którym stwierdzono, że norma art. 22 ust. 1

ustawy Pzp adresowana jest do wykonawców w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp. Zatem

warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione przez podmiot, który ubiega się o

udzielenie zamówienia, złożył ofertę lub zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego.

W badanym stanie faktycznym takim podmiotem jest odwołujący się, stąd powinien posiadać

zdolność do wykonania zamówienia. Udział podwykonawców ogranicza się jedynie do

realizacji części zamówienia i w żadnym zakresie nie może mieć wpływu na ocenę zdolności

wykonawcy. Ustawodawca stworzył możliwość powierzenia części zamówienia

podwykonawcy, jednakże nie traktuje go jako uczestnika postępowania". W dalszej części

orzeczenia Izba podkreśliła, że jeżeli wykonawca nie dysponuje swoimi dokumentami, lecz

dokumentami podwykonawcy to: "w takiej sytuacji wykonawca musi podjąć decyzję, czy

tworzy konsorcjum, czy rezygnuje z postępowania, gdyż samodzielnie nie będzie

zakwalifikowany do udziału w postępowaniu"

Odnosząc treść przytoczonych przepisów i interpretacji do niniejszego przetargu

protestujący zauważył, że zarówno wybrane konsorcjum, jak również spółka ERBUD

dołączyły do oferty certyfikat EN ISO 13485:2003 + AC 2007 wystawiony nie na siebie jako

wykonawcę biorącego udział w przetargu, lecz na swoich podwykonawców. Tym samym nie

sposób uznać, że załączone certyfikaty spełniły przesłanki z § 3 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia i

potwierdziły zgodność działań wykonawcy z normami jakościowymi, a to z tego powodu, że

nie dotyczyły one wykonawców w rozumieniu art. 2 ustawy Pzp, lecz zupełnie innych

podmiotów formalnie nie biorących udziału w przetargu i nie składających oferty. W takim

stanie prawnym zamawiający miał obowiązek uznać, że wskazani wykonawcy nie

potwierdzili, że oferowane roboty budowlane odpowiadają wymaganiom jakościowym

określonym przez zamawiającego w treści specyfikacji i tym samym zarówno oferta złożona

przez wybrane konsorcjum, jak również oferta ERBUD S.A. są sprzeczne z SIWZ oraz jako

takie podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Wobec powyższego protestujący wniósł o:

a) odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oferty złożonej przez wybrane

konsorcjum.

b) odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oferty złożonej przez spółkę

ERBUD S.A.

c) wybór oferty złożonej przez SKANSKA S.A.

Uzasadniając swój interes prawny w uzyskaniu zamówienia protestujący podniósł, iż

jego oferta jest trzecią najkorzystniejszą ofertą według przyjętych przez zamawiającego

kryteriów oceny ofert i pozytywne rozpatrzenie protestu umożliwi mu uzyskanie zamówienia.

Pismem z dnia 12 czerwca 2009 roku zamawiający oddalił protest.

W uzasadnieniu wskazał, że w pismach z dnia 15 kwietnia 2009 r., w wyjaśnieniach

dotyczących Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwanej dalej SIWZ), określił

wymóg dołączenia do oferty certyfikatu stwierdzającego możliwość instalacji gazów

medycznych, Tym samym zamawiający zmienił treść SIWZ w zakresie wymogu doręczenia

dodatkowego dokumentu. Obowiązek dołączenia certyfikatu stał się integralną częścią

SIWZ. Na powyższą czynność zamawiającego żaden z wykonawców nie wniósł protestu.

Zamawiający nie zgadza się z protestującym wykonawcą na brak wskazania

jednoznaczności, czy żądając dołączenia do oferty tego dokumentu, powinien on być

wystawiony na wykonawcę czy na podwykonawcę. Zapisem pkt 3. 5 SIWZ zamawiający

określił, że dopuszcza możliwość zlecania podwykonawcom części przedmiotu zamówienia.

Zamawiający zgodnie z art. 36 ust. 4 ustawy Pzp żądał wskazania przez wykonawcę w

ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom. Tak więc

zamawiający nie zastrzegł w SIWZ, że część lub całość zamówienia nie może być

powierzana podwykonawcom. Ponieważ zamawiający nie zmienił powyższego zapisu SIWZ

protestujący wykonawca powinien przyjąć, że dokument może być wystawiony zarówno na

wykonawcę, jak również: podwykonawcę. Co więcej, gdyby zamawiający zastrzegł

niemożliwość powierzenia instalacji gazów medycznych podwykonawcom to wywołałby

takim zapisem sytuację, gdzie wykonawcą ubiegającym się o przedmiotowe zamówienie

mogłaby być tylko firma posiadająca certyfikat stwierdzający możliwość instalacji gazów

medycznych lub konsorcjum firm, z których jedna posiada taki certyfikat. W pierwszym

przypadku zamawiający nie uzyskałby celu, jakim jest udzielenie zamówienia z powodu

braku ofert, w drugim przypadku zamawiający naruszyłby przepisy ustawy Pzp w zakresie

wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia.

Firmy posiadające certyfikat stwierdzający możliwość instalacji gazów są firmami

specjalistycznymi, wręcz nie zajmują się pracami ogólnobudowlanymi. Przedmiot

zamówienia w przedmiotowym postępowaniu zawiera kilkanaście branż budowlanych.

Ograniczanie wykonawców do powyższych firm doprowadziłoby niewątpliwie do braku ofert.

Pozostałaby druga możliwość, czyli zamawiający doprowadziłby takim zapisem do przymusu

zawiązania konsorcjum wykonawcy (np. firma ogólnobudowlana z firmą posiadającą

powyższy certyfikat). Takie postępowanie zamawiającego byłoby niewątpliwie niezgodne z

przepisami ustawy Pzp. Przepis art. 23 ust. 1 ustawy Pzp wyraźnie określa, że wykonawcy

mogą ubiegać się wspólnie o udzielenie zamówienia. Jest to więc ich prawo a nie obowiązek

narzucony przez zamawiającego. Zamawiający zgadza się z przystępującym SAN-BUD,

który w swoim uzasadnieniu przystąpienia do protestu wskazuje, że narzucony przez

zamawiającego obowiązek zawarcia konsorcjum w celu realizacji małej części robót

budowlanych, jakimi jest instalacja gazów medycznych byłoby wręcz naruszeniem zasady

uczciwej konkurencji. Należy zauważyć, że zgodnie z art. 141 ustawy Pzp członek

konsorcjum wykonujący kilka lub kilkanaście procent wartości umowy odpowiadałby

solidarnie za wykonanie całej umowy: Mając powyższe na uwadze zamawiający nie mógł

nakazać zawarcia konsorcjum z firmą wykonującą jedną z kilkunastu części zamówienia.

Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe Zaopatrzenia i Handlu "BREVITER” Paweł

Olejniczak z/s w Poznaniu ubiegając się o udzielenie zamówienia w przedmiotowym

postępowaniu, na własne ryzyko może odpowiadać za całość zamówienia. Zamawiający

może dla tej części zamówienia żądać jedynie wskazania podwykonawcy, w przypadku, gdy

ta część nie będzie realizowana przez samego wykonawcę członka konsorcjum.

Zamawiający nie zgadza się również z tezą protestującego wykonawcy związaną z

bezpośrednim przypisaniem żądanego przez zamawiającego do § 3 ust. 1 pkt 3

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r w sprawie dokumentów, jakie

może żądać zamawiający od wykonawców, oraz form w jakich te dokumenty mogą być

składane (Dz. U. z 2006 r. Nr 87 po7 605 ze zm). Dokumenty określone w § 3 ust. 1.

rozporządzenia nie· stanowią katalogu zamkniętego tak jak w przypadku dokumentów

potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 25

ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Otwarty katalog dokumentów, o którym mowa w § 3 ust. 1

rozporządzenia wymienia przykładowe dokumenty potwierdzające, iż przedmiot zamówienia

spełnia stawiane mu wymagania. Przepis § 3 ust. 1 rozporządzenia wyraźnie określa, że

zamawiający "może żądać w szczególności wymienionych dokumentów. Z konstrukcji tego

przepisu wynika, że zamawiający może żądać także innych dokumentów. W zakresie

powyższego fragmentu rozporządzenia wskazać należy przede wszystkim, że przedstawiony

katalog dokumentów jest wyliczeniem przykładowym, gdyż wskazano w nim, iż dla

potwierdzenia spełniania określonych wymagań zamawiający może żądać „w

szczególności”. Ważne jest przy tym, aby dokumenty wymienione lub niewymienione w § 3

ust. 1 rozporządzenia służyły potwierdzeniu, że oferowane dostawy, usługi lub roboty

budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego. Skoro

zamawiający żąda potwierdzenia wymagań dotyczących części robót budowlanych w postaci

instalacji gazów medycznych, a zarazem dopuszcza ich wykonanie przez podwykonawców,

dokument potwierdzający może być wystawiony nie tylko na wykonawcę, ale i na

podwykonawcę.

Zamawiający podkreślił, że §§ 1 i 2 rozporządzenia wyraźnie określają, że dokumenty

żądane przez zamawiającego muszą być wystawione na wykonawcę, natomiast przepis § 3

ust. 1 rozporządzenia wskazuje na dowolność. Dowodem na to jest zapis § 3 ust. 1 pkt 2, w

którym to określa się, kto powinien wystawić zaświadczenie i czemu mają odpowiadać

produkty, a nie określa, na jaki podmiot ma być wystawiony. Nie ma tutaj wskazania

wykonawcy. Wykonawca ubiegający się o zamówienie publiczne nie musi być przecież

wytwórcą produktu, usługi czy jej elementu a w szczególności części robót budowlanych. Z

uwagi na fakt, że katalog dokumentów, o którym mowa w § 3 ust. 1 jest katalogiem otwartym

oraz że dokumenty te niekoniecznie muszą być wystawione na wykonawcę, bezzasadna jest

argumentacja protestującego wykonawcy, że żądany dokument jest dokumentem, o którym

mowa w § 3 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia. W przypadku przypisania żądanego certyfikatu do

dokumentów, o których mowa w § 3 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia zamawiający byłby

zobowiązany do zmiany SIWZ w zakresie, o którym mowa w art. 36 ust. 5 ustawy Pzp, tzn.

zastrzegłby powierzenie wykonania instalacji gazów podwykonawcom.

Odnośnie uzasadnienia protestującego wykonawcy związanego z pojęciem

wykonawcy, jak również z przytoczonym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający

również nie podzielił jego argumentów. Wyrok z dnia 17 lipca 2008 r. (sygn. akt. KIO/UZP

680/08) jest orzeczeniem w konkretnej sprawie i odnosi się do dokumentów, o których mowa

w art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, a nie art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Dokumenty określone

w art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp są dokumentami podmiotowymi, a dokumenty określone w

art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp są dokumentami przedmiotowymi. Ustawodawca celowo

rozdziela dokumenty podmiotowe od przedmiotowych. Te pierwsze są dokumentami

potwierdzającymi: spełnianie udziału w postępowaniu określonego podmiotu (wykonawcy).

Te drugie natomiast nie potwierdzają właściwości podmiotu a przedmiotu zamówienia.

W dniu 22 czerwca 2009 roku pismem złożonym w placówce pocztowej operatora

publicznego odwołujący się wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu do Prezesa Urzędu

Zamówień Publicznych. W odwołaniu podtrzymał zarzuty, wnioski i argumenty podniesione w

proteście.

Wykonawcy: konsorcjum : Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Budowlanych "SAN-

BUD" Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane SAN-BUD Wojciech Pawlik,

Przedsiębiorstwo -Budowlano Usługowe INTERBUD-WEST sp. z o.o oraz ERBUD S.A.

przystąpili do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu i odwołania.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania: specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, złożonych ofert, a także biorąc pod uwagę

wyjaśnienia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza

ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie jest niezasadne.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący się posiada interes prawny w

uzyskaniu zamówienia uprawniający go do składania środków ochrony prawnej w rozumieniu

art. 179 ust. 1 ustawy – Pzp. Ewentualne uwzględnienie odwołania spowodowałoby, że

oferta odwołującego się mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą.

Izba ustaliła, iż pismem z dnia 15 kwietnia 2009 roku zawierającym odpowiedzi na

pytania wykonawców dotyczące Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zamawiający

wyjaśnił, że wymaga od podmiotów biorących udział w postępowaniu przetargowym

dołączenia do oferty certyfikatu EN ISO 13485:2003 + AC 2007. Powyższy warunek nie

został zaskarżony w drodze protestu przez żadnego z uczestników postępowania, jak

również nie został zmieniony przez zamawiającego w formie późniejszych odpowiedzi na

pytania wykonawców.

Odwołujący się sam przyznał, iż żądając dołączenia do oferty certyfikatu EN ISO

13485:2003 + AC 2007 zamawiający nie wskazał w sposób jednoznaczny, czy przedmiotowy

dokument ma być wystawiony dla wykonawcy biorącego udział w postępowaniu

przetargowym, czy też może być wystawiany na podwykonawcę, który będzie w ramach

realizacji zamówienia wykonywał część robót objętych jego przedmiotem (których jakość

potwierdza wskazany certyfikat). Jednakże w ocenie Izby nie ma podstaw do uznania, iż

brak wskazania przez zamawiającego do kogo miał odnosić się certyfikat EN ISO

13485:2003 + AC 2007 jest jednoznaczny z tym, iż dokument ten winien być wystawiony na

wykonawcę w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp. W szczególności odwołujący się nie jest

uprawniony do wiążącej wszystkich uczestników postępowania interpretacji treści

odpowiedzi z dnia 15 kwietnia 2009 roku.

W orzecznictwie sądów powszechnych, a także Krajowej Izby Odwoławczej oraz

Zespołów Arbitrów ukształtował się pogląd, iż okoliczność braku doprecyzowania w

specyfikacji istotnych warunków zamówienia stosowanych wymogów nie może negatywnie

skutkować dla wykonawcy. Stanowisko takie zostało wyrażone między innymi w wyroku

Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 20 marca 2007 roku (XIX Ga 80/07) oraz Zespołu

Arbitrów z dnia 15 stycznia 2007 roku (UZP/ZO/0-10/07).

Zdaniem Izby powyższy pogląd zachowuje swą aktualność również w przypadku

udzielania wyjaśnień do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak to ma miejsce w

niniejszej sprawie.

Niezależnie od powyższego zaznaczyć należy, iż ustawa Pzp w art. 36 ust. 5

dopuszcza możliwość realizacji zamówienia przez podwykonawców, z wyjątkiem przypadku,

gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona

podwykonawcom.

W niniejszym przypadku zastrzeżenia takiego nie było, co więcej – w pkt. 3. 5 SIWZ

zamawiający określił, że dopuszcza możliwość zlecania podwykonawcom części przedmiotu

zamówienia oraz - zgodnie z art. 36 ust. 4 ustawy Pzp – żądał wskazania przez wykonawcę

w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom. Jest to

okoliczność bezsporna, nie kwestionowana ani przez strony, ani przez uczestników

postępowania.

Ratio legis cytowanego przepisu dotyczy między innymi sytuacji, gdy jeden z

przedsiębiorców nie może spełnić jakiegoś warunku postawionego przez zamawiającego.

Warunek ten może zostać wówczas spełniony przez podwykonawcę, jeżeli udział

podwykonawców nie jest zabroniony. Nie sposób zgodzić się z odwołującym się, iż realizacja

warunku uczestnictwa w postępowaniu możliwa jest w takim przypadku jedynie poprzez

wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia (np. poprzez zawiązanie konsorcjum). Sąd

Okręgowy w Katowicach wyrokiem z dnia 6 lipca 2006 roku (sygn. akt IV Ca 288/06)

wydanym w sprawie wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 10 lutego 2006 roku (UZP/ZO/0-329/06)

stwierdził, iż „chybiony jest zarzut naruszenia art. 7 ustawy Pzp poprzez dopuszczenie do

sytuacji, w której firmy X i Y występują w charakterze podwykonawców, podczas gdy

powinny występować jako oferenci i w efekcie nie stosowano do nich wymogów ustawy. Jak

trafnie wskazał Zespół Arbitrów występowanie w charakterze konsorcjum jest, zgodnie z art.

23 ustawy Pzp, prawem, a nie obowiązkiem. To znaczy, kilka podmiotów może wystąpić w

charakterze konsorcjum, jednak w równej mierze może być i tak jak w niniejszym

postępowaniu, iż jest jeden wykonawca, który korzysta z jednego lub nawet kilku

wykonawców”.

Tym samym stwierdzić należy, iż przepis art. 23 ust. 1 ustawy Pzp ustanawia prawo,

a nie obowiązek dla wykonawców, wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne. Sam

zamawiający nie może zaś poprzez określone nieuzasadnione warunki udziału w

postępowaniu narzucać wykonawcom konieczności gromadzenia się kilku wykonawców

celem złożenia wspólnej oferty, o ile nie jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu

zamówienia (tak w: Prawo zamówień publicznych. Orzecznictwo Małgorzata Stręciwilk,

Warszawa 2008, str. 118).

Wobec powyższego należy zgodzić się z zamawiającym, iż dopuszczalna jest

sytuacja, w której dołączony do oferty dokument potwierdzający posiadanie certyfikatu EN

ISO 13485:2003 + AC 2007, wystawiony jest na podwykonawcę, któremu powierzona

zostanie realizacja części zamówienia obejmująca roboty objęte rzeczonym certyfikatem.

Przepis § 3 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w

sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w

jakich dokumenty te mogą być składane zawiera katalog dokumentów, jakich zamawiający

może żądać w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane

odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego. Katalog ten ma charakter

otwarty, co wyraża się poprzez użycia przez ustawodawcę sformułowania „w szczególności”.

Punkt 3 cytowanego przepisu jako jeden z dokumentów wymienia zaświadczenie

niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem zgodności działań wykonawcy z

normami jakościowymi. W ocenie Izby zasadnym jest stwierdzenie, iż w przypadku

powierzenia realizacji części zamówienia podwykonawcy, zamawiający może żądać

analogicznego zaświadczenia wystawionego na faktycznego wykonawcę danej części

zamówienia. Odmienna interpretacja wzmiankowanego przepisu prowadziłaby do sytuacji, w

której wykonawca nie mógłby powierzyć wykonania podwykonawcom tych robót, których

realizacja wymaga posiadania stosownego certyfikatu. Taka wykładnia jest zdaniem Izby

nieuprawniona i pozostawałaby w sprzeczności z treścią art. 36 ust. 5 ustawy Pzp.

Zaprezentowane powyżej stanowisko Izby stanowiło podstawę wydania orzeczenia o

wyrażonej na wstępie sentencji. Niezależnie jednak od powyższego należy stwierdzić, iż na

aprobatę zasługuje stanowisko przystępującego ERBUD S.A., iż wprowadzenie przez

zamawiającego nowego wymogu przedłożenia dokumentu potwierdzającego spełnianie

przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez

zamawiającego wymaga zachowania określonej procedury związanej z modyfikacją treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Obowiązkowi temu zamawiający uchybił.

Powyższy zarzut został podniesiony jednakże przez uczestnika postępowania,

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia

odwołania po stronie zamawiającego. Zgodnie zaś z art. 184 ust. 5 ustawy Pzp czynności

wykonawcy, który przystąpił do postępowania odwoławczego, nie mogą pozostawać w

sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił. Wobec

powyższego wyrażone przez Izbę stanowisko ma jedynie charakter dydaktyczny i nie miało

wpływu na wydane rozstrzygnięcie.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania

odwoławczego, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Prawo zamówień publicznych w zw.

z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, pkt 2 lit. b, ust. 2 oraz ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz Dz. U. z 2008 roku Nr 182, poz. 1122).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………