KIO 2799/11

Sygn. akt: KIO 2799/11

Sygn. akt: KIO 23/12

WYROK

z dnia 13 stycznia 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aneta Mlącka

Członkowie: Jolanta Markowska

Agata Mikołajczyk

Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołań wniesionych

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 30 grudnia 2011 r. przez Odwołującego – NEWAG S.A., ul. Wyspiańskiego 3,

33-300 Nowy Sącz,

B. w dniu 2 stycznia 2012 r. przez Odwołującego – Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego

"Mińsk Mazowiecki" S.A., ul. Gen. K. Sosnkowskiego 34, 05-300 Mińsk Mazowiecki,

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Koleje Śląskie Sp. z o.o., ul. Wita

Stwosza 7, 40-040 Katowice,

przy udziale Wykonawcy - SIGMA TABOR Sp. z o.o., ul. Nowogrodzka 84/86, 02-018

Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienia do postępowań odwoławczych o sygn. akt:

KIO 2799/11 i KIO 23/12, po stronie Odwołującego.

orzeka:

A. w sprawie o sygn. akt: KIO 2799/11

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności

wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki w sprawie pn. Dostawa

czternastu dwuczłonowych kolejowych składów spalinowych (nr KS/ZP/40/2011)

2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Koleje Śląskie Sp. z o.o., ul. Wita

1

Stwosza 7, 40-040 Katowice i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –

NEWAG S.A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz, tytułem wpisu od

odwołania,

2.2. zasądza od Zamawiającego Koleje Śląskie Sp. z o.o., ul. Wita Stwosza 7, 40-040

Katowice, na rzecz Odwołującego NEWAG S.A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300

Nowy Sącz kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od

odwołania.

B. w sprawie o sygn. akt: KIO 23/12

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wszczęcia

postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki w sprawie pn. Dostawa czternastu

dwuczłonowych kolejowych składów spalinowych (nr KS/ZP/40/2011)

2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Koleje Śląskie Sp. z o.o., ul. Wita

Stwosza 7, 40-040 Katowice, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –

Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego "Mińsk Mazowiecki" S.A., tytułem wpisu od

odwołania,

2.2. zasądza od Zamawiającego - Koleje Śląskie Sp. z o.o., ul. Wita Stwosza 7, 40-040

Katowice, na rzecz Odwołującego – Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego

"Mińsk Mazowiecki" S.A. ul. Gen. K. Sosnkowskiego 34, 05-300 Mińsk Mazowiecki,

kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

2

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: ………….………

Członkowie: ……………….…

………………….

3

Sygn. akt: KIO 2799/11

Zamawiający Koleje Śląskie sp. z o.o. prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest

dostawa czternastu dwuczłonowych kolejowych składów spalinowych (nr sprawy:

KS/ZP/40/2011) Ogłoszenie zamieszczono w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w

dniu 28.12.2011 r. pod numerem 2011/S 249-405709.

Odwołujący NE WAG S.A. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 134 ust.

6 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez jego błędne zastosowanie wskutek

uznania, że zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, art. 134 ust. 6 pkt 2

ustawy Prawo zamówień publicznych w kontekście treści art. 40 ust. 2 i art. 47 Dyrektywy

2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynująca procedury

udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki,

transportu i usług pocztowych (Dz.U.UE.L.04.134.1) poprzez zastosowanie procedury

negocjacyjnej (tryb zamówienia z wolnej ręki) i konsultacje tylko z jednym wykonawcą, art. 134

ust. 1 ustawy Pzp. poprzez niezastosowanie jednego z trzech podstawowych trybów udzielania

sektorowych zamówień publicznych tj. przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub

negocjacji z ogłoszeniem, art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez

przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewnia

zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, skoro na rynku poza

wybranym Wykonawcą istnieją również inne podmioty, które są zdolne do wykonania

zamówienia.

Odwołujący wniósł o nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na

wszczęciu postępowania w sprawie zamówienia w trybie z wolnej ręki; nakazanie

Zamawiającemu wszczęcia postępowania w trybie konkurencyjnym; obciążenie Zamawiającego

kosztami postępowania.

Zamawiający zamierza udzielić zamówienia z wolnej ręki wskazując na przesłankę zawartą w

art. 134 ust. 6 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych tj. w związku z trwającymi przez

bardzo krótki okres szczególnie korzystnymi okolicznościami możliwe jest udzielenie zamówienia

po cenie znacząco niższej od cen rynkowych. W uzasadnieniu zastosowania tego trybu

Zamawiający wskazał, iż jest Zamawiającym sektorowym w rozumieniu art. 132 ustawy z dnia

29.1.2004 r. - Prawo Zamówień Publicznych (tekst jednolity z dnia 8.6.2010 r., Dz. U. Nr 113

poz. 759 z późn. zm.), wobec czego korzysta z regulacji wynikających z przepisów

szczególnych ustawy umieszczonych w Rozdziale 5. Do Zamawiającego zwrócił się z ofertą

4

przedstawiciel włoskiej firmy Railconsult srl. dotyczącą sprzedaży 14 używanych spalinowych

elektrycznych zespołów trakcyjnych, wraz z usługami dodatkowymi: transportem, szkoleniem

pracowników. Oferta ta jest ważna do 10.1.2012 r. Podmiot ten występował jako dystrybutor

(sales agent) zagranicznego przewoźnika, który zamierza sprzedać część swego taboru.

Przewoźnik w swoim piśmie skierowanym do Wykonawcy poinformował, że konieczne jest

podjęcie szybkiej decyzji w przedmiocie zakupu, gdyż inne podmioty również są

zainteresowane dokonaniem zakupu części taboru oraz potwierdził, że wskazana powyżej

firma Railconsult jest dystrybutorem pojazdów należących do tego przewoźnika.

Zamawiający dysponuje analizą rynku używanego taboru spalinowego w Europie, która

jednoznacznie wskazuje, że obecnie w Europie nie ma tak dużej serii używanych pojazdów

jednego producenta, które mogą zostać nabyte za cenę porównywalną do ceny wskazanej w

ofercie i które można dopuścić do eksploatacji w Polsce na mocy decyzji Urzędu Transportu

Kolejowego. Wobec powyższego Zamawiający uznał wyczerpanie przesłanek art. 134 ust. 6

pkt 2 ustawy i wszczął procedurę na dostawę w formie zakupu 14 spalinowych zespołów

trakcyjnych w trybie z wolnej ręki.

Odwołujący wniósł odwołanie i podniósł, że w jego ocenie nie zostały spełnione przesłanki

zastosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki.

Zarzut naruszenia art. 134 ust. 6 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych

Odwołujący wskazał, że okres trwania oferty tj. od dnia 7 grudnia 2011 r. do dnia 10 stycznia

2012 r. nie stanowi „bardzo krótkiego okresu", skoro trwa on ponad 1 miesiąc. Jednocześnie

budzi wątpliwość wskazany okres obowiązywania oferty, skoro data dostawy została wskazana

dopiero na grudzień 2012 r. Zamawiający nie wykazał, że po dniu 10 stycznia oferta ta będzie już

nieaktualna.

Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę, iż pierwotnym sprzedającym pojazdy jest NS Financial

Services Company z siedzibą w Dublinie, Irlandii. Wykonawcą jest więc pośrednik, nie zaś

właściciel pojazdów, co z kolei wpływa na cenę sprzedawanych pojazdów - doliczoną prowizję

pośrednika.

Odwołujący podniósł także, że zaoferowana cena nie jest znacząco niższa od cen rynkowych.

Porównywane do badania rynku pojazdy nie były tożsame z pojazdami oferowanymi, dlatego

przyjęcie ich do porównania jest nieuzasadnione. Zwrócił uwagę, iż Zamawiający nie przedstawił

analizy porównania cen pojazdów, będących przedmiotem zamówienia, w odniesieniu do cen

pojazdów nowych. Nie ma zatem podstaw do przyjęcia, że oferowana cena jest znacząco niższa

od rynkowej.

Odwołujący zauważył także, że w zakresie czynności transportu oraz szkolenia pracowników, nie

zachodzą okoliczności udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Oferta dotycząca tych usług nie jest

5

ani wyjątkowo korzystna cenowo, ani nie obowiązuje w krótkim okresie czasu. W ocenie

Odwołującego zastosowanie trybu wolnej ręki w odniesieniu do tej części zamówienia stanowi

niedopuszczalne obejście przepisów w zakresie obowiązku stosowania co do zasady trybów

konkurencyjnych.

II. Odwołujący zarzucił, że wbrew pro wspólnotowej wykładni przepisu art. 134 ust. 6 pkt 2

ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający nie podjął konsultacji z innymi podmiotami

zdolnymi wykonać przedmiotowe zamówienie. Odwołujący wskazywał, że przesłanki

zastosowania trybu z wolnej ręki implementują postanowienia Dyrektywy 2004/17/WE

Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynująca procedury udzielania

zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i

usług pocztowych (Dz.U.UE.L.04.134.1). Procedury, o których mowa w Dyrektywie, obejmują

obok przetargu ograniczonego i nieograniczonego - tryb negocjacyjny rozumiany jako procedura,

w której „podmiot zamawiający konsultuje się z wybranymi przez siebie wykonawcami i

negocjuje warunki zamówienia z jednym lub wieloma z nich" (art. 1 ust. 9c Dyrektywy).

Odwołujący zarzucił więc Zamawiającemu, że wykładnia przepisów ustawy Prawo zamówień

publicznych winna być dokonywana w zgodzie z postanowieniami Dyrektywy 2004/17/WE.

Oznacza to, że o ile w trybie z wolnej ręki Zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach

tylko z jednym wykonawcą (art. 66 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych), to zobowiązany

jest do konsultacji z większą ilością potencjalnych wykonawców, celem ustalenia zaistnienia

przesłanek zastosowania trybu negocjacyjnego. Okoliczność, że ustawa Prawo zamówień

publicznych nie transponuje w pełnym zakresie Dyrektywy nie oznacza, że może być stosowana

wykładnia przeciwna brzmieniu postanowień Dyrektywy.

Zarzut naruszenia art. 134 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych

W świetle powyższego, zdaniem Odwołującego, nie zostały spełnione przesłanki zastosowania

trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki, Zamawiający bezpodstawnie nie zastosował jednego

z podstawowych trybów w odniesieniu do zamówień sektorowych tj. przetargu

nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych

Odwołujący zarzucił, że wybór przez Zamawiającego trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki

narusza uczciwą konkurencję, gdyż eliminuje wszystkich potencjalnych oferentów, mogących

wykonać przedmiotowe zamówienie. W niniejszym postępowaniu brak jest wyjątkowych korzyści

dla Zamawiającego płynących z zastosowania trybu z wolnej ręki, gdyż oferta nie jest ani

krótkotrwała, ani nie zawiera znacząco niższej ceny. Tym samym nie ma żadnego uzasadnienia

dla zachwiania uczciwej konkurencji w przedmiotowym postępowaniu

6

Sygn. akt: KIO 23/12

Odwołujący Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki" S.A. wniósł

odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 134 ust. 6 pkt 2 ustawy pzp poprzez

jego zastosowanie, pomimo iż nie zostały spełnione wszystkie wymienione w nim przesłanki

upoważniające zamawiającego sektorowego do skorzystania z niekonkurencyjnego trybu

udzielenia zamówienia publicznego, art. 7 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie

postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, poprzez wybór niekonkurencyjnego

trybu udzielenia zmówienia publicznego pomimo braku podstaw.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na

wyborze trybu zamówienia z wolnej ręki, nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia

postępowania w jednym z trybów konkurencyjnych.

Zdaniem Odwołującego nie zaszła żadna z okoliczności wymienionych w art. 134 ust. 6 pkt 2

ustawy Prawo zamówień publicznych uzasadniająca zastosowanie trybu z wolnej ręki.

W ocenie Odwołującego, za szczególnie korzystną okoliczność nie może być uznane

zgłoszenie się do Zamawiającego pośrednika oferującego sprzedaż taboru objętego

zamówieniem. Okoliczność ta mogłaby być uznana za taką np. gdyby Zamawiający

bezskutecznie próbował dokonać zakupu takich jednostek w innych trybach. Tymczasem

zamawiający jak dotąd nigdy nie nabywał używanego taboru i w tym przedmiocie nie

ogłaszał żadnego postępowania.

W ocenie Odwołującego nie jest także prawdą, aby na rynku taboru nie było możliwe nabycie

większej ilości używanego taboru spalinowego. Tabor taki jest dostępny u pośredników

trudniących się sprzedażą używanego taboru, jak również sami przewoźnicy sprzedają

posiadany tabor w odpowiedzi na ogłaszane postępowania.

Odwołujący przytoczył przykłady nabycia dużej ilości używanego taboru różnego typu przez

zamawiających sektorowych w trybach konkurencyjnych, w tym zamówienie na dostawę

używanych wagonów tramwajowych prowadzone przez Zakład Komunikacji Miejskiej w

Gdańsku, ogłoszenie o zamówieniu Dz. Urzędowy UE 2007/S 103-127353, zamówienie na

dostawę używanych wagonów tramwajowych prowadzone przez Miejskie Przedsiębiorstwo

Komunikacyjne SA w Krakowie, ogłoszenie o zamówieniu Dz. Urzędowy UE 2007/S 103-

127353, zamówienia na dostawę używanych spalinowych zespołów trakcyjnych prowadzone

przez Przewozy Regionalne Sp. z o.o., ogłoszenie o zamówieniu Dziennik Urzędowy UE

2011/S 250-408762.

7

Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę, iż występowanie szczególnie korzystnych okoliczności

powinno trwać krótki czas. W niniejszej zaś sprawie krotki czas został ustalony przez

oferenta, który również „stworzył" szczególnie korzystne okoliczności poprzez złożenie oferty

Zamawiającemu. Nie wiadomo kiedy dokładnie oferta została złożona Zamawiającemu i tym

samym, czy rzeczywiście nie było możliwe w tym czasie przeprowadzenie postępowania w

jednym z trybów konkurencyjnych.

Odwołujący wskazał także, że zgodnie z danymi podanymi w sekcji II pkt 11.2.1) wartość

zamówienia wynosi 17.220.000,00 €, co oznacza, że cena 1 szt. używanego taboru wraz z

transportem i szkoleniem pracowników wynosi 1.230.000,00 €. Do tej ceny trzeba dodać, że

dostosowanie takiego taboru do eksploatacji na terenie Polski to kolejne 300.000,00 -

400.000,00 zł. Taka cena za 1 sztukę używanego taboru nie daje, zdaniem Odwołującego,

powodu do twierdzenia, iż zostaje spełniona wymagana przesłanka zaistnienia możliwości

udzielenia zamówienia po cenie znacząco niższej od cen rynkowych. Odwołujący wskazał,

że cena 1 sztuki nowego dwuczłonowego spalinowego zespołu trakcyjnego wynosi od

8.200.000 zł do 9.500.000 zł, co powoduje, że cena ok. 10 - 20 letniego taboru, która po

przeliczeniu wg średniego kursu euro w NBP z dnia 02.01.2012 r. godz. 13.00 tj. 4,4640 zł za

1 euro wynosi 5.490.720,00 zł, jest zaledwie o ok. 30 % niższa od ceny taboru nowego

oferowanego przez polskich producentów wraz z pakietem usług dodatkowych i kilkuletnią

gwarancją. Powyższe wskazuje, że zaproponowana Zamawiającemu cena nie jest znacząco

niższa od ceny rynkowej taboru nowego, a tym bardziej taboru używanego.

W świetle przedstawionych wyżej argumentów, w ocenie Odwołującego w niniejszej sprawie

nie zostały spełnione przesłanki zastosowania art. 134 ust. 6 pkt 2 ustawy pzp.

Dodatkowo Odwołujący podkreślał, że zgodnie z utrwalonym stanowiskiem KIO, to na

Zamawiającym ciąży obowiązek udowodnienia zaistnienia przesłanek uprawniających go do

zastosowania trybu z wolnej ręki.

W ocenie Odwołującego, Zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 7 ustawy Pzp,

który nakazuje dbałość o zachowanie uczciwej konkurencji. Zamawiający swym

postępowaniem zmierza do wyeliminowania jakiejkolwiek konkurencji w przedmiotowym

postępowaniu.

Do niniejszego postępowania przystąpienie po stronie Odwołującego do postępowania o

sygnaturze akt KIO 2799/11 i KIO 23/12 zgłosił wykonawca Sigma Tabor sp. z o.o. Izba oddaliła

opozycję Zamawiającego względem zgłoszenia przystąpienia z uwagi na fakt, iż w ocenie Izby

Przystępujący w sposób należyty wykazał interes w przystąpieniu do postępowania. Jest jednym

z potencjalnych wykonawców, którzy mogliby wziąć udział w postępowaniu konkurencyjnym

8

ogłoszonym przez Zamawiającego. Fakt, iż nie jest on producentem taborów spalinowych, nie

oznacza, iż nie ma możliwości dostarczać tego rodzaju pojazdów, co Przystępujący potwierdził

składając Zamawiającemu ofertę w zakresie pojazdów spalinowych. Fakt, czy Przystępujący

dysponuje taborem o parametrach równoważnych do pojazdów Lint 41 nie ma znaczenia w

sprawie, gdyż Zamawiający nie ogłosił przetargu nieograniczonego (lub ograniczonego), nie

wskazał oczekiwanych parametrów, zatem sam Zamawiający nie stworzył możliwości oceny

tego rodzaju sytuacji. Na tę chwilę interes Przystępującego należy zatem rozumieć w sposób

szeroki, jako podmiot potencjalnie mogący występować w procedurze przetargowej.

Sygn. akt: KIO 2799/11

Sygn. akt: KIO 23/12

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska

Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołania zasługują na uwzględnienie.

Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący posiadają interes prawny we wniesieniu odwołania.

Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, środki ochrony prawnej

przysługują również innemu podmiotowi niż Wykonawca, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu

danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez

Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. W odniesieniu do trybów niekonkurencyjnych,

podmiotem uprawnionym do wniesienia odwołania jest każdy podmiot, który ma potencjalną

możliwość uzyskania zamówienia.

Odwołujący mają potencjalną możliwość dostarczenia Zamawiającemu pojazdów, o

parametrach równoważnych z będącymi przedmiotem zamówienia. Wskutek wyboru przez

Zamawiającego niekonkurencyjnego trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki, Odwołujący

zostali pozbawieni możliwości złożenia oferty, co stanowi o możliwości poniesienia szkody.

Istnieje możliwość, że przy zastosowaniu trybu konkurencyjnego, oferta jednego z Odwołujących

okazałaby się najkorzystniejsza. Interes Odwołujących winien być rozumiany możliwie szeroko.

Na obecnym etapie postępowania nie jest możliwe wykazanie interesu w sposób bardziej

skonkretyzowany, wystarczające w okolicznościach niniejszej sprawy jest wskazanie na

potencjalną możliwość uzyskania zamówienia.

Podstawowymi trybami udzielania zamówień publicznych są przetarg nieograniczony oraz

przetarg ograniczony. Przepis ten wyraża zasadę prymatu trybów przetargowych (otwartych)

nad innymi trybami udzielania zamówień publicznych. Prowadzenie postępowań w tych

9

trybach zapewnienia zachowanie zasady konkurencyjności, jawności postępowania oraz

powszechności dostępu wykonawców do zamówień finansowanych ze środków publicznych.

Zgodnie z art. 10 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający może udzielić zamówienia w innym trybie

niż przetarg nieograniczony, czy przetarg ograniczony, tylko w przypadkach określonych w

ustawie. Przesłanki zaś stosowania nieprzetargowych trybów udzielania zamówień

publicznych muszą być interpretowane ściśle. Zastosowanie trybu udzielenia zamówienia

publicznego innego niż tryb przetargowy nieograniczony lub ograniczony jest możliwe

wyłącznie w sytuacji, gdy okoliczności faktyczne zamówienia wpisują się ściśle w przesłanki

dopuszczalności zastosowania określonego trybu szczególnego. Udzielenie zamówienia

publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki jest więc możliwe do zastosowania tylko w

ściśle określonych okolicznościach, wymienionych enumeratywnie w przepisach ustawy.

Również artykuł 134 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi o podstawowych

trybach udzielenia zamówienia sektorowego i jako tryby podstawowe zostały przywołane

przetarg nieograniczony, przetarg ograniczony, negocjacje z ogłoszeniem. Art. 134 ust. 6 pkt

2 ustawy Pzp wskazuje, iż zamówienia sektorowego można udzielić w trybie zamówienia z

wolnej ręki, jeżeli w związku z trwającymi przez bardzo krótki okres szczególnie korzystnymi

okolicznościami możliwe jest udzielenie zamówienia po cenie znacząco niższej od cen

rynkowych. Artykuł ten określa więc niezbędne przesłanki zastosowania trybu zamówienia z

wolnej ręki, tj.

1) zaistnienie trwających przez bardzo krótki okres szczególnie korzystnych warunków,

2) możliwość udzielenia zamówienia po cenie znacząco niższej od cen rynkowych.

W ocenie Izby w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie był uprawniony do zastosowania

trybu udzielenia zamówienia publicznego z wolnej ręki na podstawie art. 134 ust 6 pkt. 2.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż nie zaistniała pierwsza z przesłanek, o których mowa

w powyższym artykule, tj. zaistnienie trwających przez bardzo krótki okres szczególnie

korzystnych warunków. W ocenie Izby nie można mówić, aby zaistniały szczególnie

korzystne okoliczności. Za tego rodzaju okoliczności można uznawać szczególne,

nieprzewidziane zdarzenia, o wyjątkowym charakterze, istniejące tylko tu i teraz. Nie można

jednak za taką okoliczność w żadnym wypadku uznać sytuacji, w której do Zamawiającego

zgłosił się wykonawca, pośrednik oferujący sprzedaż taboru objętego zamówieniem.

Zdarzenia te powinny bowiem wystąpić obiektywnie, niezależnie od osoby i potrzeb

Zamawiającego. Za takie zdarzenie nie może zostać uznane ukierunkowane działanie

podmiotu trzeciego, którego celem jest dokonanie sprzedaży na rzecz Zamawiającego.

Ponadto w ocenie Izby Zamawiający nie wykazał, aby warunki, które uznał za szczególnie

korzystne obowiązywały przez krótki okres czasu. Należy zauważyć, iż nie jest pewny okres

10

trwania oferty, wskazywany przez Zamawiającego tj. od dnia 7 grudnia 2011 r. do dnia 10

stycznia 2012 r. W tym miejscu należy podnieść okoliczność, iż Zamawiający nie wykluczył, że

oferta będzie obowiązywała po terminie 10 stycznia 2012r. Jak wynikało z wypowiedzi

Zamawiającego oraz treści przedstawionego pisma z dnia 9 stycznia 2012r., pochodzącego od

dostawcy, oferta została przedłużona dla Zamawiającego (aż do 17 stycznia br.). Co więcej, w

dniu rozprawy, tj. 12.01.2012r., a więc już 2 dni po rzekomym upływie okresu obowiązywania

oferty, oferta była zamieszczona na stronie internetowej dostawcy jako obowiązująca.

Okoliczności tej Zamawiający nie zaprzeczył. Zamawiający nie wykazał więc, że po dniu 10

stycznia 2012r. oferta ta będzie już nieaktualna. W świetle powyższego należy uznać, iż

Zamawiający nie wykazał krótkotrwałości szczególnych okoliczności uzasadniających

zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki w oparciu o artykuł 134 ust. 6 pkt. 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych.

Co więcej, wątpliwość budzi wskazany okres obowiązywania oferty, skoro data dostawy została

wskazana dopiero na grudzień 2012 r. Zamawiający wskazywał w trakcie rozprawy, iż dostawy

szynobusów powinna nastąpić nie później niż do dnia 8 grudnia 2012r. Związane jest to z chęcią

reaktywacji przez Zamawiającego pod koniec 2012 roku osobowych przewozów pasażerskich

na trasie Tychy – Bieruń – Oświęcim. Zgodnie jednak z listem NS NFC (właściciela szynobusów,

które Zamawiający zamierza nabyć) termin dostawy szynobusów został określony na koniec

2012 r./początek 2013r. Takie określenie terminu wcale nie gwarantuje dostawy w wymaganym

przez Zamawiającego terminie do dnia 08.12.2012r. Nadto Odwołujący Newag S.A. wskazał, iż

jest w stanie dostarczyć część pojazdów nowych, nieużywanych już z końcem 2012 roku.

Z powyższych okoliczności wynika, że nie można uznać, że zaszły szczególnie korzystne

okoliczności uzasadniające zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, skoro w terminie

dostawy pojazdów używanych Zamawiający mógłby otrzymać pojazdy nowe, np. zaoferowane

przez Odwołującego.

W zakresie drugiej z przesłanek art. 134 ust. 6 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba

uznała, iż Zamawiający nie wykazał jej spełnienia. Izba podziela pogląd, iż jedną z form

weryfikacji cen rynkowych jest przeprowadzenie procedury w trybie przetargu nieograniczonego

lub ograniczonego. W niniejszej sprawie Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, iż

zamierzał wcześniej dokonać zakupu 28 używanych pojazdów od tego samego przewoźnika. Z

tego oświadczenia Zamawiającego wynika, że istniała już wcześniej możliwość przeprowadzenia

postępowania w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego, skoro Zamawiający

zamierzał dokonać takiego zakupu i przygotowywał się do niego. Przeprowadzenie

postępowania w jednym z trybów przetargowych umożliwiłoby Zamawiającemu zweryfikowanie

zarówno cen rynkowych, jak również ustalenie zakresu rynku wtórnego szynobusów w Europie i

na rynku rodzimym. Nie bez znaczenia jest tutaj fakt, iż na rynku rodzimym istnieją wykonawcy,

11

którzy mogą zaoferować pojazdy nowe, nieużywane, w konkurencyjnej cenie. Nie jest bowiem

przesądzone, iż oferta pojazdów nowych nie mogłaby być konkurencyjna w stosunku do oferty

pojazdów używanych. Okoliczność ta może zostać zweryfikowana po zastosowaniu jednego z

trybów przetargowych do nabycia pojazdów.

Zamawiający oświadczył, iż pośrednik Railconsult s.r.l. nie przystąpiłby do ogłoszonego

przetargu nieograniczonego (lub ograniczonego), gdyż zgodnie z jego wiedzą, nie bierze on

udziału w tego rodzaju postępowaniach. Powyższe jednak zdaniem Izby nie dowodzi, iż nie

istnieją inne firmy mogące zaoferować Zamawiającemu wymagany przez niego tabor. Powyższe

potwierdza także oświadczenie Przystępującego, wskazujące na postępowania ogłoszone przez

innych Zamawiających sektorowych w przedmiocie dostawy taboru szynobusów spalinowych.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podnosił, iż samo pojawienie się na rynku wtórnym

oferty sprzedaży szynobusów jest wyjątkowo korzystną okolicznością. Jednakże Zamawiający

przyznał, iż kilka miesięcy wcześniej próbował dokonać zakupu u tego samego dostawcy.

Powyższe oznacza, w ocenie Izby, iż na rynku pojawiają się oferty tego rodzaju, nie są to więc

okoliczności nadzwyczajne. Oferta tego dostawcy nie jest więc wyjątkową i niepowtarzalną

okazją zakupu pojazdów.

Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę, iż pierwotnym sprzedającym pojazdy jest NS Financial

Services Company z siedzibą w Dublinie, Irlandii. Wykonawcą jest więc pośrednik, nie zaś

właściciel pojazdów, co z kolei wpływa na cenę sprzedawanych pojazdów - doliczoną prowizję

pośrednika za doprowadzenie do sprzedaży pojazdów. Powyższe w ocenie Izby potwierdza

przypuszczenie, że oferowana Zamawiającemu cena pojazdów nie jest ceną nadwyraz

korzystną, a taki jest wymóg wynikający z art. 134 ust. 6 ppkt 2 ustawy Pzp.

Zamawiający podniósł, że okres jednego miesiąca obowiązywania oferty musi zostać uznany za

niezwykle krótki, jeśli uwzględni się konieczność przeprowadzenia badania rynku celem

ustalenia, czy cena jest znacząco niższa oraz przeprowadzenia negocjacji warunków kontraktu.

Z tych stwierdzeń Zamawiającego jednoznacznie wynika, że oferowana Zamawiającemu cena

nie może zostać uznana za cenę wyjątkowo korzystną, skoro określenie poziomu tej ceny w

stosunku do cen rynkowych wymaga przeprowadzenia dodatkowych badań. Tymczasem

określony w art. 134 ust. 6 pkt 2 ustawy Pzp wymóg, aby cena była znacząco niższa oznacza, że

wyjątkowa atrakcyjność tej ceny dla Zamawiającego powinna być oczywista bez konieczności

przeprowadzania dodatkowych badań.

Zamawiający podnosił, że szynobusy innych producentów, w tym polskich, wykazują się

znacznie wyższym stopniem awaryjności niż szynobusy Alstom Lint, które zamierzał kupić. Izba

wskazuje jednak, że Zamawiający zamierzał kupić pojazdy używane. Potwierdzenie więc niższej

awaryjności pojazdów, jakie zamierzał kupić Zamawiający wymagałoby przeprowadzenia

12

dokładnych badań technicznych każdego egzemplarza taboru spalinowego, z uwzględnieniem

m.in. takich okoliczności jak stan techniczny, przebieg, sposób serwisowania itd. Stwierdzenie

takich okoliczności wymagałoby długotrwałych badań, których przeprowadzenie wykluczają

przesłanki określone w art. 134 ust. 6 pkt 2 Pzp.

W świetle powyższego Izba oddaliła wniosek o powołanie biegłego co do ustalenia okoliczności

ustalenia, czy oferowana przez Railconsult s.r.l. jest znacząco niższa od ceny rynkowej. Cena, o

której mowa w art. 134 ust. 6 pkt 2 ustawy Pzp powinna być obiektywnie znacząco niższa od cen

rynkowych bez konieczności stwierdzenia tego faktu przez biegłego. Niezależnie od

powyższego, w ocenie Izby fakty niezbędne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy zostały

stwierdzone na podstawie innych dowodów i oświadczeń stron.

W świetle powyższych rozważań, Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia art. 134 ust. 6

pkt 2, 134 ust. 1, jak również art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie zostały

spełnione przesłanki zastosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Zamawiający

bezpodstawnie nie zastosował jednego z podstawowych trybów w odniesieniu do zamówień

sektorowych tj. przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z

ogłoszeniem. Tym samym można uznać, iż bezpodstawny wybór przez Zamawiającego trybu

udzielenia zamówienia z wolnej ręki w miejscu trybów konkurencyjnych, naruszył uczciwą

konkurencję, poprzez eliminację wszystkich potencjalnych oferentów, mogących wykonać

przedmiotowe zamówienie.

Izba zauważa, iż w polskim systemie prawa Zamawiający zobowiązany jest do stosowania

polskiej ustawy Prawo zamówień publicznych. Postanowienia dyrektywy mają na celu

harmonizowanie krajowych porządków prawnych. Procedura zamówienie z wolnej ręki

przewidziana na gruncie prawa polskiego jest trybem niekonkurencyjnym, której przesłanki

zostały powtórzone za dyrektywą. Ustawa Prawo zamówień publicznych nie przewiduje także

prowadzenia konsultacji z wieloma wykonawcami w ramach procedury zamówienia z wolnej ręki.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

13

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów

postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1

rozporządzenia.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

14