KIO 1884/14

Sygn. akt: KIO 1824/14 KIO 1841/14

KIO 1882/14 KIO 1884/14

WYROK

z dnia 24 września 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Chudzik

Protokolant: Natalia Dominiak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 września 2014 r. w Warszawie odwołań

wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

1. w dniu 5 września 2014 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Planeta Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, A. W. prowadzący

działalność gospodarczą pod firmą „Wardex” A. W., B. G. prowadzący działalność

gospodarczą pod firmą P.H.U. „Prima” B. G. (sygn. akt KIO 1824/14),

2. w dniu 8 września 2014 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych „MIKST” Sp. z o.o.

z siedzibą w Węgrowie, J. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J. G.

Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „G.”, J. J.czyk prowadzący działalność

gospodarczą pod firmą J. J.czyk (sygn. akt KIO 1841/14),

3. w dniu 12 września 2014 r. przez J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod

firmą Firma Wydobywczo-Usługowa „Albert” J. W. (sygn. akt KIO 1882/14),

4. w dniu 12 września 2014 r. przez M. R. prowadzącą działalność gospodarczą pod

firmą „Dróg-Pol” Roboty drogowe i remontowo-budowlane M. R. (sygn. akt KIO

1884/14),

w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad

Oddział w Warszawie,

przy udziale:

1. wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku

Mazowieckim, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego w sprawach o sygn. akt: KIO 1841/14 i KIO 1884/14,

2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo

Robót Drogowo-Mostowych „MIKST” Sp. z o.o. z siedzibą w Węgrowie, J. G.

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J. G. Przedsiębiorstwo Handlowo-

Usługowe „G.”, J. J.czyk prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J. J.czyk,

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

w sprawie o sygn. akt: KIO 1884/14

orzeka:

1. Uwzględnia odwołania i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności

unieważnienia postępowania w zakresie zadania nr 5, unieważnienie czynności

wyboru najkorzystniejszych ofert w zadaniach nr 2 i 4, unieważnienie czynności

odrzucenia ofert Odwołujących oraz powtórzenie czynności badania ofert

i wyboru ofert najkorzystniejszych w zadaniach nr 2, 4 i 5 z udziałem ofert

Odwołujących,

2. Kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad

Oddział w Warszawie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt

KIO 1824/14 kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero

groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział

w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Planeta Sp. z o.o., A. W. prowadzący działalność gospodarczą

pod firmą „Wardex” A. W., B. G. prowadzący działalność gospodarczą pod

firmą P.H.U. „Prima” B. G. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy

sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione

z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,

2.3. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt

KIO 1841/14 kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero

groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,

2

2.4. zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział

w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych „MIKST”, J. G.

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J. G. Przedsiębiorstwo

Handlowo-Usługowe „G.”, J. J.czyk prowadzący działalność gospodarczą

pod firmą J. J.czyk kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych

zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od

odwołania,

2.5. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt

KIO 1882/14 kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero

groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,

2.6. zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział

w Warszawie na rzecz J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod

firmą Firma Wydobywczo-Usługowa „Albert” J. W. kwotę 18 600 zł 00 gr

(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą

uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz

wynagrodzenia pełnomocnika,

2.7. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt

KIO 1884/14 kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero

groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,

2.8. zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział

w Warszawie na rzecz Marzeny R. prowadzącą działalność gospodarczą pod

firmą „Dróg-Pol” Roboty drogowe i remontowo-budowlane M. R. kwotę

18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)

stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania

oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z poźn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

3

Przewodniczący: ……………….

Sygn. akt: KIO 1824/14 KIO 1841/14

KIO 1882/14 KIO 1884/14

4

Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział

w Warszawie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego pn. Bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych zarządzanych

przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie z podziałem na

6 zadań.

Sygn. akt KIO 1824/14

W dniu 5 września 2014 r. Konsorcjum w składzie: Planeta Sp. z o.o., A. W.

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Wardex” A. W., B. G. prowadzący

działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. „Prima” B. G. wniosło odwołanie wobec czynności

odrzucenia oferty tego Konsorcjum i unieważnienia postępowania ze względu na brak ofert

niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:

art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 oraz art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazał, że pismem z 27 sierpnia 2014 r. Zamawiający poinformował

Odwołującego o unieważnieniu postępowania w zakresie zadania nr 5. Jako podstawę

prawną unieważnienia wskazano art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w związku z odrzuceniem

jedynej złożonej oferty tj. oferty Odwołującego. Zamawiający wskazał, że przyczyną

odrzucenia oferty jest niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków

zamówienia w zakresie wymagania 10.4, zgodnie z którym: W przypadku, gdy wartość danej

pozycji zaoferowanej przez Wykonawcę przekroczy określony dla tej pozycji limit

z zastrzeżeniem pkt 10.10. Zamawiający odrzuci taką ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy Pzp. W dalszej części uzasadnienia Zamawiający wskazał, że w kosztorysie

ofertowym pn. „Kosztorys ofertowy - BUD - wykaszanie traw, samosiejek, drobnych krzaków

i odrostów, z wyłączeniem Rejonu w Ożarowie Mazowieckim", po poprawieniu omyłek

rachunkowych, w wartościach netto dla pozycji 2-4 Odwołujący przekroczył procentowe

wskaźniki graniczne w następujący sposób: pozycja 2 - przekroczenie o 0,11%, pozycja 3 -

przekroczenie o 0,01%, pozycja 4 - przekroczenie o 0,05%.

Odwołujący podał, że procentowe wskaźniki graniczne określone zostały przez

Zamawiającego we wzorze kosztorysu ofertowego, a ich suma wynosi 100%.

W ocenie Odwołującego brak było podstaw do odrzucenia jego oferty. Odwołujący

podniósł, że treść kosztorysu ofertowego w zakresie pozycji: „cena jednostkowa",

„procentowy wskaźnik graniczny" oraz „wartość netto" stanowi wyraz zrealizowania

sformułowanego przez Zamawiającego w pkt 10.4 SIWZ wymagania, aby wartość netto

poszczególnych pozycji kosztorysu nie przekraczała podanych niżej procentowych

wskaźników granicznych liczonych od wartości „razem netto", tj.: dla pozycji 1 - 62,29 %,

5

dla pozycji 2 - 20,28 %, dla pozycji 3 - 6,11 %, dla pozycji 4 -11,32 %. Odwołujący

podkreślił, że skoro suma wskazanych wyżej procentowych wskaźników granicznych wynosi

100%, to „wartości netto" poszczególnych pozycji musiały procentowo osiągać dokładnie

„procentowy wskaźnik graniczny". Okoliczność ta jest w tym przypadku szczególnie istotna,

gdyż już w aktualnie prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu na bieżące i zimowe

utrzymanie dróg suma procentowych wskaźników granicznych przekracza 100%.

Przykładowo dla zadania nr 1, Rejon w Mławie, Kosztorys: „BUD-wykaszanie traw,

chwastów, samosiejek, drobnych krzewów i odrostów" suma granicznych wskaźników

procentowych poszczególnych pozycji kosztorysu wynosi 105%.

Odwołujący podniósł, że sformułowanie wymagania, aby wartość netto danej pozycji

kosztorysu nie przekraczała podanych limitów granicznych, których suma wynosi 100%,

spowodowało, iż określenie przez wykonawcę wartości ceny jednostkowej dla jednej pozycji

kosztorysowej, w przypadku Odwołującego dla pozycji nr 1 na poziomie 0,12 zł/m 2 ,

determinowało niżej wskazane wartości kosztorysu ofertowego w następujący sposób:

• wartości cen jednostkowych dla pozycji 2-4:

− Pozycja nr 2 - 0,218210288348209 zł/m 2 ,

− Pozycja nr 3 - 0,228940520989419 zł/m 2 ,

− Pozycja nr 4 - 0,556177460266495 zł/m 2 ,

• wartości netto pozycji 2-4:

− Pozycja nr 2 - 23.913,66550000803 zł,

− Pozycja nr 3 - 7.204,758195537 zł,

− Pozycja nr 4 -13.348,2590463959,

• wartości całego kosztorysu tj. pozycji „razem netto" -117.917,482742013 zł.

Odwołujący załączył do odwołania dokumenty prezentujące sposób obliczenia

wskazanych wyżej wartości cen jednostkowych, wartości netto oraz wartości całego

kosztorysu będący skutkiem zastosowania wzoru matematycznego, którego użycie było

konieczne z punktu widzenia sformułowanych wymagań w zakresie narzuconego sposobu

obliczenia ceny oferty:

− przedstawienie sposobu kalkulacji wartości cen ofertowych przy uwzględnieniu

wymagań pkt 10.4, 10.10 SIWZ oraz przy uwzględnieniu Informacji z zebrania

z Wykonawcami;

− ekspertyza - Uzasadnienie Obliczeń dr Patrycji Chodnickiej z Uniwersytetu

Warszawskiego, Wydział Zarządzania, Zakład Bankowości i Rynków Pieniężnych

Odwołujący zaznaczył, że z uwagi na wymóg z pkt 10.10 SIWZ (Kosztorysy ofertowe

należy wypełnić z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Przyjmuje się matematyczną

6

zasadę zaokrąglenia trzeciej liczby po przecinku) konieczne było zaokrąglenie obliczonych

dla pozycji 2-4 wartości kosztorysowych, w tym wartości cen jednostkowych. Odwołujący

wyjaśnił, że podane w jego kosztorysie ofertowym wartości odnoszące się do pozycji nr 2-4

tj. zarówno wartości cen jednostkowych, jak też wartości netto oraz wartość całego

kosztorysu „razem (netto)" były efektem zaokrąglenia obliczonych, wskutek zastosowania

wskazanego wyżej wzoru matematycznego, wartości do dwóch miejsc po przecinku tj.

• wartości cen jednostkowych dla pozycji 2-4:

− Pozycja nr 2 - cena 0,22 zł/m2 (zaokrąglenie wartości 0,218210288348209 zł/m2)

− Pozycja nr 3 - cena 023 zł/m2 (zaokrąglenie wartości 0,228940520989419 zł/m2)

− Pozycja nr 4 - cena 0,56 zł/m2 (zaokrąglenie wartości 0,556177460266495 zł/m2)

• wartości netto pozycji 2-4

− Pozycja nr 2 - cena 23.913,67 zł (zaokrąglenie wartości 23.913,66550000803 zł);

− Pozycja nr 3 - cena 7.204,76 zł (zaokrąglenie wartości 7.204,758195537 zł);

− Pozycja nr 4 - cena 13.348,26 zł (zaokrąglenie wartości 13.348,2590463959 zł);

• wartości całego kosztorysu tj. pozycji „razem netto" - cena 117.917,48 zł (zaokrąglenie

wartości 117.917,482742013 zł).

Odwołujący podkreślił, że wskazane wyżej wartości netto pozycji 2-4 dokładnie

odpowiadają narzuconym przez Zamawiającego granicznym wskaźnikom procentowym

w stosunku do pozycji „razem (netto)". Odwołujący omyłkowo jednak pozostawił w złożonym

kosztorysie, w kolumnach „wartość netto" dla pozycji 2-4 oraz „razem (netto)", wartości

wynikające z zastosowania wspomnianego wzoru matematycznego oraz zaokrąglenia

uzyskanych w ten sposób wyników do dwóch miejsc po przecinku. Słusznie Zamawiający

uznał, że po zaokrągleniu obliczonych według wzoru wartości cen jednostkowych dla pozycji

2-4, w pozycjach „wartość netto" należy wpisać skorygowane wartości będące wynikiem

iloczynu zaokrąglonej wartości ceny jednostkowej oraz ilości jednostek, oraz w pozycji

„razem(netto)" należy wpisać skorygowaną wartość będącą wynikiem sumy skorygowanych

pozycji „wartość netto". Obliczone w ten sposób wartości netto faktycznie przekraczają

„procentowe wskaźniki graniczne", jednakże to przekroczenie nie może skutkować

odrzuceniem oferty, gdyż jest ono jedynie efektem zaokrąglenia obliczonych wartości cen

jednostkowych, zgodnie z żądaniem Zamawiającego zawartym w punkcie 10.10 SIWZ.

Odwołujący podniósł, że przyjęcie przez Zamawiającego wymagań dotyczących

„procentowych wskaźników granicznych", których suma wynosi 100%, przy zastosowaniu

zasady „zaokrąglania do dwóch miejsc po przecinku" wprost oznaczało, iż wybrane

wskaźniki graniczne, po zaokrągleniu obliczonych wartości kosztorysowych będą musiały

zostać minimalnie przekroczone. Z koniecznością wystąpienia takiej sytuacji zdawał sobie

7

zresztą sprawę Zamawiający, skoro w piśmie z 28 lipca 2014 r. będącym informacją

z zebrania wykonawców wskazał: W związku z wątpliwościami (…) W przypadku gdy

niezgodność wyliczenia wynika jedynie z przyjętej w punkcie 10.10 matematycznej zasady

zaokrąglania wtedy oferta nie zostanie uznana za niezgodna z SIWZ.

Podsumowując Odwołujący stwierdził, że słusznym było działanie Zamawiającego

polegające na poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp wartości netto, tak aby

dokładnie odpowiadały one iloczynowi wartości cen jednostkowych pozycji 2-4 oraz ilości

jednostek dla tych pozycji, oraz poprawienie wartości razem netto, aby stanowiła ona sumę

poprawionych wartości netto. Będące skutkiem tego poprawienia przekroczenie

procentowych wskaźników granicznych nie mogło jednak stanowić podstawy do odrzucenia

oferty, bowiem to przekroczenie jest wyłącznie efektem zaokrąglenia wartości cen

jednostkowych.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności badania

i oceny ofert, w tym czynności odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienie czynności

unieważnienia postępowania oraz dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego

jako najkorzystniejszej.

Sygn. akt KIO 1841/14

W dniu 8 września 2014 r. Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-

Mostowych „MIKST” Sp. z o.o., J. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J. G.

Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „G.”, J. J.czyk prowadzący działalność gospodarczą

pod firmą J. J.czyk, wniosło odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty tego Konsorcjum

w zakresie Zadania nr 4. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7

ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazał, że w dniu 3 września 2014 r. Zamawiający poinformował

Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

W uzasadnieniu czynności odrzucenia Zamawiający podał, że zgodnie z pkt 10.10 SIWZ

Kosztorysy ofertowe należy wypełnić z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku.

Przyjmuje się matematyczną zasadę zaokrąglania trzeciej liczby po przecinku. Zamawiający.

Odwołujący podniósł, że czynność odrzucenia jego oferty była bezpodstawna.

Wskazał, że w kosztorysach Zamawiający podał procentowe wskaźniki graniczne, których

suma wynosi 100 %. W dniu 22 lipca 2014 r. odbyło się zebranie zainteresowanych

uzyskaniem zamówienia podmiotów z Zamawiającym. Odwołujący wskazał, że jego

wątpliwości budził wymóg zaokrąglania wartości do dwóch miejsc po przecinku, w wyniku

których mogły wystąpić przekroczenia procentowych wskaźników granicznych. Zamawiający

8

pismem z dnia 28 lipca 2014 r. udzielił pisemnej odpowiedzi na przedmiotowe wątpliwości

i wyjaśnił, że zgodnie z zapisem SIWZ pkt. 10.4 i 10.10 w przypadku, gdy niezgodność

wyliczenia wynika jedynie z przyjętej w punkcie 10.10 matematycznej zasady zaokrąglania

do dwóch miejsc po przecinku i jeśli wskutek tego zaokrąglenia dojdzie do przekroczenia

procentowych wskaźników granicznych, wówczas oferta nie zostanie uznana za niezgodną

z treścią SIWZ. Zamawiający nie odniósł się jednak do zarzutów, zgodnie z którymi

rozumowanie takie jest niezgodne z zasadami matematyki i logicznego myślenia. Co więcej,

w trakcie spotkania z wykonawcami, przedstawiciel Zamawiającego próbował

swojego jednak bezskutecznie. Zaczynając zaprezentować słuszność stanowiska,

wypełnianie kosztorysu od 10 gr w rubryce kosztorysu ofertowego dotyczącej ceny

jednostkowej, przyjmując coraz to niższe wartości i dostrzegając, że niemożliwe jest

uzyskanie właściwego przedstawienia ceny jednostkowej nawet przy kwocie 3 gr, przy

przyjęciu wymagania z pkt 10.10 SIWZ, przedstawiciel Zamawiającego w końcu uznał, iż

należy nad tym jeszcze popracować.

Zdaniem Odwołującego, jedynym właściwym rozwiązaniem podnoszonego problemu,

jest rozwiązanie przyjęte przez Odwołującego, mianowicie formuła zaokrąglania do siedmiu

miejsc po przecinku. Tylko w ten sposób można otrzymać prawidłowy wynik. Zamawiający

żądał wypełnienia kosztorysów ofertowych dokładnością do dwóch miejsc po przecinku,

przyjmując matematyczną zasadę zaokrąglania trzeciej liczby po przecinku. Zdaniem

Odwołującego, wyłącznie przedstawiona przez niego formuła, czyli wypełnienie kosztorysu

ofertowego z dokładnością do siedmiu miejsc po przecinku, jest prawidłowa. Odwołujący

wskazał, że wyjaśnienie Zamawiającego z dnia 28 lipca 2014 r. rozumiał w ten sposób, że

gdy w kosztorysie zaokrągli ceny do drugiego miejsca po przecinku, w wyniku czego

uzyskamy niezgodność co do wskaźników granicznych, to Zamawiający nie uzna tego za

działanie niezgodne z SIWZ. Natomiast Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty

Odwołującego postąpił wręcz odwrotnie niż w swoim wyjaśnieniu z dnia 28 lipca 2014 r.

Zachowując warunki wypełnienia kosztorysu ofertowego do dwóch miejsc po

przecinku, Zamawiający powinien w ocenie Odwołującego podać widełki, jak to uczynił

w nowym przetargu dla wcześniej unieważnionego zadania dotyczącego - Bieżące i zimowe

utrzymanie dróg krajowych na terenie Rejonu w Siedlcach. W unieważnionym postępowaniu,

w którym zostały odrzucone wszystkie oferty, nie przewidziano widełek dla procentowych

wskaźników granicznych. W nowo ogłoszonym przetargu Zamawiający dostrzegł swój błąd

i przyjął wartość wskaźników granicznych jako 105 %.

Zdaniem Odwołującego jedynym słusznym rozwiązaniem jest wstawienie

w kosztorysie ofertowym cen jednostkowych z taką dokładnością, aby spełnić wymagania co

do wartości netto danej pozycji wyliczonej z narzuconych wskaźników granicznych.

9

Odwołujący wskazał, że złożył ofertę z niższą ceną niż oferta wybranego wykonawcy,

a mimo to oferta Odwołującego się została odrzucona. W kosztorysie ofertowym

Odwołującego dopuszczalne wartości netto nie zostały przekroczone nawet o 1 grosz. Takie

rozwiązanie matematyczne zaproponowane przez Odwołującego spełnia wymogi

Zamawiającego, co zostało potwierdzone przez niego w piśmie z dnia 28 lipca 2014 r.

Odwołujący podkreślił, że odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy

Pzp może nastąpić, tylko i wyłącznie w sytuacji, gdy nie ma wątpliwości co do niezgodności

treści oferty z treścią SIWZ, jak również w sytuacji, gdy nie ma wątpliwości, że SIWZ nie

zawiera niedokładności czy błędów. Zdaniem Odwołującego, w sytuacji, gdy Zamawiający

przyjął w opisie przedmiotu zamówienia błędne wskaźniki, nie powinno to powodować

negatywnych konsekwencji dla wykonawcy, który dysponuje potencjałem i możliwościami

technicznymi do prawidłowego wykonania zadania, jak również przedstawił prawidłowo

wypełniony kosztorys ofertowy, zgodnie z zasadami logicznego rozumowania i wiedzy

matematycznej oraz zaproponował najniższą cenę.

Odwołujący podniósł, że niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy Pzp polega na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża

wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego

przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ, ewentualnie na niezgodnym z SIWZ

sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie.

Natomiast zastosowanie tego przepisu jest możliwe jedynie w sytuacji niemożliwości

wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z treścią SIWZ, czy

uzupełnienia lub wyjaśnienia tzw. dokumentów przedmiotowych, o których mowa w art. 25

ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Odwołujący podniósł, że kosztorys ofertowy jest dokumentem, który służy ustaleniu

ceny, czyli wynagrodzenia wykonawcy za zamawiane roboty budowlane. Jest odpowiedzią

wykonawcy na wymagania zamawiającego dotyczące sposobu obliczenia ceny ofertowej.

Wskazane w formularzu ofertowym ceny jednostkowe mają jedynie znaczenie kalkulacyjne.

Są więc mnożnikiem, który służyć ma do odpowiedniego obliczenia wynagrodzenia za

wykonaną usługę, dostawę czy robotę budowlaną. Zdaniem Odwołującego podanie dla

kosztów jednostkowych wartości z dokładnością do kilku miejsc po przecinku nie spowoduje

niezgodności z treścią SIWZ oraz ustawą, ponieważ ten element nie stanowi treści oferty

i nie jest ceną. Bez wątpienia podstawę oceny w przedmiocie zgodności treści oferty

z treścią SIWZ stanowi nie tylko oświadczenie wykonawcy zawarte w formularzu oferty, ale

całokształt dokumentów, jakie się na ofertę składają, a które opisują oferowany przedmiot.

10

Odwołujący podniósł, że ponieważ ustawa Pzp nie zawiera definicji legalnej błędu,

zgodnie z art. 14 błąd należy rozpatrywać jako wadę oświadczenia woli w rozumieniu

kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 84 § 2 k.c. można powoływać się tylko na błąd

uzasadniający przypuszczenie, że gdyby składający oświadczenie woli nie działał pod

wpływem błędu oceniał sprawę rozsądnie, nie złożyłby oświadczenia tej treści /błąd istotny/.

Chodzi tu o błąd co do faktu, polegający na niezgodnym z rzeczywistością wyobrażeniu

o istniejącym stanie rzeczy lub o treści czynności prawnej. Z błędem w obliczeniu ceny

mamy do czynienia wówczas, gdy cena została obliczona w sposób, który nie uwzględnia

opisu przedmiotu zamówienia oraz wielkości lub zakresu zamówienia, a także warunków

wykonywania zamówienia. W odniesieniu do przedmiotowej sprawy po stronie Odwołującego

nie doszło do błędu przy obliczaniu, czy określaniu ceny, ponieważ uwzględniony został opis

przedmiotu zamówienia oraz wszystkie istotne kryteria, nie przyjęto jedynie za właściwe

nieprawidłowych z logicznego i matematycznego punktu widzenia wymagań Zamawiającego.

Odwołujący podkreślił, że jedyną okolicznością, której zaistnienie skutkowało

podjęciem decyzji o odrzuceniu jego oferty, było stwierdzenie, że oferta Odwołującego jest

sprzeczna z pkt 10.4 w powiązaniu z pkt 10.10 SIWZ, które jako przyjmujące niewłaściwe

kryteria nie powinny skutkować odrzuceniem oferty, a w konsekwencji unieważnieniem

postępowania. Unieważnienie postępowania, przy braku spełnienia przesłanek określonych

w przepisie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp oznaczałoby przeniesienie odpowiedzialności za

błędy popełnione przez zamawiającego na wykonawców.

Odwołujący powołał się na art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym przedmiot

zamówienia powinien być opisany w sposób dostatecznie dokładny, z uwzględnieniem

wszystkich wymagań i okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty. Opis

przedmiotu zamówienia powinien umożliwić przygotowanie oferty z uwzględnieniem

wszystkich czynników, które mają wpływ na sposób sporządzenia oferty oraz dokonanie jej

wyceny. Naruszenie zasady uczciwej konkurencji określonej w ustawie z uwagi na

niewłaściwe opisanie przedmiotu zamówienia zachodzi w sytuacji, gdy zamawiający opisze

przedmiot zamówienia poprzez zbytnie dookreślenie przedmiotu powodujące, bez

uzasadnienia, wskazanie na konkretny produkt, ale również, gdy zamawiający nie dokona

właściwego opisu przedmiotu zamówienia. Brak opisania przedmiotu zamówienia w sposób

jednoznaczny, przejrzysty, wyczerpujący prowadzi do naruszenia zasady uczciwej

konkurencji, bowiem konkurencja pomiędzy ofertami, które zostaną złożone w postępowaniu

nie będzie możliwa z tego względu, że jedynym możliwym spełnieniem warunków SIWZ

będzie wskazanie tylko następujących cen jednostkowych: 0,11, 0,20, 0,21, 0,51 zł lub ich

wielokrotności. Zdaniem Odwołującego, braki w opisie przedmiotu zamówienia, niezależnie

od ich źródła, nie mogą powodować negatywnych konsekwencji dla wykonawców

11

ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. w szczególności prowadzić do odrzucenia ich

ofert.

Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodu z przesłuchania Członka Zarządu

Przedsiębiorstwa Robót Drogowo Mostowych „MIKST" Sp. z o.o. D. O. na okoliczności

wskazane w uzasadnieniu odwołania, w szczególności niemożności spełnienia wymogów

SIWZ dotyczących ustalenia cen jednostkowych z dokładnością do 2 miejsc po przecinku

bez przekroczenia granicznej wartości netto danej pozycji, a także o dopuszczenie dowodów

z dokumentów dołączonych do odwołania.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: dokonania unieważnienia czynności

odrzucenia złożonej przez Odwołującego oferty; dokonanie ponownej oceny ofert

z uwzględnieniem oferty Odwołującego, dokonanie wyboru oferty Odwołującego, jako

najkorzystniejszej.

Sygn. akt KIO 1882/14

W dniu 12 września 2014 r. wykonawca J. W. prowadzący działalność gospodarczą

pod firmą Firma Wydobywczo-Usługowa „Albert” J. W. wniósł odwołanie wobec czynności

odrzucenia jego oferty dotyczącej zadania nr 2, zarzucając Zamawiającemu naruszenie

przepisów: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazał, że w zakresie zadania 2 zamówienie zostało podzielone na 5

pozycji:

1) Remont nawierzchni asfaltowych: a) w Rejonie Garwolin, b) z wyłączeniem Rejonu

Garwolin,

2) Bieżące utrzymanie dróg: a) w Rejonie Garwolin, b) z wyłączeniem Rejonu Garwolin,

3) Koszenie traw (wykaszanie traw, chwastów, samosiejek, drobnych krzaków i odrostów):

a) w Rejonie Garwolin, b) z wyłączeniem Rejonu Garwolin,

4) Sprzątnie pasa drogowego: a) w Rejonie Garwolin, b) z wyłączeniem Rejonu Garwolin,

5) Zimowe utrzymanie dróg: a) w Rejonie Garwolin, b) z wyłączeniem Rejonu Garwolin.

Dla każdej z ww. pozycji wykonawcy zobowiązani byli załączyć do oferty

szczegółowe kosztorysy ofertowe z wyceną poszczególnych robót w każdej pozycji. Sposób

wyceny każdej pozycji był ściśle określony w SIWZ. W szczególności w pkt 10.4 SIWZ

wskazano, że: W Kosztorysach ofertowych oprócz kosztorysów dotyczących zimowego

utrzymania dróg dla pozycji kosztorysowych zostały ustalone limity tj. „Procentowe wskaźniki

graniczne". Wartość netto danej pozycji nie może przekroczyć w/w limitu liczonego

w kosztorysach:

12

− „BUD-wykaszanie traw, chwastów, samosiejek, drobnych krzaków i odrostów",

„Wykonanie remontów nawierzchni asfaltowych na drogach krajowych zarządzanych

przez GDDKiA Oddział w Warszawie", „Sprzątanie pasa drogowego" od pozycji razem

netto danego kosztorysu, natomiast

− „Bieżące utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie"

od pozycji razem danego rozdziału kosztorysu.

W przypadku gdy wartość danej pozycji zaoferowanej przez Wykonawcę przekroczy

określony dla tej pozycji limit z zastrzeżeniem pkt 10.10 . Zamawiający odrzuci taką ofertę na

podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp.

W punkcie 10.10 SIWZ zaznaczono, że kosztorysy ofertowe należy wypełnić

z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, przyjmując matematyczną zasadę

zaokrąglania trzeciej liczby po przecinku.

Odwołujący podniósł, że kwestia prawidłowego obliczenia ceny oferty, zwłaszcza

w zakresie pozycji „Koszenie traw”, przy uwzględnieniu wszystkich procentowych składników

granicznych wzbudziła wiele wątpliwości wykonawców i była głównym przedmiotem zebrania

wykonawców w dniu 22 lipca 2014 r. Podczas tego spotkania wykonawcy wskazywali na

potrzebę uelastycznienia wskaźnika granicznego w tej pozycji, z uwagi na fakt, iż wskaźnik

na poziomie 100% uniemożliwia swobodne kształtowanie ceny poszczególnych elementów

oferty oraz, co w realiach niniejszej sprawy wydaje się nawet istotniejsze, nie pozwala, przy

zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku, zaproponować cen odpowiadających

wymaganiom Zamawiającego (tj. mieszczących się w poszczególnych limitach

procentowych). Efektem zebrania była krótka notatka, w której Zamawiający przypomniał

treść pkt. 10.4. SIWZ oraz wskazał: W związku z wątpliwościami Wykonawców dotyczącymi

zaokrąglania wartości do dwóch miejsc po przecinku, w wyniku których mogą wystąpić

przekroczenia procentowych wskaźników granicznych, Zamawiający wyjaśnia, iż zgodnie

z zapisem SIWZ pkt 10.4 i 10.10 IDW w przypadku gdy niezgodność wyliczenia wynika

jedynie z przyjętej w punkcie 10.10 matematycznej zasady zaokrąglania wtedy oferta nie

zostanie uznana za niezgodną z treścią SIWZ.

Odwołujący ukształtował ceny w ofercie, mając na uwadze zapisy SIWZ oraz

wyjaśnienia zawarte w notatce z zebrania wykonawców Niezwykle kłopotliwe z uwagi na

sztywny limit procentowy (100%) okazało się zaproponowanie cen w pozycji 3 „Koszenie

traw”. Odwołujący po zweryfikowaniu szeregu metod obliczenia zawarł w kosztorysie ceny,

które w jego ocenie najpełniej odpowiadają wymaganiom Zamawiającemu,

z uwzględnieniem wymaganego przez Zamawiającego zaokrąglenia ceny do dwóch miejsc

po przecinku. Pomimo dokonania zgodnej z SIWZ kalkulacji cenowej Zamawiający w dniu

13

3 września 2014 r. odrzucił ofertę Odwołującego, powołując się na pkt 10.4 SIWZ oraz

stwierdzając, że w „Kosztorysie ofertowym - BUD - wykaszanie traw, samosiejek, drobnych

krzaków i odrostów, Rejonu w Garwolinie" strona 95 oferty Wykonawca w pozycji 1

„wykaszanie traw na poboczach, skarpach, rowach i poza rowami, przy zbiornikach

retencyjnych, ekranach akustycznych" przekroczył procentowy wskaźnik graniczny o 2,13%.

Ustalony przez Zamawiającego limit dla tej pozycji wynosił 86, 57% natomiast wskaźnik

zastosowany w ofercie wykonawcy wynosi 88,70. Analogiczne uzasadnienie Zamawiający

przedstawił w odniesieniu do kosztorysu dotyczącego wykaszania traw z wyłączenie Rejonu

Garwolin (str. 96 oferty poz. 1 − przekroczenie procentowego wskaźnika granicznego o 1,53

%, przy ustalonym dla tej pozycji limicie 86,57%).

Kwestionując zasadność odrzucenia oferty Odwołujący podniósł, że jakiekolwiek

różnice wskaźników procentowych w ofercie, w stosunku do maksymalnych wskaźników

procentowych wskazanych w SIWZ wynikają tylko i wyłącznie z narzuconej przez

Zamawiającego metody zaokrągleń. Tym samym Zamawiający, wbrew notatce z zebrania

wykonawców oraz niezgodnie z zapisem 10.4 SIWZ, odrzucił ofertę Odwołującego, mimo że

przekroczenie wskaźników granicznych wynikało jedynie z dokonania stosownych

zaokrągleń cen jednostkowych.

Odwołujący podniósł, że proste obliczenie, którego zapewne dokonał Zamawiający,

polegające na przemnożeniu ilości jednostek przez cenę jednostkową netto prowadzi do

wniosku, że przekroczony został procentowy parametr graniczny. Jednakże gdyby

Zamawiający dokonał bardziej szczegółowych obliczeń sprawdzających prawidłowość

wyliczeń, oraz wziął pod uwagę narzucone przez siebie zasady zaokrąglania, musiałby dojść

do wniosku, że oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu. Prawidłowa weryfikacja udziału

procentowego każdej z pozycji kosztorysu powinna bowiem polegać również na obliczeniu

wartości, jakie powinna przyjąć każda z pozycji kosztorysu wychodząc od ceny netto. Skoro

wskaźnik 100% i wskaźniki procentowe poszczególnych elementów kosztorysu odnoszą się

do ceny całości to od ceny netto całości (tj. jednego sezonu) należy wyjść obliczając ceny

jednostkowe. Na powyższe wskazuje również treść pkt I lit b Informacji z zebrania

wykonawców, w której Zamawiający wskazuje, że dla pozycji „Koszenie traw" limit powinien

być liczony od pozycji razem netto danego kosztorysu. Zamawiający powinien był zatem

sprawdzić, jak przedstawiałaby się kwota wartości netto pozycji nr 1 i ceny jednostkowej przy

obliczeniu prawidłowego wskaźnika granicznego. Wykonanie następującego działania:

249 006,94 x 86,57% = 2155 65,31 razem netto 1 sezon Procentowy wskaźnik

Wartość netto graniczny dla pozycji nr 1 (wartość z oferty Odwołującego)

14

2155 653,08 ÷ 2 208 764 = 0,09759 Wartość netto Ilość jednostek Cena

jednostkowa

Powyższe obliczenie dowodzi, że zastosowanie prawidłowej wartości granicznej dla

ceny całkowitej netto z oferty Odwołującego powoduje konieczność zastosowania ceny

jednostkowej z dokładnością do minimum czterech miejsc po przecinku. Natomiast

zaokrąglenie ceny jednostkowej, zgodnie z dyspozycją wyrażoną w pkt. 10.10 SIWZ,

powoduje podwyższenie ceny całkowitej netto za dana pozycję (do 0,10), a tym samym

przekroczenie procentowego wskaźnika granicznego. Uzyskanie takiego wyniku możliwe jest

po przeprowadzeniu prostych, wskazanych powyżej obliczeń matematycznych, koniecznych

ze względu na skomplikowanie przez Zamawiającego sposobu obliczenia ceny oferty przez

narzucenie dodatkowych procentowych wskaźników granicznych liczonych od całości ceny.

W związku z powyższym Zamawiający zobowiązany był również, przy weryfikacji

prawidłowości wyliczenia ceny, dokonać stosownych obliczeń wynikających z narzucenia

procentowych wskaźników granicznych oraz zastosować się do ustanowionych przez siebie

w SIWZ zasad zaokrąglania kwot do drugiego miejsca po przecinku.

Odwołujący podniósł, że Zamawiający oceniając kosztorysy ofertowe stosował

bardzo restrykcyjne zasady oceny i konsekwentnie pomijał fakt, że jednoczesne

zastosowanie się do zasady zaokrągleń i wskaźników granicznych powoduje niezgodności

w formularzu. Dziwi to zwłaszcza w świetle faktu, że wykonawcy zwracali Zamawiającemu

uwagę na tę kolizję wymagań, czego efektem była informacja Zamawiającego o sposobie

działania w tego rodzaju przypadkach (zamieszczona w notatce ze spotkania). Nie było

również możliwości podania ceny uwzględniającej cztery miejsca po przecinku. Świadczą

o tym nie tylko ww. zapisy SIWZ, ale również czynności podjęte przez Zamawiającego

(w zadaniu 4 Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-

Mostowych „MIKST" sp. z o.o. za podanie ceny jednostkowej z uwzględnieniem siedmiu

miejsc po przecinku).

Odwołujący podniósł, że Zamawiający w taki sposób skonstruował kosztorys BUD-

wykaszanie traw, że realnie możliwe było zaoferowanie tylko jednej ceny oraz określonych

cen jednostkowych, aby nie zostały przekroczone wskaźniki procentowe w poszczególnych

elementach kosztorysu. Po dokonaniu wielu obliczeń okazało się, że formularz można

wypełnić tylko w jeden sposób, oferując wykonanie każdej pozycji za określoną kwotę lub jej

wielokrotność. Odwołujący przedstawił kosztorys zawierający jedyne wartości pasujące do

założeń Zamawiającego:

Kod Procentowy Ilość Cena Wartość specyfikacji wskaźnik Lp. Opis robót J.m.

jednostek jedn. netto (zł) technicznej graniczny

15

Wykaszanie traw na poboczach skarpach,

rowach i poza rowami, 1 m 2 2 208 764 0,11 86,57% 242 964,04 przy zbiornikach

retencyjnych, ekranach akustycznych

Wykaszanie traw na pasach rozdziału,

D-09.01.03 wysepkach i trawnikach z 2 m 2 139 493 0,20 9,94% 27 898,58 wygrabieniem i

wywiezieniem

Dopłata za wykoszenie pod barierami 3 m 2 32 044 0,21 2,40% 6 729,24

energochłonnymi

Niszczenie chwastów i 4 m 2 6 000 0,51 1,09% 3 060,00 odrostów

280 651,86 Razem (netto) 1 sezon

1 122 607,44 Razem (netto) 4 sezony

89 808,60 Podatek VAT 8%

1 212 416,04 Ogółem brutto

Odwołujący przedstawił również obliczenia wykazujące, że różnica choćby o jeden

grosz, w którejkolwiek pozycji powoduje przekroczenie co najmniej jednego ze wskaźników

granicznych.

Odwołujący podniósł, że Zamawiający szacując wartość zamówienia przyjął

określone wartości jednostkowe, obliczył cenę za daną część, a następnie wyodrębnił

wskaźniki procentowe. Nie dokonał jednak stosownych obliczeń sprawdzających, czy takie

określenie wskaźników procentowych umożliwia wykonawcom jakiekolwiek kształtowanie

cen. Okazało się, że takiej możliwości nie ma. Zdaniem Odwołującego, nie można przyjąć

interpretacji, że jedynie ceny wskazane powyżej można było zaoferować w kosztorysie

ofertowym. Założenie takie uniemożliwia dokonanie rzetelnej wyceny oferty

z uwzględnieniem faktycznie poniesionych kosztów oraz przeczy zasadom zamówień

publicznych oraz zasadom gospodarki wolnorynkowej. Narzucanie cen przekracza także

w sposób oczywisty uprawnienie Zamawiającego do kształtowania warunków postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego.

Odwołujący podkreślił, że ukształtował swoją ofertę w sposób odpowiadający

wymaganiom zawartym w SIWZ. Jeżeli jednak Zamawiający na etapie oceny ofert dokonuje

odmiennej interpretacji tych wymogów, niekorzystnej dla wykonawców, należy uznać to za

niedopuszczalne. Odwołujący powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej,

zgodnie z którym wszelkie wątpliwości w treści SIWZ interpretuje się na korzyść

wykonawców biorących udział w postępowaniu, (sygn. akt: KIO 1460/11, KIO 799/12, KIO

16

211/12, KIO 894/12), a oferty oceniać wyłącznie w odniesieniu do wyartykułowanych w SIWZ

wymagań (sygn. akt KIO 1770/11).

Odwołujący wskazał, że zapis w SIWZ dotyczący sposobu obliczenia cen

jednostkowych w kosztorysie dotyczącym wykaszania traw był bardzo skomplikowany

z uwagi na sztywny 100% limit. W odróżnieniu od innych pozycji w ramach każdego z zadań

gdzie przewidziano limit na poziomie 120%, wymóg określony w przedmiotowym kosztorysie,

bez uwzględnienia możliwości zaokrąglania cen jednostkowych, uniemożliwia złożenie

prawidłowej oferty. Potwierdzeniem tej oceny jest fakt, że w niniejszym postępowaniu

Zamawiający w niemalże w każdym z 6 zadań odrzucił ofertę z powodu błędu w obliczeniu

cen w kosztorysie ofertowym BUD − wykaszanie traw, samosiejek, drobnych krzaków

i odrostów.

Odwołujący podkreślił, że w każdej pozycji cenowej kosztorysu BUD − wykaszanie

traw, chwastów, samosiejek, drobnych krzaków i odrostów, (w Rejonie Garwoli i poza nim)

zaoferował niższą cenę, niż jedyne „pasujące" ceny przewidziane przez Zamawiającego.

Nawet w sytuacji gdyby Odwołujący nie dokonał zaokrąglenia cen jednostkowych w pozycji

1 kosztorysu, to cena tej pozycji zwiększyłaby się jedynie o kilka tysięcy złotych i dalej

pozostawałaby najniższa w porównaniu do oferty konkurencyjnej. Natomiast różnica

pomiędzy ceną oferty Odwołującego a ceną oferty wybranej jako najkorzystniejsza wynosi

ponad 6 milionów złotych.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania

i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego oraz dokonania czynności wyboru jako

najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.

Sygn. akt KIO 1884/14

W dniu 12 września 2014 r. wykonawca M. R. prowadząca działalność gospodarczą

pod firmą „Dróg-Pol” Roboty drogowe i remontowo-budowlane M. R. wniósł odwołanie wobec

czynności odrzucenia jego oferty dotyczącej zadania nr 4, zarzucając Zamawiającemu

naruszenie przepisów: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Jako

zarzut ewentualny Odwołujący podniósł naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 87

ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Odwołujący przedstawił ustalone przez Zamawiającego szczegółowe zasady

sporządzania ww. kosztorysów, które określone zostały analogicznie do pozostałych zadań

będących przedmiotem innych odwołań. Wskazał, że Zamawiający odrzucił jego ofertę

uznając, iż w odniesieniu do niektórych pozycji z załączonych przez Odwołującego

17

kosztorysów, tj. kosztorysu „Bieżące utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez

GDDKiA Oddziału w Warszawie Rejon w Mińsku Mazowieckim − roboty interwencyjne

i liniowe”, kosztorysu „Sprzątanie pasa drogowego Rejon w Mińsku Mazowieckim” oraz

kosztorysu „BUD − wykaszanie traw, samosiejek, drobnych krzaków i odrostów, Rejon

w Mińsku Mazowieckim" i „BUD − wykaszanie traw, chwastów, samosiejek, drobnych

krzaków i odrostów z wyłączeniem Rejony w Mińsku Mazowieckim”, nastąpiło przekroczenie

procentowych wskaźników granicznych. Zamawiający dokonując przeliczenia wartości

zawartych we wskazanych kosztorysach ofertowych uznał, iż w odniesieniu do pozycji

1 każdego z nich doszło do przekroczenia wskaźników granicznych. Wskaźniki graniczne

ustalone dla ww. pozycji wynosiły 92,49%, natomiast z obliczeń Zamawiającego wynikało, że

Odwołujący zastosował wskaźniki w wysokości 92,55%. Odwołujący podniósł, że ww.

rozbieżności wynikały tylko i wyłącznie z zastosowania zaokrągleń cen jednostkowych,

których Odwołujący dokonał zgodnie z dyrektywą zawartą w pkt 10.10 SIWZ.

Odwołujący przedstawił w odwołaniu jeden z ww. kosztorysów (BUD-wykaszanie

traw, chwastów, samosiejek, drobnych krzaków i odrostów Rejon w Mińsku Mazowieckim)

wraz z uzasadnieniem dla zastosowania poszczególnych działań arytmetycznych.

Odwołujący wskazał, że określił wartości netto biorąc za podstawę ceny jednostkowe przed

zaokrągleniem. Wartości przed zaokrągleniem są ilorazem wartości netto dla danej pozycji

oraz ilości jednostkowej dla danej pozycji. Przy tak ustalonych cenach jednostkowych

prawidłowe są wszystkie wyliczenia dotyczące wartości netto oraz ich sumy, a także

zachowane zostały wskaźniki graniczne dla każdej pozycji. Zamawiający natomiast − jak

należy wnioskować z treści informacji o wykluczeniach i odrzuceniach − dokonał kalkulacji

wszystkich pozycji kosztorysu biorąc za podstawę ceny jednostkowe po zaokrągleniu. Przy

zastosowaniu takich działań matematycznych zmianie ulegają wartości netto dla

poszczególnych pozycji oraz ich suma, co bezpośrednio wpływa na wartość poszczególnych

wskaźników granicznych. Skoro bowiem, modyfikacji ulega jedna ze zmiennych w działaniu

matematycznym, zmianie ulega również wynik takiego działania. Zamawiający zastosował

prostą metodę kalkulacji, wychodząc od cen jednostkowych, nie dokonując obliczeń opartych

na wyjściowej cenie netto. Takie działanie Zamawiającego, zdaniem Odwołującego,

nieprawidłowe w świetle poziomu skomplikowania przewidzianych przez niego obliczeń

i faktu, że to wartość netto ma kluczowe znaczenie dla określenia ceny ofertowej danego

wykonawcy.

Odwołujący podniósł, że Zamawiający dokonując sprawdzenia prawidłowości

wyliczeń zastosowanych przez wykonawców nie powinien ograniczyć się do prostej

kalkulacji opartej na zaokrąglonych wartościach jednostkowych, ale również dokonać

18

obliczeń wartości jakie powinna przyjąć każda z pozycji kosztorysu wychodząc od ceny

netto, co jest konsekwencją reguł narzuconych przez Zamawiającego w SIWZ.

Odwołujący przedstawił obliczenia mające wykazać, że aby możliwe było

zastosowanie narzuconej przez Zamawiającego wartości granicznej przy zaoferowanej cenie

całkowitej netto z oferty Odwołującego konieczne jest zastosowanie ceny jednostkowej

z dokładnością do minimum czterech miejsc po przecinku. Taka możliwość została jednak

wykluczona przez Zamawiającego, który wymagał zaokrągleń w odniesieniu do każdej

pozycji kosztorysu (pkt. 10.10 SIWZ). Brak stosownych zaokrągleń Zamawiający traktował

bowiem jako podstawę do odrzucenia oferty (na tej podstawie odrzucona została oferta

konkurencyjna, złożona dla Zadania nr 4 przez Konsorcjum Mikst). Sposób kalkulacji

zastosowany przez Zamawiającego, wynikający z wyliczeń opartych na wartościach

jednostkowych zaokrąglonych do dwóch miejsc po przecinku powoduje natomiast nie tylko

przekroczenie wskaźników granicznych dla jednej z pozycji, ale również przekroczenie sumy

wskaźników powyżej zakładane 100%. Dowodzi to, że przyjęta przez Zamawiającego

kalkulacja oparta na wartościach zaokrąglonych nie jest kalkulacją przystającą do każdej

zaoferowanej ceny. Jednoczesne zastosowanie zasady zaokrąglania oraz wskaźników

granicznych powoduje niezgodności w kosztorysach i skutkuje tym, że aby możliwe było ich

zastosowanie konieczne byłoby zaoferowanie cen jednostkowych odpowiadających wartości

0,11; 0,20; 0,21; 0,51 zł lub ich wielokrotności. Zmiana ceny jednostkowej choćby jednej

z pozycji i choćby o jeden grosz spowoduje zaburzenie proporcji i niezachowanie

wskaźników granicznych.

Odwołujący podkreślił, że wykonawcy, podczas zebrania w dniu 22 lipca 2014 r.

zwracali uwagę na fakt, że zastosowanie zasad, na których oparte mają być wyliczenia nie

przystaje do każdej oferowanej wartości netto. Zamawiający próbował omówić sposób

zastosowanych przez siebie zasad w obliczeniach kosztorysowych opierając się na trzech

losowych przykładach, jednak każdorazowe przykładowe wyliczenia Zamawiającego

wykazywały jednak nieprawidłowości w kalkulacjach i przekroczenie wskaźników

granicznych dla niektórych pozycji. Konsekwencją tego faktu było to, że w protokole z ww.

spotkania Zamawiający powołał pkt 10.4. SIWZ i jednocześnie wskazał, że „w związku

z wątpliwościami Wykonawców dotyczącymi zaokrąglania wartości do dwóch miejsc po

przecinku, w wyniku których mogą wystąpić przekroczenia procentowych wskaźników

granicznych, Zamawiający wyjaśnia, iż zgodnie z zapisem SIWZ pkt 10.4 i 10.10 IDW

w przypadku gdy niezgodność wyliczenia wynika jedynie z przyjętej w punkcie 10.10

matematycznej zasady zaokrąglania wtedy oferta nie zostanie uznana za niezgodną

z treścią SIWZ."

19

Odwołujący podniósł, że zastosował się do formalnej konieczności zaokrąglenia

wszystkich pozycji kosztorysu (pkt 10.10 SIWZ), chcąc wykazać Zamawiającemu fakt braku

rzeczywistych przekroczeń poszczególnych wskaźników granicznych, pozostawił jednak

obliczenia aktualne dla wartości przed zaokrągleniem cen jednostkowych. Była to jedyna

możliwość jednoczesnego spełnienia obu wymagań Zamawiającego, tj. zaokrąglenia

wartości wskazanych w kosztorysie i zachowania narzuconych przez niego wskaźników.

Odwołujący podniósł, że wykonawcy nie mogą być obciążeni nieprecyzyjnymi

postanowieniami SIWZ oraz późniejszymi stanowiskiem Zamawiającego, do tych

postanowień się odnoszącym (wyrażonym tak jak w tym przypadku poprzez protokół ze

spotkania z wykonawcami). Odwołujący kierując się postanowieniami SIWZ oraz

późniejszymi oświadczeniami Zamawiającego, dążąc do maksymalnie precyzyjnego

określenia poszczególnych wartości z kosztorysów, dokonał przedstawionej na wstępie

kalkulacji. Sposób zastosowanej kalkulacji był przy tym łatwy do odtworzenia, a co za tym

idzie Zamawiający mógł „prześledzić” sposób kalkulacji zastosowany przez Odwołującego.

Niezależnie od powyższego, biorąc pod uwagę niejednoznaczności postanowień

SIWZ oraz brak jakiejkolwiek sankcji za ewentualne przekroczenie wskaźników granicznych

wynikających z zastosowanych zaokrągleń, nie było również przeszkód, aby ewentualnie

dokonać poprawienia oferty Odwołującego. W ofercie Odwołującego doszło bowiem do

jedynie „formalnego" przekroczenia wskaźnika granicznego dla pozycji nr 1 przy oparciu

wszystkich obliczeń na wartościach jednostkowych zaokrąglonych do dwóch miejsc po

przecinku. W takim stanie faktycznym Zamawiający mógł więc dokonać poprawienia

poszczególnych wartości w kosztorysie Odwołującego, co i tak nie wpłynęłoby na

prawidłowość oferty Odwołującego. Obliczenia, których podstawą są ceny jednostkowe

zaokrąglone do dwóch miejsc po przecinku spowodowałyby jedynie niewielkie obniżenie

zaoferowanej ceny i umocnienie pozycji Odwołującego na pozycji lidera wśród wykonawców

oferujących realizację Zadania nr 4. Obliczenia takie, istotnie doprowadziłyby do

przekroczenia wskaźnika granicznego dla pozycji nr 1, pozostałoby to jednak bez wpływu na

prawidłowość złożonej oferty. Wszelkie działania arytmetyczne, których Zamawiający musiał

dokonać dokonując weryfikacji prawidłowości przedłożonych kosztorysów potwierdzają

bowiem tylko, że przy przyjętej przez Zamawiającego kalkulacji w kosztorysie Odwołującego

dojdzie do przekroczenia wskaźnika granicznego dla pozycji nr 1 z uwagi na przyjęte

zaokrąglenie ceny jednostkowej.

Odwołujący podniósł, że odrzucenie oferty na podstawie przekroczenia wskaźnika

granicznego wynikającego z zaokrąglenia do dwóch miejsc po przecinku prowadzi do

narzucenia przez Zamawiającego oferowanych cen, a w konsekwencji do ograniczenia

konkurencji pomiędzy wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie przedmiotowego

20

zamówienia. Jedyną możliwością prowadzącą do prawidłowych według Zamawiającego

obliczeń byłoby bowiem zaoferowanie cen jednostkowych na poziomie 0,11 zł, 0,20 zł, 0,21

zł i 0,51 zł lub ich wielokrotności (w taki sposób swoją ofertę skalkulował zresztą wykonawca,

którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza dla Zadania nr 4, tj. Przedsiębiorstwo

Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o.). Ograniczenie możliwości oferowanych cen

jednostkowych jedynie do ww. wartości bezsprzecznie należałoby uznać za niezgodne

zarówno z postanowieniami ustawy Pzp, jak również poglądami doktryny i orzecznictwa.

Bezpośrednim potwierdzeniem narzucenia przez Zamawiającego oferowanej przez

wykonawców ceny jest fakt, że na podanym przykładzie oferty Odwołującego przy

zaoferowaniu ceny łącznej w wysokości 473.564, 71 zł nie ma możliwości zaoferowania cen

jednostkowych z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, tak aby zachowane zostały

narzucone wskaźniki. Z uwagi na fakt, że wszystkie przedstawione w kosztorysach wartości

oparte są na działaniach matematycznych, Zamawiający przyjmując odmienną interpretację

postanowień SIWZ bez przeszkód mógł dokonać poprawienia poszczególnych wartości

w kosztorysie Odwołującego (Kolumna nr 8 Tabeli nr 2). Mimo że poprawienie kosztorysu

w taki sposób spowodowałoby przekroczenie wskaźnika granicznego dla pozycji nr 1 i tak

nie zaktualizowałaby się podstawa do odrzucenia oferty. Przekroczenie wskaźników

granicznych z powodu zastosowanych zaokrągleń z tej sankcji jest bowiem zwolnione.

W odniesieniu do przekroczenia wskaźników granicznych w pozycjach kosztorysów:

„Bieżące utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddziału w Warszawie

Rejon w Mińsku Mazowieckim - roboty interwencyjne i liniowe" oraz „Sprzątanie pasa

drogowego Rejon w Mińsku Mazowieckim” Odwołujący wskazał, że elementem łączącym

oba kosztorysy jest fakt, iż suma narzuconych przez Zamawiającego wskaźników

granicznych danego kosztorysu bądź też danej sekcji kosztorysu wynosi 120%.

Odwołujący przedstawił w odwołaniu sposób kalkulacji, który zgodnie z treścią

informacji o odrzuceniach i wkluczeniach został zastosowany przez Zamawiającego.

Wskazał, że Zamawiający dokonał sprawdzenia zastosowanych przez Odwołującego

wskaźników granicznych poprzez wykonanie następującego działania arytmetycznego: iloraz

wartości danej pozycji i wartości razem (netto) za 1 sezon x 100. Przy tak dokonanym

obliczeniu, w ofercie Odwołującego istotnie doszłoby do przekroczenia narzuconego przez

Zamawiającego wskaźnika granicznego dla pozycji wskazanych przez Zamawiającego

w treści informacji o wkluczeniach i odrzuceniach. Za podstawę takich obliczeń Zamawiający

przyjmuje jednak błędnie wartość całkowitą netto za jeden sezon, a więc wartość 100%

oferowanej przez Odwołującego kwoty. Innymi słowy, Zamawiający oblicza wartość

wskaźników granicznych jako proporcji ze 120%, odnosząc jednak swoje obliczenia do

wartości 100%. Tym samym, Zamawiający niweczy cel zastosowania marginesu 20%

21

dotyczącego wskaźników granicznych, który miał zapobiec manipulowaniu cenami. Przy

zastosowaniu tego marginesu nie dochodziłoby bowiem do limitowania cen zaoferowanych

przez wykonawców, a jedynie do rozkładu cen według określonych proporcji.

Odwołujący podkreślił, że skoro Zamawiający przewidział, że suma wskaźników

granicznych wynosi 120%, to obliczając przy ich zastosowaniu maksymalną wartość

poszczególnych pozycji kosztorysu powinien odnieść je również do wartości 120%. Innymi

słowy, dla potrzeb obliczenia wskaźnika granicznego dla każdej z pozycji łączna wartość

danego kosztorysu/sekcji danego kosztorysu powinna stanowić wartość 120%. Powyższe

jest logiczną i bezpośrednią konsekwencją obliczania wartości na podstawie wskaźników

procentowych stanowiących część ze 120%. Tylko i wyłącznie dla celów dokonywania

obliczeń wskaźników procentowych (stanowiących część ze 120%) zmienna będąca

podstawą tych obliczeń (wartość razem [netto] 1 sezon - kolumna nr 8) powinna być

zwiększona również do 120%. W takiej sytuacji wartości wskazane np. w wierszu 12 Tabeli

nr 3 dla celów obliczeń wskaźników procentowych stają się równoważne - suma wskaźników

granicznych wynosi 120%, kwota 32.915,40 zł również stanowi wartość 120% wartości

wyjściowej.

Odwołujący podniósł, że dokonując obliczeń kierował się powszechnie znanymi

zasadami matematyki (skoro obliczamy wartość ze 120% to kwota będąca podstawą tych

obliczeń musi stanowić 120% kwoty wyjściowej). Kwestia ta nie była natomiast w sposób

szczegółowy uregulowana w treści SIWZ. Zamawiający w treści SIWZ ograniczył się bowiem

jedynie do określenia w pkt 10.4 co stanowi podstawę dokonywanych wyliczeń, wskazując, iż

jest to wartość netto odpowiednio danego kosztorysu bądź danego rozdziału kosztorysu.

Powyższe oznacza więc jedynie, że podstawą wszelkich dokonywanych działań

matematycznych powinna być ta wartość. Do tej dyrektywy Odwołujący zastosował się

dokonując swoich obliczeń - dla celów określenia wskaźnika granicznego dla danej pozycji

wziął bowiem pod uwagę wartość razem (netto) za 1 sezon. Dalsze działania arytmetyczne

(w tym zwiększenie tej wartości do 120%) wynikały z zasad matematyki, które Odwołujący

obowiązany był zastosować przy braku dalszych dyrektyw ze strony Zamawiającego,

opierając się na wartościach określonych we wzorach kosztorysów udostępnionych przez

Zamawiającego.

Odwołujący podkreślił, że Zamawiający oceniając prawidłowość obliczeń zawartych

w kosztorysach powinien kierować się wszystkimi informacjami przekazanymi wykonawcom

w drodze udostępnionej SIWZ i późniejszych wyjaśnieniach. Tym samym, Zamawiający

związany był również informacjami, także tymi o charakterze matematycznym, przekazanymi

w ramach udostępnionych wzorów kosztorysów. Jak zostało wykazane powyżej, wzory

omawianych kosztorysów zakładały obliczanie wskaźników granicznych od wartości 120% −

22

Zamawiający przewidział bowiem, że ich suma (suma procentowych wskaźników

granicznych) na taką właśnie wartość opiewa. Biorąc pod uwagę powyższe oraz obiektywne

zasady matematyczne, obliczenia dokonane przez Odwołującego należałoby uznać za

prawidłowe. Na marginesie Odwołujący wskazał, że Zamawiający w treści przekazanej

Odwołującemu informacji nie wykazał, że obliczenia mające stanowić podstawę odrzucenia

oferty Odwołującego są zgodne z postanowieniami SIWZ i zasadami matematyki.

Odwołujący podkreślił, że sam fakt konieczności przedstawiania wraz z ofertą kosztorysów

(ze swej istoty dokumentów opartych na działaniach matematycznych) implikuje konieczność

stosowania obiektywnych zasad rachunkowych.

Zdaniem Odwołującego, postanowienia SIWZ były przez Zamawiającego

interpretowane wybiórczo bądź w sposób sprzeczny z zasadami logiki i matematyki.

Działania Zamawiającego cechuje nie tylko niezgodność z prawem, ale również

z dyrektywami racjonalnego wydatkowania środków publicznych. Niezależnie od tego, że

zidentyfikowane przez Zamawiającego w ofercie Odwołującego przekroczenia wskaźników

granicznych nie powinny stanowić podstawy do odrzucenia jego oferty, Odwołujący

podkreślił, że przekroczenia te obejmowały niewielkie wartości (w większości chodziło

o ułamki procent). Wyeliminowanie na tej podstawie oferty Odwołującego spowodowało

natomiast wybór oferty o kilka milionów droższej (oferta Odwołującego opiewała bowiem na

13.427.591,35 zł; oferta, która została wybrana to oferta o wartości 19.245.808,13 zł).

Wartość oferty wybranej nie tylko jest znacznie droższa od oferty Odwołującego, ale

przekracza wręcz kwotę, jaką Zamawiający miał zamiar przeznaczyć na realizację

przedmiotowego zamówienia w ramach Zadania nr 4.

Odwołujący podkreślił, że wykonawcy nie mogą być obciążeni, błędami bądź

nieprecyzyjnymi postanowieniami SIWZ. Specyfikacja winna być precyzyjna i jasna w swej

treści, pozbawiona pola do domysłów i dedukcji przez wykonawców, bez potrzeby

prowadzenia procesu wnioskowania, co należy uczynić w jej wykonaniu, aby ubiegać się

o udzielenie zamówienia publicznego. Co więcej, oparcie obliczeń na kalkulacjach

zaprezentowanych przez Zamawiającego (nieprawidłowych i pozbawionych zasad

logiczności) doprowadziło de facto to wyeliminowania jakiejkolwiek konkurencji. W każdym

Zadaniu tylko jedna oferta spełniała, zgodnie z oceną Zamawiającego, wymogi SIWZ,

pozostałe eliminowane były na sutek zastosowanych obliczeń.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia

oferty Odwołującego i powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty

Odwołującego, a w konsekwencji dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty

Odwołującego.

23

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod

uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,

co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełniają określone w art. 179 ust. 1 ustawy

Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. mają interes w uzyskaniu

zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować

poniesienie przez nich szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

Izba ustaliła, że w punkcie 10 SIWZ (Opis sposobu obliczenia ceny) Zamawiający

określił m.in. następujące wymagania:

− Pkt 10.4. W Kosztorysach ofertowych oprócz kosztorysów dotyczących zimowego

utrzymania dróg dla pozycji kosztorysowych zostały ustalone limity tj. „Procentowe

wskaźniki graniczne”. Wartość netto danej pozycji nie może przekroczyć ww. limitu

liczonego w kosztorysach: - „BUD-wykaszanie traw, chwastów, samosiejek, drobnych

krzaków i odrostów”, „Wykonanie remontów nawierzchni asfaltowych na drogach

krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie”, „Sprzątanie pasa

drogowego” od pozycji razem netto danego kosztorysu, natomiast – „Bieżące utrzymanie

dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie” od pozycji razem

danego rozdziału kosztorysu. W przypadku gdy wartość danej pozycji zaoferowanej przez

Wykonawcę przekroczy określony dla tej pozycji limit z zastrzeżeniem pkt 10.10. ,

Zamawiający odrzuci taką ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp;

− Pkt 10.10. Kosztorysy ofertowe należy wypełnić z dokładnością do dwóch miejsc po

przecinku. Przyjmuje się matematyczną zasadę zaokrąglania trzeciej liczby po przecinku.

W dniu 28 lipca 2014 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację z zebrania

wykonawców, w której zamieścił m.in. następującą informację: W związku z wątpliwościami

Wykonawców dotyczącymi zaokrąglania wartości do dwóch miejsc po przecinku, w wyniku

których mogą wystąpić przekroczenia procentowych wskaźników granicznych, zamawiający

wyjaśnia, iż zgodnie z zapisem SIWZ pkt 10.4 i 10.10 IDW w przypadku gdy niezgodność

wyliczenia wynika jedynie z przyjętej w punkcie 10.10 matematycznej zasady zaokrąglania

wtedy oferta nie zostanie uznana za niezgodną z treścią SIWZ.

Zamawiający odrzucił oferty wszystkich Odwołujących na podstawie art. 89 ust. 1 pkt

2 ustawy Pzp.

W odniesieniu do Konsorcjum Planeta Sp. z o.o. (zadanie nr 5) Zamawiający

powołując się na pkt 10.4 SIWZ podał, że w kosztorysie ofertowym BUD-wykaszanie traw,

samosiejek, drobnych krzaków i odrostów, z wyłączeniem Rejonu w Ożarowie Mazowieckim

24

wykonawca w poz. 2-4 przekroczył procentowe wskaźniki graniczne (poz. 2 − przekroczenie

o 0,11, poz. 3 − przekroczenie o 0,01, poz. 4 − przekroczenie o 0,05). Odwołujący wskazał,

że: z uwagi na zastosowaną formułę konstruowania oferty − Zamawiający nałożył

procentowe wskaźniki graniczne (mające na celu zapewnienie właściwych proporcji

kosztorysu) zależność pomiędzy poszczególnymi asortymentami prac/pozycjami

poszczególnych cen jednostkowych, ilości oraz ich iloczynu dla wartości i ceny oraz

ustalenia wskaźnika oraz zapisy pkt 10.4 IDW brak jest w tym przypadku podstaw do

zastosowania przez Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W związku

z odrzuceniem oferty Odwołującego Zamawiający unieważnił postępowanie dotyczące

zadania nr 5 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Uzasadniając odrzucenie oferty Konsorcjum MIKST Sp. z o.o. (zadanie nr 4)

Zamawiający powołując się na pkt 10.10 SIWZ wskazał, że w kosztorysie BUD-wykaszanie

traw, samosiejek, drobnych krzaków i odrostów, Rejonu w Mińsku Mazowieckim kolumna

„cena jednostkowa” została wypełniona z siedmioma miejscami po przecinku. Zamawiający

wskazał, że wykorzystanie dyspozycji art. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez

zaokrąglenie cen jednostkowych do dwóch miejsc po przecinku skutkowałoby uzyskaniem

innych wartości poszczególnych pozycji, co w rezultacie spowodowałoby przekroczenie

procentowych wskaźników granicznych, czego skutkiem jest odrzucenie oferty w trybie art.

89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

W odniesieniu do oferty wykonawcy J. W. (zadanie nr 2) Zamawiający wskazał, że w

kosztorysie BUD-wykaszanie traw, samosiejek, drobnych krzaków i odrostów, z wyłączeniem

Rejonu w Garwolinie wykonawca w poz. 1 przekroczył procentowy wskaźnik graniczny o

1,53. Zamawiający przedstawił uzasadnienie prawne odrzucenia oferty analogicznie do

uzasadnienia odrzucenia oferty Konsorcjum Planeta Sp. z o.o. w zakresie zadania nr 5.

W uzasadnieniu odrzucenia oferty wykonawcy M. R. prowadząca działalność

gospodarczą pod firmą „Dróg-Pol” Roboty drogowe i remontowo-budowlane M. R. (zadanie

nr 4) Zamawiający podał, że w kosztorysie „Bieżące utrzymanie dróg krajowych

zarządzanych przez GDDKiA Oddziału w Warszawie Rejon w Mińsku Mazowieckim − roboty

interwencyjne i liniowe” wykonawca przekroczył procentowe wskaźniki graniczne

w następujących częściach kosztorysu:

1. „Renowacja rowów o głębokości podczyszczania do 30 cm” − poz. 6, przekroczenie

o 0,71;

2. „Renowacja rowów o głębokości podczyszczania od 30 cm do 60 cm” − poz. 6,

przekroczenie o 0,66;

3. „Odtworzenie rowów” − poz. 6, przekroczenie o 0,02;

25

4. „Uzupełnienie brakujących i uszkodzonych włazów studzienek kanalizacyjnych

betonowych” − poz. 14, przekroczenie o 0,06;

5. „Wykonanie przykanalików” − poz. 14, przekroczenie o 0,03;

6. „Przestawienie i ustawienie krawężników na ławie betonowej z oporem materiał istniejący

− poz. 27, przekroczenie o 0,02;

7. „Mechaniczne ścinanie drzew powyżej 100 cm wraz z frezowaniem pni” − poz. 30,

przekroczenie o 0,13;

8. „Karczowanie pni o średnicy 46-100 cm wraz z zasypaniem dołów − poz. 30,

przekroczenie o 0,03;

9. „Podcięcie żywopłotów” − poz. 30h, przekroczenie o 0,02.

Ponadto, Odwołujący przekroczył procentowe wskaźniki graniczne w następujących

kosztorysach:

1. „Sprzątanie pasa drogowego Rejon w Mińsku Mazowieckim” w części „Oczyszczanie

chodników i jezdni na skrzyżowaniach” − poz. 8 (przekroczenie o 0,69), poz. 9

(przekroczenie o 1,04);

2. „BUD-wykaszanie traw, samosiejek, drobnych krzaków i odrostów, Rejon w Mińsku

Mazowieckim” − poz. 1 (przekroczenie o 0,06),

3. „BUD-wykaszanie traw, samosiejek, drobnych krzaków i odrostów, z wyłączeniem Rejonu

w Mińsku Mazowieckim” − poz. 1 (przekroczenie o 0,06).

Odnosząc się do odrzucenia oferty Odwołujących: Konsorcjum Planeta Sp. z o.o., J.

W. oraz M. R. (w zakresie, w jakim podstawą odrzucenia oferty były kosztorysy dotyczące

wykaszania traw, samosiejek, drobnych krzaków i odrostów) Izba ustaliła, że przekroczenie

procentowych wskaźników granicznych wynikało wyłącznie z zaokrąglenia cen

jednostkowych do dwóch miejsc po przecinku. Wykonawcy bowiem, ze względu na

narzucone przez Zamawiającego wymagania, musieli określić cenę łączną netto, obliczyć

wartość poszczególnych pozycji kosztorysowych z zachowaniem wskaźników granicznych, a

następnie podzielić te wartości przez ilość jednostek. Wynikiem takiego działania było

otrzymanie cen jednostkowych z dokładnością do czterech (i więcej) miejsc po przecinku, a

zatem wymagających zaokrąglenia zgodnie z matematycznymi zasadami zaokrąglania liczb.

O ile ceny przed zaokrągleniem mieściły się w ramach wskaźników granicznych, to po

zaokrągleniu nieznacznie je przekraczały.

W ocenie Izby Zamawiający określił w SIWZ wymagania dotyczące sposobu

obliczenia ceny, których nie można było łącznie spełnić, opierając się wyłącznie na literalnym

brzmieniu punktów 10.4 i 10.10 SIWZ czytanych rozłącznie. Było to niemożliwe

26

z matematycznego punktu widzenia, bowiem − jak wykazali Odwołujący − zaokrąglenie cen

jednostkowych do dwóch miejsc przecinku powodowało przekroczenie narzuconych przez

Zamawiającego wartości granicznych. Jedynie zaoferowanie cen jednostkowych

w wysokości 0,11, 0,20, 0,21, 0,51 zł lub ich wielokrotności pozwalało zachować określone

progi procentowe. Interpretacja postanowień SIWZ prowadząca do wniosku, że wykonawcy

mieli obowiązek znaleźć i wskazać − jako jedyne możliwe ceny jednostkowe − ww. wartości,

jest niedopuszczalna. Zamawiający nie ma bowiem prawa określać za wykonawców cen,

jakie należy zaoferować.

Wobec powyższego, przyjmując prawo wykonawców do kalkulowania cen

ofertowych, należy stwierdzić, że wykonawcy, dokonując w ramach przyznanej im swobody

określania cen, w niektórych pozycjach kosztorysu nie mogli jednocześnie spełnić wymogu

podania cen jednostkowych z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku i nie przekroczyć

określonych w SIWZ wartości granicznych. Tymczasem Zamawiający wyciągnął wobec

wykonawców negatywne konsekwencje za niespełnienie tych wymogów.

W ocenie Izby działanie Zamawiającego nie miało oparcia w należycie

interpretowanych postanowieniach SIWZ, zwłaszcza że zgodnie z punktem 10.4 SIWZ

przekroczenie limitów dla danej pozycji kosztorysów będzie skutkować odrzuceniem oferty,

jednak z zastrzeżeniem pkt 10.10 (mówiącego o konieczności wypełnienia kosztorysów

z dokładności do dwóch miejsc po przecinku, przyjmując matematyczną zasadę

zaokrąglania te czytane łącznie trzeciej liczby). Oba postanowienia specyfikacji

i interpretowane w jedyny sposób nadający im racjonalną treść powinny prowadzić do

wniosku, że oferta nie podlega odrzuceniu, jeśli przekroczenie wskaźników granicznych jest

wynikiem zaokrąglania cen. Zatem nawet gdyby Zamawiający nie udzielił w tym zakresie

pisemnych wyjaśnień, to i tak oferty Odwołujących nie powinny podlegać odrzuceniu. Jednak

Zamawiający potwierdził to jeszcze wyraźnie w wyjaśnieniach z dnia 28 lipca 2014 r., do

których jednak z niewiadomych powodów nie zastosował się na etapie oceny ofert.

Doprowadziło to do sytuacji, w której wykonawcy działający w zaufaniu do reguł określonych

wyraźnie przez Zamawiającego, zostali wyeliminowani z postępowania. Zamawiający nie

przedstawił − zdaniem Izby − żadnych racjonalnych argumentów, które usprawiedliwiałyby

taką ocenę ofert, oderwaną nie tylko od prawidłowo interpretowanej specyfikacji, ale i od

wyraźnej deklaracji udzielonej na piśmie w wyjaśnieniach.

Podkreślić przy tym należy, że w kosztorysach ofertowych zawarte były wszystkie

dane niezbędne do tego, aby poprzez proste działanie matematyczne ustalić, czy

przekroczenie limitów procentowych jest skutkiem zaokrąglenia cen jednostkowych.

Zamawiający miał obowiązek takie badanie przeprowadzić, czego albo nie zrobił, albo

zignorował jego wyniki.

27

Odwrotna sytuacja wystąpiła w przypadku Odwołującego Konsorcjum MIKST

Odwołujący ten, aby nie przekroczyć procentowych wskaźników granicznych, nie zaokrąglił

cen jednostkowych, podając je z dokładnością do siedmiu miejsc po przecinku. Mimo że było

to niezachowanie wymogów SIWZ, można uznać je za usprawiedliwione niemożliwością

dopełnienia obu wymagań, tj. jednoczesnego zaokrąglenia cen i zachowania wskaźników

granicznych. Wykonawca nie mogąc spełnić obu wymogów i nie chcąc narazić się na

odrzucenie oferty, wybrał jeden z nich. Choć powinien on kierować się treścią wyjaśnień

Zamawiającego, tj. podać ceny z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, nawet jeśli

spowodowałoby to przekroczenie wskaźników, to oferta Odwołującego nie jest wadliwa

w stopniu, który może uzasadniać jej odrzuceniem. Zamawiający, który dysponuje

wszystkimi niezbędnymi do poprawienia oferty danymi, powinien tę ofertę poprawić na

podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zaokrąglając ceny jednostkowe i uwzględniając

konsekwencje tych zaokrągleń. Tak poprawione ceny jednostkowe doprowadzą do

zgodności oferty z treścią SIWZ, nie powodując jednak istotnych zmian w treści oferty.

Wynikiem takich poprawek będzie przekroczenie limitów procentowych, jednak

nieprowadzące do odrzucenia oferty, bo wynikające wyłącznie z zaokrąglenia cen do dwóch

miejsc po przecinku.

W ocenie Izby nieuprawnione było również odrzucenie oferty Marzeny R.

prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą „Dróg-Pol” Roboty drogowe i remontowo-

budowlane M. R., ze względu na przekroczenie procentowych wskaźników granicznych w

kosztorysach dotyczących bieżącego utrzymania dróg krajowych − robót interwencyjnych i

liniowych oraz sprzątania pasa drogowego.

W przypadku tych kosztorysów teza o przekroczeniu limitów procentowych wynikała

z przyjętego przez Zamawiającego, a zdaniem Izby nieuprawnionego, sposobu obliczania

proporcji wartości poszczególnych pozycji kosztorysowych do ceny całkowitej danego

kosztorysu. W powyższych kosztorysach Zamawiający określił procentowe wskaźniki

graniczne w taki sposób, że ich suma wynosiła 120%. Wykonawca musiał więc skalkulować

cenę tak, aby poszczególne składowe ceny nie przekraczały wskaźników wynoszących

łącznie 120. Ponieważ Zamawiający nie określił żadnych dodatkowych założeń, wykonawca

miał prawo skonstruować ceny ofertowe kierując się zasadami logiki. Skoro więc

Zamawiający przewidział, że suma wskaźników granicznych wynosi 120%, to obliczając przy

ich zastosowaniu maksymalną wartość poszczególnych pozycji kosztorysu wykonawca miał

prawo − jak to uczynił Odwołujący − odnieść je również do wartości 120% pozycji „razem

netto”. Należy zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że skoro obliczamy wartość ze

120%, to kwota będąca podstawą tych obliczeń musi stanowić 120% kwoty wyjściowej. Taki

sposób obliczeń zapewnia bowiem równoważność wartości przyjętych do obliczenia

28

proporcji. Zamawiający nie może wymagać, by wykonawca dokonał innych obliczeń,

niewynikających z nasuwających się logicznych działań. Tak ustalone wartości

poszczególnych pozycji kosztorysu nie przekraczają narzuconych przez Zamawiającego

limitów, zatem oferta nie podlegała odrzuceniu.

Podsumowując należy stwierdzić, że działanie Zamawiającego polegające na

odrzuceniu ofert wszystkich Odwołujących, stanowiło naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy Pzp, przez jego bezpodstawne zastosowanie. Wobec powyższego orzeczono jak

w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 10

ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………

29