KIO 2182/13

Sygn. akt: KIO 2182/13

WYROK

z dnia 26 września 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk

Członkowie: Emil Kuriata

Honorata Łopianowska

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 września 2013 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 września 2013 r. przez

wykonawcę Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślę na 118, 53-111 Wrocław

w postępowaniu prowadzonym przez Jednostkę Wojskową Nr 4340, ul. Narutowicza 10A,

70-231 Szczecin

przy udziale wykonawcy Leszek W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą:

Leszek W. Usługi Leśne, ul. 30-Lecia 4b/2, 72-110 Przybiernów, zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obcią a wykonawcę Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślę na

118, 53-111 Wrocław i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę

Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślę na 118, 53-111 Wrocław tytułem wpisu od

odwołania.

2.2. zasądza od wykonawcy Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślę na 118,

53-111 Wrocław na rzecz Jednostki Wojskowej Nr 4340, ul. Narutowicza

10A, 70-231 Szczecin kwotę: 2 942 zł 88 gr (słownie: dwa tysiące

dziewięćset czterdzieści dwa złote osiemdziesiąt osiem groszy), stanowiącą

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Szczecinie.

Przewodniczący: …………………………

Członkowie: …………………………

…………………………

Sygn. akt: KIO 2182/13

Jednostka Wojskowa Nr 4340 w Szczecinie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie

przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Usługi

sprzątania powierzchni wewnętrznych budynków, zewnętrznych powierzchni utwardzonych

oraz utrzymania terenów zielonych w jednostkach i instytucjach wojskowych zlokalizowanych

na terenie odpowiedzialności Jednostki Wojskowej 4340 Szczecin”. Postępowanie to

prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o

przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 29

czerwca 2013 r. pod nr 2013/S 125-214629. Postępowanie to Zamawiający podzielił na pięć

części, dopuszczając mo liwość składania ofert częściowych.

W postępowaniu tym wykonawca Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu

(dalej: „Odwołujący”) w dniu 9 września 2013 r. zło ył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie.

Zło one odwołanie dotyczy czynności wyboru przez Zamawiającego oferty najkorzystniejszej

w postępowaniu w zakresie zadań nr 3 i 5, o której to czynności Zamawiający poinformował

Odwołującego w dniu 30 sierpnia 2013 r.

Zamawiający kopię odwołania przekazał pozostałym wykonawcom w postępowaniu w

dniu 10 września 2013 r. W dniu 12 września 2013 r. do Prezesa Izby na piśmie wpłynęło

zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

dokonane przez wykonawcę Leszka W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą:

Leszek W. Usługi Leśne z siedzibą w Przybiernowie (dalej: „Przystępujący”). Kopie

przystąpienia zostały przekazane Odwołującemu i Zamawiającemu.

Izba po przeprowadzeniu czynności formalnoprawnych związanych z wniesionym

odwołaniem skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron

i uczestników postępowania, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa w

przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 26 września 2013 r.

Uwzględniając pisma zło one w sprawie oraz oświadczenia zło one w trakcie

rozprawy, Izba ustaliła następujące stanowiska stron i uczestnika postępowania

odwoławczego.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;

2) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego w

zakresie zadań 3 i 5, mimo i wykonawca nie wykazał spełniania wskazanego

warunku udziału w postępowaniu;

3) art. 26 ust. 2b i 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego w

zakresie zadań 3 i 5 do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie

warunków udziału w postępowaniu w zakresie warunku wiedza i doświadczenie,

mimo i wykonawca ten nie wykazał spełniania wskazanego warunku udziału w

postępowaniu;

4) art. 91 ust 1 ustawy Pzp, poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w zakresie

zadań 3 i 5 w postępowaniu.

Odwołujący wniósł o:

1) uchylenie czynności wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu w zakresie

zadań 3 i 5 oferty zło onej przez Przystępującego;

2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie

zadań 3 i 5;

3) nakazanie Zamawiającego wykluczenia z postępowania w zakresie zadań 3 i 5

Przystępującego;

4) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wybór

najkorzystniejszej oferty spośród niepodlegających odrzuceniu ofert zło onych przez

wykonawców niewykluczonych z postępowania w zakresie zadań 3 i 5;

5) nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru jako najkorzystniejszej w

postępowaniu w zakresie zadań 3 i 5 oferty zło onej przez Odwołującego

Ewentualnie, z daleko idącej ostro ności, na wypadek nieuwzględnienia ww.

zarzutów Odwołujący wniósł o:

1) uchylenie czynności wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu w zakresie

zadań 3 i 5, oferty zło onej przez Przystępującego;

2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie

3 i 5;

3) nakazanie Zamawiającemu wezwania Przystępującego do uzupełniania

dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w

zakresie warunku wiedza i oraz dysponowania doświadczenie warunku

odpowiednim potencjałem technicznym, w zakresie zadań 3 i 5;

4) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wybór

najkorzystniejszej oferty, spośród niepodlegających odrzuceniu ofert zło onych

przez wykonawców niewykluczonych postępowania w zakresie zadań 3 i 5.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, e nie zgadza się z informacją

zawartą w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, na podstawie której za

najkorzystniejszą w postępowaniu w zakresie zadań 3 i 5 uznana została oferta

Przystępującego, podkreślając, e wskazany wykonawca nie wykazał, e spełnia ustalone w

postępowaniu warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia.

Odwołujący podnosi, e Przystępujący, który przy spełnianiu warunku w zakresie

wiedzy i doświadczenia wykazał się potencjałem podmiotu trzeciego, do którego to

potencjału nie posiada dostępu gwarantującego nale yte i prawidłowe wykonanie

zamówienia. Podkreślił, e wykonawca ten na potwierdzenie spełniania ww. warunku

przedstawił m.in. nale ycie wykonaną usługę odpowiadającą wymogom postępowania,

u yczoną przez przedsiębiorcę RE-NATURA-BUD Krzysztof J. z siedzibą w Szczecinie.

Zgodnie z ądaniem Zamawiającego ww. wykonawca wraz z ofertą przedło ył wykaz usług,

dokument potwierdzający nale yte wykonanie usługi (referencję) oraz zobowiązanie o

udostępnieniu potencjału. Zgodnie z treścią wskazanych dokumentów, dostęp wybranego

wykonawcy do zasobów podmiotu u yczającego dotyczy wiedzy i doświadczenia, jego

zakres i sposób wykorzystania realizowany będzie wyłącznie poprzez „stałe doradztwo,

nadzór i konsultacje oraz przekazanie nazw i sposobu u ywania i sposobu działania środków

chemicznych oraz przekazania sprzętu”, co – zdaniem Odwołującego – jest

niewystarczające. Podkreślił on, e zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp udostępnienie

potencjału podmiotu trzeciego nie jest ograniczone wyłącznie do chwili kwalifikacji

wykonawców w postępowaniu, ale rozciąga się równie na okres realizacji zamówienia, co

znajduje uzasadnienie w sformułowaniu: „na okres korzystania z nich przy wykonywaniu

zamówienia”. Wskazał, e głównym i nadrzędnym zadaniem instytucji u yczenia potencjału

podmiotu trzeciego jest zwiększenie potencjalnej liczby wykonawców zdolnych do ubiegania

się o zamówienia, a więc tym samym zwiększenie konkurencyjności w postępowaniach z

jednoczesnym utrzymaniem rękojmi nale ytego wykonania zamówienia przez podmiot

posiadający niezbędną wiedzę i doświadczenie lub określone potencjały. Odwołujący

wskazał te na brzmienie § 1 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dn. 19 lutego

2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów (...), w myśl którego to przepisu charakter stosunku

łączący wykonawcę z podmiotem udostępniającym, gwarantować musi pierwszemu

rzeczywisty dostęp do u yczanych zasobów.

Tym samym - w ocenie Odwołującego - ustawodawca nie wskazał zamkniętego

katalogu dopuszczalnych form i zakresów wykorzystywania potencjałów podmiotu trzeciego.

Oceniając, więc jaki zakres i sposób wykorzystywania zasobów, na gruncie aktualnie

obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych jest właściwy, problem rozstrzygać

trzeba przez pryzmat bezpiecznego i nale ytego wykonania zamówienia publicznego.

Wskazał na funkcję warunków udziału w postępowaniu, tj. eliminację tych spośród

wykonawców, których umiejętności i właściwości nie mają podstaw by przypuszczać, e

powierzone im zadanie zrealizowane zostanie prawidłowo. W związku z powy szym, je eli

do postępowania zakwalifikowany jest wykonawca ze względu na udostępniony mu

potencjał, to zamawiający musi mieć pewność, e ww. udostępnienie ma charakter trwały i

rzeczywisty równie w tym sensie, w dowolnym momencie realizacji zamówienia, u yczający

działał będzie jak podwykonawca, tj. wstąpi do realizacji zamówienia w dowolnej części

objętej przedmiotem świadczenia. Na poparcie swojego stanowiska powołał się na

orzecznictwo KIO: wyrok z dn. 25 września 2012 r. (sygn. akt: KIO 1927/12) oraz wyrok z

dnia z 2 kwietnia 2013 r. (sygn. akt: KIO 629/13).

Według Odwołującego, udostępnienie Przystępującemu dokonane w oparciu w

postanowienia ww. zobowiązania nie gwarantuje pełnego i nieograniczonego dostępu do

zasobów podmiotu u yczającego. Charakter ww. u yczenia ma w konsekwencji – jego

zdaniem - cechy udostępnienia pozornego, gdy co prawda pozytywnie weryfikuje

wybranego wykonawcę do udziału w postępowaniu, ale nie odpowiada potrzebom

niedoświadczonego wykonawcy, a jednocześnie nara a Zamawiającego na nieuzasadniony

wzrost ryzyka nienale ytego wykonania zamówienia. Jego zdaniem stanowisko to

dodatkowo potwierdza treść oferty Przystępującego, zgodnie z którą Przystępujący

oświadczył, i nie zamierza powierzyć wykonania jakiejkolwiek części zamówienia

podwykonawcy (formularz ofertowy, pkt 11).

W toku rozprawy przed Izbą Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko wnosząc o

uwzględnienie odwołania. Dodatkowo wskazał, e Zamawiający, kierując wezwanie do

uzupełnienia dokumentów do Przystępującego nie wezwał go do uzupełnienia braku w

postaci oświadczenia wykonawcy o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu tj.

dokumentu, o którym mowa w pkt 6.1 lit. a), a obowiązek dostarczenia takiego dokumentu co

do podmiotu trzeciego wynika z pkt 5.3 SIWZ. Tę okoliczność Odwołujący wskazał jako

argumentację uzupełniającą zarzut wskazany w odwołaniu, a dotyczący naruszenia przez

Zamawiającego art. 26 ust. 2b i 3 ustawy Pzp.

Zamawiający w piśmie z dnia 25 września 2013 r. przesłanym faksem do akt sprawy,

zło ył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał w

niej, e Odwołujący dokonał błędnego ustalenia stanu faktycznego, gdy nie uwzględnił

czynności, jakie zostały podjęte w toku badania ofert w postępowaniu. Niezale nie jednak od

e tego faktu, Zamawiający odniósł się do zarzutów odwołania. Podzielił pogląd,

udostępnienie zasobów musi mieć charakter rzeczywisty, a wykazaniu tego słu yć mają

m.in. elementy wskazane w § 3 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19

lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich mo e ądać zamawiający od

wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231).

Powołał się w tym zakresie na stanowisko Izby prezentowane w wyroku z dnia 1 lipca 2013

r., sygn. akt KIO 1439/13. Podkreślił, e niezale nie od tego, czy Zamawiający ąda

dodatkowych dowodów potwierdzających realność udostępnionych zasobów, wskazany

przez ustawodawcę zakres elementów mających do tego prowadzić stanowi wytyczne, jakimi

nale y się kierować przy ocenie dostępności tych zasobów wykonawcy i tymi samymi

wytycznymi powinien równie kierować się wykonawca korzystający z zasobów podmiotu

trzeciego, aby udowodnić ich rzeczywistą dostępność. Zwrócił jednak uwagę na fakt, i w

związku ze zło eniem przez Przystępującego wraz z ofertą pisemnego zobowiązania

podmiotu trzeciego oraz dowodów, potwierdzających nale yte wykonanie usług Zamawiający

negatywnie ocenił zło ony przez Przystępującego dokument (zobowiązanie podmiotu

trzeciego) mający na celu potwierdzić udostępnienie niezbędnych zasobów w postaci wiedzy

i doświadczenia przez inny podmiot. Wątpliwości Zamawiającego wzbudził sposób

wykorzystania zasobów oraz charakter stosunków, jaki łączy czy te będzie łączył

Przystępującego z podmiotem trzecim. Z tych te względów Zamawiający skierował do

Przystępującego wezwanie – pismo z dnia 23 sierpnia 2013 - do uzupełnienia dokumentów

w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 87 ust. 1

ustawy Pzp. Podkreślił, e w tym zakresie Odwołujący nie dokonał właściwego ustalenia

stanu faktycznego, gdy nie uwzględnił czynności podejmowanych w toku badania ofert,

zatem zarzut, więc zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów jest bezpodstawny.

Wyjaśnił te , e w odpowiedzi na wezwanie Przystępujący zło ył wyjaśnienia oraz

przedło ył umowę cywilnoprawną z podmiotem udostępniającym zasoby, wskazującą

sposób współpracy w trakcie realizacji zamówienia i umowa wskazywała wszystkie

elementy, o których mowa w rozporządzeniu w sprawie dokumentów i wezwaniu do

uzupełnienia dokumentów, a więc zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,

sposób wykorzystania tych zasobów przy wykonywaniu zamówienia, charakter stosunku, jaki

łączy lub będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem oraz zakres i okres udziału tego

podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. Dokumenty te – zdaniem Zamawiającego - w

sposób jednoznaczny potwierdzają, e udostępnienie zasobów będzie miało charakter trwały

i rzeczywisty, a ponadto z dokumentów tych wynika, e udostępnienie zasobów nie będzie

wiązało się z podwykonawstwem. Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem

Odwołującego, e udostępnienie zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia mo e nastąpić

tylko w postaci podwykonawstwa. Zamawiający na poparcie swojej argumentacji powołał się

na stanowisko zaprezentowane w wyroku KIO z dnia 18 lutego 2011 r., sygn. akt KIO

250/11, oraz na wyroki z dnia 1 lutego 2013 r., KIO 179/13; z dnia 9 lutego 2012 r., KIO

162/12, z dnia 10 stycznia 2011 r., KIO 2790/10 oraz wyrok SO w Gdańsku z dnia 25 lipca

2011 r., sygn. akt XII Ga 315/11, wskazując, e podwykonawstwo nie jest jedyną formą

brania udziału w realizacji zamówienia. W orzecznictwie przyjęło się, e innymi formami

udostępnienia wiedzy i doświadczenia są równie konsultacje i doradztwo, wsparcie

merytoryczne, pomoc techniczna, know-how, tajemnica przedsiębiorstwa, dokumentacja,

goodwill, renoma itp. (wskazując m.in. na postanowienie SN z 7 października 2008 r., sygn.

akt III CZP 87/08; wyrok z dnia 28 sierpnia 2010 r., sygn. akt KIO 1671/10; wyrok z dnia 26

lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1482/11; wyrok z 9 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 162/12; wyrok z

dnia 12 marca 2012 r., sygn. akt KIO 426/12).

Zamawiający w toku rozprawy podtrzymał swoje stanowisko, wnosząc o oddalenie

odwołania.

Przystępujący w swoim zgłoszeniu przystąpienia wniósł o oddalenie odwołania. W

toku rozprawy podtrzymał ten wniosek, wskazując dodatkowo, e Odwołujący formułując

swoje odwołanie nie zapoznał się z dokumentami uzupełnionymi przez Przystępującego na

wezwanie Zamawiającego, bowiem wśród tych dokumentów Przystępujący uzupełnił równie

oświadczenie podmiotu trzeciego o nie podleganiu wykluczeniu z postępowania. Podkreślił,

e przy udostępnieniu wiedzy i doświadczenia nie ma obowiązku podwykonawstwa, a

orzecznictwo KIO, które prezentuje Odwołujący, kwestionujące zobowiązania podmiotu

trzeciego, dotyczy sytuacji faktycznych, których treść zobowiązania miała charakter ogólny i

było to jedynie zobowiązanie formalnoprawne składane dla wypełnienia warunku, ale bez

rzeczywistego i realnego udostępnienia tego potencjału i wykorzystania go w trakcie

realizacji zamówienia. Zdaniem Przystępującego w dostateczny sposób wykazał on tak w

ofercie, jak i w uzupełnieniu dokumentów na wezwanie Zamawiającego realne udostępnienie

potencjału wiedzy i doświadczenia bez konieczności podwykonawstwa podmiotu trzeciego

przy realizacji przedmiotu zamówienia. Według niego przywoływane przez Odwołującego

orzeczenia dotyczą tak e robót budowlanych, a nie stosunkowo prostych usług sprzątania,

jak w niniejszym postępowaniu, stąd te są nieadekwatne do niniejszego stanu faktycznego

sprawy. Wskazał, e intencje podmiotu trzeciego udostępniającego realnie Przystępującemu

potencjał wiedzy i doświadczenia, zostały w tym zakresie precyzyjnie wyra one w treści

oświadczenia, które zostało uzupełnione na wezwanie Zamawiającego, a tak e w treści

zawartego z podmiotem trzecim porozumienie o współpracy. Porozumienie to wskazuje na

zakres udostępnionych Przystępującemu zasobów, sposób ich wykorzystania, charakter

stosunku, jaki będzie łączył Przystępującego z podmiotem trzecim oraz zakres i okres

udziału u yczającego zasobów przy wykonywaniu zamówienia. Dodatkowo Przystępujący

podkreślił, e w rozszerzeniu tych czynności wskazanych w treści oświadczenia i

porozumienia, podmiot trzeci będzie wykonywał tak e w trakcie realizacji zamówienia takie

czynności jak: szkolenie personelu, formułowanie zapotrzebowania na określone środki

chemiczne, wydawanie tych środków w trakcie realizacji zamówienia, instruowanie i

sprawdzanie pracowników, przygotowanie harmonogramu wykonywanych czynności

sprzątania, odbiór prac, jak równie przekazanie sprzętu – wszystko bez podwykonawstwa.

Podkreślił równie , e w samym zobowiązaniu podmiotu trzeciego i dokumentach

uzupełnionych, wskazywano tak e na okoliczność udostępnienia Przystępującemu przez

podmiot trzeci osób, które nabyły doświadczenie przy realizacji określonych kontraktów

opowiadających przedmiotowo temu zamówieniu.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając zło one odwołanie na rozprawie

i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności

dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak równie

stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia

i rozprawy, ustaliła i zwa yła co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła skuteczność zgłoszenia przystąpienia przez

wykonawcę Leszek W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Leszek W. Usługi

Leśne z siedzibą w Przybiernowie, uznając, e w tym zakresie zostały wypełnione wszystkie

przesłanki wskazujące na formalnoprawną poprawność zło onego przystąpienia, określone

w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Tym samym, Przystępujący uzyskał w niniejszym

postępowaniu odwoławczym status uczestnika tego postępowania.

Izba oddaliła zgłoszony w tym zakresie wniosek Odwołującego o niedopuszczenie do

udziału w tym postępowaniu Przystępującego z uwagi na brak przekazania kopii zgłoszenia

przystąpienia Odwołującemu. Izba ustaliła, e kopia odwołania przekazana przez

Odwołującego Zamawiającemu nie zawierała wskazania nr telefonu i faksu tego wykonawcy.

W związku z powy szym Przystępujący, otrzymując wraz z wezwaniem do przyłączenia się

do postępowania odwoławczego taką kopię odwołania przekazał Odwołującemu – zdaniem

Izby - skutecznie kopię zgłoszenia przystąpienia na numer faksu mo liwy i dostępny do

uzyskania na oficjalnej stronie internetowej Odwołującego. Przystępujący przedstawił w tym

zakresie stosowne dowody (raport z faksu), które potwierdzają przekazanie Odwołującemu

kopii zgłoszenia przystąpienia.

W drugiej kolejności Izba stwierdziła, e nie została wypełniona adna

z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących

odrzuceniem odwołania. Izba oddaliła w tym zakresie wniosek Zamawiającego o odrzucenie

odwołania z powodu braku wskazania w jego treści numeru telefonu i faksu Odwołującego,

który nale ało wskazać, zgodnie z dyspozycją § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z

dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań

(Dz. U. Nr 48, poz. 280 ze zm.). Izba stwierdziła, e wskazana przez Zamawiającego

podstawa faktyczna wniosku o odrzucenie odwołania nie znajduje oparcia w art. 189 ust. 2

ustawy Pzp, który stanowi o zamkniętym katalogu przesłanek do odrzucenia odwołania.

Izba ustaliła równie , e Odwołujący ma interes w zło eniu odwołania. Odwołujący,

podnosząc zarzuty dotyczące czynności zaniechania wykluczenia Przystępującego z

postępowania w zakresie tych części zamówienia, w których Odwołujący zło ył swoją ofertę

konkurując z Przystępującym o uzyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego,

wykazał swój uszczerbek w interesie, polegający na pozbawieniu go mo liwości uzyskania

przedmiotowego zamówienia publicznego. Powy sze stanowi wypełnienie przesłanki

materialnoprawnej, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,

uznała, e podlega ono oddaleniu.

Izba ustaliła, e Zamawiający wszczynając niniejsze postępowanie na pięć pakietów,

dopuścił mo liwość składania ofert częściowych. Do upływu terminu składania ofert, tj. do

dnia 8 sierpnia 2013 r., w zakresie zakwestionowanych w ramach odwołania

rozpoznawanego przez Izbę dwóch części zamówienia: nr 3 i 5 wpłynęło odpowiednio: 8 i 3

ofert, w tym oferty zło one przez Przystępującego i Odwołującego.

Do oferty Przystępującego na potwierdzenie spełniania warunku udziału w

postępowaniu opisanego w pkt 5.1. lit. b) SIWZ, tj. co do wiedzy i doświadczenia załączony

został wykaz wykonanych usług, wśród których powołano się na usługę wykonywaną przez

podmiot trzeci, tj. przedsiębiorcę Krzysztofa J.a prowadzącego działalność gospodarczą pod

nazwą: Re-Natura-Bud Krzysztof J. z siedzibą w Szczecinie. W związku z powy szym, do

oferty Przystępującego oprócz dokumentu poświadczenia o nale ytym wykonywaniu

wykazywanych przez tę firmę usług na rzecz Jednostki Wojskowej nr 4340 w Szczecinie,

załączono zobowiązanie podmiotu trzeciego z dnia 7 sierpnia 2013 r. W treści tego

zobowiązania wskazano, e wskazana firma u ycza Przystępującemu swoich referencji i

zobowiązuje się do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich

przy wykonywaniu niniejszego przedmiotu zamówienia. W treści zobowiązania podano

ponadto, e w wyniku powy szego nastąpi przekazanie osób do wykonywania zamówienia,

a tak e, e podmiot trzeci zobowiązuje się do doradzania, nadzoru i konsultacji oraz

przekazania nazw i sposobu u ywania i sposobu działania środków chemicznych oraz

przekazania sprzętu w tym urządzeń do pielęgnacji ywopłotów, mineralizacji pasów ppo do

szorowania i froterowania podłóg itp.

Zamawiający w toku badania i oceny ofert, pismem z dnia 23 sierpnia 2013 r. zwrócił

się do Przystępującego m.in. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełniania dokumentów

na potwierdzenie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia. W wezwaniu tym

Zamawiający wskazał, e załączone przez Przystępującego do oferty dokumenty nie

e ze zobowiązania podmiotu potwierdzają spełniania wskazanego warunku a tak e,

trzeciego udostępniającego wykonawcy swój potencjał powinien wynikać: zakres dostępnych

wykonawcy zasobów podmiotu trzeciego, sposób wykorzystania tych zasobów przy

wykonywaniu zamówienia, charakter zakres i okres udziału tego podmiotu przy wykonywaniu

zamówienia. W oparciu o przywołany przepis Zamawiający wezwał te Przystępującego do

uzupełnienia oświadczenia podmiotu trzeciego o braku podstaw do wykluczenia z

postępowania w sytuacji, gdyby podmiot trzeci miał brać udział w wykonywaniu zamówienia.

Przystępujący wykonując wezwanie Zamawiającego przy piśmie z dnia 27 sierpnia

2013 r. przedło ył Zamawiającemu nowe zobowiązanie pomiotu trzeciego z dnia 31 lipca

2013 r., wskazujące w swej treści na ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu i określenie

przedmiotu zamówienia oraz na zobowiązanie podmiotu trzeciego (przedsiębiorcy Krzysztofa

J.a prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: Re-Natura-Bud Krzysztof J. z

siedzibą w Szczecinie) do udostępnienia na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp swoich

zasobów wiedzy i doświadczenia Przystępującemu na okres korzystania z nich przy

wykonywaniu przedmiotowego zamówienia. Podmiot ten wskazał równie na charakter

stosunków pomiędzy nim a Przystępującym, tj. e podmioty te są partnerami pozostającymi

w stosunku cywilnoprawnym. Oprócz powy szych dokumentów do wskazanego pisma

załączone zostało porozumienie o współpracę nr 2 z dnia 7 sierpnia 2013 r. zawarte

pomiędzy przedsiębiorcą Krzysztofem J.em prowadzącym działalność gospodarczą pod

nazwą: Re-Natura-Bud Krzysztof J. z siedzibą w Szczecinie (podmiot trzeci), a

Przystępującym. Porozumienie to określa w odrębnych paragrafach regulacji zakres

dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu je u yczającego (§ 1), sposób wykorzystania

zasobów u yczającego zasobów przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia (§ 2),

charakter stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z u yczającym zasobów (§ 3), zakres i

okres udziału u yczającego zasobów przy wykonywaniu zamówienia (§ 4), jak te warunki

rozwiązania porozumienia (§ 5). Do pisma Przystępującego dołączone zostało tak e

oświadczenie podmiotu trzeciego o braku podstaw do wykluczenia z postępowania.

Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, w tym

m.in. wskazując jako taką ofertę Przystępującego w zakresie pakietu nr 3 i 5 zamówienia.

Odwołujący nie zgodził się z tą czynnością Zamawiającego i wniósł odwołanie, które

jest aktualnie przedmiotem rozpoznania przez Izbę.

Biorąc pod uwagę powy sze Izba stwierdziła, e brak było podstawy do wykluczenia

Przystępującego z postępowania. Zdaniem Izby, Przystępujący wykazał spełnianie warunku

wiedzy i doświadczenia i brak jest podstaw do kwestionowania wykazywanego przez niego

potencjału u yczonego mu w tym zakresie przez przedsiębiorcę Krzysztofa J.a

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: Re-Natura-Bud Krzysztof J. z siedzibą

w Szczecinie (podmiot trzeci).

Przystępujący wykazując spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia oparł się o

powszechnie obowiązujący w tym względzie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, pozwalający

wykonawcy na wykazanie się potencjałem podmiotu trzeciego przy udowodnieniu spełniania

warunków udziału w postępowaniu, w tym tak e w zakresie wiedzy i doświadczenia.

Przywołany przepis pozwala wykonawcy ubiegającemu się o udzielenie zamówienia

publicznego na skorzystanie z potencjału podmiotu trzeciego przy wykazaniu spełniania

podmiotowych warunków udziału w postępowaniu, o ile wykonawca ten będzie w stanie

udowodnić, np. poprzez pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego, mo liwość

wykorzystania danego potencjału przy realizacji przedmiotu zamówienia. W tym zakresie

niewątpliwie nale y zwrócić uwagę na zmiany w obowiązujących przepisach prawa

wprowadzające de facto nowe rozumienie tego przepisu w kontekście oceny udostępniania

potencjału podmiotu trzeciego wykonawcy. Zmiany te zostały wprowadzone przepisami

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich zamawiający mo e ądać od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231). Istotną zmianę w tym zakresie

wprowadziła m.in. regulacja zawarta w § 1 ust. 6 tego rozporządzenia, gdzie wskazuje się na

mo liwość ądania przez Zamawiającego określonych dokumentów dotyczących w

szczególności:

a) zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu;

b) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy

wykonywaniu zamówienia;

c) charakteru stosunków, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem;

d) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.

Regulacja ta została wprowadzona w celu oceny przez zamawiającego czy

wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla

nale ytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy łączący wykonawcę z tymi podmiotami

stosunek gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów.

Nie dokonując w tym miejscu oceny zgodności wskazanego przepisu rozporządzenia

z regulacjami art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, stwierdzić nale y na wyraźny kierunek

ustawodawcy wskazany tymi przepisami, aby w trakcie oceny spełniania warunków wiedzy i

doświadczenia dokonywać oceny realności udostępnienia potencjału podmiotu trzeciego

wykonawcy na potrzeby spełniania warunku udziału w postępowaniu, poprzez odpowiednie

wykazanie rzeczywistej mo liwości wykorzystania tego potencjału w trakcie realizacji

przedmiotu zamówienia. Podkreślenia wymaga natomiast okoliczność, i ani przepisy ustawy

Pzp, ani te przepisy przywołanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów nie wskazują

na bezwzględny obowiązek podwykonawstwa podmiotu trzeciego w odniesieniu do całości

przedmiotu zamówienia, czy choćby jego części, równie w sytuacji udostępniania zasobu

wiedzy i doświadczenia w celu wykazania realności udostępnienia tego potencjału.

Niewątpliwie ta forma wykorzystania potencjału podmiotu trzeciego w trakcie realizacji

zamówienia w sposób najbardziej pełny wskazuje na faktyczne u ycie potencjału podmiotu

trzeciego, nie mo e być ona jednak traktowana jako bezwzględnie obowiązująca. W ka dym

przypadku bowiem nale y dokonać oceny, czy dla realności wykorzystania udostępnianego

przez podmiot trzeci potencjału, konieczny jest faktyczny udział podmiotu w realizacji części

czy te całości zamówienia czy wystarczająca będzie inna forma wykorzystania danego

potencjału przy realizacji przedmiotu zamówienia. Nie mo na wykluczyć w tym względzie, e

udostępnienie i faktyczne wykorzystanie potencjału wiedzy i doświadczenia będzie odbywało

się równie poprzez np. ró nego rodzaju konsultacje, czy doradztwo w trakcie realizacji

przedmiotu umowy w sprawie zamówienia publicznego świadczone przez podmiot trzeci na

rzecz wykonawcy.

W przedmiotowej sprawie, w ocenie Izby, mamy do czynienia z taką właśnie sytuacją.

Przystępujący dla wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia powołał się na

zasoby podmiotu trzeciego. W wyniku wezwania do uzupełniania dokumentów przedło ył on

Zamawiającemu w tym zakresie przede wszystkim zawarte cywilnoprawne porozumienie,

mające charakter przyrzeczenia ze strony podmiotu trzeciego zło onego na rzecz

Przystępującego co do wykonywania w czasie realizacji zamówienia określonych świadczeń,

które będą umo liwiać Przystępującemu nale yte wykonywania przedmiotu umowy. Podmiot

trzeci wskazywał w tym zakresie właśnie na konsultacje i doradztwo w trakcie wykonywania

konkretnych usług sprzątania, w tym w szczególności co do stosowania określonych

środków chemicznych i sanitarnych wraz z zasadami ich u ycia i działania. Wskazywał te

dodatkowo na udostępnienie określonych osób uczestniczących i mających doświadczenie w

faktycznym wykonywaniu tego typu usług. Porozumienie to wskazuje równie na zakres

dostępnych Przystępującemu zasobów podmiotu trzeciego w postaci wiedzy i doświadczenia

w realizacji usług polegających na utrzymaniu w czystości powierzchni wewnętrznych

budynków oraz zewnętrznych powierzchni utwardzonych i utrzymania w czystości

powierzchni wewnętrznych, jak te terenów zielonych. Określa sposób wykorzystania tych

zasobów w postaci doradztwa i konsultacji, a tak e stałą mo liwość korzystania z tego

potencjału przez cały okres trwania umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Uwzględniając powy sze – zdaniem Izby – w przedmiotowej sprawie w sposób nie

budzący wątpliwości zostało wykazane Zamawiającemu przez Przystępującego realne

udostępnienie zasobów wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego przy realizacji

przedmiotowego zamówienia, a tym samym spełnianie warunku udziału w postępowaniu.

Odnosząc się do zarzutu zaniechania przez Zamawiającego wezwania

Przystępującego do uzupełniania dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków

udziału w postępowaniu w związku z niewykazaniem dysponowania przez Przystępującego

potencjałem podmiotu trzeciego co do warunku wiedzy i doświadczania i naruszenia w tym

względzie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Izba uznała zarzut ten za oczywiście bezzasadny.

Odwołujący formułując ten zarzut nie zweryfikował bowiem okoliczności faktycznych

niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie ustalił on mianowicie,

e Zamawiający korzystał z tej instytucji (wezwanie do uzupełniania dokumentów w trybie

art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) i to we wskazywanym przez Odwołującego zakresie. O

powy szym świadczy korespondencja prowadzona przez Zamawiającego z Przystępującym

w toku czynności badania i oceny ofert, tj. pisma z dnia 23 sierpnia 2013 r. (pismo

Zamawiającego) i z dnia 27 sierpnia 2013 r. (pismo Przystępującego. Z tych te względów

Izba uznała zarzut za niepotwierdzony.

Izba nie rozpoznawała podniesionego przez Odwołującego zarzutu dotyczącego nie

zło enia Zamawiającemu przez Przystępującego oświadczenia podmiotu trzeciego o braku

podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu, z uwagi na okoliczność, i zarzut ten nie

był objęty zakresem odwołania. Tymczasem zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie

mo e w swoim orzekaniu wychodzić poza granice zaskar enia zawarte w odwołaniu.

Zdaniem Izby okoliczności tej, podniesionej przez Odwołującego w toku rozprawy, nie mo na

traktować w kategoriach podniesionego ju w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 26 ust. 2b i

ust. 3 ustawy Pzp, bowiem w tym zakresie Odwołujący w treści odwołania podał konkretne

okoliczności faktyczne świadczące o zakresie tego zarzutu, wśród których nie wskazano

okoliczności związanej z brakiem określonego dokumentu podmiotowego po stronie

Przystępującego. O zarzucie odwołania świadczą bowiem przede wszystkim okoliczności

faktyczne związane z zaskar oną czynnością bądź zaniechaniem Zamawiającego, a nie

wskazanie podstawy prawnej naruszenia. Ta, obok zarzutów i ądań oraz uzasadnienia

faktycznego i prawnego stanowi istotny, ale odrębny element odwołania składanego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Z tych te względów Izba stwierdziła, i nie potwierdziło się naruszenie wskazanych

w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.

Mając powy sze na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze

oraz ust. 2 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.

Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy

Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obcią yła nimi Odwołującego, stosownie do wyniku

postępowania. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła - stosownie do

regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca

2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) –

koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie 15 000 zł oraz - stosownie

do § 3 pkt 2) wskazanego rozporządzenia - koszty wynagrodzenia pełnomocnika

Zamawiającego w kwocie 2 000 zł i koszty dojazdu na posiedzenie i rozprawę Izby w kwocie:

942, 88 zł wynikające z rachunków przedło onych do akt sprawy przed zamknięciem

rozprawy.

Przewodniczący: ………………………

Członkowie: ………………………

………………………