KIO 579/16

Sygn. akt: KIO 579/16

WYROK

z dnia 28 kwietnia 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska

Członkowie: Magdalena Grabarczyk

Ewa Kisiel

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 28 kwietnia 2016 r. odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 kwietnia 2016r. przez

wykonawcę Elektro-Cal spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Zajączkowie 28A w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Wejherowo-

Wejherowski Zarząd Nieruchomości Komunalnych z siedzibą w Wejherowie, ul. Jana

III Sobieskiego 251

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia K.B. i

P.B. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą Solar

z siedzibą w Wejherowie, ul. Geodetów 8 zgłaszających swój udział w sprawie sygn. akt

KIO 579/16 po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Elektro-Cal spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Zajączkowie 28A i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Elektro-

Cal spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zajączkowie 28A

tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawcy Elektro-Cal spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z

siedzibą w Zajączkowie 28A na rzecz zamawiającego Miasto Wejherowo- Wejherowski

Zarząd Nieruchomości Komunalnych z siedzibą w Wejherowie, ul. Jana III Sobieskiego

1

251 kwotę 4 167 zł 20 gr (słownie: cztery tysiące sto sześćdziesiąt siedem złotych

dwadzieścia groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

zastępstwa prawnego i kosztów dojazdu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący: ……………

Członkowie: …………………..

………………….

2

Sygn. akt KIO 579/16

Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie

zmiany systemu ogrzewania w 14 budynkach mieszkalnych będących własnością Gminy

Miasta Wejherowa zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Biuletynie Zamówień

Publicznych w dniu 25 września 2015r. za numerem 251692-2015. Zamawiający

poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 13 kwietnia 2016r., jednocześnie

zamawiający poinformował, że wykonawca ELEKTRO-CAL spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Zajączkowie 28A (dalej odwołujący) został wykluczony na

podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 2 oraz art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 – dalej ustawy), a jego oferta

odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy. Zamawiający wskazał, że odwołujący

nie przedłużył terminu związania ofertą i nie wniósł wadium na przedłużony okres związania

ofertą oraz nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania

wiedzy i doświadczenia.

W związku z wyrokiem KIO z dnia 30 listopada 2015 r. sygn. akt 2529/15 odwołujący wyraził

zgodę na przedłużenie okresu związania ofertą do dnia 22 stycznia 2016 r. oraz wniósł

wadium na ten okres. Ponownie w dniu 19 stycznia 2016 r. zamawiający działając na

podstawie art. 85 ust. 2 ustawy, wystąpił do odwołującego o przedłużenie terminu związania

ofertą na okres 20 dni tj. 11 lutego 2016 r. Na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy zamawiający

może tylko raz wystosować wniosek do wykonawców o przedłużenie terminu związania

ofertą. Od dnia 12 lutego 2016 r. odwołujący nie złożył wniosku o przedłużenie terminu

związania ofertą oraz nie wniósł wadium.

Warunek udziału w postępowaniu dotyczący wiedzy i doświadczenia (art. 22 ust. 1 pkt. 2

ustawy) został określony w rozdziale IX siwz następująco:

Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony, jeżeli wykonawca zrealizował w okresie

ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej trzy zamówienia polegające na zmianie

systemu ogrzewania w budynkach mieszkalnych będących w eksploatacji o wartości nie

mniejszej niż 100 000,00 zł brutto każda. Zamawiający wymaga, aby jedno z zamówień, o

których mowa powyżej, zrealizowane zostało w budynku mieszkalnym objętym nadzorem

konserwatorskim.

Odwołujący na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku załączył następujące

dokumenty:

a) referencje wystawione przez Przedsiębiorstwo budowlane A.J., ul. Stoczniowców 34, 83-

110 Tczew na „Wykonanie instalacji c.o., c.w.u. oraz kotłowni gazowej kondensacyjnej w

3

budynku mieszkalnym wielorodzinnym w Sopocie przy ul. Winieckiego 16A, objętego

nadzorem konserwatorskim”,

b) poświadczenie wystawione przez Szkołę Podstawową Zgromadzenia Sióstr

Zmartwychwstania Pańskiego im. Bł. Alicji Kotowskiej, ul. Klasztorna 9, 84-200 Wejherowo

na „Modernizację systemu ogrzewania budynku mieszkalnego Zgromadzenia Sióstr

Zmartwychwstania Pańskiego w Wejherowie”,

c) referencje wystawione przez Dom Pomocy Społecznej Gdańsk – Orunia, ul. Starogardzka

20, 80 – 058 Gdańsk na „Wymianę kotła gazowego oraz modernizacja centralnego

ogrzewania w budynku Domu Pomocy Społecznej Gdańsk – Orunia ul. Starogardzka 20”.

Referencje przedstawione w pkt. a nie budziły wątpliwości zamawiającego i w opinii Komisji

przetargowej potwierdziły spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego

posiadania wiedzy i doświadczenia.

Referencje przedstawione w pkt. b wzbudziły wątpliwości zamawiającego. Wątpliwości

dotyczyły zakresu prac (zmiany systemu ogrzewania) oraz miejsca ich wykonania. W wyniku

badania referencji, komisja przetargowa ustaliła (na podstawie wiedzy własnej oraz

wyjaśnień od wystawiającego referencje i wykonawcy), że prace były wykonywane w części

mieszkalnej budynku. Modernizacja polegała na wymianie starych rur na nowe miedziane

oraz starych grzejników na nowe płytowe. W związku z powyższym zamawiający nie uznał

powyższych referencji za potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu

dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia.

Referencje przedstawione w pkt. c wzbudziły wątpliwości zamawiającego. Wątpliwości

dotyczyły zakresu prac (zmiany systemu ogrzewania). W wyniku badania referencji, komisja

przetargowa ustaliła (na podstawie wyjaśnień od wystawiającego referencje), że zakres prac

obejmował wymianę wyeksploatowanego kotła gazowego na nowy wraz z dostosowaniem

istniejącej instalacji c.o. na potrzeby nowego kotła, wykonanie wkładu kominowego oraz

wykonanie instalacji elektrycznej z nową szafą elektryczną. W związku z powyższym

zamawiający nie uznał powyższych referencji za potwierdzenie spełnienia warunku udziału w

postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia.

W toku dalszego badania ofert, zamawiający postanowił wezwać odwołującego do

uzupełnienia dokumentów. Wykonawca uzupełnił wykaz o następujące zamówienia:

a) referencje wystawione przez Spółdzielnię Mieszkaniową Lokatorsko-Własnościowa

„Jutrzenka”, ul. Paderewskiego 17E, 83-110 Tczew na „Zmianę systemu ogrzewania w

budynkach mieszkalnych przy ul. Zielonej, Sienkiewicza oraz Sambora w Tczewie”,

b) referencje wystawione przez M.Z., ul. Jagiełły 12/1, 81 - 757 Sopot na „zmianę

ogrzewania oraz zmianę źródła ciepła w lokalach mieszkalnych w Sopocie przy ul. Jagiełły

12/1 oraz Gdyni przy ul. Netzla 4/16”.

4

Zakres prac przedstawionych w referencjach pkt. a obejmował demontaż stalowej instalacji

centralnego ogrzewania wraz z grzejnikami żeliwnymi i wykonanie nowej instalacji

centralnego ogrzewania z rur miedzianych wraz z montażem grzejników płytowych. Prace te

obejmowały budynki mieszkalne na trzech ulicach miasta Tczew. W wyniku badania

referencji, komisja przetargowa (na podstawie wyjaśnień wykonawcy i od wystawiającego

referencje) nie uznała wymiany/zamiany części istniejącej instalacji c.o. jako zmianę systemu

ogrzewania w budynku. W związku z powyższym zamawiający nie uznał powyższych

referencji za potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego

posiadania wiedzy i doświadczenia.

Zakres prac przedstawionych w referencjach pkt. b obejmował demontaż istniejącej instalacji

c.o., demontaż pieców kaflowych, montaż instalacji c.o. oraz montaż nowych kotłów

gazowych. Prace te obejmowały dwa odrębne lokale mieszkalne w dwóch budynkach

mieszkalnych. W wyniku badania referencji, komisja przetargowa ustaliła, że:

- przedstawiony zakres prac potwierdza wykonanie zamówienia polegającego na zmianie

systemu ogrzewania,

- przedstawiony zakres prac wskazuje na wykonanie zamówienia polegającego na zmianie

systemu ogrzewania w pojedynczym lokalu mieszkalnym a nie – zgodnie z warunkiem, w

budynku mieszkalnym.

W związku z powyższym zamawiający nie uznał powyższych referencji za potwierdzenie

spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i

doświadczenia.

Podsumowując, odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu

dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia.

W dniu 18 kwietnia 2016r. odwołujący wniósł odwołanie podpisane przez prezesa zarządu

ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z

KRS. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu faksem 18 kwietnia 2016r.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:

1) art. 186 ust. 2 - przez niewykonanie czynności zgodnie z żądaniem zawartym w

odwołaniu z dnia 8 lutego 2016 r. pomimo uwzględnienia przez zamawiającego tego

odwołania w całości;

2) art. 7 ust. 1 - przez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w

sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców;

3) art. 7 ust. 3 - przez wybór wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy;

4) art. 24 ust. 2 pkt 2 i 4 - przez wykluczenie odwołującego pomimo tego, że nie

wystąpiły przesłanki wskazane w tych przepisach

5

5) art. 24 ust. 4 - przez wadliwe uznanie oferty odwołującego za odrzuconą;

6) art. 89 ust. 1 pkt 5 - przez niesłuszne odrzucenie oferty złożonej przez odwołującego.

- oraz innych przepisów wymienionych w treści niniejszego odwołania.

Odwołujący wskazał, że jego interes we wniesieniu odwołania polega na tym, iż w przypadku

uwzględnienia niniejszego odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą, a w konsekwencji

nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Elektro-Cal oraz

unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, to oferta odwołującego powinna

zostać uznana za najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert opisanych w siwz i w

konsekwencji powinno mu zostać udzielone przedmiotowe zamówienie.

Wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1) wykonania czynności zgodnie z żądaniem zawartym w uwzględnionym przez

zamawiającego odwołaniu z dnia 8 lutego 2016 r.;

2) unieważnienia decyzji z dnia 13 kwietnia 2016 r. o wyborze jako najkorzystniejszej

oferty złożonej przez Soltar s.c.;

3) unieważnienia decyzji zamawiającego o wykluczeniu z postępowania Elektro-Cal

oraz o odrzuceniu jego oferty;

4) powtórzenia czynności badania i oceny ofert;

5) dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego.

Odwołujący wskazał, że zamawiający w dniu 13 listopada 2015 r. przesłał informację o

wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Soltar s.c. Ponadto zamawiający

poinformował o wykluczeniu z postępowania m.in. odwołującego, podając jako podstawę

prawną art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy w związku z tym, że odwołujący nie przedłużył terminu

związania ofertą i nie wniósł nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.

Od powyższej czynności odwołujący wniósł w dniu 18 listopada 2015 r. odwołanie, po

rozpatrzeniu którego Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zamawiający w sposób

nieuprawniony wykluczył odwołującego z postępowania przyjmując, że wykonawca nie

wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, podczas gdy zamawiający w ogóle

nie zwrócił się wnioskiem o wyrażenie takiej zgody. Izba nakazała zamawiającemu

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności

wykluczenia odwołującego z postępowania, powtórzenie czynności oceny ofert z udziałem

ofert odwołującego (wyrok z dnia 30 listopada 2015 r., sygn. akt: KIO 2529/15).

Zamawiający w dniu 22 grudnia 2015 r. przesłał do odwołującego pismo, w którym wezwał

do wyrażenia zgody na związanie ofertą na okres od 24 grudnia 2015-22 stycznia 2016 oraz

do ponownego wniesienia wadium, a następnie w dniu 19 stycznia 2016 r. wystąpił z

wnioskiem o przedłużenie terminu związania ofertą i ważności wadium do dnia 11 lutego

2016 r.

6

W dniu 2 lutego 2016 r. Odwołujący otrzymał zawiadomienie o wyborze jako

najkorzystniejszej oferty złożonej przez SOLTAR s.c. Ponadto w ww. piśmie zamawiający

poinformował, że zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy wykluczył z postępowania

odwołującego, gdyż nie wykazał on spełniania warunku udziału w postępowaniu

dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia. Ponadto zamawiający dodał, że w myśl art.

24 ust. 4 ustawy ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.

W dniu 8 lutego 2016 r. odwołujący wniósł odwołanie od powyższych czynności

zamawiającego żądając:

1) nakazania zamawiającemu unieważnienia decyzji z dnia 2 lutego 2016 r. o wyborze

jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Soltar s.c.;

2) nakazania zamawiającemu unieważnienia decyzji zamawiającego o wykluczeniu z

postępowania odwołującego oraz o odrzuceniu jego oferty;

3) nakazania zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert;

4) nakazania zamawiającemu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez

odwołującego;

5) nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności zatrzymania wadium

wniesionego przez odwołującego.

Zamawiający w dniu 12 lutego 2016 r. wniósł odpowiedź na odwołanie, w którym oświadczył,

że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w ww. odwołaniu z dnia 8 lutego 2016 r. i w

związku z tym wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 186 ust. 2

ustawy .

Pomimo ww. oświadczenia zamawiający nie wykonał czynności zgodnie z żądaniem

zawartym w odwołaniu. Jedynie w dniu 18 lutego 2016 r. przesłał pismo do gwaranta

(wystawcy gwarancji wadialnej dla odwołującego), w którym wniósł o zaniechanie wypłaty

wadium.

Kolejną czynnością w przedmiotowym postępowaniu podjętą przez zamawiającego było

przesłanie do odwołującego w dniu 23 marca 2016 r. wezwania „do złożenia ostatecznego

oświadczenia" dotyczącego wartości prac, którymi objęte zostało zamówienie na zmianę

systemu ogrzewania w budynkach mieszkalnych przy ul. Zielonej 7, Sienkiewicza 19 oraz

Sambora 10 w Tczewie z podziałem na wartości na każdy budynek oddzielnie.

Odwołujący złożył w dniu 29.03.2016 r. odpowiedź na powyższe wezwanie.

W dalszej kolejności, w dniu 13 kwietnia 2016r. zamawiający przesłał zawiadomienie o

wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Soltar s.c. oraz o wykluczeniu z

przedmiotowego postępowania m.in. odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art.

24 ust. 2 pkt 4 ustawy .

Odwołujący wskazał na naruszenie przez zamawiającego dyspozycji art. 186 ust. 2 ustawy ,

zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów

7

przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym

bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do

postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po

stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku

zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie

zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.

Zamawiający, zgodnie z oświadczeniem z dnia 12 lutego 2016 r., które stało się podstawą

umorzenia postępowania odwoławczego przez KIO, uwzględnił w całości zarzuty

podniesione w odwołaniu. Zatem, zgodnie z ww. przepisem, powinien wykonać czynności

zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Jednakże zamawiający nie unieważnił

czynności podjętych w dniu 2 lutego 2016 r. oraz nie dokonał wyboru jako najkorzystniejszej

oferty złożonej przez odwołującego. Zamiast tego, bez unieważnienia decyzji z dnia 2 lutego

2016 r. wystosował do odwołującego bezpodstawne wezwanie do złożenia ostatecznego

oświadczenia i w dniu 13 kwietnia 2016 r. przesłał zawiadomienie o wyborze jako

najkorzystniejszej oferty złożonej przez Soltar s.c. oraz o wykluczeniu odwołującego z

postępowania.

Powyższe działanie zamawiającego, w ocenie odwołującego, jest niezgodne z art. 186 ust. 2

ustawy. Potwierdza to, zdaniem odwołującego, stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w

wyrokach z dnia 3 października 2012 r., sygn. akt: KIO 2010/12, z dnia 11 października 2011

r., sygn. akt: KIO 2136/11, wyrokach z dnia: 11 lipca 2011 r., sygn. akt: KIO 1417/11 oraz z

dnia 7 lutego 2012 r., sygn. akt: KIO 170/12.

Odwołujący wniósł o nakazanie wykonania czynności zgodnie z żądaniami zawartymi w

odwołaniu z dnia 8 lutego 2016 r.

Niezależnie od powyższego odwołujący podniósł, że termin związania ofertą upłynął w dniu

10 listopada 2015 r., za co zamawiający wykluczył odwołującego w decyzji z dnia 13.11.2015

r. W związku z powyższym, w ocenie odwołującego, oczekiwanie przez zamawiającego

przedłużenia terminu, który upłynął jest nieuzasadnione. Tym nie mniej podkreślić należy, iż

w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 22 grudnia 2015 r. oraz z dnia 19 stycznia

2016 r. r. odwołujący wniósł wadium i przedłożył oświadczenie o przedłużeniu terminu

związania ofertą. Podejmując powyższe działania odwołujący zakładał, że zamawiający

działa w oparciu o dyspozycję art. 46 ust. 3 ustawy, bo tylko ten przepis daje mu prawo do

żądania ponownego wniesienia wadium. Wniesienie wadium i przedłużenie terminu

związania ofertą były czynnościami podjętymi przez odwołującego z ostrożności oraz dla

podkreślenia jego woli co do uzyskania przedmiotowego postępowania.

Natomiast w dalszej kolejności, w związku z ponownym wykluczeniem w dniu 2 lutego 2016

r. oraz bezpodstawnym zatrzymaniem wadium, odwołujący wniósł odwołanie, które zostało w

8

dniu 16 lutego 2016 r. umorzone przez Krajową Izbę Odwoławczą (postanowienie z 16

lutego 2016r., sygn. akt: KIO 159/16).

W związku z uwzględnieniem odwołania w całości odwołujący miał wszelkie podstawy by

oczekiwać, że zamawiający postąpi zgodnie z rozstrzygnięciem i dokona wyboru jego oferty

jako najkorzystniejszej. Tymczasem po upływie ponad miesiąca czasu od umorzenia

postępowania odwoławczego zamawiający w dniu 23 marca 2016 r. wezwał odwołującego

do złożenia ostatecznego oświadczenia odnośnie robót wskazanych na potwierdzenie

spełniania warunku udziału w postępowaniu. Na powyższe wezwanie odwołujący złożył

odpowiedź w wyznaczonym terminie. Jednakże w dniu 13 kwietnia 2016 r. zamawiający

postanowił wykluczyć odwołującego za nieprzedłużenie terminu związania oferta od dnia 12

lutego 2016 r.

W ocenie odwołującego działanie zamawiającego jest nielogiczne, albowiem pomimo tego,

że jak sam twierdzi, przesłanka do wykluczenia za nieprzedłużenie terminu związania oferta

zaistniała w dniu 12 lutego 2016 r. to w dniu 23 marca 2016 r. wzywał wykonawcę do

złożenia oświadczenia w zakresie warunku udziału w postępowaniu, a zatem jeszcze w tym

czasie badał jego ofertę.

Niezależnie od powyższego odwołujący wskazał, że podana w podstawie faktycznej

przyczyna wykluczenia odwołującego za niewniesienie wadium jest nieuprawniona. Jedyną

podstawą do żądania wniesienia wadium na aktualnym etapie przedmiotowego

postępowania było by ziszczenie się przesłanki, o której mowa w art. 46 ust. 3 ustawy , a

taka sytuacja nie wystąpiła.

Jednak niezależnie od wyżej opisanych okoliczności odwołujący wskazał, że przede

wszystkim czynności podejmowane przez zamawiającego stoją w wyraźnej sprzeczności z

rozstrzygnięciem zawartym w wyroku z dnia 30 listopada 2015 r., sygn. akt: KIO 2529/15, w

którym Izba orzekła o niesłusznym wykluczeniu odwołującego z przedmiotowego

postępowania, wskazując, że terminowe uzupełnianie i wyjaśnianie dokumentów na

wezwania zamawiającego oraz fakt- wniesienia odwołania wobec czynności wykluczenia

Odwołującego z postępowania, wskazują niewątpliwie na wolę wykonawcy co do uzyskania

niniejszego zamówienia (...) należy stwierdzić, że sam fakt upływu terminu związania oferta

nie stanowił podstawy do wykluczenia z postępowania odwołującego na podstawie art. 24

ust. 2 okt 2 ustawy, bowiem nie stanowił przeszkody do badania oferty, jej wyboru i

podpisania umowy (tak Sąd Okręgowy w L. w wyroku z dnia 17 stycznia 2013 r., sygn. akt IX

Ga 392/13). Żaden z obowiązujących przepisów ustawy nie daje podstaw do twierdzenia, że

nie jest możliwe rozpatrywanie, ocena i wybór oferty, w tym podstaw do wykluczenia

wykonawcy z postępowania w przypadku, gdy upłynie termin związania ofertą. Po upływie

terminu związania, oferta nadal pozostaje ofertą. Ustawa nie zawiera również regulacji

umożliwiających pominięcie oferty nie podlegającej odrzuceniu. Brak związania ofertą

9

oznacza jedynie brak obowiązku zrealizowania treści oferty po stronie wykonawcy, ale nie

niweczy prawa wykonawcy do zrealizowania oferty. Nie ma również przeszkód do zawarcia

umowy po upływie terminu związania ofertą, co potwierdził Trybunał Konstytucyjny w

uzasadnieniu postanowienia z dnia 24 lutego 2010 r., sygn. akt SK 22/08, które zachowuje

swoją aktualność na gruncie obecnego stanu prawnego (podobnie wyrok Sądu Okręgowego

w W. z dnia 16 lipca 2014 r. sygn. akt XXIII Ga 924/14, postanowienie Sądu Okręgowego w

R. z dnia 16 lutego 2011 r. VI Ga 192/10).”

Odwołujący podniósł, iż nie zaistniała w stosunku do niego przesłanka do wykluczenia, o

której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy.

W zakresie drugiej z podstaw wykluczenia odwołujący podniósł, że dla poświadczenia

wystawionego przez Szkołę Podstawową Zgromadzenia Sióstr Zmartwychwstania

Pańskiego im. Bł. Alicji Kotowskiej, dotyczące „Modernizacji systemu ogrzewania budynku

mieszkalnego Sióstr w Wejherowie" Zgromadzenia Zmartwychwstania Pańskiego

zamawiający nie wyraził jednoznacznego stanowiska, dlaczego powyższe prace nie zostały

uznane za potwierdzające spełniania warunku udziału w postępowaniu.

Odnośnie robót - „Zmiana systemu ogrzewania w budynkach mieszkalnych przy ul. Zielonej,

Sienkiewicza oraz Sambora w Tczewie" - zamawiający podał, że komisja przetargowa nie

uznała wymiany/ zamiany części istniejącej instalacji c.o. jako zmianę systemu ogrzewania w

budynku i w związku z powyższym nie uznała ww. referencji za potwierdzające spełnianie

warunku udziału w postępowaniu.

Ponadto zamawiający nie uznał za potwierdzające spełniania warunku udziału w

postępowaniu referencji dotyczących zmiany ogrzewania oraz zmiany źródła ciepła w

lokalach mieszkalnych w Sopocie przy ul. Jagiełły 12/1 oraz Gdyni ul. Necla 4/16, ponieważ

prac dotyczyły zmiany systemu ogrzewania w pojedynczym lokalu mieszkalnym, a nie w

budynku mieszkalnym.

Odwołujący nie zgadzając się z argumentacją zamawiającego wskazał, że referencja

wystawiona przez Zgromadzenie Sióstr Zmartwychwstania Pańskiego w Wejherowie

„Modernizacja systemu ogrzewania budynku mieszkalnego" dotyczy tylko i wyłącznie prac

realizowanych w budynku mieszkalnym. Zakres tych prac obejmował zmianę starej instalacji

centralnego ogrzewania na nową, z rur miedzianych wraz z wymianą grzejników na płytowe.

Wartość tych robót wyniosła 110 000 zł. Wykonano także modernizację instalacji sanitarnej

na kwotę 15 000 zł. Ponadto wyjaśnił, że ww. prace były wykonywane także w budynku

szkoły. Natomiast ich wartość nie została uwzględniona w przedłożonym Wykazie.

Odwołujący przedłożył uzupełniony wykaz, w którym wymienił następujące zrealizowane

zamówienia:

10

1) Wykonanie instalacji c.p., c.w.u. oraz kotłowni gazowej kondensacyjnej w budynku

mieszkalnym wielorodzinnym w Sopocie, przy ul. Winieckiego 16A, objętego nadzorem

konserwatorskim;

2) Modernizacja systemu ogrzewania budynku mieszkalnego Zgromadzenia Sióstr

Zmartwychwstania Pańskiego w Wejherowie, objętego nadzorem konserwatorskim;

3) Wymiana kotła gazowego oraz modernizacja centralnego ogrzewania w budynku

Domu Pomocy Społecznej Gdańsk-Orunia;

4) Zmiana ogrzewania oraz zmiana źródła ciepła w lokalach mieszkalnych w Sopocie

oraz Gdyni;

5) Zmiana systemu ogrzewania w budynkach mieszkalnych przy ul. Zielonej,

Sienkiewicza oraz Sambora w Tczewie.

Wraz z wykazem złożył poświadczenie wystawione przez M.Z., dotyczące wykonania zmiany

ogrzewania oraz zmiany źródła ciepła w lokalach mieszkalnych w Sopocie, oraz referencję

wystawioną przez Spółdzielnię Mieszkaniową Jutrzenka, dotyczącą wykonania robót

polegających na zmianie systemu ogrzewania w budynkach mieszkalnych przy ul. Zielonej,

Sienkiewicza oraz Sambora w Tczewie. Zamawiający prowadził postępowanie wyjaśniające

dotyczące uzupełnionego wykazu. Odwołujący wyjaśnił, że roboty budowlane dotyczące

Zmiany systemu ogrzewania w budynkach mieszkalnych przy ul. Zielonej, Sienkiewicza oraz

Sambora w Tczewie dotyczyły zmiany systemu ogrzewania w budynkach mieszkalnych

będących w eksploatacji. Wartość robót dotyczących zmiany systemu ogrzewania w

budynku mieszkalnym w Tczewie przy ul. Zielonej (jeden budynek) wynosi 10,8.207 zł, a ich

zakres obejmował:

-demontaż starej instalacji centralnego ogrzewania przez usunięcie grzejników żeliwnych

wraz z istniejącą starą instalacją z rur stalowych;

-wykonanie nowej instalacji z rur miedzianych z grzejnikami płytowymi.

Jak zatem wynika z powyższego wykonana instalacja posiada nowe, zmienione parametry

grzewcze, a zastosowane nowe grzejniki płytowe są elementem zmienionej technologii.

Jednocześnie odwołujący wyjaśnił, że roboty przy pozostałych budynkach objętych

zakresem ww. zadania, tj. przy ul. Sienkiewicza i Sambora w Tczewie dotyczyły prac o

niższej wartości. Natomiast do potwierdzenia spełniania warunku udziału dotyczącego

wiedzy i doświadczenia wystarcza robota wykonana w budynku mieszkalnym w Tczewie

przy ul Zielonej.

Dodatkowo wskazał również, iż robota (o wartości 110.000 zł brutto) polegająca na

Modernizacji systemu ogrzewania budynku mieszkalnego Zgromadzenia Sióstr

Zmartwychwstania Pańskiego w Wejherowie, objętego nadzorem konserwatorskim (poz. 2

wykazu), która dotyczyła tylko i wyłącznie prac realizowanych w budynku mieszkalnym, a

zakres prac obejmował zmianę starej instalacji centralnego ogrzewania na nową, z rur

11

miedzianych wraz z wymianą grzejników na płytowe - także spełnia wymagania siwz, a

zastrzeżenia zamawiającego jakoby wykonany zakres prac nie dotyczył zmiany systemu

ogrzewania, są bezpodstawne.

Odwołujący wskazał, że zakres prac w ramach ww. Modernizacji systemu ogrzewania

budynku mieszkalnego Zgromadzenia Sióstr Zmartwychwstania Pańskiego w Wejherowie

obejmował zmianę instalacji centralnego ogrzewania na nową z rur miedzianych wraz z

wymianą grzejników na płytowe. Nowa instalacja posiada zmienione parametry grzewcze, a

ponadto na skutek zmiany technologii zastosowano nowe grzejniki płytowe. W efekcie

wykonanych prac system ogrzewania w ww, budynku mieszkalnym posiada nowe parametry

i komponenty systemowe.

W ocenie odwołującego, roboty polegające na Modernizacji systemu ogrzewania budynku

mieszkalnego Zgromadzenia Sióstr Zmartwychwstania Pańskiego w Wejherowie oraz roboty

polegające na Zmianie systemu ogrzewania w budynkach mieszkalnych przy ul. Zielonej,

Sienkiewicza oraz Sambora w Tczewie - są zgodne z warunkiem udziału w postępowaniu, a

uwzględnione łącznie z referencjami dotyczącymi wykonania instalacji c.o., c.w.u. oraz

kotłowni gazowej kondensacyjnej w budynku mieszkalnym wielorodzinnym w Sopocie przy

ul. Winieckiego 16A, objętego nadzorem konserwatorskim, potwierdzają, że odwołujący

spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący wiedzy i doświadczenia.

W ocenie odwołującego zmiana systemu ogrzewania może odbywać się w różny sposób, tj.

zarówno przez zmianę źródła ciepła, jak i instalacji, a także innych kluczowych elementów.

Istotne bowiem jest, że system, rozumiany jako zespół urządzeń, zostanie zmieniony przez

zastąpienie jednych elementów innymi, o różnych parametrach itp.

Natomiast w przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie sprecyzował swoich wymagań

w sposób na tyle szczegółowy, aby na etapie badania ofert twierdzić, że wykonawca, który

zrealizował roboty polegające na zmianie instalacji wraz z grzejnikami (nie wymianie na te

same) nie spełnia warunku dotyczącego zmiany systemu ogrzewania.

Zamawiający konkretyzuje warunki udziału w postępowaniu dokonując w ogłoszeniu o

zamówieniu i siwz opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków. Nic nie stoi na

przeszkodzie, aby w zapisach dotyczących warunku udziału w postępowaniu określić

jednoznacznie co zamawiający rozumie przez system ogrzewania czy przez zmianę

systemu. Jednak jeśli zamawiający zrezygnował z takiego dookreślenia wykonawcy mieli

prawo by przyjąć, iż zmiana systemu ogrzewania nie będzie interpretowana na etapie oceny

spełniania warunków udziału w jakiś szczególny sposób. Zaznaczyć przy tym należy, iż brak

jest definicji legalnej czy też oficjalnych interpretacji pojęcia „system ogrzewania". W takim

razie, przy braku doprecyzowania tego w siwz, wykonawca ma prawo uznać, iż jeśli

realizował roboty, których efektem była zmiana parametrów, elementów i urządzeń

wchodzących w skład systemu ogrzewania w budynkach to spełnia warunek w zakresie

12

wiedzy i doświadczenia. Na poparcie swego stanowiska odwołujący odwołał się do

stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej przedstawionego w wyroku z dnia 21 października

2013 r., sygn. akt KIO 2384/13.

Mając na uwadze powyższe odwołujący wskazał, że wymienione przez niego roboty

potwierdzają spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i

doświadczenia, a zatem wykluczenie go na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy jest

niesłuszne.

W dniu 19 kwietnia 2016r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania

przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 22 kwietnia 2016r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

zgłosili K.B. i P.B. prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą

Solar z siedzibą w Wejherowie, ul. Geodetów 8. Wskazali, że jako wykonawca wybrany

posiadają interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego. Wnieśli o oddalenie

odwołania. Zgłoszenie zostało podpisane przez K.B.. Kopia zgłoszenia została przekazana w

dniu 21 kwietnia 2016r.

Co do zarzutu naruszenia art. 186 ust. 2 ustawy, to przystępujący nie zgodził się z tezą

odwołującego i stwierdził, że uwzględnienie przez zamawiającego zarzutów odwołania nie

powoduje po stronie zamawiającego obowiązku wyboru konkretnego wykonawcy, gdyż nie

przesądza o wyniku powtórnie dokonanych czynności. Jeśli zamawiający wykona czynności

zgodnie z żądaniem odwołanie, to kolejne odwołanie na tak dokonane czynności nie

przysługuje, natomiast, jeśli wykonanie niezgodnie z żądaniami, wówczas wykonawcy służą

środki ochrony prawnej. Nie jest możliwe, aby zamawiający uwzględnił żądania odwołania w

sposób niezgodny z prawem, gdyż ma stać na straży legalności i praworządności, nadto

sprzeciwia się temu zasada wynikająca z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy. Co więcej zamawiający w

celu dokonania żądanej czynności nie może pomijać obligatoryjnych czynności tę czynność

poprzedzających, jak czynności w trybie art. 26 ust. 3 czy 90 ust. 1 ustawy. Z protokołu

postępowania z 4 kwietnia 2016r. wynika, ze zamawiający powtórzył czynność badania i

oceny ofert i uznał, że oferta odwołującego nie jest ofertą najkorzystniejszą. W zakresie

zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy przystępujący podniósł, że obowiązek

związania ofertą i wniesienie wadium stanowią podstawową gwarancję dla zamawiającego,

które pozwalają mu na przyjęcie oferty i dają podstawę żądania zawarcia umowy. Jeśli

wykonawca odmówi podpisania umowy zamawiający zatrzymuje wadium. W ocenie

przystępującego obowiązek dokonywania czynności umożliwiających wykonawcy dalsze

pozostawanie w postępowaniu ciąży na wykonawcy, a zgody na przedłużenie terminu

związania ofertą nie można przyjmować w sposób dorozumiany – np. KIO w wyroku z dnia 3

lutego 2015r. sygn. akt KIO 140/15. Przystępujący wskazał na treść art. 85 ust. 4 ustawy i

podniósł, że wybór oferty najkorzystniejszej jest możliwy wyłącznie w terminie związania

13

ofertą, taki pogląd zabezpiecza zamawiającego przed stratami wynikającymi z odmowy

podpisania umowy przez wykonawcę który nie jest związany oferta i nie wniósł wadium.

Odwołujący od dnia 12 lutego 2016r. nie jest w terminie związania ofertą i nie wniósł wadium,

a zatem nie jest już zainteresowany dalszym udziałem w postępowaniu. W zakresie zarzutu

naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy przystępujący podniósł, że rozstrzygająca w sprawie

jest opinia biegłego powołanego przez zamawiającego, z której wynika, że przedstawione w

wykazie i referencjach prac i ich zakres nie mogą być uznane za spełnianie warunku udziału

w postępowaniu. Przystępujący podniósł, że odwołujący nie wykazał się pracami wymaganej

wartości, w budynkach mieszkalnych polegających na zmianie systemu ogrzewania, a nie

jedynie modernizacji. Zmiana systemu ogrzewania dla przystępującego to zmiana źródła

ciepła lub nośnika energii oraz urządzeń grzewczych wraz z rozprowadzeniem sieci cieplnej i

zastąpieniem odbiorników cieplnych innymi, nie jest zmianą wymiana starych zużytych

elementów instalacji na nowe. Przystępujący podniósł, ze nawet stwierdzenie naruszenia art.

24 ust. 2 pkt 2 ustawy nie ma wpływu na wynik postępowania, gdyż odwołujący nie wykazał

spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Zamawiający na rozprawie złożył odpowiedź na odwołanie, gdzie sformułował wniosek o

odrzucenie odwołania. Zamawiający opiera swój wniosek na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2

PZP w zw. z art. 179 ust. 1 PZP oraz w zw. z art. 2 pkt 11 PZP wskazując, że odwołujący

obecnie, jak i w dacie wnoszenia odwołania, nie był już wykonawcą w niniejszym

postępowaniu, gdyż nie pozostawał związany ofertą. W związku z powyższym należy uznać,

że zrezygnował z uczestnictwa w przetargu, a w konsekwencji nie może jego odwołanie

podlegać merytorycznemu rozpoznaniu. Wniosek ten poparł przystępujący.

Odwołujący wniósł o oddalenie wniosku zamawiającego.

Zamawiający wniósł w dalszej kolejności o oddalenie odwołania i zasądzenie kosztów

postępowania.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, oferty odwołującego, pism zamawiającego z dnia 13 października 2015 r. do

Domu Pomocy Społecznej w Gdańsk –Orunia i Szkoły Podstawowej Zgromadzenia Sióstr

Zmartwychwstania Pańskiego w Wejherowie wraz z odpowiedziami wezwania

zamawiającego z dnia 21 listopada 2015 r. do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia

dokumentów w zakresie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, odpowiedzi

odwołującego z dnia 23 listopada 2015r. wraz z nowym uzupełnionym wykazem i

poświadczeniami, wezwania zamawiającego z dnia 3 listopada 2015 r. do złożenia

14

wyjaśnień, odpowiedzi odwołującego na to wezwanie, informacji o wyniku postępowania z

dnia 13 listopada 2015 r. wyroku KIO z dnia 30 listopada 2015 r. sygn. akt KIO 2529/16,

wezwania zamawiającego z dnia 22 grudnia 2015 r. do przedłużenia terminu związania

ofertą od dnia 24 grudnia 2015r. do dnia 22 stycznia 2016 r. i wniesienia wadium na

przedłużony okres związania wraz z odpowiedzią odwołującego, wezwania z dnia 19

stycznia 2016 r. do przedłużenia terminu związania ofertą do dnia 11 lutego 2016 r. i

wniesienia wadium na przedłużony okres związania wraz z odpowiedzią odwołującego,

informacji o wyniku postępowania, postanowienia KIO z dnia 16 lutego 2016 r. sygn. akt KIO

159/16, pisma zamawiającego z dnia 18 lutego 2016 r. do gwaranta odwołującego,

wezwania z dnia 23 marca 2016r. do złożenia ostatecznego oświadczenia i odpowiedzi

odwołującego z dnia 29 marca 2016 r., informacji o wyniku postępowania z dnia 13 kwietnia

2016 r.

Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła, że pomiędzy stronami sporne jest czy

zamawiający ma prawo wykluczyć wykonawcę za brak samodzielnego oświadczenia o

przedłużeniu terminu związania ofertą, oraz czy dopuszczalny jest wybór jako

najkorzystniejszej oferty niezabezpieczonej wadium. W zakresie tego sporu Izba ustaliła, że

zamawiający wyznaczył termin składania ofert na dzień 12 października 2015 r. i określił 30

dniowy termin związania ofertą, oraz żądał wniesienia wadium na czas związania ofertą.

Odwołujący wraz z ofertą złożył oświadczenie o pozostawaniu w okresie związania ofertą

wymaganym przez zamawiającego oraz wniósł wadium w wymaganej wysokości na okres do

dnia 10 listopada 2015 r. Termin związania ofert upływał w dniu 10 listopada 2015 r. W

okresie od 12 października do 10 listopada 2015 r. zamawiający nie występował do

wykonawców z wnioskiem o wyrażenie zgodny na przedłużenie terminu związania ofertą i

nie żądał wydłużenia okresu ważności wadium, ani wnoszenia nowego wadium.

Zamawiający poinformował o wyniku postępowania w dniu 13 listopada 2016 r., przy czym

wybrał wykonawcę Solaris s.c., który samodzielnie przedłużył termin związania ofertą oraz

wniósł wadium, natomiast odwołującego zamawiający wykluczył z postępowania na

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy za nieprzedłużenie terminu związania i brak

przedłużenia ważności wadium lub wniesienia nowego wadium. W dniu 18 listopada 2016 r.

odwołujący wniósł odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 2529/15 i z mocy art. 182 ust. 6

ustawy nastąpiło zawieszenie biegu terminu związania ofertą do dnia 30 listopada 2015 r.

(data ogłoszenia wyroku w sprawie sygn. akt KIO 2529/15). Zamawiający wyrok sygn. akt

KIO 2529/15 wykonał w dniu 22 grudnia 2015 r. wzywając odwołującego do przedłużenia

terminu związania ofertą w okresie od 24 grudnia 2015 r. do 22 stycznia 2016 r. i wniesienia

nowego wadium. Bezsporne jest, że od dnia 11 listopada 2015r. do dnia 24 grudnia 2015 r.

odwołujący nie składał oświadczeń o pozostawaniu w związaniu własną ofertą jak również

nie wnosił w tym okresie wadium. Odwołujący wniósł wadium na wezwanie zamawiającego i

15

wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania. W dniu 19 stycznia 2016 r. zamawiający

ponownie zwrócił się o przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 11 lutego 2016 r. i

przedłużenie ważności wadium lub wniesienie nowego wadium. Odwołujący do tego

wezwania się dostosował. W dniu 2 lutego 2016 r. zamawiający poinformował o wynikach

postępowania w tym o wykluczeniu odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.

Odwołujący w dniu 8 lutego 2016 r. wniósł odwołanie powodując zawieszenie biegu terminu

związania ofertą do dnia 16 lutego 2016 r. – data ogłoszenia postanowienia KIO w sprawie

sygn. akt KIO 159/16. Zawieszenie wyniosło 9 dni, termin związania ofertą upływał zatem w

dniu 25 lutego 2016 r. W dniu 18 lutego 2016r. zamawiający odstąpił od zatrzymania wadium

odwołującemu kierując pismo do banku gwaranta. Do dnia 25 lutego 2016 r. zamawiający

nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. Przed upływem tego terminu, ani zamawiający

nie wzywał odwołującego do przedłużenia terminu związania ofertą, ani odwołujący

samodzielnie go nie przedłużał, wadium odwołującego wygasło w dniu 11 lutego 2016 r. i nie

było wniesione nowe, ani nie uległo wydłużeniu. W dniu 23 marca 2016 r. zamawiający

wezwał odwołującego do złożenia ostatecznego oświadczenia w zakresie posiadanej wiedzy

i doświadczenia, odwołujący odpowiedzi w tym zakresie udzielił w dniu 29 marca 2016 r.

Izba zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185

ust. 2 ustawy.

Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które

skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba postanowiła oddalić wniosek zamawiającego od

odrzucenie odwołania wskazując na to, iż podana podstawa prawna art. 189 ust. 2 pkt 2

ustawy w niniejszym postępowaniu nie może być wzięta pod uwagę z uwagi definicję

pojęcia „wykonawca” zawartą w art. 2 pkt. 11 ustawy, który nie wiąże statusu wykonawcy z

terminem związania ofertą. Tym samym nie można wykonawcy, który nie jest już związany

złożoną przez siebie ofertą, uznać za podmiot nieumocowany do wniesienia odwołania.

Również podnoszona przez przystępującego podstawa odrzucenia z art. 189 ust. 2 pkt 4

ustawy nie znajduje uzasadnienia dla odrzucenia odwołania, albowiem w żadnym z

wniesionych wcześniej odwołań odwołujący nie podnosił zarzutów zarówno naruszenia art.

24 ust. 2 pkt 2 jak i art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, co więcej zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2

ustawy było podniesiony w innych okolicznościach faktycznych tj. dotyczył upływu terminu

związania ofertą w dniu 11 listopada 2015 r. i konsekwencji tego faktu dla przesłanki

wykluczenia wykonawcy, zaś obecne odwołanie dotyczy wykluczenia wykonawca z powodu

nie przedłużenia terminu związania ofertą po 25 lutego 2016 r. Tym samym brak jest

tożsamości okoliczności mających być podstawą rozstrzygnięcia.

16

Izba uznała natomiast, że odwołujący nie wykazał spełnienia materialnoprawnej przesłanki

dopuszczalności odwołania wynikającej z art. 179 ust. 1 ustawy. Zgodnie z tym przepisem

ustawy wykonawcy przysługuje prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej, jedynie

w takiej sytuacji, gdy łącznie zajdą następujące przesłanki :

1. wykonawca posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz

2. poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów

ustawy. Izba uznała, że odwołujący wykazał jedynie przesłankę opisaną w pkt. 1 tj. wykazał,

że posiadał interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę w

przedmiotowym postępowaniu i oferta ta była korzystniejsza pod względem ceny od oferty

wybranej, tym samym, gdyby zamawiający nie wykluczył, go z postępowania, a jego oferty

nie odrzucił, odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia. W ocenie Izby jednak

odwołujący nie wykazał zaistnienia drugiej z ustawowych przesłanek dopuszczalności

odwołania, tj. nie wykazał, ze poniósł lub że może ponieść szkodę w związku z naruszeniem

przez zamawiającego przepisów ustawy. Zamawiający słusznie zauważył, że odwołujący nie

zapewnił ciągłości terminu związania ofertą stanowiącego gwarancję dla zamawiającego

zawarcia umowy o zamówienie publiczne. W ocenie Izby zarówno działania wykonawcy jaki i

zamawiającego jako podmiotów prowadzących działalność na określonym rynku należy

traktować jako działania profesjonalistów i przykładać do nich takąż właśnie miarę należytej

staranności. Stąd Izba podziela w pełni pogląd Izby wyrażony w wyroku z dnia 30 listopada

2015 r. sygn. akt KIO 2529/15, że wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji

niewypełnienia przez zamawiającego ciążących na nim obowiązków ustawowych w tym

przypadku wezwania z art. 85 ust. 2 ustawy, jednakże Izba nie uważa, że wykonawca jest

zwolniony z dbałości o prawidłowe złożenie i funkcjonowanie w postępowaniu jego własnej

oferty. Tym samym skoro art. 85 ust. 2 ustawy zezwala wykonawcy na możliwość

samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą, to w ocenie Izby niedopuszczalne jest

działanie wykonawcy, który nie dbając o ciągłość związania, raz reaguje na wezwania

zamawiającego i przedłuża termin oraz wnosi wadium, a następnie nie uzewnętrznia woli

pozostawania w postępowaniu po upływie terminu wskazanego przez zamawiającego jako

okres związania ofertą, a wręcz konsekwentnie uważa, że nie ma potrzeby wiązać się ofertą

w przedmiotowym postępowaniu. O ile bowiem Izba podziela stanowisko Trybunału

Konstytucyjnego wyrażone w orzeczeniu z dnia 24 lutego 2010 r. (sygn. akt SK 22/08), iż

zawarcie umowy nie wymaga ważności terminu związania ofertą (dopuszczalne jest

zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu związania oferta,

jeśli chęć jej podpisania wyraża wykonawca, którego oferta została uznana w postępowaniu

za najkorzystniejszą), o tyle Izba wyraża pogląd, że niedopuszczalne jest dokonywanie

wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert, wśród których znajdują się oferty pozostające

w terminie związania ofertą i takich, wobec których termin związania ofertą upłynął, w

17

szczególności w sytuacji, gdy wykonawca świadomie dopuszcza do tego, aby stan związania

ofertą upadł. W ocenie Izby powodowałoby to bowiem naruszenie normy art. 7 ust. 1 ustawy

i naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Ta nierówność przejawiałaby się

bowiem w tym, że wykonawca związany złożoną ofertą musi zawrzeć umowę z

zamawiającym, natomiast wykonawca nie związany swą ofertą takiego obowiązku nie ma i

może zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego wyłącznie na zasadzie

dobrowolności, co nie mieści się w ramach prawnych przetargu nieograniczonego.

Dobrowolność zawarcia umowy z zamawiającym dotyczy trybu udzielenie zamówienia z

wolnej ręki, a ten nie został zastosowany przez zamawiającego. Ponadto wobec wykonawcy

wybranego w dacie związania ofertą, a odmawiającego podpisania umowy zamawiający

mógłby zastosować sankcję zatrzymania wadium, w oparciu o przesłankę z art. 46 ust. 5 pkt

1 ustawy, natomiast wobec wykonawcy, który nie pozostawałby w dacie wyboru związany

ofertą, takiej sankcji zamawiający zastosować by nie mógł, również nie mógłby się oprzeć o

przepis art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy, gdyż zawarcie umowy nie stało się niemożliwe z przyczyn

leżących po stronie wykonawcy, gdyż na wykonawcy ciąży jedynie uprawnienie, a nie

obowiązek samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą. Zatem w sytuacji wyboru

wykonawcy z ofertą, której termin związania wygasł, zamawiający nie mógłby skutecznie

gwarantować sobie podpisania umowy, a zatrzymanie wadium mogłoby być skutecznie

podważane przez wykonawcę. Tym samym inna jest sytuacja prawna wykonawcy

wybranego w dacie związania ofertą i wykonawcy, wybranego po upływie terminu związania

ofertą, który bez negatywnych dla siebie konsekwencji finansowych może uchylać się od

zawarcia umowy i to także w sytuacji, gdy jego oferta nadal pozostaje zabezpieczona

wadium. Prowadzi to do sytuacji, w której wyboru dokonuje się spośród ofert wykonawców,

którzy muszą zawrzeć umowę lub tracą wadium i takich, którzy mogą ale nie muszą zawrzeć

umowy, bez negatywnych konsekwencji. Izba uważa, że taka sytuacja nie znajduje oparcia w

przepisach ustawy i narusza art. 7 ust. 1 ustawy. Za koniecznością pozostawania w

związaniu ofertą na datę wyboru oferty najkorzystniejszej opowiedział się także Sąd

Okręgowy w Łodzi w wyroku sygn. akt XIII Ga 379/12. W przedmiotowym postępowaniu Izba

stoi na stanowisku, że przedłużony termin składania ofert upłynął w dniu 25 lutego 2015r. W

ocenie Izby w przedmiotowym postępowaniu sytuacja faktyczna, w której znalazł się

odwołujący była taka, że nie wykazał on związania ofertą do momentu wyboru oferty

najkorzystniejszej. Skoro nie pozostawał w związaniu i zamawiający nie mógł przymusić go

do zawarcia umowy, to odpadła możliwość poniesienia szkody po stronie odwołującego.

Taka możliwość odpadła także z tego powodu, że odwołujący nie wniósł wadium, a zatem i

w tym zakresie nie mógł ponieść szkody. Oznacza to, że odwołujący nie wykazał zaistnienia

drugiej z obligatoryjnych przesłanek dopuszczalności odwołania.

Odwołanie zatem podlegało oddaleniu z powodu nie wykazania

18

przesłanek materialnoprawnych z art. 179 ust. 1 ustawy. Zdaniem Izby niezbędne jest aby

wykonawca pozostawał związany złożoną ofertą gdyż w przeciwnym przypadku ocenie i

porównaniu z innymi ofertami podlegałaby oferta, co do której wykonawca mógłby bez

konsekwencji odmówić podpisania umowy.

Biorąc pod uwagę, że odwołujący nie wykazał materialnoprawnej przesłanki dopuszczalności

odwołania z art. 179 ust. 1 ustawy nie było podstaw do merytorycznego rozpoznania

zarzutów postawionych w odwołaniu.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, 2 ustawy

w związku z art. 179 ust. 1 ustawy.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do

wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i § 5 ust. 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając odwołującego kosztami wpisu i nakazując mu zwrot

kosztów postępowania zamawiającemu w wysokości 3600zł. tj. kosztów zastępstwa

prawnego oraz kosztów 567,20zł. kosztów dojazdu, zgodnie z przedłożoną przez

zamawiającego fakturą VAT oraz biletami i rachunkami.

Przewodniczący: ……………

Członkowie: …………….

…………….

19