KIO 2173/13

Sygn. akt KIO 2173/13

WYROK

z dnia 26 września 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kuriata

Członkowie: Izabela Kuciak

Honorata Łopianowska

Protokolant: Agata Dizuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 września 2013 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 września 2013 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EasyLog sp. z o.o.,

IT Expert sp. z o.o. IT event sp. z o.o. z siedzibą dla lidera w Warszawie w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Minister Środowiska z siedzibą

w Warszawie,

przy udziale wykonawcy MEDIACAP S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie odwołującego,

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2 . Kosztami postępowania obcią a wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: EasyLog sp. z o.o., IT Expert sp. z o.o. IT event sp. z o.o. z siedzibą dla

lidera konsorcjum w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania

odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)

uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

EasyLog sp. z o.o., IT Expert sp. z o.o. IT event sp. z o.o. z siedzibą dla lidera

konsorcjum w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………………

Członkowie: …………………………

…………………………

2

Zamawiający – Skarb Państwa-Minister Środowiska, ul. Wawelska 52/54, 00-922

Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Organizację

logistyczno-techniczna 19 Konferencji Stron Ramowej konwencji Narodów Zjednoczonych

w sprawie zmian klimatu(UNFCCC COP19), 9 sesji Konferencji Stron słu ącej jako

Spotkania Stron Protokołu z KIOTO (CMP9) oraz 39 sesji organów pomocniczych konwencji

(11-22 listopada 2013 r.) wraz z kreacją i wizualizacją przestrzeni konferencyjnej” na

podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.

Dz. U. z 2013 r. poz. 907).

Zamawiający dnia 2 września 2013 roku opublikował ogłoszenie o przeprowadzeniu

postępowania i udzieleniu zamówienia, w trybie zamówienia z wolnej ręki.

Dnia 9 września 2013 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:

EasyLog sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), IT.expert sp. z o.o. oraz IT.event sp. z o.o., Al.

Jerozolimskie 176, 02-486 Warszawa (zwani dalej „odwołujący”) wnieśli odwołanie do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu:

1) naruszenie przepisu art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru trybu

zamówienia z wolnej ręki w celu udzielenia zamówienia na przedmiot zamówienia

obejmujący „Organizację logistyczno-techniczną 19 Konferencji Stron Ramowej

konwencji Narodów Zjednoczonych w sprawie zmian klimatu (UNFCCC COP19), 9 sesji

Konferencji Stron słu ącej jako Spotkania Stron Protokołu z KIOTO (CMP9) oraz 39

sesji organów pomocniczych konwencji (11-22 listopada 2013 r.) wraz z kreacją

i wizualizacją przestrzeni konferencyjnej” pomimo braku podstaw określonych w tym

przepisie,

2) naruszenie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, poprzez wszczęcie i prowadzenie

postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki, a następnie zawarcie umowy na ww.

przedmiot zamówienia, pomimo i postępowanie to obarczone jest niemo liwą do

usunięcia wadą uniemo liwiającą zawarcie niepodlegającej uniewa nieniu umowy

w sprawie zamówienia publicznego,

3) naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez przygotowanie i przeprowadzenie

postępowania o udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki w sposób naruszający

uczciwą konkurencję pomiędzy wykonawcami zdolnymi do wykonania przedmiotu

zamówienia.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania poprzez:

3

1) uniewa nienie umowy w sprawie zamówienia na ww. przedmiot zamówienia,

zawartej z wykonawcą MTP sp. z o.o. - na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 2a ustawy

Pzp,

2) nakazanie zamawiającemu uniewa nienia postępowania o udzielenie zamówienia,

przeprowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki,

3) obcią enie zamawiającego kosztami postępowania.

Odwołujący wniósł tak e o przeprowadzenie na rozprawie dowodów z dokumentów

powołanych w treści odwołania oraz zobowiązanie zmawiającego do przedstawienia

umowy z dnia 29 maja 2013 roku z Narodowym Funduszem Ochrony Środowiska i

Gospodarki Wodnej w sprawie przyznania zamawiającemu środków na organizacje

konferencji.

Dnia 12 września 2013 roku, do postępowania odwoławczego – po stronie odwołującego,

zgłosił przystąpienie wykonawca Mediacap S.A., ul. Bema 65; 01-244 Warszawa.

Zamawiający, dnia 25 września 2013 roku, na posiedzeniu zło ył pisemną odpowiedź na

odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania, ewentualnie o jego oddalenie.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak równie biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska

stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, zło one w pismach procesowych

oraz podczas rozprawy, Izba stwierdziła, i odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła i zwa yła, co następuje.

Zamawiający przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie

zamówienia z wolnej ręki, na podstawie przepis art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy - Prawo zamówień

publicznych.

Izba stwierdziła, e nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Odwołujący wskazał, i ma interes we wniesieniu odwołania. Gdyby zamawiający nie

dokonał wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki i nie prowadził następnie postępowania

w tym trybie z wybranym przez siebie wykonawcą Międzynarodowe Targi Poznańskie

sp. z o.o., odwołujący miałby realne szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

W prowadzonym uprzednio postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie przetargu

ograniczonego na ten sam przedmiot zamówienia (Nr ogłoszenia Dziennika Urzędowego

Unii Europejskiej: 2013/S 093-158389 dalej: „Postępowanie 1”) odwołujący został

zaproszony do zło enia oferty i zło ył ofertę nie podlegającą odrzuceniu, która w świetle

kryteriów oceny ofert winna zostać uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący wykazał się

4

przy tym największym doświadczeniem wśród wykonawców ubiegających się o udzielenie

zamówienia. Odwołujący dawał więc najlepszą rękojmię nale ytego wykonania przedmiotu

zamówienia i - zakładając istnienie podstaw do wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki - to

odwołujący w pierwszym rzędzie powinien zostać zaproszony do negocjacji i miałby realną

mo liwość uzyskania zamówienia objętego przedmiotowym postępowaniem. Odwołujący

miałby realną szansę uzyskania przedmiotowego zamówienia zarówno w przypadku

zaproszenia go do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki, jak i w uprzednio

prowadzonym postępowaniu w trybie przetargu ograniczonego.

Krajowa Izba Odwoławcza dostrzegła wiele aspektów (zarówno tych formalnych, jak

i merytorycznych), które zdecydowały o stwierdzeniu, e zarzuty odwołującego są

niezasadne.

Przepis art. 179 ust. 1 stanowi o interesie w uzyskaniu „danego zamówienia”. Co do

zasady interes ten ma charakter skonkretyzowany w odniesieniu do postępowania, w którym

następuje wniesienie odwołania. Nale y zatem zgodzić się z linią orzeczniczą KIO, i „interes

w uzyskaniu zamówienia dotyczyć musi <> zamówienia, a zatem konkretnego

postępowania, w którym środek ochrony prawnej jest wnoszony, które ma doprowadzić do

zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego” (wyrok KIO z dnia 26 kwietnia 2011 r.,

sygn. akt: KIO 759/11). Następstwem tej linii orzeczniczej jest pogląd prezentowany

w licznych wyrokach Izby wykluczający mo liwość wnioskowania o uniewa nienie

postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza uznaje bowiem, e w świetle brzmienia art. 179

ust. 1 uniewa nienie postępowania nie mieści się w przesłance posiadania „interesu

w uzyskaniu danego zamówienia”, gdy interes ten winien dotyczyć tego konkretnego

postępowania, a interes w uzyskaniu danego zamówienia nie obejmuje czuwania nad

prawidłowością przebiegu postępowania, je eli pozostaje to bez wpływu na status

odwołującego w postępowaniu i mo liwość uzyskania przez niego danego, konkretnego

zamówienia (wyrok KIO z dnia 5 sierpnia 2011 r., sygn. akt: KIO 1557/11). Uniewa nienie

postępowania nie oznacza bowiem automatycznego rozpoczęcia nowego postępowania

w trybie konkurencyjnym. aden przepis prawa nie daje bowiem nikomu roszczenia

o wszczęcie postępowania na nowo, a zamawiający mo e zrezygnować z udzielenia

zamówienia lub zrealizować jego przedmiot własnymi siłami.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, e badanie interesu odwołującego w rozumieniu

przepisu art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, jest kolejną czynnością

w postępowaniu odwoławczym, która warunkuje merytoryczne rozpoznanie zarzutów

odwołania. W pierwszej kolejności badane są bowiem wymogi formalne związane

z wniesionym odwołaniem, w tym uzupełniane mogą być ewentualne braki odwołania.

Następnie badane są przesłanki z przepisu art. 189 ust. 2 ustawy Pzp – skutkujące

5

odrzuceniem odwołania. Kolejną czynnością, jaka przewidziana jest przepisami ustawy Pzp,

to sprawdzenie, czy wykonawca wnoszący odwołanie posiada legitymację czynną do tej

czynności, tj. czy wypełniona została przesłanka z przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

W ocenie Izby stwierdzenie przez skład orzekający, i odwołujący nie ma lub nie miał

interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub mógł ponieść szkodę w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, zwalnia Izbę z merytorycznego

rozpoznawania zarzutów odwołania.

W przedmiotowym postępowaniu nie sposób przypisać odwołującemu interesu

w uzyskaniu zamówienia w razie zastosowania jednego z trybów konkurencyjnych, o co

wnosił odwołujący. Przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych traktują odwołanie, jako

środek ochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji wykonawcy, polegającą na

mo liwości uzyskania w danym postępowaniu zamówienia (wybór oferty wykonawcy

odwołującego się w danym postępowaniu). Odwołanie, w świetle ustawy Pzp, nie stanowi

środka mającego na celu uzyskanie ogólnej zgodności działań zamawiającego z prawem, ale

środek zmierzający do wyboru oferty odwołującego. Wyraz takiego stanowiska dał Sąd

Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 7 grudnia 2011 r., w sprawie o sygn. V Ca 1973/11,

w odniesieniu do oceny interesu w uzyskaniu zamówienia oraz mo liwości poniesienia

szkody na gruncie sprawy dotyczącej, tak jak ma to miejsce w przedmiotowej sytuacji,

odnoszonych do wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki. W uzasadnieniu tego orzeczenia

Sąd Okręgowy wskazał, i (…) przepis art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, Nr 113, poz. 759, ze zm.), w aktualnym

swym brzmieniu, powinien być interpretowany szeroko. Środki ochrony prawnej przewidziane

w dziale ustawy inaugurowanym przez rzeczony przepis, przysługują wszystkim osobom,

które mają lub miały interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniosły lub mogą

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Szerokie

rozumienie wyra a się w tym, e wystarcza zadowolić się hipotetycznym interesem w

uzyskaniu zamówienia i szkodą, która nie musi być pewna. Przepis ten jednak, wbrew

sugestiom skar ącego, nie pełni funkcji publicznych. Postępowanie odwoławcze ma jedynie

na celu ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, o których mowa w tym

artykule. Konstatacja taka płynie nie tylko z treści przywołanego przepisu, gdzie mowa

wyraźnie o „interesie w uzyskaniu zamówienia" oraz o „szkodzie", ale z konstrukcji całego

postępowania odwoławczego. Wystarczy prześledzić poszczególne rozwiązania legislacyjne

przyjęte w kolejnych przepisach ustawy by przekonać się, e postępowanie odwoławcze

i skargowe nakierowane są na ochronę interesów uczestników i potencjalnych uczestników

procedury wyboru kontrahenta, nie zaś na ochronę interesu publicznego. Interes publiczny

le y u podstaw przepisów regulujących postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,

ale ju nie przepisów mających na celu ochronę interesów konkurentów podmiotu wybranego

6

do wykonania zamówienia. Tu ścierają się przede wszystkim interesy uczestników

postępowania, a racje natury publicznej są jedynie refleksem właściwej funkcji postępowania

odwoławczego. Dlatego wnosząc odwołanie, a następnie sprzeciw, skar ący nie mo e

powoływać się na naruszenie przez zamawiającego reguł gry ze względu na interes

społeczny. Do kontroli tego rodzaju powołane są organy ścigania i inne podmioty, do których

zadań statutowych to nale y (choćby Najwy sza Izba Kontroli, vide: art. 2 ustawy

z dnia 23 grudnia 1994 roku o Najwy szej Izbie Kontroli, Dz. U. z 2007 roku, Nr 231, poz.

1701, ze zm.). W przeciwnym razie ustawodawca nie posłu yłby się zwrotem „interes

w uzyskaniu zamówienia" i nie warunkowałby mo liwości wniesienia odwołania od szkody,

jaką mo e wyrządzić działanie zamawiającego naruszające przepisy ustawy. Takie

ograniczenie jest zresztą konieczne, bo łatwo wyobrazić sobie jakie skutki powodować by

mogła nieograniczona podmiotowo mo liwość kwestionowania wyników wyboru wykonawcy

zamówienia. Byłaby to po ywka dla tych wszystkich, którzy - z ró nych powodów - widzieliby

korzyść w parali owaniu postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego.

Koncepcja powy sza znajduje potwierdzenie w źródle unormowania przyjętego w ustawie

w postaci dyrektywy Rady z dnia 21 grudnia 1989 roku w sprawie koordynacji przepisów

ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur

odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane

(Dz. U. UE. L.89.395.33, ze zm.), gdzie w art. 1 normującym zakres zastosowania

i dostępność procedur odwoławczych prawodawca posłu ył się taką samą formułą,

stanowiąc w pkt. 3, e państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur

odwoławczych, w ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą

ustanowić, przynajmniej dla ka dego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu

danego zamówienia i który poniósł szkodę lub mo e ponieść szkodę w wyniku

domniemanego naruszenia.”

W przytoczonym orzeczeniu Sąd Okręgowy, upatrując potrzeby relatywnie szerokiego

traktowania pojęcia interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz mo liwości poniesienia

szkody, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, równie

w postępowaniu odwoławczym, którego przedmiotem jest wybór trybu postępowania (w tym

właśnie trybu zamówienia z wolnej ręki), nakazuje zrelatywizować powy sze przesłanki do

rzeczywistej mo liwości uzyskania przez wykonawcę danego zamówienia, gdyby było ono

prowadzone w innym trybie.

Opisane w przepisie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, przesłanki materialnoprawne nale y

traktować w postępowaniu odwoławczym, mającym za przedmiot wybór trybu postępowania

względnie szeroko, niemniej i w takim wypadku przesłanki te nie mogą być całkowicie

pomijane. Ocena dopuszczalności wniesienia odwołania na czynności wyboru trybu

udzielenia zamówienia publicznego, nie mogą całkowicie abstrahować od sytuacji

7

wykonawcy składającego środek ochrony prawnej i elementarnej mo liwości uzyskania przez

niego danego zamówienia oraz mo liwości poniesienia szkody w wyniku zarzucanych

naruszeń prawa. Odmienne rozumienie regulacji art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, oznaczałoby

mo liwość wnoszenia środka ochrony prawnej ze skutkiem jego merytorycznego

rozpatrzenia, nawet jeśli podmiot który zainicjuje postępowanie odwoławcze pozostaje bez

realnej mo liwości wzięcia udziału w postępowaniu i realizacji zamówienia w kształcie, jaki

wynika z jego zakresu tego zamówienia, dokonanego opisu przedmiotu tego zamówienia.

Przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, nie nawiązuje do interesu rozumianego, jako dą enie

do uzyskania stanu ogólnej zgodności z prawem, ale do realizacji interesu konkretnego

wykonawcy, w konkretnym postępowaniu polegającego na uzyskaniu stanu, w którym ten

wykonawca będzie mógł uzyskać zamówienie. Do tego nawiązuje brzmienie art. 179 ust. 1

ustawy Pzp, wskazując na konieczność posiadania przez odwołującego „interesu

w uzyskaniu danego zamówienia”. Dane zamówienie to to, konkretne zamówienie –

przedmiot opisany w części stanowiącej opis przedmiotu zamówienia; rodzaj i jakość

świadczenia, czas i miejsce jego realizacji a tak e inne elementy świadczenia - do którego

zobowiązuje się wykonawca.

Przedmiotem rozpoznawanego postępowania jest „Organizacja logistyczno-techniczna 19

Konferencji Stron Ramowej konwencji Narodów Zjednoczonych w sprawie zmian

klimatu(UNFCCC COP19), 9 sesji Konferencji Stron słu ącej jako Spotkania Stron Protokołu

z KIOTO (CMP9) oraz 39 sesji organów pomocniczych konwencji (11-22 listopada 2013 r.)

wraz z kreacją i wizualizacją przestrzeni konferencyjnej”.

Bezspornym jest, e dane zamówienie obejmuje przedmiot stanowiący świadczenie usług

organizacji logistyczno-techniczej konferencji w dniach 11-22 listopada 2013 roku.

Powy sze oznacza zatem, e wykonawca, który uzyska przedmiotowe zamówienie jest

zobligowany do przeprowadzenia procesu logistyczno-technicznego, którego finalnym

skutkiem jest takie przygotowanie konferencji, które pozwoli na terminowe i bezproblemowe

jej przeprowadzenie.

W zakres powy szych czynności wchodzi kompleks zachowań, które uwarunkowane są

ró nego rodzajami czynności mającymi określony zakres czasowy ich wykonywania.

Bezspornym między stronami jest okoliczność, i etap I obwarowany jest dokonaniem

zgłoszenia wykonania robót budowlanych niewymagających pozwolenia na budowę, co do

którego czas na uprawomocnienie się stosownej decyzji to 30 dni.

W przedmiotowym postępowaniu wykonywanie zamówienia ma charakter bezwarunkowy

i co do zasady natychmiastowy. Wykonanie zamówienia nie zostało uzale nione od zdarzeń

przyszłych i niepewnych, a dotyczących sytuacji wykonawcy, to jest uprzedniej zdolności

technicznej niezbędnej do rozpoczęcia wykonywania usługi.

8

Wykonawca, aby uzyskać dane zamówienie, to jest zamówienie, którego przedmiotem jest

„Organizacja logistyczno-techniczna 19 Konferencji Stron Ramowej konwencji Narodów

Zjednoczonych w sprawie zmian klimatu(UNFCCC COP19), 9 sesji Konferencji Stron

słu ącej jako Spotkania Stron Protokołu z KIOTO (CMP9) oraz 39 sesji organów

pomocniczych konwencji (11-22 listopada 2013 r.) wraz z kreacją i wizualizacją przestrzeni

konferencyjnej”, zobligowany jest w szczególności do:

1) zapewnienia następujących struktur tymczasowych na sale konferencyjne na płycie

Stadionu Narodowego, w tym ich monta u i demonta u:

a) 1 struktury tymczasowej o powierzchni 2 200 m 2 ,

b) 1 struktury tymczasowej o powierzchni 3 000 m 2 ,

c) 2 struktur tymczasowych o powierzchni 600 m 2 ka da,

d) 2 struktur tymczasowych o powierzchni 375 m 2 ka da,

e) Innych struktur niezbędnych do realizacji konferencji,

2) zapewnienia infrastruktury niezbędnej do aran acji sal konferencyjnych w strukturach

tymczasowych, o których mowa w pkt 1,

3) zapewnienia kompletnego systemu AV niezbędnego do przeprowadzenia Konferencji,

w tym:

a) systemów audio w salach konferencyjnych (m.in. multifonów, nagłośnienia,

systemów zapisu audio, peryferii),

b) systemów projekcji video w salach konferencyjnych,

c) systemów do tłumaczeń symultanicznych,

d) systemu telewizji wewnętrznej CCTV,

wyposa enia i zarządzania w czasie konferencji infrastrukturą przygotowania,

teleinformatyczną,

zapewnienia komputerów przenośnych (notebooków), w tym:

a) 690 sztuk na potrzeby centrum komputerowego, sal konferencyjnych oraz słu b

ochrony,

b) 150 sztuk na potrzeby Sekretariatu Ramowej Konwencji Narodów Zjednoczonych

w sprawie zmian klimatu (UNFCCC), zwanego dalej „Sekretariatem”,

zapewnienia licencjonowanego oprogramowania do komputerów przenośnych

(notebooków), o których mowa w pkt 5,

wyposa enia przestrzeni konferencyjnych, w tym m.in. w:

a) krzesła,

b) inne wyposa enie, w tym meble,

zapewnienia sprzętu drukującego - drukarek wielofunkcyjnych i biurkowych, tonerów do

drukarek oraz obsługi i serwisu sprzętu drukującego,

zapewnienia papieru do drukarek,

9

aran acji przestrzeni, tj. kreacji i wizualizacji przestrzeni konferencyjnej, ze szczególnym

uwzględnieniem czytelnego oznakowania miejsca Konferencji,

tymczasowej zabudowy pomieszczeń, w szczególności zapewnienia i monta u ścianek

działowych, zapewnienia boksów na potrzeby transmisji radiowych i telewizyjnych,

ekspozycji i wystaw, zapewnienia i monta u namiotów,

pełnej obsługi Konferencji, tj. monta u, demonta u infrastruktury konferencyjnej,

zarządzania projektem organizacji konferencji, polegającej w szczególności na:

a) zapewnieniu zespołu projektowego,

b) zapewnieniu obsługi technicznej niezbędnej do przygotowania i przeprowadzenia

Konferencji,

c) przygotowaniu projektu technicznego wdro enia sieci LAN na potrzeby

Konferencji,

zapewnienia personelu pomocniczego na potrzeby Sekretariatu,

zapewnienia materiałów biurowych na potrzeby biur Sekretariatu,

zapewnienia usług dodatkowych, w tym magazynu wraz z usługami świadczonymi przez

firmę kurierską, usług bankowych, punktu wymiany walut,

zapewnienia dystrybutorów do wody pitnej, wody oraz jednorazowych kubeczków,

obsługi fotograficznej,

ubezpieczenia organizacji Konferencji od odpowiedzialności cywilnej do kwoty 5 000 0000

zł oraz ubezpieczenia struktur tymczasowych, o których mowa w ust. 1 pkt 1, sprzętu i

wyposa enia niezbędnego do organizacji Konferencji, określonego

w załączniku nr 1 do umowy.

Ponadto realizacja zadań winna odbywać się w określonych terminach.

Odwołujący podał na rozprawie, e byłoby mo liwe świadczenie przez niego usługi objętej

przedmiotem tego zamówienia i była to tylko kwestia mo liwie szybkiego przeprowadzenia

procedury udzielenia zamówienia publicznego, w trybie konkurencyjnym. Jednak e Izba

wskazuje, e przeprowadzenie takiej procedury nie oznacza, i to odwołującemu takie

zamówienie zostałoby udzielone. Przy mnogości podmiotów równie dobrze zamawiający

mógłby zaprosić, w trybie negocjacji bez ogłoszenia, inne podmioty ni odwołujący, gdy

zgodnie z przepisem art. 63 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający zaprasza do negocjacji

wykonawców w liczbie zapewniającej konkurencję, nie mniejszej ni 5, chyba e ze względu

na specjalistyczny charakter zamówienia liczba wykonawców mogących je wykonać jest

mniejsza, jednak nie mniejsza ni 2. aden przepis ustawy Pzp, nie definiuje pojęcia, których

wykonawców (z poprzedniego postępowania) zamawiający ma obowiązek zaprosić.

W przedmiotowym postępowaniu nie znajduje zastosowania przepis art. 63 ust. 4 ustawy

Pzp.

10

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, odwołujący niezale nie od trybu, w jakim

postępowanie byłoby prowadzone, nie posiada aktualnie zdolności technicznej do

wykonywania zamówienia, zgodnie z jego zakresem opisanym w tym postępowaniu, tj.

obejmującym etapy od I do V. Powy sze związane jest bowiem z terminem przekazania

placu budowy (zabudowa tymczasowa I etap, realizowany do 2 października 2013 roku)

i uzyskania w tym zakresie prawomocnej decyzji Wydziału Architektury i Budownictwa

Urzędu m.st. Warszawa dla Dzielnicy Praga Południe.

Podkreślenia wymaga, i odwołujący w przedmiotowym postępowaniu kwestionuje wybór

trybu postępowania oraz zaniechanie udzielenia zamówienia w trybie przetargu

nieograniczonego, przetargu ograniczonego czy negocjacji bez ogłoszenia (choć w tym

zakresie zarzutów bezpośrednich wskazujących naruszenie określonych przepisów ustawy

Pzp nie stawia, powy sze wynika z treści uzasadnienia odwołania oraz stanowiska

prezentowanego przez odwołującego na rozprawie), stawiając zarzuty naruszenia art. 67 ust.

1 pkt 3, art. 93 ust. 1 pkt 7 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący stawia ądania uniewa nienia czynności zamawiającego polegającej na

wyborze trybu zamówienia z wolnej ręki oraz uniewa nienia umowy w sprawie zamówienia

zawartej z wykonawcą MTP sp. z o.o.

Odwołujący nie kwestionuje innych elementów postępowania, w tym przede wszystkim

przedmiotu zamówienia, szczególności czasu świadczenia usługi.

Krajowa Izba Odwoławcza, w myśl art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, nie mo e orzekać, co do

zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Konsekwentnie, Krajowa Izba Odwoławcza

rozstrzyga o ądaniach stanowiących odzwierciedlenie zarzutów kierowanych wobec

kwestionowanej czynności. Nie jest zatem dopuszczalnym wyjście poza zakres

kwestionowanej czynności i postawionych wobec niej zarzutów. Na powy sze zwrócił uwagę

Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w sprawie o

sygn. akt I Ca 117/12: „W zakresie postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp

stanowi, e odwołanie które powinno zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, przysługuje

wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w

postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której jest

zobowiązany na podstawie ustawy. Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie mo e

orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc

wprowadzone przedmiotowe ograniczenie dla odwołującego się w postaci niezgodnej z

przepisami ustawy czynności zamawiającego, a z drugiej strony dla KIO, które nie mo e

orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu. (…) Z analizy powy szych przepisów

mo na wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno

granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty

odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w postępowaniu

11

toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w odwołaniu

zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskar enia.”

Ewentualne uwzględnienie zarzutów postawionych w odwołaniu i w następstwie tego

uwzględnienia – uczynienie zadość postawionym ądaniom, które de facto, mimo nie

wyra enia takiej woli przez odwołującego wprost, poprzez nakazanie przeprowadzenia tego

postępowania w trybie konkurencyjnym (przetarg nieograniczony, przetarg ograniczony lub

negocjacje bez ogłoszenia) nie mogłoby, przy niezmienionym przedmiocie tego zamówienia,

zmienić sytuacji odwołującego w sposób, który pozwoliłby mu uzyskać zamówienie.

Aktualnie bowiem odwołujący nie ma zdolności wykonania danego zamówienia i zdolności

tej nie jest w stanie uzyskać w terminie realnie dającym mo liwość ubiegania się

o zamówienie, niezale nie od trybu tego postępowania, chocia by z uwagi na zakreślony

termin (etap I) rozpoczęcia wykonywania zabudowy tymczasowej (od 3 października 2013

roku). W następstwie powy szego odwołujący nie mo e ponieść tak e szkody w wyniku

naruszenia zarzucanych w odwołaniu przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Powy sze decydowało o uznaniu braku przesłanek materialnoprawnych określonych

w przepisie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, to jest interesu odwołującego w uzyskaniu danego

zamówienia (to jest tego konkretnego „Organizacja logistyczno-techniczna 19 Konferencji

Stron Ramowej konwencji Narodów Zjednoczonych w sprawie zmian klimatu(UNFCCC

COP19), 9 sesji Konferencji Stron słu ącej jako Spotkania Stron Protokołu z KIOTO (CMP9)

oraz 39 sesji organów pomocniczych konwencji (11-22 listopada 2013 r.) wraz z kreacją

i wizualizacją przestrzeni konferencyjnej”), a tak e braku mo liwości poniesienia szkody

w następstwie naruszenia przez zamawiającego zarzucanych przepisów ustawy.

Niezale nie od powy szego, w zakresie postawionych w odwołaniu zarzutów, nie uchylając

się od rozpoznania istoty sprawy, poddano analizie zarzuty postawione w odwołaniu (za

uzasadnieniem wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 5 maja 2008 r., sygn. akt: IX Ga

44/08).

Przepis art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp stanowi, i zamawiający mo e udzielić zamówienia

w trybie zamówienia z wolnej ręki, je eli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą

z przyczyn le ących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane

jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie mo na zachować terminów określonych

dla innych trybów udzielenia zamówienia.

Odnosząc się do ww. przepisu, w zakresie wyjątkowej sytuacji niewynikającej z przyczyn

le ących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, zwrócić uwagę nale y

na fakt, i wyjątkową sytuacją, jaka w przedmiotowym postępowaniu wystąpiła to

konieczność krótkiego i nieprzekraczalnego terminu wykonania zamówienia. Sytuację

powy szą wywołała okoliczność uniewa nienia przez zamawiającego postępowania

12

prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego. Izba wskazuje, e zamawiający udowodnił,

i bez zbędnej zwłoki prowadził postępowanie w trybie przetargu ograniczonego, wybierając

ten tryb, jako jeden z podstawowych trybów udzielania zamówienia (art. 10 ustawy Pzp).

Zamawiający wskazał bowiem, i za „wyjątkową sytuacją” przemawiał fakt, krótkiego

i nieprzekraczalnego terminu wykonania zamówienia, spowodowany przede wszystkim

trzema okolicznościami związanymi z mo liwością wszczęcia postępowania dopiero po ich

zaistnieniu. Nale ały do nich:

1. uzyskanie zabezpieczenia finansowego realizacji zamówienia - stosowna umowa

z Narodowym Funduszem Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej została

podpisana 27 maja 2013 r. - a ostateczny kosztorys ustalony 6 czerwca br.,

2. podpisanie umowy na wynajem Stadionu Narodowego, co nastąpiło 14 czerwca

2013 r.,

3. uzyskanie ostatecznych wymagań technicznych i logistycznych przez Sekretariat

Konwencji, co nastąpiło po kolejnych misjach technicznych jego pracowników

w Warszawie i wizycie przedstawicieli zamawiającego w Bonn w dniach 9-12 czerwca

br.

Biorąc powy sze pod uwagę, nale y stwierdzić e dopiero w dacie lipcowej zamawiający

znając kwotę dofinansowania oraz dysponując stosownym prawem do obiektu i zakresem

wymagań niezbędnych do opisania przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 29 i nast. ustawy

Pzp, mógł wszcząć stosowne procedury. Dlatego te , w tym względzie zaistniała sytuacja

o charakterze wyjątkowym. Tym bardziej, e jak wskazała w jednym z orzeczeń Główna

Komisja Orzekająca o naruszenie dyscypliny finansów publicznych „wcześniejsze

rozpoczęcie procedur zamówienia bez zabezpieczenia środków na jego realizację byłoby

niezgodne z prawem", a przyczynienie się jakiegokolwiek innego podmiotu do takiej sytuacji

jest „wa nym elementem pozwalającym przyjąć, i wyjątkowa sytuacja, o której mowa w art.

67 ust 1 pkt 3 ustawy - Prawo o zamówieniach publicznych, nie była wynikiem okoliczności

zale nych od zamawiającego i nie mógł jej przewidzieć”.

Izba nie podziela poglądu odwołującego, e zamawiający niejako świadomie wprowadził

wykonawców w błąd, co do kwoty, jaką faktycznie zamawiający zamierza przeznaczyć na

realizację przedmiotu zamówienia, co w skutkach, zdaniem odwołującego doprowadziło do

uniewa nienia poprzedniego postępowania.

W ocenie Izby odwołujący myli pojęcia określenia wartości szacunkowej zamówienia (art.

32 ust. 3 ustawy Pzp), w skład której wchodzi wartość zamówień uzupełniających, od kwoty

jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na wykonanie zamówienia (art. 86 ust. 3 ustawy

Pzp). Izba odniosła wra enie, e odwołujący znając wartość szacunkową zamówienia

(podaną przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu) składając swoją ofertę

(w poprzednim postępowaniu) nie wziął pod uwagę faktycznych kosztów (z uwzględnieniem

13

zysku), z jakimi nale y się liczyć realizując zamówienie, a świadomie ustalił cenę ofertową,

która tylko nieznacznie była ni sza od wartości szacunkowej zamówienia. Dlatego te ,

zdaniem Izby odwołujący niezasadnie podnosi argumentację o wprowadzeniu przez

zamawiającego wykonawców w błąd.

Tym samym Izbę nie dziwi zachowanie zamawiającego, który zaprosił do negocjacji

spółkę, która w pierwotnym postępowaniu nie została zaproszona do zło enia oferty (spełniła

warunki udziału w postępowaniu uzyskując jedynie mniejszą liczbę punktów ni odwołujący),

mając jednocześnie na uwadze zachowania wykonawców, którzy składając swoje oferty,

zdaje się „celowali” pod wartość szacunkową zamówienia. Skoro bowiem mo liwe jest

zrealizowanie zamówienia za kwotę zbli oną do kwoty jaką zamawiający zamierzał

przeznaczyć na realizację zamówienia, to zachowanie odwołującego mo e budzić

zdziwienie.

Izba zwraca uwagę, e odwołujący zaskar ył, wnosząc odwołanie, czynność

zamawiającego dotyczącą uniewa nienia postępowania (przetarg ograniczony), jednak e

zrezygnował z dochodzenia racji swoich zarzutów przed KIO, wycofując odwołanie w dniu

wyznaczonej rozprawy. Tym samym podnoszenie zarzutów dotyczących wątpliwości

odwołującego, co do wartości szacunkowej zamówienia i kwoty, którą zamawiający zamierza

przeznaczyć na realizację zamówienia (w konsekwencji podwa anie zasadność

uniewa nienia prowadzonego w trybie przetargu poprzedniego postępowania

ograniczonego) nale ało uznać za zarzuty spóźnione.

Biorąc powy sze pod uwagę, Izba stwierdziła, i brak jest podstaw do stwierdzenia, e

wyjątkowa sytuacja wystąpiła z winy zamawiającego, który postępując w zgodzie

z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp, nie miał innego wyjścia jak uniewa nić poprzednie

zamówienie, a wina, w ocenie Izby, le ała po stronie wykonawców. Zamawiający powy szej

sytuacji nie mógł przewidzieć, gdy określenie ceny oferty to suwerenna decyzja ka dego

z wykonawców i zamawiający nie ma wpływu na politykę cenową wykonawców.

Tym samym, biorąc pod uwagę, e wykonanie zamówienia (organizacja presti owej

konferencji ONZ) obwarowane jest określonymi i bardzo krótkimi terminami, zaistniała

przesłanka do uznania, e wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia i nie

mo na było zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.

W konsekwencji, za niezasadny, Izba uznała zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 93

ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, gdy w ocenie Izby zamawiający działał z zgodzie z przepisem art.

67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, przeprowadzając to konkretne postępowanie i udzielając

zamówienia w trybie z wolnej ręki.

Biorąc powy sze pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.

14

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust.

9 i 10 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Przewodniczący: …………………………

Członkowie: …………………………

…………………………

15