KIO 2189/13

Sygn. akt: KIO 2189/13

WYROK

z dnia 26 września 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo

Andrzej Niwicki

Marzena Teresa Ordysińska

Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 września 2013 r., w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 września 2013 r. przez

wykonawcę

MOTA-ENGIL CENTRAL EUROPE PPP S.A. ul. Wadowicka 8W, 30-415 Kraków

w postępowaniu prowadzonym przez

Uniwersytet Jagielloński – Collegium Medicum ul. Św. Anny 12, 31-008 Kraków

przy udziale wykonawcy NEOŚWIAT PPP PROJECTS Sp. z o.o. Al. Wyścigowa 6, 02-681

Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obcią a MOTA-ENGIL CENTRAL EUROPE PPP S.A.

i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez MOTA-ENGIL

CENTRAL EUROPE PPP S.A. tytułem wpisu od odwołania.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący: ……………………..…

……………………..…

……………………..…

2

Sygn. akt: KIO 2189/13

Zamawiający – Uniwersytet Jagielloński – Collegium Medicum prowadzi postępowanie

w celu zawarcia umowy partnerstwa publiczno-prywatnego na „wybór partnera prywatnego

do realizacji przedsięwzięcia polegającego na zaprojektowaniu i przebudowie kompleksu

budynków przy ulicy Badurskiego 13, 15, 17, 19 w Krakowie Prokocimiu wraz z przyległym

terenem i infrastrukturą oraz świadczeniu usług w zakresie zarządzania tymi obiektami”

w trybie dialogu konkurencyjnego.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

31 lipca 2012 r. pod numerem 2012/S 145-242176. Wartość zamówienia jest większa ni

kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

12 września 2013 r. odwołujący – Mota-Engil Central Europe PPP Sp. z o.o. wniósł

odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie:

1. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niewłaściwe jego

zastosowanie, tj. dokonanie poprawek w ofercie zło onej przez Neoświat PPP Projects Sp.

z o.o. w sytuacji, gdy dokonanie poprawek powoduje istotne zmiany w treści oferty,

2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieodrzucenie oferty

zło onej przez Neoświat PPP Projects Sp. z o.o. w sytuacji, gdy jest ona niezgodna ze

specyfikacją istotnych warunków zamówienia,

3. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieodrzucenie oferty

zło onej przez Neoświat PPP Projects Sp. z o.o. w sytuacji, gdy zawiera ona błędy

w obliczeniu ceny,

4. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty

w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1. uniewa nienia czynności wyboru oferty zło onej przez Neoświat PPP Projects Sp. z o.o.,

2. uniewa nienia czynności dokonania poprawy błędów w ofercie zło onej przez Neoświat

PPP Projects Sp. z o.o.,

3. odrzucenia oferty zło onej przez Neoświat PPP Projects Sp. z o.o.,

4. dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych

wykonawców.

3

W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, e zamawiający, formułując postanowienia

specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt 18) wskazał, i oferta powinna obejmować

całość przedmiotu zamówienia i zostać sporządzona zgodnie ze specyfikacją istotnych

warunków zamówienia na formularzu oferty o treści zgodnej ze wskazaną w specyfikacji.

W formularzu oferty wykonawca miał podać wartość Bazowego Wynagrodzenia za Miesiąc

Rozliczeniowy brutto (tj. z uwzględnieniem podatku od towarów i usług, która byłaby do

zapłacenia przez zamawiającego za Miesiąc Rozliczeniowy, w którym zło ona została oferta.

W formularzu oferty zamawiający wskazał, i wykonawcy zobowiązani są podać wartość

Bazowego Wynagrodzenia za miesiąc rozliczeniowy w kwocie brutto, która to kwota będzie

sumą następujących kwot: Opłaty za Nakłady za Okres Budowy za Miesiąc Rozliczeniowy,

Opłaty za Rozło enie w Czasie za Miesiąc Rozliczeniowy i Opłaty za Utrzymanie za Miesiąc

Rozliczeniowy. Opłata za Nakłady za Okres Budowy za Miesiąc Rozliczeniowy miała być

sumą opłat dla poszczególnych akademików, budynku D i dodatkowej infrastruktury.

Zamawiający wymagał, aby wykonawcy podali dla ka dej z tych opłat odrębnie ich wartość

z rozbiciem na: usługi budowlane opodatkowane stawką podatku VAT 8%, usługi budowlane

opodatkowane stawką podatku VAT 23%, wyposa enie opodatkowane podatku VAT 8%,

wyposa enie opodatkowane stawką podatku VAT 23%.

Zamawiający nie określił w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która część

zamówienia powinna być opodatkowana stawką podatku VAT 8%, a która stawką 23%. Tym

samym nie określił konkretnej stawki VAT dla całości zamówienia, a jedynie wskazał, i dla

części zamówienia obowiązującą mo e być stawka 8%, a dla części 23%. Ryzyko związane

z zastosowaniem prawidłowej stawki VAT le ało całkowicie po stronie wykonawców, co

znajduje potwierdzenie w treści oświadczenia, jakiego zło enia zamawiający wymagał

zgodnie z formularzem oferty.

Oferta Neoświat PPP Projects Sp. z o.o. została sporządzona w sposób, który kwalifikuje się

jako niezgodny ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, zawiera równie błędy

w obliczeniu ceny.

W zakresie niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia – oprócz

podania wartości Bazowego Wynagrodzenia za Miesiąc Rozliczeniowy w kwocie brutto

(zgodnie z wymaganiami), wykonawca ten podał w swojej ofercie odrębną kwotę Bazowego

Wynagrodzenia za Miesiąc Rozliczeniowy w kwocie brutto zdyskontowanej na dzień zło enia

oferty 7%. To samy mechanizm wykonawca zastosował podając części składowe bazowego

wynagrodzenia. Tym samym dla ka dej pozycji, której podania wymagał zamawiający,

wykonawca podał w ofercie dwie ró ne ceny. Zgodnie zaś z treścią ogłoszenia o zamówieniu

zamawiający nie dopuścił mo liwości składania ofert wariantowych.

4

Zgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (punkt 10.2) wykonawca ma

prawo zło yć tylko jedną ofertę, wypełniając odpowiednio formularz oferty. Zło enie większej

liczby ofert lub oferty zawierającej rozwiązania alternatywne do określonych przez

zamawiającego lub oferty wariantowej, spowoduje odrzucenie wszystkich ofert zło onych

przez danego wykonawcę.

W zakresie błędów w obliczaniu ceny – w pozycjach dotyczących Opłaty za Nakłady za

Okres Budowy za Miesiąc Rozliczeniowy Neoświat PPP Projects Sp. z o.o., z naruszeniem

przepisów prawa podatkowego, dokonał wyceny tych elementów, a w konsekwencji wyceny

Bazowego Wynagrodzenia za Miesiąc Kalendarzowy Brutto, z zastosowaniem „zwolnione

z VAT”.

Biorąc pod uwagę zakres obowiązków (świadczeń) po stronie partnera prywatnego oraz ich

ekwiwalentność (z tytułu ich wykonania nale ne będzie od partnera publicznego

wynagrodzenie), w związku z realizacją umowy, bezsprzecznie dojdzie do czynności

opodatkowanych na gruncie podatku VAT.

W świetle regulacji ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług umowa

przewiduje świadczenie trzech odrębnych usług na gruncie VAT, tj. usługi budowlanej

opodatkowanej stawką 8% oraz 23% VAT w zale ności od charakteru i zakresu

przedmiotowego, usługi pośrednictwa finansowego (w odniesieniu do usługi zapewnienia

finansowania realizacji projektu), podlegającej zwolnieniu z VAT oraz usługi utrzymania

obiektów i dodatkowej infrastruktury podlegającej opodatkowaniu 23% VAT.

W wyniku wyjaśnień zło onych przez wykonawcę, zamawiający, na podstawie art. 87 ust. 2

pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych dokonał poprawek w ofercie Neoświat PPP

Projects Sp. z o.o. dokonując skreślenia wszelkich kwot podanych przez wykonawcę jako

zdyskontowane na dzień zło enia oferty 7%, zmieniając Bazowe Wynagrodzenie za Miesiąc

Rozliczeniowy w kwocie brutto z kwoty 801.470 zł do kwoty 785.112 zł oraz zmiany podanej

stawki podatku VAT „zwolnione z podatku VAT” na 8% lub 23% w zale ności od konkretnej

pozycji oraz zmiany wartości netto tych pozycji.

Wobec dokonania przez zamawiającego poprawy stawek podatku VAT oraz wobec

akceptacji tych poprawek przez wykonawcę okoliczność błędnego wskazania stawek

podatku VAT powinna być bezsporna.

Charakter dokonanych przez zamawiającego poprawek w treści oferty daleko wykracza poza

dyspozycję art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

5

W odpowiedzi zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

Podniósł, i planowana umowa partnerstwa publiczno-prywatnego dotyczy przebudowy

trzech domów studenckich oraz budynku klubu studenckiego wraz z przyległym terenem

wzajemnych rozliczeń i infrastrukturą, zlokalizowanych w Krakowie Prokocimiu, jak te

Łączne miesięczne między partnerami. Umowa ma obowiązywać przez 25 lat.

wynagrodzenie nale ne partnerowi prywatnemu obejmuje trzy płatności: Opłatę za Nakłady

za Okres Budowy, Opłatę za Rozło enie w Czasie oraz Opłatę za Utrzymanie, które składają

się na Bazowe Wynagrodzenie za Miesiąc Rozliczeniowy. Przy tym Bazowe Wynagrodzenie

będzie nale ne partnerowi prywatnemu dopiero po zakończeniu remontu pierwszego

z akademików. W konsekwencji stopnia skomplikowania kalkulacji i prezentacji

poszczególnych elementów składowych Bazowego Wynagrodzenia i w celu zapewnienia

porównywalności ekonomicznej ofert w ramach kryterium ceny, zamawiający zdefiniował

cenę jako Bazowe Wynagrodzenie za Miesiąc Rozliczeniowy będący miesiącem

kalendarzowym, w którym nastąpiło zło enie oferty (sierpień 2013 r.). Przy czym oferenci

mieli przyjąć hipotetycznie, dla celów zło enia oferty, e miesiąc kalendarzowy, w którym

została zło ona oferta, jest pierwszym miesiącem kalendarzowym, po miesiącu

kalendarzowym, w którym zakończył się Okres Budowy.

Biorąc pod uwagę stopień skomplikowania wyliczeń prowadzących do przedstawienia

Bazowego Wynagrodzenia i jego elementów składowych, zamawiający wymagał

przedstawienia rozbudowanej oferty, w której oferenci mieli przedstawić szczegółowo

zało enia i wyliczenia poszczególnych elementów składowych Bazowego Wynagrodzenia.

Zgodnie z punktem 12.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia na ofertę składały się

następujące elementy: 1) formularz oferty wraz z załącznikami, 2) opis organizacji projektu

oraz współpracy z zamawiającym, 3) model finansowy, 4) oświadczenie wykonawcy

o przejęciu bądź nie określonych zadań i ryzyk, 5) koncepcja projektowa, 6) specyfikacja

techniczna dotycząca projektu, 7) gwarancja za zamknięcie finansowe, 8) informacja

o źródłach finansowania, 9) formularz finansowy.

W toku badania ofert zamawiający uznał, e konieczne jest, na podstawie art. 87 ust. 1a

ustawy Prawo zamówień publicznych, sprecyzowanie i dopracowanie treści oferty oraz

przedstawienie informacji dodatkowych przez Neoświat PPP Projects Sp. z o.o. Następnie

zamawiający, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,

dokonał poprawek omyłek prezentacyjnych w ofercie wykonawcy. Wykonawca wyraził zgodę

na poprawienie tych omyłek.

Zarzuty podniesione przez odwołującego są nieprawdziwe, a powołana argumentacja

nietrafna, gdy Neoświat PPP Projects Sp. z o.o. w sposób poprawny dokonał wyliczenia

ceny. Doszło jednak do niespójności w zaprezentowaniu ceny wynikającej z finansowej

6

części oferty (w modelu finansowym) i w formularzu oferty, co zostało zakwalifikowane jako

omyłka i poprawione przez zamawiającego.

W zakresie obliczenia ceny (Bazowego Wynagrodzenia) kluczowym elementem oferty był

model finansowy, który zawiera wszystkie zało enia i kalkulacje poszczególnych części

składowych ceny. Na tej podstawie zamawiający ocenił poprawność kalkulacji Bazowego

Wynagrodzenia, jego elementów składowych i zastosowanych przez oferenta stawek VAT,

które zostały przyjęte prawidłowo. Oprócz modelu finansowego, wielkości te zostały

prawidłowo podsumowane i przedstawione w poufnej części finansowej oferty. Równie

wszystkie zało enia przyjęte do modelu finansowego i przedstawione w ksią ce zało eń są

prawidłowe.

Wzór formularza oferty miał charakter prezentacyjny i obejmował ró ne aspekty oferty, w tym

prezentację Bazowego Wynagrodzenia i jego części składowych. Informacje zawarte

w formularzu oferty pochodzą z innych części oferty, w tym z modelu finansowego. W czasie

oceny zamawiający zauwa ył częściową niespójność formularza oferty z modelem

finansowym i podsumowaniem Bazowego Wynagrodzenia i jego elementów składowych.

Zamiast wskazać z formularzu oferty wartość brutto Bazowego Wynagrodzenia za Miesiąc

Rozliczeniowy, w którym została zło ona oferta, z zastosowaniem wskaźnika wzrostu cen

towarów i usług konsumpcyjnych jako współczynnika dyskontowego, Neoświat PPP Projects

Sp. z o.o. wskazał dwie inne wartości, tj. wartość brutto Bazowego Wynagrodzenia za

Miesiąc Rozliczeniowy na dzień pierwszej płatności po zakończeniu Okresu Budowy (tj.

wrzesień 2016 r.) w wartości nominalnej równej 801.470 PLN oraz w wartości

zdyskontowanej stopą 7% (jak wskazywał zamawiający do celów prezentacyjnych w innej

części oferty) równej 647.002 PLN.

Obydwie kwoty są kwotami prawidłowymi, ale nie one miały być przedstawione w formularzu

oferty. Z tego względu zamawiający poprawił tę oczywistą omyłkę poprzez przeniesienie do

formularza oferty prawidłowej kwoty Bazowego Wynagrodzenia z modelu finansowego

i części finansowej oferty , tj. kwoty 785.112 PLN. Wszystkie trzy wielkości przedstawiają to

samo Bazowe Wynagrodzenie, ale w ró nych momentach w czasie, a ró nice wynikają ze

zmienności wartości pieniądza w czasie i konieczności dyskontowania wartości nominalnych

w celu przedstawienia wartości realnych. W związku z tym nie są to ró ne warianty ceny.

W formularzu ofertowym oferenci powinni byli wskazać Opłaty za Nakłady za Okres Budowy

za Miesiąc Rozliczeniowy w podziale na poszczególne akademiki, budynek D i dodatkową

Infrastrukturę, w wartościach netto i brutto oraz wskazać odpowiednie stawki VAT.

Neoświat PPP Projects Sp. z o.o. w formularzu oferty podał wartość Opłat za Nakłady za

Okres Budowy za Miesiąc Rozliczeniowy brutto równą wartości netto i określił stawkę

podatku VAT obowiązującą na dzień zło enia oferty jako „zwolnione z VAT”.

7

Co do stawki VAT – Opłata za Nakłady za Okres Budowy za Miesiąc Rozliczeniowy stanowi

wynagrodzenie za nakłady poniesione w Okresie Budowy, za które partner prywatny będzie

zobowiązany, zgodnie z przepisami podatkowymi wystawić zamawiającemu fakturę

niezwłocznie po zakończeniu budowy danego akademika i budynku D. Kwota brutto

wynikająca z tej faktury będzie jednak zgodnie z umową płacona przez zamawiającego

w ratach miesięcznych przez cały Okres Eksploatacji. Takie raty miesięczne, czyli Opłaty za

Nakłady za Miesiąc Rozliczeniowy, nie będą obcią one dodatkowo podatkiem VAT.

W związku z tym podejście Neoświat PPP Projects Sp. z o.o. zaprezentowane w formularzu

oferty było co do zasady prawidłowe. Jednak e zamawiający celowo prosił oferentów

o wskazanie w formularzu oferty „sztucznych” wartości netto i podatku VAT w odniesieniu do

Opłaty za Nakłady za Okres Budowy ze względu na to, e roboty budowlane i wyposa enie

akademików mogą podlegać podatkowi VAT częściowo w stawce 8% i częściowo 23%.

Zabieg ten miał przenieść na partnera prywatnego ryzyko zmiany proporcji zastosowanych

stawek podatku VAT 8% i 23%, tak, aby nie okazało się, e po zakończeniu Okresu Budowy,

partner prywatny przyjmie inną proporcję, przez co podwy szy Opłatę za Nakłady za Okres

Budowy.

Pomimo e Neoświat PPP Projects Sp. z o.o. w formularzu oferty wskazał, e Opłaty za

Nakłady za Okres Budowy są zwolnione z podatku VAT, co do zasady jest prawidłowe, to

wskazał on równie odpowiednie rozbicie Nakładów za Okres Budowy w odniesieniu do

ka dego akademika, budynku D i dodatkowej Infrastruktury z wykorzystaniem prawidłowych

stawek VAT (8% i 23%) w modelu finansowym i prawidłowo zaprezentował je w części

finansowej oferty. W oparciu o te dane zamawiający poprawił formularz oferty w tym zakresie

zgodnie ze swoimi oczekiwaniami prezentacyjnymi, przenosząc odpowiednie kwoty

i prawidłowo zastosowane stawki VAT z modelu finansowego i części finansowej.

Zatem Neoświat PPP Projects Sp. z o.o. prawidłowo obliczył poszczególne części Bazowego

Wynagrodzenia i zastosował prawidłowe stawki VAT dla wszystkich części składowych

Opłaty za Nakłady za Okres Budowy.

Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Neoświat PPP Projects Sp.

z o.o. wnosząc o oddalenie odwołania i przedstawiając argumentację analogiczną do

zamawiającego.

8

W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz

zło onych oświadczeń i dokumentów Izba ustaliła i zwa yła, co następuje: odwołanie

nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie Izba stwierdziła, e nie zachodzi adna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący

ma interes we wniesieniu odwołania.

Izba ustaliła, i stan faktyczny postępowania nie jest sporny między stronami. Został on

opisany w stanowiskach stron, zatem będzie ponownie przywołany jedynie w koniecznym

zakresie.

Przedmiotem sporu jest sposób wypełnienia przez Neoświat PPP Projects Sp. z o.o.

formularza ofertowego oraz fakt jego poprawienia przez zamawiającego w oparciu o art. 87

ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Izba stwierdziła, i w formularzu ofertowym, zgodnie ze wzorem, wykonawcy mieli podać

Opłatę za Nakłady za Okres Budowy za Miesiąc Rozliczeniowy odrębnie dla ka dego

akademika, dla budynku D i dodatkowej infrastruktury. Zamawiający przygotował tabele,

w których rodzaj prac podzielił na roboty budowlane i wyposa enie – ka de z nich z kolei na

dwie pozycje, w których zamawiający wpisał ju we wzorze stawkę VAT 8% i 23%.

Wykonawcy mieli te podać w przygotowanych tabelach Opłatę za Rozło enie w Czasie,

Opłatę za Utrzymanie za Miesiąc Rozliczeniowy oraz Bazowe Wynagrodzenie za Miesiąc

Rozliczeniowy.

Zamawiający równie bardzo dokładnie opisał sposób obliczenia ceny oferty (pkt 18

specyfikacji istotnych warunków zamówienia).

Przystępujący Neoświat PPP Projects Sp. z o.o. dokonał modyfikacji wzoru formularza

ofertowego dodając informacje dotyczące Wynagrodzenia Bazowego i Opłat podając

wartość w cenach nominalnych właściwych dla Miesiąca Rozliczeniowego zdyskontowaną

do daty zło enia oferty 7% oraz zmienił wskazania zamawiającego w tabelach 8% i 23% na

„zwolnione z VAT”.

Zamawiający, korygując formularz oferty, wykreślił części dotyczące wartości w cenach

nominalnych właściwych dla Miesiąca Rozliczeniowego zdyskontowanych do daty zło enia

oferty 7%, kwotę bazowego Wynagrodzenia za Miesiąc Rozliczeniowy oraz zastępując

uwagę „zwolnione z VAT” z powrotem stawką 8% i 23%. Zamawiający skorygował te

9

wartości liczbowe kolumny „wartość netto” oraz w dwóch przypadkach wartość brutto pozycji

(o złotówkę).

Izba stwierdziła równie , i w formularzu finansowym Neoświat PPP Projects Sp. z o.o.

rzeczywiście podał wartości w rozbiciu na usługi budowlane i wyposa enie oraz na stawki

VAT 8% i 23%, tak jak miało to być wskazane równie w formularzu ofertowym. Równie

inne dokumenty składające się na część finansową oferty opisują zało enia przyjęte do

obliczenia ceny.

Tym samym nale y przyznać rację zamawiającemu, e w ofercie jako całości wykonawca

wskazał w sposób wyraźny i poprawny wartości poszczególnych elementów składających się

na cenę oferty, jak i stawki podatku VAT. Ofertę bada i ocenia się jako całość. To, e

wykonawcy niektóre elementy tej oferty zastrzegli jako zawierające tajemnicę

przedsiębiorstwa, nie powoduje, e stają się one „nieistniejące” – wcią są one pełnoprawną

częścią oferty, która musi być brana pod uwagę, a jedynie ich jawność dla innych

wykonawców i podmiotów trzecich jest ograniczona (ale nie dla zamawiającego, powołanych

przez niego biegłych, składów orzekających w postępowaniach odwoławczych, biegłych

sądowych, kontrolerów itp.). Nie zmienia tego równie to, e zastrze enie tajemnicy

przedsiębiorstwa jest nieprawidłowe – w takim przypadku zamawiający co najwy ej ujawnia

informacje nieprawnie zastrze one.

Sam zamawiający poprawiając formularz oferty jedynie dostosował go do swojej koncepcji,

według której przygotował wzór, gdy dodatkowe dane podane w formularzu ofertowym

(wyliczenia wartości zdyskontowanej) w zasadzie nie mają znaczenia dla oferty – jest to

dodatkowe przeliczenie wartości według pewnych zało eń.

Co zaś do kolumny w tabelach „Stawka podatku VAT obowiązująca na dzień zło enia oferty”

zmiana uwagi „zwolnione z VAT” na „8%” i „23%” – to nie ma przeszkód, by zamawiający

dokonał takiej korekty zarówno ze względu na to, e Neoświat PPP Projects Sp. z o.o.

przedstawił odpowiednie stawki w formularzu finansowym (tak więc zamawiający nie tyle je

zmienił, co skorygował tabele w formularzu ofertowym dostosowując je do formularza

finansowego i swojej koncepcji), jak i na to, e w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia wyraźnie wskazał, jakie stawki mają być wpisane w poszczególnych pozycjach

tabel. Oznacza to, e, zgodnie z poglądem prezentowanym w orzecznictwie zarówno Izby,

jak i Sądu Najwy szego (uchwała sygn. akt III CZP 52/11 „Jedynie wówczas jeśli

zamawiający wskazał w SIWZ konkretną stawkę podatku VAT (…) to dopiero wtedy mo e

dojść do ewentualnego wystąpienia, polegającej na niezgodności przyjętej w ofercie stawki

VAT ze stawką zawartą w SIWZ. Niezgodność taka uzasadniałaby obowiązek poprawienia

oferty i to tylko wówczas, gdy omyłka polegająca na takiej niezgodności nie powoduje

10

istotnych zmian w treści oferty”.). W takim wypadku zamawiający ma prawo uznać to za

niezgodność ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i dokonać korekty na

podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jest to ogólna reguła

dotycząca art. 87 ust. 2 pkt 3 niezale na nawet od sytuacji opisanej w art. 87 ust. 1a ustawy

Prawo zamówień publicznych.

Tym bardziej, e – jak stwierdził zamawiający oraz przystępujący i co nie było sporne –

wskazanie „zwolnione z VAT” jest prawidłowe pod względem podatkowym, gdy wykonawca

w tym momencie nie nalicza i nie odprowadza podatku od towarów i usług (nie ma więc

błędu w obliczeniu ceny). Wskazanie stawki 8% i 23% stanowi jedynie koncepcję

zamawiającego wskazania wzajemnych proporcji kwotowych wartości robót budowlanych

i wyposa enia objętych daną stawką (a więc postanowienie specyfikacji istotnych warunków

zamówienia).

Co do wskazanej podczas rozprawy niezgodności ceny oferty z zastrze eniem punktu 18.2

ppkt 2) lit. c) specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. i wartość Opłaty za

Utrzymanie za dany Miesiąc Rozliczeniowy nie mo e być większa ni 20% łącznej wartości

Bazowego Wynagrodzenia za ten Miesiąc Rozliczeniowy, to zarzut ten nie był podniesiony

w odwołaniu, zatem nie mo e zostać rozpoznany przez Izbę, która, zgodnie z art. 192 ust. 7

ustawy Prawo zamówień publicznych, nie mo e orzekać poza zarzuty odwołania.

W związku z powy szym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając.

11

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt

2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………..……

………………..……

………………..……

12