KIO 482/16

Sygn. akt: KIO 482/16

KIO 484/16

WYROK

z dnia 25 kwietnia 2016 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz

Protokolant: Łukasz Listkiweicz

po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniach 13 i 18 kwietnia 2016 roku odwołań

wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 4 kwietnia 2016 roku przez wykonawcę Garden Designers D.

i Wspólnicy Spółka Jawna z siedzibą w Lublinie (sygn. akt KIO 482/16),

B. w dniu 4 kwietnia 2016 roku przez wykonawcę M.B. prowadzącego działalność

gospodarczą pod nazwą FLOREKO M.B. w Warszawie (sygn. akt KIO 484/16)

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Lublin

przy udziale wykonawcy KOM-EKO S.A. z siedzibą w Lublinie zgłaszającego przystąpienie

do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO

484/16

orzeka:

1.

A) Oddala odwołanie wykonawcy Garden Designers D. i Wspólnicy Spółka Jawna z

siedzibą w Lublinie (sygn. akt KIO 482/16),

B) Oddala odwołanie wykonawcy M.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod

nazwą FLOREKO M.B. w Warszawie (sygn. akt KIO 484/16).

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Garden Designers D.

i Wspólnicy Spółka Jawna z siedzibą w Lublinie (sygn. akt KIO 482/16), oraz wykonawcę

1

M.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą FLOREKO M.B. w Warszawie

(sygn. akt KIO 484/16) i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr

(słownie: trzydzieści tysiecy złotych zero groszy) uiszczoną przez: wykonawcę

Garden Designers D. i Wspólnicy Spółka Jawna z siedzibą w Lublinie (sygn. akt KIO

482/16), oraz wykonawcę M.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą

FLOREKO M.B. w Warszawie (sygn. akt KIO 484/16) tytułem wpisu od odwołań,

2.2. zasądza od wykonawcy Garden Designers D. i Wspólnicy Spółka Jawna z

siedzibą w Lublinie (sygn. akt KIO 482/16), oraz wykonawcy M.B. prowadzącego

działalność gospodarczą pod nazwą FLOREKO M.B. w Warszawie (sygn. akt KIO

484/16) łącznie kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysiące dwieście złotych zero

groszy) w tym:

a) kwotę 3 600 gr 00 (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)

od wykonawcy Garden Designers D. i Wspólnicy Spółka Jawna z siedzibą w

Lublinie (sygn. akt KIO 482/16) na rzecz Zamawiającego Gminy Lublin

koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem stanowiącą

wynagrodzenia pełnomocnika,

b) kwotę 3 600 gr 00 (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od M.B.

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą FLOREKO M.B. w

Warszawie (sygn. akt KIO 484/16) na rzecz Zamawiającego Gminy Lublin

stanowiącą koszty poniesione postępowania odwoławczego tytułem

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący: ………………………………..………………

Sygn. akt: KIO 482/16

KIO 484/16

2

Zamawiający Gmina Lublin prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie zimowe utrzymanie oraz

letnie oczyszczanie ciągów komunikacyjnych, placów, schodów poza pasem drogowym

zlokalizowanych na terenie miasta Lublin - IV części

Ogłoszenie o zamówieniu w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 1 grudnia

2015 roku pod numerem 2015/S 232-422132.

A. Sygn. akt KIO 482/16

Odwołującym, działając na podstawie art. 180 ust.1 i art. 179 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) wniósł

odwołanie wobec czynności Zamawiającego w zakresie części I i części II postępowania na

zimowe utrzymanie oraz letnie oczyszczanie ciągów komunikacyjnych, placów, schodów

poza pasem drogowym zlokalizowanych na terenie miasta Lublin - IV części .

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) Naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy przez

naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców, polegające na wybraniu w toku postępowania oferty Wykonawcy -

MPZ Sp. z o.o. w Lublinie, mimo tego że nie była ona ofertą najkorzystniejszą w

rozumieniu przepisów ustawy;

1) Naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy przez

dokonane przez Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego jako

zawierającej rażąco niską cenę, podczas gdy w toku postępowania w tym w

złożonych wyjaśnieniach Odwołujący potwierdził, że oferowanej przez niego ceny

nie można uznać za rażąco niską, albowiem odpowiada ona obowiązującym w tym

zakresie stawkom rynkowym i skalkulowana została w sposób prawidłowy z

zachowaniem należytej staranności, z uwzględnieniem posiadanej przez

Odwołującego wiedzy i praktyki w zakresie realizacji tego rodzaju prac;

2) Naruszenia pkt 5.3.2.2. oraz pkt 6.4.4. Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia przez błędne przyjęcie, że przedmiotowe postanowienia nakładają na

3

Wykonawcę obowiązek zatrudniania osób w oparciu o umowę o pracę, a w

związku z tym oferowane przez Wykonawcę koszty pracy winny być zależne od

wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2

ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za

pracę oraz uwzględniać świadczenia wynikające ze stosunku pracy;

3) Naruszenia norm zawartych w Katalogu Norm Pracy 01, tablica 1311 przez ich

zastosowanie do oceny oferty Odwołującego w zakresie norm pracy zatrudnionych

osób podczas gdy dane zawarte w przedmiotowym dokumencie mają

zastosowanie wyłącznie do robót w budownictwie stanowiąc bazę normatywną

przy sporządzaniu kosztorysów, a przede wszystkim opracowane zostały w tatach

1982 -1985, wobec czego pozostają nieaktualne przy ocenie wydajności

pracowników wykonujących prace objęte zamówieniem.

Odwołujący wniósł o:

W zakresie Części I zamówienia:

unieważnienie dokonanej przez Zamawiającego czynności wyboru jako najkorzystniejszej

oferty złożonej przez Wykonawcę: Miejskie Przedsiębiorstwo Zieleni Sp. z o.o. w Lublinie;

nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert; nakazanie

Zamawiającemu odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy - ofert złożonych

przez Wykonawców: R.C.-P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą

Architektura Zieleni Hortus R.C.-P. oraz J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod

nazwą W.J., gdyż zawierają rażąco niską cenę; nakazanie Zamawiającemu dokonania

ponownej oceny ofert celem wyboru oferty najkorzystniejszej spośród nie pod legających

odrzuceniu ofert złożonych przez Wykonawców, tj. oferty Odwołującego.

W zakresie części II zamówienia:

unieważnienie dokonanej przez Zamawiającego czynności wyboru jako najkorzystniejszej w

postępowaniu oferty złożonej przez Wykonawcę: Miejskie Przedsiębiorstwo Zieleni Sp. z o.o.

w Lublinie; nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert;

nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert celem wyboru oferty

najkorzystniejszej spośród nie podlegających odrzuceniu ofert złożonych przez

Wykonawców, tj. oferty Odwołującego.

Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, bowiem w razie

jego uwzględnienia zgodnie z zawartymi w jego treści wnioskami, oferta Odwołującego

4

będzie ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu w zakresie Części I i Części II zamówienia.

Dodatkowo, niezgodna z prawem czynność Zamawiającego objęta odwołaniem doprowadzi

do powstania po stronie Odwołującego szkody majątkowej przejawiającej się w

niemożliwości realizacji umowy, co do której Odwołujący złożył najkorzystniejszą ofertę.

Odwołujący następująco uzasadniał:

Odwołujący w dniu 25 marca 2016 roku na podstawie przesłanego drogą e-mail pisma

Zamawiającego został poinformowany, że w toku postępowania prowadzonego w trybie

przetargu nieograniczonego na zimowe utrzymanie oraz letnie oczyszczanie ciągów

komunikacyjnych, placów, schodów poza pasem drogowym zlokalizowanych na terenie

miasta Lublin - IV części, w zakresie części I i II jako najkorzystniejsza wybrana została

oferta Miejskiego Przedsiębiorstwa Zieleni Sp. z o.o. w Lublinie. Oferta zaś złożona przez

Odwołującego w oparciu o przepis art. 89 ust. 3 ustawy została odrzucona jako zawierająca

rażąco niską cenę. W uzasadnieniu wskazano na następującą argumentację.

W ocenie Zamawiającego Wykonawca przedstawił wyjaśnienia odnośnie rażąco niskiej ceny

oraz szczegółową kalkulację cen wyszczególnionych w ofercie prac, z których wynika, że

zamierza wykonywać usługi ręcznego oczyszczania w ograniczonym zakresie w stosunku do

wymagań Zamawiającego określonych w umowie - czyli w sposób niezgodny z par. 3 ust. 3

oraz z par. 4 ust. 1 umowy, określającymi jak należy właściwie ręcznie oczyszczać ciągi

komunikacyjne (tj. zamiatanie ciągów komunikacyjnych, placów, schodów poza pasem

drogowym, z częstotliwością podaną w wykazie powierzchni do stałego ręcznego letniego

oczyszczania, ręczne zbieranie większych zanieczyszczeń, usuwanie ziemi i powstałych

zachwaszczeń oraz wywóz zebranych zanieczyszczeń). Wykonawca przyjmując do

kalkulacji założenie, że 1 pracownik oczyści w ciągu godziny 390 m 2 czy 400 m 2 minimalnie

zawyżył uśrednione możliwości oczyszczenia interwencyjnego powierzchni ciągów

komunikacyjnego w ciągu godziny. Maksymalną powierzchnią jaką można oczyścić w ciągu

godziny należałoby przyjąć na poziomie do 350 m 2 (zgodnie z Katalogiem Norm Pracy 01,

tablica 1311, przy uwzględnieniu interwencyjnego charakteru prac tj. zlecanych raz lub kilka

razy w ciągu roku, gdzie czasochłonność ich wykonania jest przynajmniej dwa razy większa

niż prac wykonywanych systematycznie). Znaczącym jednak jest fakt, że Wykonawca przy

wykonywaniu interwencyjnego oczyszczania ciągów komunikacyjnych w lecie czy w

okresach ustąpienia warunków zimowych nie zamierza ponosić kosztów oddawania

zebranych odpadów komunalnych zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Wykonawca

w swojej kalkulacji nie uwzględnił kosztu oddawania zebranych odpadów komunalnych do

RPOK. Ponadto, według Zamawiającego Wykonawca był zobowiązany do rozliczenia

kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od

5

minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia

10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Wykonawca wyliczył

stawkę godzinową pracownika fizycznego w wysokości 13,20 zł (tj. w skali miesiąca 13,20 zł

x 168 godzin = 2.217,60 zł brutto łącznie z ZUS-em pracownika leżącym po stronie

Wykonawcy) przyjmując, że jest to stawka za faktycznie wykonaną pracę. Tym samym

Wykonawca po pierwsze nie przyjął jako podstawy do wyliczenia minimalnego

wynagrodzenia za pracę wynoszącego do 2016 roku 1.850 zł brutto dla pracownika + ZUS

po stronie Wykonawcy w wysokości 20,74% i po drugie nie uwzględnił w wyliczonej stawce

czasu urlopu jaki przysługuje pracownikowi zatrudnionemu na etat zgodnie z Kodeksem

pracy w wymiarze 26 dni w ciągu roku. przy uwzględnieniu urlopów stawka osiągnie wartość

większą o ok. 10%. W konsekwencji stawka dla pracownika fizycznego winna stanowić

wartość do wydatkowania przez Wykonawcę: 14,63 zł/godzinę. Wykonawca nie przedstawił

też dowodów, że np. korzysta ze wsparcia zatrudnienia Urzędu Pracy, co pozwoliłoby

obniżyć koszty wynagrodzenia.

W takim stanie rzeczy Zamawiający uznał, że oferta Odwołującego już na etapie jej złożenia

zawiera błędy, wykonywanie umowy przyjęto w sposób nienależyty i przy tym założeniu

skalkulowano cenę, którą uznać należało za rażąco niską, a co za tym idzie oferta

Odwołującego podlegała odrzuceniu.

Ze stanowiskiem Zamawiającego w tym zakresie nie sposób się zgodzić. Zaoferowana

bowiem przez Odwołującego cena w żadnym razie nie nosi cech rażąco niskiej, odpowiada

obowiązującym w tej dziedzinie cenom rynkowym, została skalkulowana w sposób

prawidłowy, z zachowaniem należytej staranności i przy uwzględnieniu wszelkich mających

wpływ na jej wysokość czynników. Dodatkowo wbrew podniesionym przez Zamawiającego

zarzutom Odwołujący zamierza wykonywać usługi ręcznego oczyszczania ciągów

komunikacyjnych, placów, schodów ujętych w harmonogramie oczyszczania w pełnym

zakresie w stosunku do wymagań Zamawiającego określonych w umowie, czyli w sposób

zgodny z § 3 ust. 3 oraz § 4 ust. 1 umowy, a złożona przez niego oferta uwzględnia

wykonanie wszelkich wymaganych przez Zamawiającego prac i brak dowodów jakoby

jakiekolwiek czynności miałyby zostać w toku realizacji zamówienia pominięte.

Powyższe twierdzenia są tym bardziej uzasadnione, z uwagi na fakt,, że Odwołujący od

ponad dwóch lat jako zgłoszony Zamawiającemu podwykonawca firmy KOM-EKO Sp. z o.o.

realizuje prace objęte tym zamówieniem w zakresie jego Części II, a zatem ma wiedzę na

temat zakresu wymaganych czynności, sposobu ich należytego wykonania, a także

koniecznych ku temu kosztów.

Odnosząc się zaś szczegółowo do zarzutów Zamawiającego Odwołujący wskazał:

1.

6

Przyjęte w ofercie Odwołującego założenie, że pracownik w ciągu godziny oczyści 390 m2

czy 400 m 2 jest prawidłowe i nie stanowi zawyżenia możliwości oczyszczenia

interwencyjnego.

W pierwszej kolejności zwrócić należy uwagę, że wbrew stanowisku Zamawiającego w tym

wypadku nie może znaleźć zastosowania Katalog Norm Pracy 01, tablica 1311. Przede

wszystkim, Zamawiający odwołując się do powyższego dokumentu, nie podaje żadnych

parametrów szczegółowych umożliwiających jego jednoznaczną identyfikację, a następnie

weryfikację. Wydaje się jednak, że w tym wypadku chodzi o dokument opracowany jako tzw.

baza normatywna będąca podstawą kosztorysowania robót budowlanych. Niniejszy katalog

uwzględnia wyłącznie specyfikę robót wykonywanych w budownictwie, z którymi to robotami

nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Stanowi on jedynie opracowanie odnoszące się

do robót budowlanych, a co za tym idzie nie może znaleźć bezpośredniego zastosowania

względem prac wykonywanych w innych branżach, w tym wypadku z zakresu zimowego

utrzymania i letniego oczyszczania. I o ile zawarte w treści dokumentu normy mogą pełnić

swego rodzaju rolę pomocniczą przy określaniu wydajności danych pracowników, to z

pewnością nie mogą być decydujące w tej mierze. Nie uwzględniają one bowiem specyfiki

wykonywanych prac, a także używanego do ich wykonania sprzętu.

Tymczasem normy wydajności podane w ofercie Odwołującego uwzględniają wszystkie

uwarunkowania zamówionych prac, w tym przede wszystkim rodzaj i wydajność

posiadanego przez Odwołującego i przeznaczonego do wykonania zamówienia sprzętu w

postaci zamiatarek ręcznych, których wydajność kształtuje się na poziomie nawet 3.680

m 2 /h.

Co więcej jak wskazał sam Zamawiający przekroczenie norm w zakresie wydajności jest

minimalne (na poziomie ok. 40 m 2 ), a tym samym może być spowodowane właśnie tym, że

normy zawarte w KNP opracowane zostały dla robót innego rodzaju bez uwzględnienia

szczegółowych uwarunkowań właściwych dla danych prac. Tym bardziej, że jak ustalono

(Zamawiający nie podaje terminów opracowania norm) powyższy KNP opracowany został w

latach 1982-1985, tj. ponad 30 lat temu, a tym samym nie mógł uwzględnić aktualnych

warunków wykonywania prac a także używanego obecnie ku temu sprzętu.

W tym stanie rzeczy uznać należy, że normy podane przez Odwołującego są jak najbardziej

realne i możliwe do osiągnięcia, a tym samym nie mogą doprowadzić do nienależytego

wykonania zamówienia. Odwołujący przy ustalaniu powyższych norm uwzględnił posiadaną

przez siebie wieloletnią praktykę i doświadczenie w wykonywaniu tego rodzaju prac i dokonał

wyliczeń znając obowiązujące w tym względzie realia i uwarunkowania. Jak już była o tym

mowa powyżej Odwołujący od blisko dwóch lat jako zgłoszony Zamawiającemu

podwykonawca firmy KOM-EKO Sp. z o.o. realizuje prace objęte aktualnym zamówieniem w

Części II. Posiada on tym samym najpełniejszą wiedzę na temat warunków realizacji prac w

7

terenie, a co za tym idzie jest w stanie najlepiej ustalić wydajność pracowników, znając z

jednej strony wymagania Zamawiającego, z drugiej praktyczny aspekt wykonywanego

zamówienia. Wobec powyższego nie można mu w żadnym wypadku zarzucić

przeszacowania czy też niedołożenia należytej staranności w zakresie sporządzonej

kalkulacji.

2.

Odwołujący przy wykonywaniu interwencyjnego oczyszczania ciągów komunikacyjnych w

lecie czy w okresach ustąpienia warunków zimowych zamierza ponosić koszty oddawania

zebranych odpadów komunalnych zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, a

przedmiotowe koszty uwzględnione zostały w treści sporządzonej w toku postępowania

kalkulacji. Podniesiony w tym względzie zarzut Zamawiającego jest bezpodstawny i nie

znajduje uzasadnienia. Wykonawca bowiem w sporządzonej na poczet niniejszego

postępowania kalkulacji uwzględnił koszty związane z wykonaniem wszelkich prac objętych

zamówieniem, w tym również tych związanych z wywozem zanieczyszczeń przy

interwencyjnym oczyszczaniu ciągów komunikacyjnych w lecie czy w okresach ustąpienia

warunków zimowych. Postawiony w tym względzie przez Zamawiającego zarzut nie znajduje

potwierdzenia w przeprowadzonych przez Odwołującego wyliczeniach. Wprawdzie w

przekazanych Zamawiającemu kalkulacjach przedmiotowa pozycja nie została wprost

wyodrębniona, ale jak wynika z ich analizy, Odwołujący w każdym przypadku zastrzegł

pozycję tzw. pozostałych kosztów, w sposób następujący:

- Interwencyjne ręczne oczyszczanie ciągów komunikacyjnych Część I - Pozostałe koszty na

poziomie 319,55 zł, tj. 5% procentowego udziału kosztów innych w kalkulacji pozycji.

- Interwencyjne ręczne oczyszczanie ciągów komunikacyjnych Część II - Pozostałe koszty

na poziomie 1.509,20 zł, tj. 5% procentowego udziału kosztów innych w kalkulacji pozycji.

- Interwencyjne ręczne oczyszczanie ciągów w okresie ustąpienia warunków zimowych

Część I - Pozostałe koszty na poziomie 228,20 zł, tj. 5% procentowego udziału kosztów

innych w kalkulacji pozycji.

- Interwencyjne ręczne oczyszczanie ciągów w okresie ustąpienia warunków zimowych

Część II - Pozostałe koszty na poziomie 629,10 zł, tj. 5% procentowego udziału kosztów

innych w kalkulacji pozycji.

Z przedstawionego zestawienia jednoznacznie wynika, że nadwyżka tzw. pozostałych

kosztów jest na tyle znaczna, że pozwala Odwołującemu na uwzględnienie w jej ramach

również kosztów wywozu zanieczyszczeń, a przeciwna argumentacja Zamawiającego w tym

zakresie nie może się ostać. W w każdym z wyżej wymienionych zakresów prac, zysk

Odwołującego wyliczony został na poziomie ponad 10 %. Tym samym nawet przy zupełnie

hipotetycznym przyjęciu za Zamawiającym, że koszty wywozu zanieczyszczeń nie zostały

8

uwzględnione przez Odwołującego, czemu Odwołujący kategorycznie zaprzecza, to w

trakcie realizacji zamówienia i tak dysponowałby on środkami na wykonanie przedmiotowych

czynności, a co za tym idzie zarzut w tym zakresie nie mógł stanowić podstawy do

odrzucenia całej złożonej oferty.

Oferta złożona przez Odwołującego w tym zakresie nie zawiera rażąco niskiej ceny,

albowiem uwzględnia całość zamówionych przez Zamawiającego prac oraz wszelkie

wymagane do ich wykonania koszty, uwzględniając również te nieprzewidziane, rezerwując

na ten cel znaczną nadwyżkę środków zarówno w zakresie wydatków jak i spodziewanego

zysku. Odwołującemu zatem w tym wypadku nie można przypisać błędnego skalkulowania

ceny i zamiaru wykonania umowy w sposób nienależyty, albowiem wszystkie podane przez

niego parametry odpowiadają cenom rynkowym, mieszcząc się w ich granicach. Według

wyliczeń Odwołującego całkowity koszt wywozu zanieczyszczeń w zakresie pozycji

zarzuconych przez Zamawiającego zamyka się do 1% wartości zaoferowanej ceny, tym

samym stanowiąc koszt uwzględniony w jej całkowitej kalkulacji.

3.

Wartość kosztów pracy wyliczona przez Wykonawcę nie musi być uzależniona od wysokości

minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie ustawy, albowiem

Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nie przewidział wymogu

zatrudnienia pracowników w oparciu o umowę o pracę. W tym miejscu należy podnieść, że

stawka za faktycznie wykonaną pracę wskazana w ofercie Odwołującego w wysokości 13,20

zł została wyliczona w sposób prawidłowy, jest stawką obowiązującą na rynku przy tego

rodzaju pracach, a jej wysokość oraz sposób obliczenia nie może stanowić podstawy

odrzucenia oferty w oparciu o kryterium rażąco niskiej ceny. Wbrew przyjętemu stanowisku

Zamawiającego jej wartość nie musi być uzależniona od wysokości minimalnego

wynagrodzenia za pracę, albowiem warunku zatrudnienia pracowników w oparciu o umowę o

pracę nie przewidziano ani w SIWZ ani w postanowieniach umownych. Zgodnie z pkt

5.3.2.2.SIWZ wykonawcy zobowiązani zostali do wykazania dysponowania osobami, które

będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, tj. minimum 4 pracownikami na każdy rejon

do stałego ręcznego utrzymania (oczyszczania) ciągów komunikacyjnych, placów, schodów

(rejonach I, II, IV). Z treści przywołanego postanowienia nie wynika jednakże konieczność

zatrudnienia danych osób w oparciu o umowę o pracę, a tym samym wyliczenia ich

wynagrodzenia w oparciu o właściwe dla stosunku pracy kryteria. Gdyby bowiem wymogiem

Zamawiającego było wykazanie się zatrudnieniem określonej liczby pracowników wyłącznie

w oparciu o umowę o pracę, to powinno to być w sposób jasny i precyzyjny sformułowane w

treści ogłoszenia. Jednakże Zamawiający nie postawił warunku, że pojęcie „pracownik"

określone w pkt 53.2.2. SIWZ, oznacza jedynie osobę zatrudnioną w ramach stosunku pracy.

9

Z doświadczenia życiowego wiadomo zaś, że powszechne jest posługiwanie się

sformułowaniem „pracownik" również w odniesieniu do osób świadczących pracę na innej

podstawie niż umowa o pracę (umowa zlecenia, samozatrudnienie). Potocznie zwrot taki

używany jest również w odniesieniu do pracowników najemnych. Co więcej, w rzeczywistości

gospodarczej bardzo często spotyka się tego rodzaju rozwiązania, że właśnie szeroko

rozumiane usługi sprzątania wykonywane są na podstawie umów cywilnoprawnych, a nie

umów pracę. Brak zatem wyraźnego sformułowania w tym zakresie w ogłoszeniu i SIWZ

jednoznacznie przesądza o tym, iż wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę z

treści ogłoszenia nie da się wywieść.

Zgodnie z przyjętym w orzecznictwie poglądem „brak precyzji zamawiającego w określeniu

wymogów obciążających wykonawców nie stanowi podstawy do ich dookreślenia na dalszym

etapie postępowania i nie może powodować negatywnych konsekwencji dla wykonawców

(wyrok KIO z dnia 18 sierpnia 2010 roku, sygn. akt: KIO/UZP1663/). Skoro bowiem

Zamawiający, opisując swoje wymagania, nie dochował należytej staranności, to

konsekwencją tych działań z pewnością nie można obciążać wykonawców. Jeżeli zatem w

postępowaniu Zamawiający nie postawił obowiązku zatrudnienia na podstawie umowy o

pracę, to przyjęcie stanowiska prezentowanego w uzasadnieniu odrzucenia oferty

Odwołującego jest nieuzasadnione. Odwołujący bowiem w takim stanie rzeczy, tj. przy braku

wymogu zatrudniania pracowników wyłącznie w oparciu o umowę o pracę, nie był również

zobligowany do uzależniania wyliczonych przez siebie kosztów płacy od wysokości

minimalnego wynagrodzenia za pracę, ani też uwzględniania w tym zakresie przepisów

dotyczących urlopów oraz innych świadczeń pracowniczych. Miał natomiast prawo do

dysponowania osobami w oparciu o inne umowy cywilnoprawne i do wyliczenia stawki

wynagrodzenia na tej podstawie jako faktycznej stawki za wykonaną pracę odpowiadającej

obowiązującym w tym zakresie stawkom rynkowym. Zamawiający zaś nie nakładając na

wykonawców obowiązku podania w ofercie informacji w przedmiocie wymogu zatrudnienia

pracowników na podstawie umowy o pracę, nie miał następnie prawa do weryfikowania

oferty pod tym względem, co tym samym prowadzi do wniosku, że brak było podstaw do

odrzucenia oferty w oparciu o taką błędną weryfikację.

Wyliczona z kolei przez Odwołującego stawka za faktycznie wykonaną pracę jest prawidłowa

i odpowiada stawkom rynkowym panującym w tej branży na rynku lokalnym, uwzględniając

w tym zakresie wszelkie konieczne do poniesienia koszty. Powyższa stawka z pewnością nie

jest stawką zaniżoną, a już z pewnością nie nosi znamion rażąco niskiej.

Odwołujący w podsumowaniu swojego stanowiska wskazał:

W zaprezentowanym stanie rzeczy stwierdzić należy, że cena podana przez wykonawcę nie

jest ceną rażąco niską i brak było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie

10

art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy. Przepisy ustawy nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny,

mimo, że pojęcie to zostało użyte przez ustawodawcę nie tylko w art. 89 ust. 1 pkt 4 ale i w

art. 90. Punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i można przyjąć, że

cena rażąco niska, to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen

rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego. Z pewnością powyższych cech nie nosi cena

Odwołującego, albowiem została ona wyliczona w sposób należyty z uwzględnieniem

wszelkich wymaganych czynników. Jest ona wprawdzie ceną konkurencyjną w stosunku do

ceny Wykonawcy, którego ofertę wybrał Zamawiający, ale z pewnością nie jest ceną rażąco

niską. Jak powszechnie przyjmuje się w orzecznictwie dysproporcja cen zaoferowanych

przez kilku wykonawców nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana

przez jednego z wykonawców jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności

oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Co więcej, podstawą

odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny rażąco niskiej, a nie ceny niskiej. Te dwa pojęcia

nie są tożsame. Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, podkreślenia wymaga, że

podana cena wyliczona została przy uwzględnieniu praktyki i doświadczenia Odwołującego,

który od ponad dwóch lat prawidłowo jako zgłoszony Zamawiającemu podwykonawca

wykonuje w rejonie II miasta Lublin usługi jak te objęte zamówieniem (postępowanie ma na

celu wyłonienie Wykonawcy na realizację tych usług w dalszym okresie), oraz o zbliżonym

zakresie w rejonie I i II miasta Lublin w pasach drogowych. Wobec tego ma on wiedzę na

temat koniecznych w tym zakresie kosztów, wymaganych nakładów oraz obowiązujących

cen rynkowych. Właśnie w oparciu o te dane przygotowana został oferta w niniejszym

postępowaniu, która wobec praktyki Wykonawcy dodatkowo uwzględnia wymogi

Zamawiającego, uwarunkowania terenu, zakres oraz wysokość koniecznych do poniesienia

kosztów, a także inne napotkane w okresie ostatnich dwóch lat mogące mieć miejsce

utrudnienia w realizacji prac, a tym samym przygotowana została w sposób kompleksowy i

należyty. Odrzucając ofertę Zamawiający musi mieć pewność, że nie jest możliwe

zrealizowanie zamówienia za oferowaną cenę" (zob. wyrok KIO z dnia 18 marca 2015 roku,

KIO 439/15). W niniejszym postępowaniu takiej pewności nie ma. Odwołujący wskazał w

sposób wyczerpujący okoliczności, które uzasadniają oferowaną przez niego cenę,

przedstawiając w tym względzie szczegółową kalkulację. Tym samym brak było podstaw do

dokonania odrzucenia jego oferty. Jeżeli natomiast zdaniem Zamawiającego istniały dalsze

wątpliwości, miał on możliwość wystąpienia o ich dodatkowe wyjaśnienie, czego w sprawie

niniejszej zaniechał. W świetle powyższego stwierdzić należy, że w przypadku Odwołującego

brak dowodów potwierdzających zaniżenie oferowanej ceny, albowiem cena obejmuje pełen

zakres zamówienia uwzględniając rodzaj i wysokość wszystkich koniecznych do jego

wykonania kosztów i wydatków.

11

B. Sygn. akt KIO 484/16

Na podstawie z art. 179 ust. 1, art. 180 oraz art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r. ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej: „Pzp”

lub „ustawa”) Odwołujący wniósł odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego

polegających na: odrzuceniu oferty Odwołującego w Części III Postępowania, odrzuceniu

oferty Odwołującego w Części IV Postępowania, unieważnieniu Postępowania w IV Części,

zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego w Części III i Części IV Postępowania jako

najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

2) naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy przez

odrzucenie oferty Odwołującego złożonej w części III Postępowania, mimo iż oferta

Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny, czego dowodzą złożone wyjaśnienia

w tym zakresie,

3) naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy przez

odrzucenie oferty Odwołującego złożonej w części IV Postępowania, mimo iż oferta

Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny, czego dowodzą złożone wyjaśnienia

w tym zakresie,

4) naruszenie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy przez unieważnienie Postępowania w

zakresie Części IV, mimo iż w tej Części wpłynęła niepodlegająca odrzuceniu oferta

Odwołującego,

5) naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez dokonanie

wyboru oferty wykonawcy KOM-EKO S.A. z siedzibą w Lublinie, jako

najkorzystniejszej w zakresie Części III, mimo iż oferta ta nie jest najkorzystniejsza

zgodnie z kryteriami oceny ofert, określonymi w SIWZ,

6) naruszenie przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 93 ust. 3 ustawy przez

nieprzedstawienie uzasadnienia faktycznego wskazującego na podstawy odrzucenia

oferty Odwołującego w III i IV Części Postępowania, które wskazuje na relewantne

okoliczności świadczące o złożeniu przez Odwołującego oferty zawierającej rażąco

niską cenę, a przez to niedostateczne wyjaśnienie podstaw podjętej czynności.

Odwołujący wniósł o:

1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej

i odrzucenia ofert Odwołującego w Części III Postępowania;

12

2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia ofert Odwołującego

w Części IV Postępowania oraz unieważnienia Postępowania w Części IV;

3) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z

uwzględnieniem ofert Odwołującego złożonych w Części III i IV Postępowania oraz

dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert nie

podlegających odrzuceniu,

4) zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania

odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławcza.

Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, bowiem złożył ważną i

niepodlegającą odrzuceniu ofertę w postępowaniu, jednakże niezgodne z przepisami ustawy

czynności Zamawiającego: tj. odrzucenie oferty Odwołującego w Części III Postępowania

oraz odrzucenie niepodlegającej odrzuceniu oferty Odwołującego w Części IV

Postępowania, a w konsekwencji unieważnienie Postępowania w tej części - uniemożliwiają

Odwołującemu uzyskanie zamówienia w części III i IV Postępowania. Powyższe przekłada

się na możliwość poniesienia przez Odwołującego szkody wyrażającej się w utracie

możliwości realizacji zamówienia objętego Postępowaniem.

Odwołujący następująco uzasadniał:

Zamawiający w dniu 14.01.2016 roku na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy wezwał

Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących elementów

oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny za realizację przedmiotu

zamówienia, w szczególności, czy zaproponowana przez Wykonawcę cena ofertowa została

określona z należytą starannością i czy gwarantuje w sposób rzetelny wykonanie

zamówienia.

Zamawiający zobowiązał Wykonawcę do udzielenia wyjaśnień dot. zaoferowanych cen w

Części III i IV Postępowania, w tym złożenia dowodów dotyczących elementów oferty

mających wpływ na wysokość ceny w szczególności w zakresie:

1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,

wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla

wykonawcy oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy których wartość

przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za

pracę ustalonego na podstawie art.2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o

minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240,

poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314),

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

13

Wyjaśnienia, wraz ze złożonymi dowodami powinny być jak najbardziej szczegółowe

obejmując wszelkie koszty związane z realizacją pełnego zakresu przedmiotu zamówienia i

niezbędne do jego należytego wykonania z uwzględnieniem wszystkich opłat i podatków

oraz zysk Wykonawcy. Wyjaśnienia, w tym złożone dowody powinny odnosić się do

wszystkich aspektów mających wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały wątpliwości co do

prawidłowości jej wyliczenia. Wyjaśnienia winny być odpowiednio umotywowane,

przekonywujące, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.

Dodatkowo Zamawiający zwrócił się o przedstawienie szczegółowych kalkulacji cen

przedstawiających sposób obliczenia zaproponowanej ceny ofertowej dla Części III i IV oraz

odzwierciedlających wszystkie koszty składające się na przedmiot zamówienia i zysk, a w

szczególności o przedstawienie szczegółowej kalkulacji cen (oddzielnie dla Części III i IV)

następujących prac, wyszczególnionych w ofercie;

Część III:

1) ręczne zimowe utrzymanie ciągów komunikacyjnych, placów, schodów łącznie z

materiałem (również na interwencję) ujętych na stałe (poz. nr 3 - zał. nr 9 g do SIWZ);

2) ręczne zimowe utrzymanie ciągów komunikacyjnych, placów, schodów łącznie z

materiałem (również na interwencję) nie ujętych na stałe (poz. nr 4 - zał. nr 9 g do

SIWZ);

3) ręczne codzienne oczyszczanie (z użyciem wózka) ciągów komunikacyjnych, placów,

schodów ujętych w harmonogramie oczyszczania w okresie ustąpienia warunków

zimowych (również na interwencję) wraz z patrolowaniem (poz. nr 7 - zał. nr 9 g do

SIWZ);

4) ręczne mycie ciągów komunikacyjnych, placów, schodów (poz. nr 8 - zał. nr 9 g do

SIWZ);

5) ręczne codzienne oczyszczanie (z użyciem wózka) ciągów komunikacyjnych, placów,

schodów ujętych w harmonogramie oczyszczania (również na interwencję) wraz z

patrolowaniem (poz. nr 3 - zał. nr 9 c do SIWZ);

6) ręczne oczyszczanie ciągów komunikacyjnych, placów, schodów ujętych w stałym

oczyszczaniu (poz. nr 1 - zał. nr 9 c do SIWZ);

7) interwencyjne, ręczne oczyszczanie ciągów komunikacyjnych, placów, schodów nie

ujętych w stałym oczyszczaniu (poz. nr 4 - zał. nr 9 c do SIWZ);

8) ręczne mycie ciągów komunikacyjnych, placów, schodów (poz. nr 2 - zał. nr 9 c do

SIWZ).

Część IV:

1) ręczne zimowe utrzymanie ciągów komunikacyjnych, placów, schodów łącznie z

materiałem (również na interwencję) ujętych na stałe (poz. nr 3 - zał. nr 9 h do SIWZ);

14

2) ręczne zimowe utrzymanie ciągów komunikacyjnych, placów, schodów łącznie z

materiałem na interwencję (nie ujętych na stałe) (poz. nr 4 - zał. nr 9 h do SIWZ);

3) ręczne oczyszczanie ciągów komunikacyjnych, placów, schodów ujętych w

harmonogramie oczyszczania w okresie ustąpienia warunków zimowych (również na

interwencję) (poz. nr 5 - zał. nr 9 h do SIWZ);

4) ręczne mycie ciągów komunikacyjnych, placów, schodów (poz. nr 7 - zał. nr 9 h do

SIWZ);

5) ręczne mycie ciągów komunikacyjnych, placów, schodów (poz. nr 2 - zał. nr 9 d do

SIWZ).

W odpowiedzi na powyższe wezwanie, Odwołujący w dniu 21 stycznia 2016 roku złożył

stosowne szczegółowe wyjaśnienia wraz ze szczegółowymi kalkulacjami dla wszystkich

pozycji formularza ofertowego, w których odniósł się do oczekiwanych przez Zamawiającego

czynników kosztotwórczych, jak również czynników obniżających cenę i wpływających na

możliwość zaoferowania należytego wykonania przedmiotu zamówienia w Części III i Części

IV za zaproponowaną cenę wraz ze wskazaniem na wysokość zysku, który osiągnie

realizując przedmiotowe zamówienie. W ocenie Odwołującego przedstawione wyjaśnienia

wraz ze szczegółowymi kalkulacjami w sposób należyty dowodzą, że zaproponowana cena -

zarówno w Części III, jak i IV nie może być rozpatrywana w kategoriach rażąco niskiej.

W dniu 25 marca 2016 roku Zamawiający rozstrzygnął postępowania w każdej z Części

Postępowania, wybierając jako ofertę najkorzystniejszą w Części III ofertę złożoną przez

KOM-EKO S.A. z siedzibą w Lublinie oraz unieważniając Postępowania w Części IV. W

ocenie Odwołującego powyższe czynności są niezgodne z zarzucanymi Zamawiającemu

przepisami ustawy, bowiem oferta Odwołującego winna zostać uznana za najkorzystniejszą,

nie zaś zostać odrzucona w Części III, natomiast Postępowanie w Części IV nie podlegało

unieważnieniu, bowiem Odwołujący złożył ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę, która

winna zostać uznana za najkorzystniejszą zgodnie z kryteriami oceny ofert zawartymi w

SIWZ.

W informacji zawierającej uzasadnienie powyższych czynności Zamawiający wskazał na trzy

okoliczności, które w jego ocenie uzasadniały odrzucenie oferty Odwołującego w III i IV

Części Postępowania, jednakże w ocenie Odwołującego przedstawiona tamże argumentacja

jest błędna i nie może stanowić o zasadności podjętych przez Zamawiającego czynności, w

szczególności zaś nie sposób zgodzić się z tezą, że przedstawione przez Odwołującego

wyjaśnienia w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny potwierdzają

złożenie w Części III i IV oferty zawierającej rażąco niską cenę. Zwrócić bowiem należy

15

uwagę, że w zawartych na 46 stronach wyjaśnieniach wraz z dołączonymi dowodami

Odwołujący przedstawił nie tylko okoliczności uzasadniające możliwość zaoferowania

wykonania przedmiotu zamówienia za konkurencyjną cenę, ale również zaprezentował

kalkulacje, które odnoszą się do każdego elementu przedmiotu zamówienia a realność

zaprezentowanych cen potwierdzona jest dotychczasowym należytym wykonywaniem

zamówień o analogicznym charakterze, a przez to znajomością faktycznych kosztów

wykonywania usług tego rodzaju.

Odnosząc się jednakże do pierwszego z elementów uzasadniania odrzucenia oferty

Odwołującego, który w ocenie Zamawiającego przemawia za możliwością uznania, iż doszło

do złożenia przez Odwołującego oferty z rażąco niską ceną, wskazać należy, że

Zamawiający w zaoferowaniu przez Odwołującego ceny na określonym poziomie dopatruje

się zaoferowania przedmiotu zamówienia niezgodnego z treścią SIWZ. Niemniej jednak ani

informację zawarte w treści oferty, ani też wyjaśnienia wraz z kalkulacjami, uzasadniające

zaoferowanie prawidłowej i realnej ceny za realizację całego przedmiotu zamówienia, nie

pozwalają na przyjęcie, że Odwołujący faktycznie nie zaoferował, czy też nie wycenił całego

przedmiotu zamówienia. Co więcej, uzasadnienie podane przez Zamawiającego bazuje na

okolicznościach wyabstrahowanych od przedmiotu tego konkretnego zamówienia, z

uwzględnieniem wszelkich możliwych i dopuszczonych przez Zamawiającego sposobów

jego wykonania. W ocenie Odwołującego, przy uwzględnieniu wszelkich wskazanych

powyżej okoliczności związanych tak ze sposobem kalkulacji ceny oferty Odwołującego, jak

również złożonymi wyjaśnieniami, nie zmaterializowały się przesłanki do odrzucenia oferty

Odwołującego - tak na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4, jak również art. 90 ust. 3 ustawy.

(wskazuje wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 października 2014 roku sygn. akt KIO

1929/14).

W okolicznościach niniejszej sprawy powoływanie się przez Zamawiającego na normy

czasochłonności, które mają świadczyć o niemożliwości zrealizowania przedmiotu

zamówienia przez Odwołującego nie uwzględnia całkowicie przedstawionych przez

Odwołującego wyjaśnień, częstotliwości z jaką czyszczenie ma być wykonywane, jak

również faktu dopuszczenia możliwości użycia mechanicznych zamiatarek, które pozwalają

na zrealizowanie usługi w kwestionowanym zakresie w sposób dużo wydajniejszy, niż nawet

założony przez Odwołującego, który w tym zakresie pozostawił „zapas” na ewentualne

ręczne usunięcie zachwaszczeń i zebranie drobnych śmieci. Powyższe wskazuje, że

Zamawiający decyzji o odrzuceniu nie podjął na podstawie analizy możliwości zrealizowania

niniejszego zamówienia za zaoferowaną przez Odwołującego cenę, ale na podstawie

własnych abstrakcyjnych założeń, które nie odpowiadają specyfice przedmiotu zamówienia.

16

Powyższą tezę potwierdza również twierdzenie, jakoby Odwołujący nie zaoferował usunięcia

zachwaszczeń oraz zebrania zanieczyszczeń - również w tym przypadku Zamawiającego z

analizy kosztu jednostkowego wywodzi w sposób nieuprawniony o zaoferowaniu niepełnego

przedmiotu zamówienia, nie przedstawiając jednakże stosownego uzasadnienia na tę

okoliczność. W tym kontekście zwrócić należy uwagę, że przedmiotem zamówienia objęte

jest m.in. gromadzenie i wywóz zmiecionych (zebranych) zanieczyszczeń, które powstają na

skutek wykonania czynności zamiatania, usuwania zachwaszczeń i zbierania

zanieczyszczeń, a które przez Odwołującego określane są mianem „czyszczenia”.

Jednocześnie Odwołujący w kalkulacji wprost wskazał na uwzględnienie ceny za usunięcie

powstałego na skutek czyszczenia urobku o charakterze odpadów zmieszanych, tj.

obejmujących zanieczyszczenia organiczne i nieorganiczne. W RIPOK jest to cena wyższa,

niż za wywóz jedynie odpadów nieorganicznych powstających na skutek zamiatania (np.

piasku z ulicy), a zatem nie sposób negować okoliczności, że kalkulacja uwzględnia zebranie

i wywóz zachwaszczeń.

Ponadto zwrócić należy uwagę, że posługiwanie się przez Zamawiającego

znormalizowanymi wzorcami nie może prowadzić do wywodzenia wniosków, które wprost

przeczą okolicznościom możliwym do wywiedzenia z doświadczenia w wykonywaniu takich

usług. Poza bowiem powołaniem się przez Zamawiającego na Katalog Norm Pracy nie

wskazał on żadnych okoliczności, które przeczą i podważają założenia Odwołującego,

poczynione na podstawie kilkuletnich doświadczeń w wykonywaniu usług oczyszczania

Lublina, w tym na rzecz Zamawiającego. Zamawiający zastosował w tym przypadku

automatyzm bazując na dokumencie, którego stosowania nie nakazał wykonawcom

ubiegającym się o przedmiotowe zamówienie, co w ocenie Odwołującego nie może stanowić

samoistnie o podjęciu decyzji o odrzuceniu Odwołującego, tym bardziej ze względu na

rzekome złożenie oferty z rażąco niską ceną (wskakuje wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z

dnia 29 czerwca 2015 roku sygn. akt KIO 1249/15; KIO 1250/15).

Zamawiający, zaoferowanie przez Odwołującego rażąco niskiej ceny, argumentuje również

niewłaściwym - w ocenie Zamawiającego - wyliczeniem kosztów pracy personelu

zaangażowanego w wykonywanie zamówienia. Na tę okoliczność Zamawiający dokonał

własnych kalkulacji, które są niezgodne z rozumieniem przepisu art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy w

zw. z przepisem art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 roku o minimalnym

wynagrodzeniu za pracę. Zwrócić bowiem należy uwagę, że ratio legis wprowadzenia

powyższego przepisu było zrównoważenie sytuacji wykonawców zatrudniających

pracowników na podstawie umowy o pracę oraz wykonawców zatrudniających pracowników

na podstawie umów cywilnoprawnych. Taki efekt może zostać osiągnięty przy przyjęciu do

podstaw kalkulacji stałej i powszechnie obowiązującej stawki minimalnego wynagrodzenia za

pracę, jak wynika wprost z wskazywanych powyżej przepisów. Tymczasem Zamawiający

17

podjął próbę wkalkulowania w tak określoną stawkę dodatkowych kosztów pracodawcy,

które są zróżnicowane i nie mogą być traktowane jako wymierne dla potrzeb omawianych

przepisów. Zwrócić bowiem należy uwagę, że przy przyjęciu założenia Zamawiającego

należałoby dokonywać rozróżnienia na osoby, którym przysługuje urlop wypoczynkowy w

wymiarze 20 dni i 26 dni, jak również na pracowników, którzy są zatrudnieni pierwszy rok i

ich wynagrodzenie może być niższe, niż minimalne wynagrodzenie za pracę. Wówczas

podstawą dla przyjęcia wartości kosztów pracy nie byłoby minimalne wynagrodzenie za

pracę, ale wynagrodzenie indywidualne, co stoi wprost w sprzeczności z celem regulacji.

(wskakuje wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 czerwca 2015 roku sygn. akt KIO

1104/15).

Wobec powyższego wskazać należy, że Odwołujący w sposób prawidłowy i zgodny z

powszechnie obowiązującymi przepisami przyjął jako podstawę wyceny kosztów pracy

wartości zgodne z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Z kolei kalkulacje

Zamawiającego zakładają doliczenie dodatkowych elementów, które w sposób

nieuprawniony relatywizują podstawę dokonywanych wyliczeń i jako takie wykraczają poza

dyspozycję normy zawartej w przepisie art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy. W związku z powyższym -

w ocenie Odwołującego - w okolicznościach niniejszej sprawy nie materializują się przesłanki

do odrzucenia oferty Odwołującego z powołaniem się na ww. argumenty, które wynikają z

błędnej interpretacji przepisów ustawy.

Przechodząc z kolei do kolejnego „błędu”, jaki kalkulacjom Odwołującego zarzuca

Zamawiający, nie sposób nie wskazać, że Zamawiający zaniechał dokonania oceny

kalkulacji i wyjaśnień Odwołującego w sposób mający stwierdzić realność zaproponowanej

ceny globalnej w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, warunków jego realizacji i

właściwości Odwołującego, koncentrując się na ocenie poprawności metod kosztorysowania

(wskakuje wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 listopada 2010 roku sygn. akt KIO

2490/10). Także w przypadku ustalenia wynagrodzenia w formie kosztorysowej zakres

ingerencji Zamawiającego w sposób wyliczenia przez wykonawców tego wynagrodzenia

doznaje ograniczeń. Wszakże normy zużycia materiałów, robocizny oraz pracy sprzętu

stanowią przedmiot indywidualnych kalkulacji i mogącej mieć swoje źródło w stosowanej

przez poszczególnych wykonawców technologii lub mogą być przedmiotem indywidualnych

wytycznych, w tym norm branżowych lub zakładowych.

Zamawiający nie wskazał jakie konsekwencje odnoszące się do niemożliwości należytego

zrealizowania zamówienia przez Odwołującego wynikają z przyjętej przez niego metody

kalkulacji kosztów stałych, nie zanegował również faktu, ze taki sposób uwzględniania

kosztów przez wykonawcę, który na rynku lokalnym działa od kilku lat i ma możliwość

poniesienia kosztów stałych bez względu na fakt realizacji przedmiotowego zamówienia,

stanowi o poprawności i realności zaoferowanej ceny. Odwołujący wyliczył koszty stałe w

18

wysokości przenoszącej aktualnie ponoszone przez niego koszty, a zatem uwzględniając

wszelkie możliwe ryzyka wahań cen w okresie realizacji zamówienia. Wskazał również, że

do wykonania zamówienia wykorzysta zamortyzowany już sprzęt i nie ma potrzeby

dokonywania zakupów celowych związanych z wykonywaniem tego zamówienia, stąd też nie

sposób wywieść z uzasadnienia zaprezentowanego przez Zamawiającego jakie konkretne

niezgodności i z czym potwierdzają kalkulacje Odwołującego, a co istotniejsze dlaczego - w

ocenie Zamawiającego - nie gwarantują należytego wykonania zamówienia.

Dodatkowo Odwołujący zwraca uwagę, że Zamawiający nie odniósł się do ceny całkowitej

zaoferowanej przez Odwołującego w Części III i IV Postępowania, koncentrując się

wyłącznie na negowaniu przyjętej metody kalkulowania cen jednostkowych (wskakuje wyrok

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 października 2014 roku sygn. akt KIO 1989/14 oraz

wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 czerwca 2014 roku sygn. akt KIO 1049/14).

Wobec powyższego, tj. niekwestionowania możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za

zaoferowaną cenę, nie sposób uznać, że w okolicznościach niniejszej sprawy aktualizują się

okoliczności pozwalające na odrzucenie oferty Odwołującego. Nie jest bowiem dopuszczalne

uznanie ceny oferty za rażąco niską z powodu zakwestionowania jednego elementu

składającego się na tę cenę, jeśli nie zostało wykazane, że znaczenie podważanego

elementu cenotwórczego jest tak duże, iż jego zaniżenie powoduje rażąco niski charakter

ceny całej oferty. W przedstawionym uzasadnieniu podjętych czynności - takich argumentów

brak. Wszystkie przedstawione powyżej okoliczności niezbicie wskazują, że Wykonawca

złożył ofertę nie zawierającą rażąco niskiej ceny, która nie uwzględniałaby niezbędnych do

poniesienia kosztów wykonania zamówienia. Co więcej, Wykonawca konstruując wyjaśnienia

w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny potwierdził możliwość

zrealizowania pełnego zakresu przedmiotu zamówienia w sposób należy, z jednoczesnym

zagwarantowaniem sobie wysokiego zysku. Wszelkie przyjęte założenia Wykonawcy

związane z kalkulacją kosztów oraz zamierzonym sposobem wykonania zamówienia

przekładają się na zaoferowaną cenę. Jednocześnie złożone wyjaśnienia potwierdzają, że

kalkulacja oparta na tych założeniach gwarantuje możliwość wykonania przedmiotu

zamówienia bez ryzyka związanego z niepowodzeniem, bądź też poniesieniem przez

Wykonawcę straty przekraczającej założone zyski. Kwestionowane czynności

Zamawiającego doprowadziły do niezgodnej z przepisami ustawy czynności w postaci

wyboru jako najkorzystniejszej w III Części Postępowania oferty, która nie jest

najkorzystniejsza zgodnie z kryteriami oceny ofert zawartymi w SIWZ oraz do unieważnienia

Postępowania w Części IV. Działanie takie stanowi równocześnie o naruszeniu przez

Zamawiającego zasad określonych w przepisie art. 7 ust. 1 ustawy.

19

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika

postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 484/16, na podstawie

zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron oraz

uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,

co następuje:

W zakresie każdego z odwołań o sygnaturach akt KIO 482/16 i KIO 484/16:

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi

art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku poz. 2164, dalej:

„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołań. Odwołania zostały złożone

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w ustawowych terminach oraz zostały przekazane

w ustawowym terminie Zamawiającemu kopie odwołań, co wynika z dokumentacji

postępowania odwoławczego, co na posiedzeniu z udziałem Stron potwierdził Zamawiający i

co znajduje odzwierciedlenie w protokole.

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie po stronie

Zamawiającego do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 484/16

wykonawcę KOM-EKO S.A. z siedzibą w Lublinie – zgłoszenie przystąpienia

do postępowania odwoławczego wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu

7 kwietnia 2016 roku, przy czym Zamawiający informację o wpłynięciu odwołania w tej

sprawie przekazał wykonawcom w dniu 5 kwietnia 2016 roku. Uczestnik postępoania

odwoławczego zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w zakresie części III

zamówienia.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie oraz

stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie

do protokołu jak również zawarte w złożonych pismach.

Zamawiający złożył w sprawie sygn. akt KIO 482/16 pismo w sprawie zawierające

stanowisko merytoryczne Zamawiającego w sprawie wraz z wnioskami dowodowymi oraz

załącznikami wyszczególnionymi w piśmie, w tym Katalog Norm Pracy Wydanie II

Wydawnictwa Akcydensowe Warszawa 1987 r.; protokół, pismo i faktura VAT; zdjęcie).

Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Zamawiającego wymienione w ww. piśmie i

załączone do tego pisma.

20

Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Odwołującego Garden Designers D.

i Wspólnicy Spółka Jawna z siedzibą w Lublinie (sygn. akt KIO 482/16) dowód nr 1 (6 kart)

zawierających opracowanie własne dotyczące ilości urobku oraz karta katalogowa zamiatarki

ręcznej.

Pismem z dnia 12 kwietnia 2016 roku Zamawiający w sprawie sygn. akt KIO 484/16 wniósł

Odpowiedź na odwołanie – wskazując, że nie uznaje odwołania i wnosi o jego oddalenie

w całości. Zamawiający ww. piśmie zawał wnioski dowodowej oraz załączył wyszczególnione

w piśmie załączniki: w tym Katalog Norm Pracy Wydanie II Wydawnictwa Akcydensowe

Warszawa 1987 r.; protokoły, pisma i faktury VAT. Pismo - Odpowiedź na odwołanie –

w zakresie stron 3, 4, 8, 9, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18 Zamawiający objął tajemnicą

przedsiębiorstwa. Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Zamawiającego wymienione

w ww. piśmie i załączone do tego pisma.

Zamawiający w sprawie sygn. akt KIO 484/16 złożył również pismo z dnia 18 kwietnia 2016

roku, w całości pismo objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, wraz z wnioskami dowodowymi

i załączonymi dowodami: wydruk e-mail z dnia 24 listopada 2015 roku oraz zdjęcia. Izba

dopuściła dowody zawnioskowane przez Zamawiającego wymienione w ww. piśmie

i załączone do tego pisma.

Izba dopuściła dowód zawnioskowany przez Odwołującego wykonawcę M.B. prowadzącego

działalność gospodarczą pod nazwą FLOREKO M.B. w Warszawie (sygn. akt KIO 484/16) –

zestawienie opracowanie własne odnośnie kosztów stałych, całości objęte tajemnicą

przedsiębiorstwa.

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Izba uwzględnia odwołanie,

jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ

na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny zarzutów

podniesionych w odwołaniach, biorąc pod uwagę stanowiska Stron oraz uczestnika

postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie oraz dokumentację postępowania

i zgłoszone dowody uznała, że odwołania nie podlegają uwzględnieniu.

Izba ustaliła i zważyła:

21

Na podstawie art. 186 ust. 4 ustawy Izba wskazuje:

W art. 7 ust. 1 – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie

o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz

równe traktowanie wykonawców, w ust. 3 natomiast – Zamówienia udziela się wyłączenie

wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: zawiera

rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

W art. 90 ust. 1 ustawy czytamy:

1. Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi

wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie

z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,

w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen

wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie

dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,

w szczególności w zakresie:

1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,

wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,

oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie

art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę

(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);

2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa

na wykonawcy.

3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli

dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera

rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy – Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie

kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy – Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty

zamawiający jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o: (…)

wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne.

22

Art. 93 ust 1 pkt 1ustawy – Zamawiający unieważnia postępoania o udzielenie zamówienia,

jeżeli: (…) nie złożono żadnej oferty niepodgalającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden

wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego

wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3;

Art. 93 ust. 3 ustawy - O unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający

zawiadamia równocześnie wszystkich wykonawców, którzy:

1) ubiegali sie o udzielenie zamówienia - w przypadku unieważnienia postępowania przed

upływem terminu składania ofert,

2) złożyli oferty - w przypadku unieważnienia postępowania po upływie terminu składania

ofert

- podając uzasadnienie faktyczne i prawne.

Na wstępie rozważań w sprawach o sygn. akt KIO 482/16 i KIO 484/16

Izba wskazuje, w stosunku do każdej z rozpoznawanych spraw, że na podstawie art. 191

ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku

postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania

odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których

wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony

przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do

zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który

zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których

wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne,

czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one

mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne.

Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez

zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy

ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia

faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać,

iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego

wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez

stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie

ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne;

ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto

zaprzecza).

23

Ponadto zgodnie z przepisem art. 190 ust 1a Pzp dotyczącym postępowania odwoławczego,

wprowadzającym szczególną regulację dotyczącą spraw o cenę rażąco niską - ciężar

dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją

złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym,

jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania.

Izba podkreśla w tym miejscu, że w ramach postępowania odwoławczego oceniana

jest prawidłowość czynności Zamawiającego. Zamawiający dokonuje czynności oceny

zaoferowanej w postępowaniu przez wykonawcę ceny w oparciu o dostępne mu informacje,

które uzyskuje w wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień – temu

służy procedura wyjaśnienia opisana w art. 90 ustawy. Wykonawca winien podać

Zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym

informacje dotyczące sposobu kalkulacji ceny oferty, uwarunkowania w jakich dokonywał tej

kalkulacji, szczególne przesłanki warunkujące przyjęty sposób kalkulacji i inne istotne

elementy mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny a dowodzące możliwości

zaoferowania cen obniżonej w stosunku do wartości zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy –

informacje jakie przedstawił wykonawca - powinny umożliwienie Zamawiającemu podjęcie

decyzji, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty.

Podkreślenia wymaga, że Zamawiający informacje dotyczące indywidualnych

elementów kalkulacji danej ceny jak również okoliczności, które wpływają na daną kalkulację

uzyskuje od danego wykonawcy w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień w określonym

przez Zamawiającego terminie. Tym samym wykonawca składający wyjaśnienia

Zamawiającemu, już w ramach swoich wyjaśnień winien wskazać na te okoliczności, które

stanowiły podstawę dokonanej wyceny, bowiem na wykonawcy ciąży obowiązek (art. 90 ust.

2 ustawy) wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.

Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 marca

2015 roku, sygn. akt 499/15 gdzie wskazano: „Izba natomiast może ocenić i stwierdzić w

takim przypadku jedynie czy wyjaśnienia w tym przedmiocie były wystarczające, a ich ocena

dokonana przez zamawiającego prawidłowa. Przynajmniej na takim założeniu opiera się

dominujące w orzecznictwie sądów okręgowych i KIO, słuszne stanowisko w sprawie

konieczności odrzucenia oferty, w przypadku gdy złożone wyjaśnienia cenowe były zbyt

niekonkretne, lakoniczne i generalnie nie wykazywały możliwości zaoferowania przez

danego wykonawcę ceny tak niskiej. Z tego względu pomijano uzupełnienia wyjaśnień

dokonywane w postępowaniu odwoławczym. Jak bowiem wskazał Sąd Okręgowy w

Poznaniu w uzasadnieniu wyroku z dnia 4 czerwca 2008 r., sygn. X Ga 127/08: "Wobec

24

wykształconej w orzecznictwie zasady odrzucania ofert wykonawców, którzy złożyli niepełne

albo niedostateczne wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. powtórne umożliwianie jednemu

z wykonawców dokonywania tej czynności z pewnością naruszyłoby zasadę uczciwej

konkurencji". Również w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 czerwca 2014 r. (sygn.

akt KIO 893/14) wskazano: "iż kwestia, czy w danej ofercie mamy do czynienia z ceną

rażąco niską, czy też nie, powinna być rozstrzygnięta w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego, które stosownie do art. 15 ust. 1 ustawy pzp prowadzone jest przez

zamawiającego. Jednocześnie warunkiem koniecznym jest dokonanie przez zamawiającego

prawidłowej oceny wyjaśnień wykonawcy w toku prowadzonej procedury, o której mowa w

art. 90 ustawy pzp." Natomiast w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 lipca

2014 r. (sygn. akt XXIII Ga 1293/14), wydanym w wyniku skargi na ww. wyrok Izby,

pokreślono znaczenie staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, o których mowa w art.

90 ustawy, a także wskazano na konieczność uznania, iż cena ofertowa jest ceną rażąco

niską, w przypadku braku przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą,

że oferowana przezeń cena rażąco niska nie jest.

Powyższe tezy dotyczące wymaganej zawartości i "jakości" wyjaśnień składanych

Zamawiającemu zostały sformułowane przez orzecznictwo jeszcze na gruncie uprzednio

obowiązujących przepisów. W obecnym stanie prawnym ustawodawca właściwie przesądził

ich słuszność, wprost wskazując w art. 90 ust. 2, że to wykonawca powinien udowodnić

Zamawiającemu, iż jego cena nie jest rażąco niska, i udowodnić to na etapie postępowania o

udzielenie zamówienia. Tym samym jak najbardziej aktualna i wymagająca podkreślenia, jest

wyrażona w powoływanym wyżej orzecznictwie teza o wymaganej staranności wykonawcy w

składaniu wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy, a tym samym ryzyku jakie ponosi w

przypadku uznania, iż są to wyjaśnienia niewystarczające do wykazania legalnego

charakteru jego ceny. Na marginesie można jeszcze dodać, iż trudno generalnie dekretować

optymalny i powinny kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją

ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających

mu jej zaoferowanie. W szczególności w zależności od indywidualnych okoliczności sprawy,

zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć

konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych. Nie można więc z góry

przesądzić czy w danym przypadku konieczne było przedstawianie wraz z wyjaśnieniami

stosownych dowodów czy też wystarczające było tylko podanie i powołanie określonych

informacji. Można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie

wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny

być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Informacje

podawane w wyjaśnieniach powinny być więc na tyle konkretne, aby możliwe było ich

25

przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także

możliwa ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności.

W zakresie sprawy o sygn. akt KIO 482/16

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują

wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes

w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu

w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

Odwołujący wycofał na posiedzeniu wiosek o nakazanie Zamawiającemu odrzucenia

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy - ofert złożonych przez Wykonawców: R.C.-P.

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Architektura Zieleni Hortus R.C.-P. oraz

J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą W.J., gdyż zawierają rażąco niską

cenę.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w zw. z art. 90 ust. 3 ustaw

przez dokonanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską

cenę podczas gdy Odwołujący potwierdził, że nie można uznać ceny za rządco niską - Izba

uznała zarzut za niezasadny.

Zamawiający pismem z dnia 14 stycznia 2016 roku wezwał Odwołującego, w trybie

art. 90 ust. 1 ustawy, do złożenia szczegółowych wyjaśnień dotyczących elementów oferty

mających wpływ na wysokość zaoferowane ceny za realizacje zamówienia w części I i części

II, w tym do złożenia dowodów. Zamawiający odnosząc się do przepisów ustawy wezwał

również wykonawcę do złożenia szczegółowych wyjaśnień:

w zakresie Część I: ręczne zimowe utrzymanie ciągów komunikacyjnych, placów, schodów

łącznie z materiałem (również na interwencję) ujętych na stałe (poz. nr 3 - zał. nr 9 e do

SIWZ); ręczne zimowe utrzymanie ciągów komunikacyjnych, placów, schodów łącznie z

materiałem (również na interwencję) nie ujętych na stałe (poz. nr 4 - zał. nr 9 e do SIWZ);

interwencyjne, ręczne oczyszczanie ciągów komunikacyjnych, placów, schodów nie ujętych

w stałym oczyszczaniu (poz. nr 3 - zał. nr 9 e do SIWZ); ręczne mycie ciągów

komunikacyjnych, placów, schodów (poz. nr 7 - zał. nr 9 e do SIWZ); interwencyjne, ręczne

26

oczyszczanie ciągów komunikacyjnych, placów, schodów nie ujętych w harmonogramie

oczyszczania ręcznego w okresach ustąpienia warunków zimowych (poz. nr 6 - zał. nr 9 e do

SIWZ); użycie małej solarki (do 3,5 tony) lub ciągnika łącznie z załadunkiem i materiałem, na

interwencyjne utrzymanie ciągów komunikacyjnych przeznaczonych również dla ruchu

pojazdów (poz. nr 1 - zał. nr 9 e do SIWZ); ręczne mycie ciągów komunikacyjnych, placów,

schodów (poz. nr 2 - zał. nr 9 a do SIWZ).

W zakresie Część II: ręczne zimowe utrzymanie ciągów komunikacyjnych, placów, schodów

łącznie z materiałem (również na interwencję) ujętych na stałe (poz. nr 3 - zał. nr 9f do

SIWZ); ręczne zimowe utrzymanie ciągów komunikacyjnych, placów, schodów łącznie z na

interwencję (nie ujętych na stałe) (poz. nr 4 - zał. nr 9 f do SIWZ); interwencyjne, ręczne

oczyszczanie ciągów komunikacyjnych, placów, schodów nie ujętych w harmonogramie

oczyszczania ręcznego w okresach ustąpienia warunków zimowych (poz. nr 6 - zał. nr 9 f do

SIWZ); ręczne mycie ciągów komunikacyjnych, placów, schodów (poz. nr 7 - zał. nr 9 f do

SIWZ); interwencyjne, ręczne oczyszczanie ciągów komunikacyjnych, placów, schodów nie

ujętych w stałym oczyszczaniu (poz. nr 3 - zał. nr 9 b do SIWZ); ręczne mycie ciągów

komunikacyjnych, placów, schodów (poz. nr 2 - zał. nr 9 b do SIWZ); użycie małej solarki (do

3,5 tony) lub ciągnika łącznie z załadunkiem i materiałem, na interwencyjne utrzymanie

ciągów komunikacyjnych przeznaczonych również dla ruchu pojazdów (poz. nr 1 - zał. nr 9 f

do SIWZ).

Zamawiający wskazał, że wykonawca ma złożyć szczegółowe kalkulacje ceny

przedstawiające sposób obliczenia ceny oraz odzwierciedlające wszystkie koszty składające

się na przedmiot zamówienia i zysk, wraz ze złożeniem dowodów.

Pismem z dnia 21 stycznia 2016 roku Odwołujący złożył wyjaśnienia zawierające

zestawienia tabel dla wskazanych przez Zamawiającego pozycji.

Pismem z dnia 25 marca 2016 roku Zamawiający powiadomił wykonawcę

o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pk 4 ustawy w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy –

jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający

wskazał, że złożone wyjaśnienia potwierdzają rażąco niską cenę.

Zgodnie z wyliczeniami Zamawiającego, niekwestionowanymi przez Odwołującego:

- wartość szacunkową zamówienia dla części I – 975 176,32 zł brutto (powiększona

o podatek VAT), cena oferty Odwołującego część I – 653 940,00 zł brutto tj. niższa

o 32, 94 %,

27

- wartość szacunkową zamówienia dla części II – 2 566 527,21 zł brutto(powiększona

o podatek VAT), cena oferty Odwołującego część II – 1 618 047,18 zł brutto tj. niższa

o 36, 96 %.

Izba zważyła:

W ramach postępowania odwoławczego oceniana jest prawidłowość czynności

Zamawiającego, tym samym zadaniem Izby jest ocena dokonanej przez Zamawiającego

czynności oceny złożonych wyjaśnień oraz dokonania czynności będących efektem ww.

czynności. Jednocześnie należy mieć na względzie, że ciężar dowodu w postępowaniu

odwoławczym, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją

złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego, tym samym w

trakcie postępowania odwoławczego strona nie dość, że jest uprawniona do dowodzenia

swoich twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach to w zasadzie ustawodawca nałożył na nią

ciężar dowiedzenia, że oferta, którą wykonawca złożył w danym postępowaniu nie zawiera

rażąco niskiej ceny, tym samym Odwołujący powinien wykazać, że złożone wyjaśnienia

potwierdzają, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska.

W ocenie Izby odwołujący nie wykazał, że ze złożonych wyjaśnień, których ocena i badanie

muszą być dokonywane w pryzmacie postanowień dokumentacji postępoania o udzielenie

zamówienia publicznego wynika, że zaoferowana przez niego cena dla części I i II nie jest

rażąco niska.

W zakresie oczyszczania interwencyjnego Odwołujący przyjął do kalkulacji,

że 1 pracownik oczyści w ciągu jednej godziny 390m2 czy 400 m2, Zamawiający odwołał się

do Katalogu Norm Pracy (Wydanie II Wydawnictwa Akcydensowe Warszawa 1987 r.) i

wskazał, że maksymalną powierzchnię jaką można oczyścić w ciągu godziny należało

przyjąć na poziomie 350m2.

Zamawiający wyjaśnił, że ww. katalog norm pracy dotyczy konserwacji terenów zielonych –

dział 13, tabela 1311 – zamiatanie dróg parkowych, w opisie robót wskazano: „zamiecenie

miotłą drogi parkowej bez odwożenia zanieczyszczeń” wraz z jednoczesnym wskazaniem

rodzaju nawierzchni oraz podano norma czasu na 100m2. Zamawiający w trakcie rozprawy

wyjaśnił, że przyjmując uśrednioną wartość dla wskazanych w normach nawierzchni, które w

ww. katalogu norm określone są ułamkiem dokonał przeliczenia: 0,19+0,12/2 – jest to

ułamek godziny, który został przemnożony przez 60 (60 minut) i w wyniku tego działania

otrzymano informację w jakim czasie można oczyścić 100m2 powierzchni zamiatanej;

następnie przeliczył ile w czasie godziny da się oczyścić m2 (metrów kwadratowych) i w ten

sposób otrzymano wartość 700m2/h zamiatania bez odwożenia zanieczyszczeń.

Zamawiający wyjaśnił w trakcie rozprawy również, że normy dotyczą konserwacji terenu,

28

czyli czegoś co jest oczyszczane systematycznie, natomiast u prace miały być dokonywane

interwencyjnie, dlatego Zamawiający zmniejszył współczynnik o połowę i ustalił normę

350m2/h – co oznacza, że taką ilość m2 może zamieść jedna osoba w czasie godziny w

pracach interwencyjnych.

Zamawiający w trakcie rozprawy wskazywał, że przyjęta norma 350m2/h oczyszczania

interwencyjnego jest bardzo wysokim wskaźnikiem, oraz odwołując się do zdjęcia

załączonego do stanowiska pisemnego Zamawiający wyjaśnił, że obrazuje ono chodnik, na

którym mają być dokonane prace interwencyjne, co pokazuje jak wiele należy wykonać i jak

duży jest urobek z pracy podjętej na tym chodniku.

Izba wskazuje po pierwsze, że Odwołujący nie kwestionował, że przyjął do kalkulacji, że 1

pracownik oczyści w ciągu jednej godziny 390m2 czy 400 m2 w zakresie oczyszczania

interwencyjnego. Jednocześnie na rozprawie Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający dopuścił

użycie zamiatarek ręcznych, które wykazują wydajność na poziomie 3680m2/h (dowód nr 1),

a nie na poziomie 350m2/h przy użyciu tradycyjnej miotły. Odwołujący wskazał, że ww.

urządzenia nie były dostępne w latach 80-tych poprzedniego stulecia co powoduje, że normy

katalogowe jakie powoływał Zamawiający nie mogą mieć zastosowania.

W ocenie Izby przedstawione przez strony wyjaśnienia nie pozostawiają wątpliwości biorąc

pod uwagę fakt, że Odwołujący w żadnym miejscu złożonych wyjaśnień nie odniósł się do

tego, że będzie stosował zamiatarki mechaniczne, że poczynione założenia Odwołującego

nie znajdują uzasadnienia. Faktem jest, że na etapie postępowania przed Izbą dopiero

pojawia się informacja dotycząca zamiatarek ręcznych, na których użycie w argumentacji

przedstawianej na rozprawie wskazuje Odwołujący. Wskazane przez Zamawiającego,

a wykazane w wyjaśnieniach przez Odwołującego miotły, nie sposób uznać za szczotki

czyszczące stanowiące akcesoria do zamiatarki. W ocenie Izby ta argumentacja

Odwołującego przedstawiona jest jedynie na potrzeby postępowania odwoławczego

ale nie znajduje w żaden sposób odzwierciedlenia w dokumentacji przedstawionej

Zamawiającemu na wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów ceny oferty.

Izba wskazuje, że Odwołujący obowiązany był (art. 90 ust. 2 ustawy) na etapie złożenia

wyjaśnień do przedstawienia wszystkich informacji stanowiących podstawę dokonanej

wyceny, w tym w informację na temat sposobu realizacji usługi oraz wykazania sprzętu czy

też akcesoriów. Nie sposób uznać wyjaśnienia poczynione na rozprawie za potwierdzające

stanowisko zawarte w wyjaśnieniach Odwołującego, bowiem z dowodu przedstawionego

przez Odwołującego – karta katalogowa zamiatarki ręcznej (dowód nr 1) wynika,

że akcesoria nazwane są szczotkami a nie miotłami i trudno byłoby w tym miejscu uznać,

że podmiot profesjonalnie zajmujący się tego typu usługami nie jest w stanie nazwać

prawidłowo akcesoriów zamiatarki, jednocześnie nie wykazał Odwołujący trakcie rozprawy,

że te akcesoria można nabyć we wskazanej w wyjaśnieniach cenie.

29

Uwzględniając powyższe Izba uznała, że argumentacja jaka zgodnie z prawem (art. 90 ust. 2

ustawy) powinna być zawarta w złożonych wyjaśnieniach pojawia się dopiero na etapie

rozprawy, co dowodzi tego, że sam Odwołujący starając się wykazać inny sposób realizacji

usługi (przy użyciu zamiatarki ręcznej) w zasadzie przyznaje, że poczynione przez niego

założenie jest mało realne. Jednocześnie Zamawiający w sposób bardzo precyzyjny

i logiczny wykazał jaki był sposób badania oferty, w oparciu o jakie informacje

i doświadczenie. Zgodzić się należy bowiem z Zamawiającym, że sposób zamiatania

wskazanych przez Zamawiającego powierzchni przy użyciu miotły jak również średnia

wydajność pracy ludzkiej nie uległ zmianie, dlatego też odwołanie się do wskazanych

na wstępie norm należy uznać za poprawne. Izba zaznacza, że normy te są powszechnie

dostępne dlatego też odwołanie się do nie stanowi w ocenie Izby jakiejś wiedzy specjalnej,

a każdy specjalista w zakresie usług stanowiących przedmiot zamówienia przypadku gdyby

uznała ich niezasadność byłby w stanie wykazać (dowodowo), że w rzeczywistości normy

pracy ludzkiej są inne. W rozpoznawanym przypadku, Odwołujący zmieniając na poziomie

odwołania informacje o sposobie realizacji zamówienia w zasadzie potwierdził realność

wykazywanych przez Zamawiającego na podstawie ww. norm wartości.

W zakresie kosztów wywozu zebranych zanieczyszczeń w okresie letnim oraz

w okresach ustąpienia warunków zimowych Zamawiający wskazał w uzasadnieniu

odrzucenia oferty, że wykonawca tych kosztów nie skalkulował.

W trakcie rozprawy Zamawiający podkreślił, że w trackie badania oferty jak i złożonych

wyjaśnień w zakresie elementów zaoferowanej ceny nie miał możliwości sprawdzić kwoty za

oddanie urobku do instalacji przetwarzania odpadów, podkreślił Zamawiający, że informację

w tym zakresie tzn. dotyczącą kalkulacji kwoty dotyczącej kosztów wywozu zebranych

zanieczyszczeń uzyskał dopiero z odwołania jak i przedstawionej na rozprawie argumentacji

Odwołującego.

Odwołujący powołując się na własną kalkulację (dowód nr 1) przedstawioną na rozprawie

wyjaśnił, że 3,5 kg zanieczyszczeń jakie wskazał w kalkulacji to średnia norma zbieranych

zanieczyszczeń ze 100m2 stanowiąca założenie jakie przyjął Odwołujący dla kalkulacji; dalej

wyjaśnił, że wartość urobku w skali roku dla części I wynosi 861 zł netto, natomiast dla

części II wynosi 3 528,47zł netto. Wyjaśnił jednocześnie wskazując kwotę 10 955 zł netto

określonej dla jednego roku dla pozycji ofertowych 3 i 6 z części I, że 861 zł netto stanowi

8,17% z tej kwoty. Podobnie część II, gdzie w skali roku koszt realizacji usługi w poz. 3 i 6

wnosi 42 766 zł netto, a koszt w zakresie wywozu zanieczyszczeń wynosi 3 528,47 zł netto,

co również stanowi 8,17% kwoty stanowiącej koszt realizacji usługi. Odwołujący podał

również, że zarówno dla części I i II kwota za odpady stanowi 0,037% wartości oferty w

30

poszczególnych częściach w przeliczeniu na 1 rok oraz dodał, że Zamawiający nie miał

uwag do 30% pozycji kosztowych w zakresie części I, natomiast w zakresie części II do 42%.

Zamawiający natomiast argumentował, że 1m 3 piachu luźno usypanego równy jest 1,6 tony –

a ilość zebrana ze 100m2 urobku przy pracach interwencyjnych będzie wielokrotnie większa.

Wyjaśnił Zamawiający, że oczyszczanie powierzchni o wielkości 100m2 przy założeniu, że

na tych 100m2 jest 1mm zanieczyszczeń daje 0,1m 3 zanieczyszczeń, co wagowo odpowiada

ok. 160 kg –zanieczyszczenia w postaci piachu, ziemi, zachwaszczenia.

W ocenie Izby w zakresie powyższego po pierwsze należy zaznaczyć, że obowiązkiem

Odwołującego, zgodnie z dyspozycją ustawową (art. 90 ust. 2 ustawy) jak również

wskazaniem w wezwaniu do złożenia stosowanych wyjaśnień było precyzyjne i

jednoznaczne przedstawienie poszczególnych elementów ceny. Zgodnie z § 3 ust. 3 oraz §

4 ust. 1 załącznika nr 10 a, b, d do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SWIZ)

określone zostało, jakie elementy kosztotwórcze wchodzą w zakres świadczone usługi,

w tym wywóz zebranych zanieczyszczeń. Izba zaznacza, że Odwołujący, w treści odwołania

podał, że „w przekazanych Zamawiającemu kalkulacjach przedmiotowa pozycja nie została

wprost wyodrębniona”, na co również wskazywał Zamawiający. Tym samym, w treści

odwołania Odwołujący bardzo precyzyjne wskazał, że pozycja kosztotwórcza, której

wykazania wymagał w wezwaniu Zamawiający nie została przez Odwołującego podana w

wyjaśnieniach. Nie jest rzeczą Zamawiającego domyślanie się, czy też poszukiwanie

informacji o kosztach danych pozycji, bowiem takie działanie prowadziłoby do sytuacji w

której to Zamawiający określałby czy jakieś koszty zostały uwzględnione czy też nie przez

wykonawcę w złożonych wyjaśnieniach. Dlatego też wskazanie na 5% procentowego udziału

kosztów innych w kalkulacji pozycji, do jakiego odwołuje się Odwołujący w odwołaniu nie

sposób uznać za wykazanie kosztów wywozu zebranych zanieczyszczeń. Po drugie, Izba

wskazuje, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał zasadności swojego założenia w

zakresie przyjęcia, że ilość zanieczyszczeń przy wykonywaniu interwencyjnego

oczyszczania ciągów komunikacyjnych wyniesie 3,5 kg/100m2. Odwołujący wskazywał, że

koszty odbioru odpadów mieszczą się z założonych 5%. Jednakże, uwzględniając fakt, że

Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, że ilość zanieczyszczeń przy wykonywaniu

interwencyjnego oczyszczania ciągów komunikacyjnych nie przekroczy 3,5 kg/100m2 jak

również mając na uwadze, że Zamawiający w sposób bardzo precyzyjny przedstawił

wyliczenia w zakresie ilości zanieczyszczeń jakie będą konieczne do wywiezienia, zgodzić

należy się z Zamawiającym, że owe 5% kosztów innych wraz z 10% zysku jakie przewidział

wykonawca nie pokrywa wielkości opłat za odbiór odpadów (zanieczyszczeń), bowiem przy

założeniu ilości metrów kwadratowych powierzchni, którą objęta jest każda z części

postępoania: część I i część II (każdy z osobna) przy założeniu ilości opadów ze 100m2

na poziomie około 160 kg koszt oferty byłby wyższy o 30% w każdym rejonie. Izba wskazuje,

31

że dokonując oceny przedstawionych przez strony stanowisk nie sposób pominąć faktu,

że to Zamawiający wskazując wyliczenia przedstawił argumentację na uzasadnienie swojego

stanowiska, gdy tymczasem Odwołujący – zobowiązany do dowodzenia – poprzestał

na stwierdzeniu, że 3,5 kg/100m2 stanowi założenie jakie poczynił Odwołujący. Taka

argumentacja wskazuje, że poczynione przez Odwołującego założenie, co do wielkości

zanieczyszczeń ze 100m2, powstało na potrzeby argumentacji przedstawianej w trakcie

rozprawy, bowiem Izba zaznacza, że Odwołujący sam w trakcie rozprawy wskazywał, że jest

obecnie podwykonawcą i realizuje usługę zgodną z przedmiotem zamówienia, tym samym

mógł wykazać w sposób bardzo prosty i precyzyjny jaka jest wielkość zanieczyszczeń

ze 100m2 – ale nie uczynił tego.

W zakresie kosztów pracy, które jak wskazywał w uzasadnieniu odwołania oraz

argumentowała na rozprawie Odwołujący nie muszą być uzależnione od wysokości

minimalnego wynagrodzenia ustalonego na podstawie ustawy, albowiem Zamawiający

w SIWZ nie przewidział wymogu zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę

Izba wskazuję, że zgodnie z ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 roku o zmianie ustawy – Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. poz. 1232) obowiązującą od dnia 19 października 2014 roku

zmianie uległ art. 90 ust. 1 ustawy.

Obecnie, jeżeli cena oferty wydaje się Zamawiającemu rażąco niska w stosunku do

przedmiotu zamówienia i budzi jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu

zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami lub wynikającymi z odrębnych przepisów,

w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen

wszystkich złożonych ofert, to Zamawiający zwraca się do wykonawcy o udzielenie

wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na

wysokość ceny w zakresie kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie

może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2

ust. 3–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.

U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314) (zgodnie

z art. 90 ust. 1 ustawy). Zaznaczyć tym samym należy w tym miejscu, że wykonawca

wartości wynagrodzenia jakie przyjmuje do ustalenia ceny nie mogą być niższe od

minimalnego wynagrodzenia za pracę. Zgodnie z ugruntowanym w doktrynie i orzecznictwie

poglądem, do obliczenia elementu kosztotwórczego ceny całkowitej oferty a jakim są

wynagrodzenia wykonawca obowiązany jest przyjąć co najmniej kwoty wynagrodzeń

minimalnych (najmniej) i nie ma znaczenia czy będzie zatrudniał pracowników na podstawie

umowy o pracę czy też zlecał będzie wykonanie prac na podstawie innych stosunków

cywilnoprawnych. W tym miejscu Izba zaznacza, że w wezwaniu do złożenia wyjaśnień

(pismo z 14 stycznia 2016 roku) Zamawiający odwołał się wprost do treści ww. przepisu jak

32

również wskazał na konieczność złożenia wyjaśnień „jak najbardziej szczegółowych”.

Argumentacja zawarta w uzasadnieniu odwołania zupełnie nie koreluje z obowiązującymi

przepisami, a co za tym idzie Odwołujący w żaden sposób nie wykazała, jak również nie

dowodził, że w zaoferowanej cenie oferty dla części I i części II zamówienia skalkulował

koszty pracy na poziomie nie mniejszym niż minimalne wynagrodzenie pracę ustalonego na

podstawie art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym

wynagrodzeniu za pracę. Izba uznała ten zarzut za niezasadny, bowiem postanowienia

SWIZ nie muszą zawierać jakichkolwiek uregulowań odnoszących się do zagadnienia

kalkulacji ceny oferty z uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia za pracę, a wynika

to z art. 90 ust. 1 ustawy, gdzie obowiązek ten został nałożony na każdego wykonawcę.

Natomiast każdy podmiot obowiązany jest do znajomości przepisów prawa, które stanowią

podstawę wykonywania określonych czynności, tak więc wykonawca winien znać przepis art.

90 ust. 1 ustawy zarówno na etapie kalkulacji oferty jak również na etapie postępoania

odwoławczego, gdzie obowiązany jest do dowodzenia (art. 190 ust. 1a ustawy) swoich

twierdzeń.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust 1 ustawy Izba nie stwierdzała dokonania

wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych, niż określone w SIWZ kryteriów oceny

ofert. Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności faktycznych wskazujących

na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście ustalonych kryteriów oceny ofert,

czyli zastosowania bądź niezastosowania przez Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny

ofert.

W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Izba uznała, iż

działanie Zamawiającego było zgodne z obowiązującymi przepisami i nie naruszyło zasady

zamówień publicznych, w tym w szczególności podnoszonych przez Odwołującego zasad

równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Zasada równego

traktowania wykonawców, jak podniósł to Sąd Okręgowy w Bydgoszczy oznacza jednakowe

traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale

także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej

przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących

się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców (porównaj:

Postanowienie Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 17 marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga

22/08). Zasada równego traktowania wykonawców wskazuje więc na obowiązek

jednakowego traktowania wykonawców bez ulg i przywilejów zaś zasada zachowania

uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami jakie nakłada ustawodawca

33

na Zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielnie

zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (porównaj: Wyrok Sądu Okręgowego

w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X Ga 25/08). Izba wskazuje, że Zamawiający

wykonał ciążące na nim obowiązki tj. wezwania do złożenia wyjaśnień elementów oferty

mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny oraz dokonał oceny tych wyjaśnień

wszechstronnie. Rozpoznanie poszczególnych wątków, które zostały opisane powyżej

w uzasadnieniu wyroku wskazuje w sposób jednoznaczny, że Odwołujący nie wykazał na

etapie złożonych wyjaśnień, że zaoferowana przez niego cena oferty dla części I i części II

nie jest rażąco niska, jak również nie dowiódł tego na rozprawie, co wskazuje,

że Zamawiający nie naruszył zasad postępoania o udzielnie zamówienia publicznego.

W zakresie sprawy o sygn. akt KIO 484/16

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują

wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes

w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu

w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w zw. z art. 90 ust. 3 ustaw

przez odrzucenie oferty w części III i części IV mimo, że oferta Odwołującego nie zawierała

rażąco niskiej ceny, czego dowodzą złożone wyjaśnienia w tym zakresie - Izba uznała

zarzut za niezasadny.

Zamawiający pismem z dnia 14 stycznia 2016 roku wezwał Odwołującego, w trybie

art. 90 ust. 1 ustawy, do złożenia szczegółowych wyjaśnień dotyczących elementów oferty

mających wpływ na wysokość zaoferowane ceny za realizacje zamówienia w części III i

części IV, w tym do złożenia dowodów. Zamawiający odnosząc się do przepisów ustawy

wezwał również wykonawcę do złożenia szczegółowych wyjaśnień:

w zakresie Część III: ręczne zimowe utrzymanie ciągów komunikacyjnych, placów, schodów

łącznie z materiałem (również na interwencję) ujętych na stałe (poz. nr 3 - zał. nr 9 g do

SIWZ); ręczne zimowe utrzymanie ciągów komunikacyjnych, placów, schodów łącznie z

materiałem (również na interwencję) nie ujętych na stałe (poz. nr 4 - zał. nr 9 g do SIWZ);

ręczne codzienne oczyszczanie (z użyciem wózka) ciągów komunikacyjnych, placów,

schodów ujętych w harmonogramie oczyszczania w okresie ustąpienia warunków zimowych

34

(również na interwencję) wraz z patrolowaniem (poz. nr 7 - zał. nr 9 g do SIWZ); ręczne

mycie ciągów komunikacyjnych, placów, schodów (poz. nr 8 - zał. nr 9 g do SIWZ); ręczne

codzienne oczyszczanie (z użyciem wózka) ciągów komunikacyjnych, placów, schodów

ujętych w harmonogramie oczyszczania (również na interwencję) wraz z patrolowaniem

(poz. nr 3 - zał. nr 9 c do SIWZ); ręczne oczyszczanie ciągów komunikacyjnych, placów,

schodów ujętych w stałym oczyszczaniu (poz. nr 1 - zał. nr 9 c do SIWZ); interwencyjne,

ręczne oczyszczanie ciągów komunikacyjnych, placów, schodów nie ujętych w stałym

oczyszczaniu (poz. nr 4 - zał. nr 9 c do SIWZ); ręczne mycie ciągów komunikacyjnych,

placów, schodów (poz. nr 2 - zał. nr 9 c do SIWZ). Część IV: ręczne zimowe utrzymanie

ciągów komunikacyjnych, placów, schodów łącznie z materiałem (również na interwencję)

ujętych na stałe (poz. nr 3 - zał. nr 9 h do SIWZ); ręczne zimowe utrzymanie ciągów

komunikacyjnych, placów, schodów łącznie z materiałem na interwencję (nie ujętych na

stałe) (poz. nr 4 - zał. nr 9 h do SIWZ); ręczne oczyszczanie ciągów komunikacyjnych,

placów, schodów ujętych w harmonogramie oczyszczania w okresie ustąpienia warunków

zimowych (również na interwencję) (poz. nr 5 - zał. nr 9 h do SIWZ); ręczne mycie ciągów

komunikacyjnych, placów, schodów (poz. nr 7 - zał. nr 9 h do SIWZ); ręczne mycie ciągów

komunikacyjnych, placów, schodów (poz. nr 2 - zał. nr 9 d do SIWZ).

Zamawiający wskazał, że wykonawca ma złożyć szczegółowe kalkulacje ceny

przedstawiające sposób obliczenia ceny oraz odzwierciedlające wszystkie koszty składające

się na przedmiot zamówienia i zysk, wraz ze złożeniem dowodów.

Pismem z dnia 21 stycznia 2016 roku Odwołujący złożył wyjaśnienia zawierające

zestawienia tabel dla wskazanych przez Zamawiającego pozycji (wyjaśnienia stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa).

Pismem z dnia 25 marca 2016 roku Zamawiający powiadomił wykonawcę

o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pk 4 ustawy w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy –

jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie

części III i części IV. Zamawiający wskazał, że złożone wyjaśnienia potwierdzają rażąco

niską cenę.

Zgodnie z wyliczeniami Zamawiającego, niekwestionowanymi przez Odwołującego:

- wartość szacunkową zamówienia dla części III – 7 386 952,68 zł brutto (powiększona

o podatek VAT), cena oferty Odwołującego część III – 4 565 904,25 zł brutto tj. niższa

o 38, 19 %,

35

- wartość szacunkową zamówienia dla części IV – 2 848 899,00 zł brutto (powiększona

o podatek VAT), cena oferty Odwołującego część II – 1 755 060,48 zł brutto tj. niższa

o 38,40 %.

Izba zważyła:

W ramach postępowania odwoławczego oceniana jest prawidłowość czynności

Zamawiającego, tym samym zadaniem Izby jest ocena dokonanej przez Zamawiającego

czynności oceny złożonych wyjaśnień oraz dokonania czynności będących efektem ww.

czynności. Jednocześnie należy mieć na względzie, że ciężar dowodu w postępowaniu

odwoławczym, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją

złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego, tym samym w

trakcie postępowania odwoławczego strona nie dość, że jest uprawniona do dowodzenia

swoich twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach to w zasadzie ustawodawca nałożył na nią

ciężar dowiedzenia, że oferta, którą wykonawca złożył w danym postępowaniu nie zawiera

rażąco niskiej ceny, tym samym Odwołujący powinien wykazać, że złożone wyjaśnienia

potwierdzają, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska.

W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że ze złożonych wyjaśnień, których ocena i badanie

muszą być dokonywane w pryzmacie postanowień dokumentacji postępoania o udzielenie

zamówienia publicznego wynika, że zaoferowana przez niego cena dla części III i IV nie jest

rażąco niska.

Izba zważyła:

Zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego przedstawionym w odwołaniu Zamawiający

wskazał trzy okoliczności przesądzające konieczność odrzucenia oferty Odwołującego

w części III i części IV.

Zamawiający, w części jawnej informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazał na to,

że na etapie założeń popełniono błędy i przyjęto wykonywanie umowy w sposób nienależyty

i przy tym założeniu skalkulowano cenę oferty. Szczegółowe wyjaśnienia w tym zakresie

zawarte są w piśmie przekazanym tylko Odwołującemu z uwagi na elementy objęte

tajemnicą przedsiębiorstwa.

W zakresie norm czasochłonności wykonywanej pracy Odwołujący poczynił założenia

w zakresie powierzchni oczyszczanych odpowiednio wskazane w załącznikach do pisma z

dnia 21 stycznia 2015 roku (załączniki: 9g poz. 6, 5; 9c poz. 1, 4; 9d poz. 1, 3; 9h poz. 5, 6),

na co również wskazał Zamawiający w piśmie z dnia 21 stycznia 2016 roku oraz pismach

procesowych. W zakresie podniesionej przez Zamawiającego argumentacji odnoszącej się

36

do norm czasochłonności Izba wskazuje, że Zamawiający odwołał się do Katalogu Norm

Pracy (Wydanie II Wydawnictwa Akcydensowe Warszawa 1987 r.), oraz wskazał, przyjął

następujące normy czasochłonności pracy 700m2/h zamiatania bez odwożenia

zanieczyszczeń oraz dla prac wykonywanych interwencyjne ustalił normę 350m2/h, co

znajduje odzwierciedlenie w piśmie procesowym Zamawiającego. Z uwagi na objęcie

tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień elementów ceny oferty jak również pism procesowych

Zamawiającego Izba wskazuje, że podziela argumentację Zamawiającego w zakresie

przyjętych przez Odwołującego norm czasochłonności pracy zarówno w zakresie przyjętego

sposobu ustalenia według ww. norm jak również co do przedstawionych wartości

czasochłonności pracy przez Odwołującego. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że

przedstawione w wyjaśnieniach normy czasochłonności pracy jakie założył są realne i

możliwa jest realizacja zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Odniesienie się

do strony 7 złożonych wyjaśnień (akapit 2) nie potwierdza w ocenie Izby wykonania

zamówienia w sposób dopuszczony przez Zamawiającego, na co wskazywał w odwołaniu

Odwołujący, to znaczy przy użyciu zamiatarek mechanicznych. Izba wskazuje,

że wykonawca do złożonych wyjaśnień załączył różne dokumenty, jednakże brak jest tam

dokumentów dotyczących zamiatarek mechanicznych w przeciwieństwie do innych

wykazanych urządzeń. Izba również zwróciła uwagę na szczegółowość informacji zawartych

w przedstawionych tabelach, które nie przewidują realizacji usługi w taki sposób. Izba

wskazuje, że Odwołujący obowiązany był (art. 90 ust. 2 ustawy) na etapie złożenia wyjaśnień

do przedstawienia wszystkich informacji stanowiących podstawę dokonanej wyceny, w tym

informację na temat sposobu realizacji usługi oraz wykazania sprzętu czy też akcesoriów.

Uwzględniając powyższe Izba uznała, że argumentacja jaka zgodnie z prawem (art. 90 ust. 2

ustawy) powinna być zawarta w złożonych wyjaśnieniach pojawia się dopiero na etapie

rozprawy, co dowodzi tego, że sam Odwołujący starając się wykazać inny sposób realizacji

usługi w zasadzie przyznaje, że poczynione przez niego założenie jest mało realne.

W ocenie Izby Zamawiający w sposób bardzo precyzyjny i logiczny wykazał jaki był sposób

badania oferty, w oparciu o jakie informacje i doświadczenie. Zgodzić się należy bowiem

z Zamawiającym, że sposób zamiatania wskazanych przez Zamawiającego powierzchni

przy użyciu miotły jak również średnia wydajność pracy ludzkiej nie uległ zmianie, dlatego też

odwołanie się do wskazanych na wstępie norm należy uznać za poprawne. Izba zaznacza,

że normy te są powszechnie dostępne dlatego też odwołanie się do nich nie stanowi

w ocenie Izby jakiejś wiedzy specjalnej, a każdy specjalista w zakresie usług stanowiących

przedmiot zamówienia przypadku, gdyby uznał ich niezasadność byłby w stanie wykazać

(dowodowo), że w rzeczywistości normy pracy ludzkiej są inne. Odwołujący nie wykazał, że

rozdzielił prace wykonywane w ramach zamówienia na wykonywane mechanicznie i ręcznie,

jak również nie przedstawił takiej kalkulacji choć był do tego wezwany, a nie sposób przyjąć,

37

że wszystkie będą wykonywane mechanicznie, bowiem jest to niemożliwe choćby z powodu

zakresu świadczonych usług. W rozpoznawanym przypadku, choć Odwołujący sam wskazał

w trakcie rozprawy, odwołując się do powołanego przez Zamawiającego Katalogu Norm

Pracy (str. 7 tego dokumentu - numeracja Zamawiającego), że z dokumentu tego wynika, że

normy powinny być każdorazowo przeanalizowane i przystosowane do potrzeb konkretnych

przedsiębiorstw, co w ocenie odwołującego wskazuje na indywidualność ich stosowania nie

odniósł się w żaden sposób do tego, że w stosunku do Odwołującego należałoby w jakiś

zindywidualizowany, inny od wskazanego przez Zamawiającego sposobu stosować owe

normy. W ocenie Izby również przedstawione przez Zamawiającego dowody dołączone do

pism procesowych urealniają przyjęty przez Zamawiającego sposób obliczenia

czasochłonności pracy. Przedstawione dokument wskazują bowiem na skutki niewłaściwego

przyjęcia do obliczeń czasochłonności pracy a co za tym idzie zaniedbania jakie mogą

pojawić się w trakcie realizacji usługi. Odwołujący podał w odwołaniu wskazaną przez

Zamawiającego kolejną przyczynę niewłaściwego skalkulowania ceny oferty a odnoszącą się

do niezaoferowania usunięcia zachwaszczeń oraz zebrania zanieczyszczeń

co nierozerwalnie związane jest z czasochłonności pracy. Zamawiający wskazał w piśmie

procesowym z dnia 12 kwietnia 2016 roku na stronie 5, która nie została objęta tajemnicą

przedsiębiorstwa, że wykonawca nie wykazał nigdzie w wyjaśnieniach kalkulacji pracy

usuwania odchwaszczeń oraz zbierania zanieczyszczeń, natomiast wskazał tylko na ręczne

wykonanie usługi przy użyciu mioteł czyli zamiatanie, oraz wycenił transport odpadów i koszt

ich oddania do instalacji przetwarzania odpadów. Natomiast nie skalkulował usuwania

odchwaszczeń oraz zbierania zanieczyszczeń. W tym miejscu Izba wskazuje na powołany

przez Zamawiającego dowód, przy piśmie procesowym z dnia 18 kwietnia 2016 roku

stanowiący wydruk emaila, zgodnie z treścią którego, realizacja usługi nie następowała przez

zbieranie w tym wypadku liści ale ich wydmuchiwanie na tereny zielone. Odwołujący nie

przedstawił żadnego dowodu na wykazanie tego, że w kalkulacji uwzględnił usuwanie

odchwaszczeń oraz zbieranie zanieczyszczeń w ocenie Izby sam fakt uwzględnienia kwoty

wywozu i kosztu oddania do instalacji do przetwarzania odpadów nie przesądza w ocenie

Izby o skalkulowaniu w cenie oferty tego zakresu prac objętych zamówieniem. Należy

bowiem zaznaczyć, że do wykonania tego typu prac niezbędne są różne narzędzia np.

łopaty, grabie, gracki inne, które niewątpliwie muszą zostać wkalkulowane przez wykonawcę

w cenę oferty. W ocenie Izby podnoszone przez Zamawiającego nieuwzględnienie w cenie

oferty usuwania odchwaszczeń oraz zbierania zanieczyszczeń jako przyczyna

nieskalkulowania wszystkich składników ceny, nie mogą być następnie w sposób prawidłowy

w piśmie rozszerzane przez kolejną argumentację Zamawiającego przedstawioną

stanowisko procesowym. W zakresie w jakim Zamawiający przedstawił swoje

w uzasadnieniu odrzucenia oferty winna następować argumentacja, natomiast podawanie

38

kolejnych powodów, rozszerzanie zakresu faktycznego uzasadnienia o inne, niepodane

dotychczasowo elementy nie jest działaniem właściwym i nie może być brane przez Izbę pod

uwagę. Izba wskazuje, że zgodnie z argumentacją Zamawiającego (str. 4) pisma z dnia 18

kwietnia 2016 roku oraz argumentacją z pisma z dnia 12 kwietnia 2016 roku, Zamawiający

wyliczył dla każdej z części długość krawężników, przyjmując normę 0,5 h/100mb na

podstawie ww. Katalogu Norm Pracy oraz doświadczenia. Wskazała w piśmie, że

oczyszczanie interwencyjne dla części III przewidział 444700m2 a dla części IV 299000m2 i

przy uśrednionej szerokości chodnika 1,4m i położeniu krawężnika z dwóch stron

powierzchni komunikacyjnej uzyskał do odchwaszczenia odpowiednio 635287,72mb wzdłuż

krawężnika w części III oraz 427142,86 mb wzdłuż krawężnika w części IV, co po

przeliczeniu (pismo z 18 kwietnia 2016 roku str. 4) sprowadza się do realnego wymiaru

kwotowego, który nie został uwzględniony przez Odwołującego.

W zakresie kalkulacji kosztów pracy personelu Izba uznała, że argumentacja przedstawiona

przez Odwołującego była zasadna.

Izba wskazuję, że zgodnie z ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 roku o zmianie ustawy – Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. poz. 1232) obowiązującą od dnia 19 października 2014 roku

zmianie uległ art. 90 ust. 1 ustawy. Obecnie, jeżeli cena oferty wydaje się Zamawiającemu

rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi jego wątpliwości co do

możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami lub

wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości

zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, to Zamawiający

zwraca się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w zakresie kosztów pracy, których

wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za

pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o

minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407

oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314) (zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy). Zaznaczyć tym samym

należy w tym miejscu, że wykonawca wartości wynagrodzenia jakie przyjmuje do ustalenia

ceny nie mogą być niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę. Zgodnie

z ugruntowanym w doktrynie i orzecznictwie poglądem, do obliczenia elementu

kosztotwórczego ceny całkowitej oferty wykonawca obowiązany jest przyjąć co najmniej

kwoty wynagrodzeń minimalnych (najmniej).

Zamawiający oświadczyła, ze w dokonanej ocenie oferty doliczył do stawki godzinowej

wskazanej przez Odwołującego 10% celem pokrycia kosztów urlopu, jednocześnie

Zamawiający wyjaśnił, że doliczył do godzinowej stawki jaką przewidział każdy

39

z wykonawców 10% na pokrycie urlopów. Podkreślić należy w tym miejscu, że tylko w tym

zakresie kwestionowane był przez Zamawiającego koszty pracy.

Izba wskazuje, że stawka godzinowa jaka została przewidziana przez Odwołującego

w złożonej ofercie oraz podana w piśmie procesowym Zamawiającego z 12 kwietnia 2016

roku (str. 8) wskazuje, że Odwołujący uwzględnił co najmniej minimalne wynagrodzenie za

pracę przy kalkulacji kosztów oferty. Zakładane wynagrodzenie podane w stawkach

godzinowych nie przesądza o stosunku jaki stanowi podstawę powierzenia wykonywania

danych prac danej osobie a jedynie odnosi się do przyjętego poziomu wynagrodzenia.

W przypadku pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę wynagrodzenie

skalkulowane zostało w ten sposób, że uwzględnia również okres urlopów natomiast

w przypadku umów cywilnoprawnych zawierane są one na potrzeby świadczenia danych

usług i okres urlopowy nie jest w nich w ogóle uwzględniany. Z dokumentów oferty na które

powoływał się Zamawiający wynika jednoznacznie, że niektórzy pracownicy będą zatrudniani

na podstawie umowy o pracę natomiast w stosunku do pozostałych nie zostało

to jednoznacznie przesądzone. Dlatego też w ocenie Izby, uwzględniając fakt, że stawka

godzinowa jaka została określona przez Odwołującego uwzględnia co najmniej minimalne

wynagrodzenie za pracę przy kalkulacji kosztów oferty oraz uwzględniając fakt, że przy

umowie o pracę zawieranej zgodnie z Kodeksem pracy uprawnieniem pracownika jest

wykorzystanie urlopu w odpowiednim wymiarze Izba uznała argumentację Odwołującego za

zasadną.

W zakresie kosztów stałych Odwołujący podniósł, że to jego uprawnieniem jest przyjęty

sposób dokonanego wyliczenia kosztów stałych, jednocześnie Odwołujący nie kwestionował

sposobu obliczenia kosztów ogólnych wskazywanego przez Zamawiającego. Zamawiający

w przedstawionej argumentacji zarówno w piśmie procesowym (od str. 11 pisma z dnia

12 kwietnia 2016 roku) jak i na rozprawie wyjaśnił w jaki sposób powinny być liczone koszty

ogólne. Izba podziela argumentację Zamawiającego zawartą w pismach oraz wskazuje,

że złożony przez Odwołującego dowód (a karta objęta tajemnicą przedsiębiorstwa)

potwierdza zasadność twierdzeń Zamawiającego, bowiem koszty ogólne wskazane

w wyjaśnieniach nie korelują w zupełności z kosztami ogólnymi działalności Odwołującego,

co dowodzi nierzetelności Odwołującego w obliczeniu kosztów ogólnych wskazanych

w wyjaśnieniach.

W podsumowani Izba wskazuje, że Zamawiający wykonał ciążące na nim obowiązki

tj. wezwania do złożenia wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość

zaoferowanej ceny oraz dokonał oceny tych wyjaśnień wszechstronnie. Rozpoznanie

poszczególnych wątków, które zostały opisane powyżej w uzasadnieniu wyroku wskazuje

w sposób jednoznaczny, że Odwołujący nie wykazał na etapie złożonych wyjaśnień,

40

że zaoferowana przez niego cena oferty dla części III i części IV nie jest rażąco niska,

jak również nie dowiódł tego na rozprawie, co wskazuje, że Zamawiający nie naruszył zasad

postępoania o udzielnie zamówienia publicznego.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy przez unieważnienie

postępoania w zakresie części IV mimo, że w tej części wpłynęła oferta niepodgalająca

odrzuceniu Izba uznała, że zarzut jest niezasadny. Jak wskazano w rozpoznaniu pierwszego

z zarzutów działanie Zamawiającego było prawidłowe i w sposób prawidłowy dokonał

czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Tym samy Zmawiający prawidłowo dokonał

czynności unieważnienia postępowania w części IV.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust 1 ustawy w związku z art. 7 ust. 1 przez

dokonanie wyboru oferty wykonawcy KOM-EKO S.A. w części III Izba nie stwierdzała

dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych, niż określone w SIWZ

kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności faktycznych

wskazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście ustalonych kryteriów

oceny ofert, czyli zastosowania bądź niezastosowania przez Zamawiającego ustalonych

kryteriów oceny ofert.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 92 ust 1 pkt 2 ustawy w związku z art. 93 ust. 3

ustawy przez nieprzedstawienie uzasadnienia faktycznego wskazującego na podstawy

odrzucenia oferty Odwołującego w części III i IV Izba uznała zarzut za niezasadny.

Izba wskazuje, że w treści pisma z dnia 25 marca 2016 roku Zamawiający zawarł informacje

stanowiące wskazanie podstawy prawnej jak również uzasadnienie faktyczne odnośnie

podstawy odrzucenia oferty Odwołującego w ramach części III i części IV. Izba podnosi,

że szeroka argumentacja Odwołującego przedstawiona w treści uzasadnienia odwołania

przeczy brakowi podania przez Zamawiającego uzasadnienia faktycznego podjętych decyzji,

dodatkowo Izba zaszcza, że nie przedstawił Odwołujący uzasadnienia w zakresie

podnoszonego zarzutu. Izba zaznacza, że Odwołujący na podstawie podanej przez

Zamawiającego informacji był w stanie kwestionować decyzję Zamawiającego oraz odnieść

się merytorycznie, co wynika z treści samego odwołania.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 186 ust.

6, art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu

o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 i § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca

41

2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący:

42