KIO 1068/12

Sygn. akt: KIO 1068/12

WYROK

z dnia 5 czerwca 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 maja 2012 r. przez wykonawcę BPI-

Poldham Sp. z o.o., 04-011 Warszawa, ul. Suchodolska 8/2 w postępowaniu prowadzonym

przez zamawiającego Centrum Wsparcia Teleinformatycznego Sił Zbrojnych, 00-909

Warszawa, ul. Żwirki i Wigury 9/13

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę BPI-Poldham Sp. z o.o., 04-011

Warszawa, ul. Suchodolska 8/2 i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr.

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

BPI-Poldham Sp. z o.o., 04-011 Warszawa, ul. Suchodolska 8/2 tytułem wpisu od

odwołania,

2.2 zasądza od wykonawcy BPI-Poldham Sp. z o.o., 04-011 Warszawa, ul. Suchodolska

8/2 na rzecz zamawiającego Centrum Wsparcia Teleinformatycznego Sił

Zbrojnych, 00-909 Warszawa, ul. Żwirki i Wigury 9/13 kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie:

trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z

tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt: KIO 1068/12

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez

zamawiającego – Centrum Wsparcia Teleinformatycznego Sił Zbrojnych w Warszawie na

dostawę akumulatorów stacyjnych (nr postępowania 10/PN/2012), wobec czynności oceny

ofert wykonawca BPI-Poldham Sp. z o.o. wniósł w dniu 25 maja 2012 r. odwołanie do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1068/12). Kopia odwołania została

przekazana zamawiającemu w dniu 25 maja 2012 r. O czynności zamawiającego, wnoszący

odwołanie został powiadomiony w dniu 22.05.2012r. pismem informującym o zakończeniu

postępowania, przesłanym do wykonawcy faksem.

Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w

dniu 27.04.2012 r., poz. 96205. Postępowanie prowadzone jest według procedury

obowiązującej dla zamówień nieprzekraczających kwotę określoną w rozporządzeniu

wykonawczym do ustawy dla dostaw i usług.

W odwołaniu postawione zostały zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 7 ust. 1 i 3

oraz art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, do

których naruszenia doprowadziło odrzucenie oferty odwołującego się, a także opisanie

przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Odwołujący

wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności

oceny ofert, czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności odrzucenia oferty

odwołującego się oraz nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert i odrzucenia oferty nr 1

i wykluczenia jej z postępowania, nakazanie dokonania modyfikacji treści siwz,

unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7, dokonanie wyboru oferty

najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów i żądań odwołujący podnosił, iż wybrana jako

najkorzystniejsza oferta wykonawcy EMU Sp. z o.o. Sp. k. podlegała odrzuceniu, gdyż

zawierała nieprawdziwą informację dotyczącą żądanej przez zamawiającego nazwy

producenta akumulatorów stacyjnych, w miejsce której podano nazwę typoszeregu baterii.

Powinno to prowadzić do wykluczenia wykonawcy z postępowania.

Dalej odwołujący zakwestionował sposób, w jaki zamawiający dokonał opisu przedmiotu

zamówienia przez wprowadzenie wymiarów pojedynczych akumulatorów 208x200x238 mm

(długość x szerokość x wysokość), przy pozostawieniu całkowitej dowolności wymiarów

baterii składającej się z tych akumulatorów. Odwołujący zaoferował akumulatory o

3

wymiarach odbiegających, jednak biorąc pod uwagę rzut poziomy akumulatora o lepszych

parametrach niż wymagano. Wszyscy uczestnicy, poza składającym odwołanie, zaoferowali

akumulatory o wysokości h=234 mm, niezgodne z wymaganiem zamawiającego, a pomimo

tego oferty te nie zostały odrzucone. W siwz zamawiający nie dopuścił składania ofert na

produkty „równoważne”, co doprowadziło do naruszenia art. 29 ust. 1, 2, 3 i art. 7 ustawy

Prawo zamówień publicznych. Żądanie zaoferowania akumulatorów o wskazanych

wymiarach, jako nadmierne nie powinno być kierowane do wykonawców, gdyż stanowiłoby o

nadużyciu uprzywilejowanej pozycji zamawiającego w postępowaniu, a także prowadziłoby

do naruszenia art. 5 ustawy Kodeks cywilny. W związku z powyższymi okolicznościami,

czyniącymi niemożliwym do spełnienia oczekiwanie zamawiającego, odwołujący zażądał

unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień

publicznych.

Zdaniem odwołującego, w okolicznościach dotyczących prowadzonego postępowania,

dokonana przez zamawiającego czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, w której znajdują

się informacje nieprawdziwe dotyczące określenia nazwy producenta oferowanych

akumulatorów i podlegającej z tego tytułu odrzuceniu, rażąco naruszała przepisy ustawy.

Przy prawidłowej ocenie złożonych (zgodnie z prawem) ofert, to oferta odwołującego winna

zostać wybrana jako najkorzystniejsza.

W dniu 1 czerwca 2012 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

przystąpił wykonawca – EMU Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Gdańsku.

Stanowisko Izby

W pierwszej kolejności należało wskazać, iż w przedmiotowej sprawie zastosowanie

znajdowały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych,

z uwzględnieniem zmian wprowadzonych dwoma ustawami, tj. z dnia 5 listopada 2009 r.

o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych

w sprawach cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.

o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009

r., Nr 223, poz. 1778).

W toku posiedzenia Izba nie stwierdziła, aby w odniesieniu do przedmiotowego

odwołania zachodziła którakolwiek z przesłanek do jego odrzucenia wskazanych w art. 189

ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności opisana w art. 189 ust. 2 pkt 6

ustawy. Odwołanie w części zarzutów nie mogło być uznane za skuteczne, gdyż wykraczało

poza dopuszczony przepisem art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zakres

4

zaskarżalnych czynności zamawiającego w postępowaniu o zamówienie, którego wartość

jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy

Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z art. 180 ust. 2, odwołanie można wnieść wyłącznie

wobec czynności enumeratywnie wymienionych, tj. wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia,

zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę, opisu sposobu dokonywania oceny

spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykluczenia odwołującego z postępowania i

odrzucenia oferty odwołującego. Mając na uwadze regulację ustawową, zarzuty

formułowane wobec czynności opisu przedmiotu zamówienia, nie tylko jako spóźnione, ale

także niedopuszczalne nie podlegały rozpoznaniu merytorycznemu przez Izbę. Dotyczy to

również zarzutów podnoszonych wobec czynności oceny ofert innych wykonawców, w tym

podnoszonego zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy EMU Sp. z o.o. Sp. k.

Ponieważ w odwołaniu podniesione zostały także zarzuty wobec czynności odrzucenia oferty

odwołującego, odwołanie w tym zakresie zostało skierowane do rozpoznania na rozprawie.

Izba na posiedzeniu oddaliła opozycję zgłoszoną przez odwołującego wobec

zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego wykonawcy EMU Sp. z o.o. Sp.k.

z siedzibą w Gdańsku. Izba nie przychyliła się do argumentacji zmierzającej do pozbawienia

interesu w przystąpieniu wykonawcy, którego ofertę zamawiający wskazał, jako

najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu. Niezależnie od dalszych okoliczności

mających wskazywać na złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik

postępowania, co do których Izba nie miała możliwości zajęcia stanowiska, Izba uznała, iż

wykonawca, którego oferta została wybrana ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na

korzyść zamawiającego, utrzymującego taki wynik postępowania. Pomimo pozytywnej oceny

interesu wykonawcy w zgłoszeniu przystąpienia, Izba uznała, iż wykonawca EMU Sp. z o.o.

Sp.k. nie uzyskał statusu uczestnika postępowania z uwagi na nie dochowanie terminu do

zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. Ponieważ wykonawca w terminie

trzech dni, liczonych od dnia przekazania mu przez zamawiającego wezwania do wzięcia

udziału w postępowaniu odwoławczym (28.05.2012 r.), nie wniósł zgłoszenia w jednej z form

przewidzianych w art. 185 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba uznała

zgłoszenie przystąpienia doręczone na piśmie w dniu 01.06.2012 r. za nieskuteczne.

Przekazanie faksem w terminie zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego

nie czyniło zadość formie przewidzianej w art. 185 ust. 2 ustawy, jaką jest bądź forma

pisemna bądź elektroniczna opatrzona bezpiecznym podpisem elektronicznym

weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu.

Na podstawie zebranego materiału, stanowiącego dokumentację postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego, w tym specyfikacji istotnych warunków zamówienia z

5

dnia 27.04.2012 r., oferty wykonawcy BPI POLDHAM Sp. z o.o., a także informacji o wyniku

postępowania z dnia 22.05.2012 r. Izba uznała, iż odwołanie podlegało oddaleniu.

Rozpoznany na rozprawie zarzut naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień

publicznych dotyczy czynności odrzucenia oferty odwołującego uznanej za niezgodną z

treścią specyfikacji w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, dotyczącego wymaganych

wymiarów pojedynczego ogniwa akumulatorów żelowych, jak również mającej naruszać

zasady równego traktowania wykonawców.

Przystępując do rozpoznania merytorycznego zarzutów Izba w pierwszej kolejności

zobowiązana była do ustalenia, czy wnosząc odwołanie wykonawca ma lub miał interes w

uzyskaniu zamówienia, stanowiący materialno prawną przesłankę do wniesienia odwołania

(art. 179 ust. 1 ustawy). Izba uznała, iż czynność odrzucenia oferty odwołującego w

przypadku potwierdzenia jej wadliwości, naruszała interes wykonawcy w uzyskaniu

zamówienia, gdyż w oparciu o ustalone kryterium oceny ofert (cena), oferta odwołującego

mogła być uznana za najkorzystniejszą. Stwierdzenie spełnienia tej przesłanki umożliwiało

merytoryczne rozpoznanie zarzutu.

Izba ustaliła, iż zamawiający wymagał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

dostarczenia między innymi akumulatorów żelowych o podanych wymiarach pojedynczego

ogniwa 208x200x238 mm (pkt 2 opisu przedmiotu zamówienia – załącznik nr 1 do siwz).

Konieczność ścisłego spełnienia tego parametru zamawiający potwierdził udzielając

odpowiedzi na jedno z pytań w piśmie z dnia 08.05.2012 r.

Wykonawca w pozycji 2 formularza ofertowego zaoferował akumulatory żelowe EHP

6-105, produkcji Shandong. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego o złożenie

wyjaśnień w przedmiocie spełnienia wymagań zamawiającego, wykonawca przekazał

własną ulotkę katalogową zawierającą specyfikację techniczną produktu, w tym między

innymi opis wymiarów baterii w mm: 195 (długość), 206 (szerokość), 240 (wysokość). Do

wyjaśnień załączone zostało również oświadczenie producenta, w którym stwierdzono

zgodność danych technicznych baterii EHP6-105 z ulotką katalogową BPI-Podham Sp. z

o.o.

Ponieważ odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu, który podważałby

prawidłowość ustaleń dotyczących wymiarów oferowanej baterii, Izba nie miała podstaw do

kwestionowania czynności zamawiającego, znajdującej oparcie w dokumentach

przedłożonych przez wykonawcę w ramach wyjaśnienia treści oferty. Nie było spornym

pomiędzy stronami, iż wymiary baterii zaoferowanych w pozycji 2 formularza ofertowego ,

oznaczonych znakiem towarowym EHP6-105, były niezgodne z opisem przedmiotu

zamówienia. Podnoszona na rozprawie okoliczność, dotycząca braku określenia w opisie

przedmiotu zamówienia rozmiarów stojaków do baterii, w ocenie Izby nie pozbawiała

znaczenia postanowień siwz dotyczących wymiarów baterii, które nie odnosiły się do całego

6

zestawu, lecz do pojedynczego ogniwa. Zamawiający w toku badania ofert zobowiązany był

do przestrzegania postanowień specyfikacji i w razie stwierdzenia niezgodności

merytorycznej treści oferty z siwz zachodziła podstawa do odrzucenia oferty na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Izba na obecnym etapie postępowania, jak również mając na

uwadze ograniczony zakres zaskarżalności czynności zamawiającego podejmowanych w

postępowaniu prowadzonym w procedurze obowiązującej dla zamówień o wartości nie

przekraczającej kwot wskazanych w przepisach wykonawczych do ustawy, nie odniosła się

do opisu przedmiotu zamówienia. Rozstrzygając w przedmiocie czynności odrzucenia oferty

odwołującego Izba uznała, iż zamawiający ocenił ofertę odwołującego kierując się

wymaganiami dotyczącymi wymiarów baterii opisanymi w siwz, zasadnie przyjmując, iż

oferta była niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Izba nie mogła

dokonać rozstrzygnąć o prawidłowości czynność oceny ofert pozostałych wykonawców pod

kątem zgodności oferowanych urządzeń z wymaganiami zamawiającego, gdyż odwołanie w

tym zakresie było niedopuszczalne na podstawie art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192

ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów

postępowania odwoławczego kwotę wpisu uiszczoną przez odwołującego, jak również

uzasadnione koszty zamawiającego obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika, wykazane

rachunkiem złożonym przed zamknięciem rozprawy wraz z wnioskiem o ich zasądzenie od

odwołującego.

Przewodniczący: ………………………………

7