KIO 1056/12

Sygn. akt: KIO 1056/12

WYROK

z dnia 6 czerwca 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania z dnia 25

maja 2012 r. wniesionego przez wykonawcę PMD Sp. z o.o. z siedzibą w Piekarach

Śląskich, ul. Ogrodowa 1, 41-940 Piekary Śląskie w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego Jastrzębska Spółka Węglowa SA z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju

Zakład Logistyki Materiałowej, ul. Towarowa 1, 44-330 Jastrzębie-Zdrój

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę PMD Sp. z o.o. z siedzibą w Piekarach

Śląskich, ul. Ogrodowa 1, 41-940 Piekary Śląskie

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00

gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę

PMD Sp. z o.o. z siedzibą w Piekarach Śląskich, ul. Ogrodowa 1, 41-940

Piekary Śląskie, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;

2) dokonać wpłaty kwoty 3 747 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy) przez odwołującego PMD Sp. z o.o. z siedzibą w Piekarach Śląskich, ul.

Ogrodowa 1, 41-940 Piekary Śląskie na rzecz zamawiającego Jastrzębska

Spółka Węglowa SA Zakład Logistyki Materiałowej, ul. Towarowa 1, 44-330

Jastrzębie-Zdrój stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu

kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty dojazdu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228, z

2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484 i Nr 234, poz. 1386) na niniejszy

wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.

Przewodniczący:

………………………………

2

Sygn. akt: KIO 1056/12

Zamawiający Jastrzębska Spółka Węglowa SA Zakład Logistyki Materiałowej z siedzibą

w Jastrzębiu-Zdroju, ulica: Towarowa 1, 44-330 Jastrzębie-Zdrój wszczął postępowanie w

trybie przetargu nieograniczonego na dostawy dla kopalń JSW SA zawiesi do rur wg rys.

SU-01505 ocynkowane w łącznej ilości 3 300 szt. z terminem realizacji od daty zawarcia

umowy do dnia 31.12.2012 r.

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr

182, poz. 1228, z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484 i Nr 234, poz.

1386) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej 31.01.2012 r. pod nrem 2012/S 20-032721.

Zamawiający zawiadomił 15 maja 2012 r. o:

1) unieważnieniu postępowania – art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp;

2) odrzuceniu oferty wykonawcy PMD sp. z o.o. z siedzibą w Piekarach Śląskich, ul.

Ogrodowa 1, 41-940 Piekary Śląskie, gdyż treść oferty nie odpowiada treści

specyfikacji – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Wykonawca PMD sp. z o.o. z siedzibą w Piekarach Śląskich, ul. Ogrodowa 1, 41-940

Piekary Śląskie, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 25.05.2012 r. do Prezesa KIO

odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności zamawiającego polegających na:

1) odrzuceniu oferty odwołującego;

2) unieważnieniu postępowania;

3) prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:

1) art. 7 ust. 1 Pzp;

2) art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp;

3) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp

3

– przez niezastosowanie przez zamawiającego trybu wyjaśnienia nieprawidłowości

oferty odwołującego bądź

– przez niepoprawienie omyłki w treści oferty odwołującego jako innej omyłki polegającej

na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej

istotnych zmian w treści oferty i nieuprawnione odrzucenie oferty odwołującego.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i o:

1) nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu

przedmiotowego postępowania o zamówienie publiczne;

2) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności ponownej oceny ofert i wyboru

oferty złożonej przez PMD Sp. z o.o.;

3) zasądzenia od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym

kosztów ewentualnego zastępstwa procesowego fachowego pełnomocnika.

Argumentacja odwołującego

Pismem z 15 maja 2012 r., przesłanego drogą faksową, zamawiający poinformował

odwołującego o odrzuceniu jego oferty i unieważnieniu przedmiotowego postępowania.

Odwołujący wskazuje, że w ten sposób został naruszony jego interes prawny, bowiem gdyby

zamawiający postępował zgodnie z ustaloną przez siebie w specyfikacji procedurą przetargu

oraz zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych,

to odwołujący uzyskałby do wykonania przedmiotowe zamówienie, co wynika z treści pisma

zamawiającego z 15 maja 2012 r. oraz porównania złożonych ofert.

Zamawiający wymagał – w pkt 2.4. Specyfikacji technicznej, załącznika nr 1 do

specyfikacji – złożenia wraz z ofertą dołączenia do oferty dokumentu gwarancji

określającego warunki i okres gwarancji wynoszący co najmniej 24 miesiące od daty

zamontowania przedmiotu zamówienia w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych.

Odwołujący złożył wraz z ofertą dokument gwarancji, w którego treści znalazło się

oświadczenie, że na zakupiony towar udzielana jest 24-miesięczna gwarancja liczona od

daty zakupu.

Zamawiający w toku postępowania, w trybie przewidzianym w art. 26 ust. 3 Pzp, wezwał

niektórych wykonawców, w tym odwołującego, o uzupełnienie oferty w zakresie dokumentu

gwarancji, w odpowiedzi odwołujący przesłał zamawiającemu dokument gwarancji, z którego

treści wynika jednoznacznie, że udziela on 24-miesięcznej gwarancji liczonej od daty

zamontowania przedmiotu zamówienia. Co istotne zamawiający dokonując pierwszego

rozstrzygnięcia postępowania w piśmie z 23 marca 2012 r. poinformował odwołującego o

wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty nr 2 wykonawcy TRAPOL 2 Sp. z o.o., nie znajdując

4

wówczas podstaw do odrzucenia oferty odwołującego, którego oferta podlegała badaniu i

otrzymała punktację plasującą ją na 2 pozycji.

Wobec postawionych zarzutów naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1, art. 87

ust. 2 pkt 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odwołujący wskazuje, co następuje:

Określona w treści dokumentu gwarancji data, od której powinno liczyć się bieg terminu

gwarancji, powinna zostać potraktowana przez zamawiającego jako omyłka w ofercie w

kontekście przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp – jako inna omyłka polegająca na niezgodności

oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w

treści oferty i konsekwencji zamawiający powinien poprawić ofertę odwołującego.

1. Zgodnie ze stanowiskiem wyrażanym w orzecznictwie (np. wyrok KIO z 2 września

2011 r., sygn. akt: KIO 1818/11) zanim zamawiający podejmie decyzję o odrzuceniu oferty

jako niezgodnej z treścią specyfikacji, zobowiązany jest wszechstronnie zbadać ofertę

bacząc, by wyjaśnić w trybie opisanym w art. 87 ust. 1 Pzp stwierdzone nieprawidłowości i

dokonać poprawy omyłek zgodnie z unormowaniem wyrażonym w art. 87 ust. 2 pkt 1-3 Pzp.

Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego do ustalenia, że treść oferty nie

odpowiada treści specyfikacji, a w konsekwencji odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 2 Pzp.

Jak podkreśla w swoim orzeczeniu Izba, wbrew literalnemu brzmieniu art. 87 ust. 1 Pzp,

skorzystanie z procedury opisanej w tym przepisie stanowi obowiązek zamawiającego, jeśli

stwierdzone nieścisłości mają skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art.

89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Inne rozumienie komentowanego przepisu stałoby w sprzeczności z

zasadą wskazaną w art. 7 ust. 1 Pzp i prowadzić by mogło do udzielenia zamówienia

wykonawcy, którego oferta nie jest najkorzystniejsza. W świetle przywołanego stanowiska

Izby, fakt nieskorzystania przez zamawiającego z możliwości wyjaśnienia nieprawidłowości

oferty odwołującego w trybie przewidzianym w art. 87 Pzp, stanowi naruszenie tych

przepisów i w konsekwencji czyni odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 2 Pzp – wobec braku wykazania i zaistnienia przesłanek jego zastosowania –

sprzecznym z przepisami prawa.

2. W toku przedmiotowego postępowania zamawiający wezwał wykonawców, w tym

m.in. odwołującego, do uzupełnienia treści oferty w zakresie dokumentu gwarancji na

podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. W odpowiedzi odwołujący przesłał zamawiającemu dokument

gwarancji, z którego treści wynika jednoznacznie, że odwołujący udziela 24-miesięcznej

gwarancji liczonej od daty zamontowania przedmiotu zamówienia.

Fakt uzupełnienia oferty przez odwołującego stwierdził zamawiający w protokole

postępowania tj. piśmie z 7 marca 2012 r.

5

Zdaniem odwołującego fakt uzupełnienia oferty, zgodnie z żądaniem zamawiającego,

powinien zostać uznany przez zamawiającego, jako wystarczający do stwierdzenia braku

przesłanek odrzucenia oferty odwołującego. Zamawiający, działając wcześniej w trybie art.

26 ust. 3 Pzp (a więc wzywając do uzupełnienia, a nie do wyjaśnienia treści oferty), w

momencie dokonywania czynności ponownej oceny i badania ofert (w wykonaniu

postanowień wyroku KIO z 12 kwietnia 2012 r., sygn. akt: KIO 630/12) posiadał

wystarczającą wiedzę, że odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu określone

przez zamawiającego. Słuszność takiego stanowiska potwierdza wyrok KIO z 1 czerwca

2011, Sygn. akt: KIO 1064/11, zgodnie z którym to nie podstawa prawna wezwania do

wyjaśnień decyduje o prawidłowości złożenia wyjaśnień. Nawet, jeżeli podstawa prawna

wezwania do wyjaśnień jest nieprawidłowa to wykonawca, który zastosował się do

wystosowanego wezwania, nie może ponosić negatywnych konsekwencji działania w dobrej

wierze zgodnie z zaleceniami zamawiającego.

3. W świetle definicji oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych, utrwalonej w

orzecznictwie i piśmiennictwie z zakresu zamówień publicznych, zamawiający nie mógł

omyłki w ofercie odwołującego zakwalifikować jako oczywistej omyłki pisarskiej bądź

rachunkowej. Jednak zamawiający powinien stwierdzić, że odwołujący w swojej ofercie

popełnił „inną omyłkę’’, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Omyłka dokonana przez odwołującego w dołączonym do oferty dokumencie gwarancji

miała taki charakter, że zamawiający mógł dokonać jej poprawienia przez wpisanie do oferty

odwołującego terminu rozpoczęcia biegu gwarancji określonego jako „data zamontowania”

zamiast wskazanej omyłkowo „daty zakupu”. Stanowisko takie znajduje oparcie zarówno w

treści samej specyfikacji jak i w aktualnym orzecznictwie. Zamawiający w załączniku nr 6 do

specyfikacji pn. „Ogólne Warunki Umów” w pkt 9.4 stwierdza, że termin obowiązywania

gwarancji jest określony w ofercie dostawcy, umowie, o.w.u. (ogólne warunki umów),

specyfikacji lub innych wymogach odbiorcy, a także w dokumencie gwarancji. W przypadku

rozbieżności pomiędzy wskazanymi powyżej dokumentami w zakresie terminu gwarancji,

obowiązującym pozostaje termin najkorzystniejszy dla odbiorcy.

Załącznik nr 5 do specyfikacji pn. „Wzór umowy dostawy” nie zawiera postanowień

regulujących kwestię gwarancji w sposób odmienny od o.w.u. Odwołujący podpisując i

składając z ofertą formularz ofertowy – zgodnie ze wzorem sporządzonym przez

zamawiającego – złożył oświadczenie, że zapoznał się ze specyfikacją i uznaje się za

związanego zawartymi tam postanowieniami, do których nie wnosi zastrzeżeń oraz, że

zapoznał się ze wzorem umowy (załącznik nr 5 do specyfikacji) oraz stosowanymi przez

zamawiającego Ogólnymi Warunkami Umów (załącznik nr 6 do specyfikacji) i wyraził

6

bezwzględną ich akceptację, a także zobowiązał się przy wykonaniu zamówienia do ich

bezwzględnego stosowania.

Celem każdego wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu jest zawarcie umowy z

zamawiającym (udzielenie zamówienia) i dlatego przygotowuje on i składa ofertę zgodną ze

specyfikacją. Zatem skoro wola złożenia takiej oferty została jednoznacznie zadeklarowana

przez odwołującego i jednocześnie mając na uwadze, że regulacje o.w.u. są wiążące

zarówno dla zamawiającego jak i wykonawców, to zamawiający zobowiązany był wyjaśnić

omawianą niezgodność w trybie art. 87 Pzp. W ocenie odwołującego stanowisko takie jest

tym bardziej uzasadnione, że niezgodność oferty odwołującego z treścią specyfikacji w

zakresie daty, od której należy liczyć bieg okresu gwarancji (okres gwarancji określił

odwołujący na 24 miesiące, zgodnie z wymogami specyfikacji), jest jedyną niezgodnością w

treści oferty z treścią specyfikacji.

U zamawiającego powinny zrodzić się wątpliwości co do rzeczywistych intencji

wykonawcy i wystąpić w tym zakresie o wyjaśnienie treści oferty bądź opierając się na

posiadanych już informacjach (pismo i dokument gwarancji przesłane przez odwołującego w

związku z wezwaniem do uzupełnienia oferty na podstawie art. 26. ust. 3 Pzp) dokonać

samodzielnie tj. bez udziału odwołującego, poprawienia treści oferty.

Za trafnością takiego poglądu przemawia również aktualne orzecznictwo np.

przywoływany już wyrok KIO z 2 września 2011 r., sygn. akt: KIO 1818/11.

4. Zdaniem odwołującego poprawienie przez zamawiającego omyłki zgodnie z art. 87

ust. 2 pkt 3 Pzp w ofercie odwołującego nie generowałoby istotnej zmiany treści jego oferty.

Okres gwarancji jest niewątpliwie ważnym, lecz jednym z wielu elementów zobowiązania

odwołującego, na które składa się także m.in. wynagrodzenie, terminy dostaw, zakres

przedmiotowy dostawy (zamówienia), warunki techniczne przedmiotu dostawy (DTR).

Wszystkie z powołanych elementów stanowią treść oświadczenia woli odwołującego tj.

ofertę.

Zatem dla oceny istotności zmiany oferty w stosunku do jej pierwotnego brzmienia mogą

mieć znaczenie czynniki takie jak zakres zmiany w stosunku do całości oferty. Zakres zmiany

w przypadku oferty odwołującego, w odniesieniu do jej całokształtu, obejmuje jej niewielki

wycinek.

Za trafnością takiego stanowiska przemawia również interpretacja art. 87 ust 2 pkt 3

Pzp. W przepisie tym ustawodawca posłużył się nieostrym pojęciem „omyłki niepowodującej

istotnych zmian w treści oferty” tworząc normę o charakterze ocennym. Jak wskazuje Izba

(wyrok KIO z 1 czerwca 2011 roku, sygn. akt: KIO 1064/11) odniesienie tego artykułu do

konkretnego przypadku polega jednak na obiektywizacji tj. ustaleniu, czy z punktu widzenia

celu danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – wyboru oferty

7

najkorzystniejszej w rozumieniu art. 81 ust. 1 Pzp – zaspokajającej merytoryczne

oczekiwania i potrzeby zamawiającego, jest doniosłe faktycznie lub prawnie.

Wobec dokonanego przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu opisu

przedmiotu zamówienia, obejmującego duże przedsięwzięcie – dostawę wielu zawiesi o

znaczącej wartości, postulowane przez odwołującego poprawienie niezgodności jego oferty

ze specyfikacją jest mało istotne zarówno w aspekcie przedmiotowym (znaczenia dla

prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia), a zwłaszcza kosztowym.

Powyższe stanowisko odwołującego znajduje potwierdzenie w uzasadnieniu do ustawy

z dnia 4 września 2008 roku o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz

niektórych innych ustaw, wprowadzającą zmiany do ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –

Prawo zamówień publicznych m.in. w zakresie poprawiania omyłek polegających na

niezgodności ofert ze specyfikacją.

Z tego uzasadnienia wynika, że intencją ustawodawcy w tym zakresie był ogólny zamiar

dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych, które zawierają

różnego rodzaju niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do zniekształcenia woli

wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty.

5. Odwołujący wskazuje, że skoro w świetle powyższych uwag zamawiający niezasadnie

dokonał odrzucenia oferty odwołującego to naruszył tym samym zasadę równego

traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp. Gdyby

zamawiający w sposób prawidłowy ocenił treść dokumentów złożonych przez odwołującego,

to oferta odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Uwzględnienie

odwołania mogłoby w konsekwencji doprowadzić do wyboru odwołującego w

przedmiotowym zamówieniu, co ewidentnie uzasadnia interes prawny PMD Sp. z o.o. do

wniesienia tego środka ochrony prawnej.

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 25.05.2012 r. (art. 180

ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 25.05.2012

r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji

postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.

8

W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to

jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości

poniesienia szkody przez odwołującego.

Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z

oryginałem.

Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w

ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 i art. 89 ust. 1

pkt 2 Pzp – przez zaniechanie poprawienia omyłki w treści oferty odwołującego jako innej

omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją, niepowodującej istotnych zmian w

treści oferty i wynikającej z tego zaniechania nieuprawnionego odrzucenia oferty

odwołującego – nie zasługuje na uwzględnienie.

Skład orzekający Izby stwierdza, że w tym samym postępowaniu o udzielenie

zamówienia w innym postępowaniu odwoławczym [sygn. akt KIO 630/12] obecny odwołujący

zarzucił zamawiającemu, że drugi wykonawca [wykonawca Trapol 2 Sp. z o.o.] zaoferował

24-miesięczny okres gwarancji, ale liczony od dnia dostarczenia do zamawiającego

przedmiotu zamówienia, a nie od daty zamontowania tego przedmiotu, jak wymagał tego

zamawiający w pkt 2.4 specyfikacji technicznej. Zatem odwołujący w poprzednim

postępowaniu odwoławczym kwestionował, że dokument gwarancji nie potwierdza warunków

gwarancji przewidzianych w specyfikacji, gdyż bieg gwarancji rozpoczyna się już od chwili

dostarczenia przedmiotu zamówienia, a nie od chwili jego zamontowania. Podobnie uznała

to Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 12 kwietnia 2012 r. wskazując, cyt. „Zasadnym jest

także zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia

oferty złożonej przez wykonawcę Trapol 2 Sp. z o.o. […]. Wykonawca Trapol 2 Sp. z o.o.

załączył do oferty dokument gwarancyjny nr 1/02/2012, w którym podał, że udziela 24

miesięcznej gwarancji liczonej od dnia dostarczenia do JSW SA oraz podpisania

kompletności protokołu dostawy. […]. Dostarczenie przedmiotu zamówienia i jego

protokolarny odbiór nie oznacza, że przedmiot będzie tego samego dnia zamontowany,

tymczasem okres gwarancji zaproponowany przez [wykonawcę] Trapol 2 Sp. z o.o. będzie

biegł już od dnia dostarczenia. Na niezgodność tą zwrócił uwagę sam zamawiający, który 5

kwietnia 2012 roku (po wniesieniu odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej),

9

wezwał wykonawcę Trapol 2 sp. z o.o. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do

uzupełnienia dokumentu gwarancji w sposób zgodny z wymaganiami zamawiającego. […].

[…] Izba wskazuje, że w przypadku zaoferowania gwarancji niezgodnej z oczekiwaniami

zamawiającego, brak podstaw do wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do

uzupełniania oferty przez złożenie dokumentu gwarancyjnego określającego oczekiwany

przez zamawiającego okres gwarancji. Dokument gwarancji nie jest ani dokumentem ani

oświadczeniem, mieszczącym się w katalogu dokumentów i oświadczeń, o których mowa w

art. 25 ust. 1 Pzp tj. potwierdzającym spełnienie podmiotowych warunków udziału w

postępowaniu czy potwierdzającym spełnienie przez oferowany przedmiot zamówienia

wymagań określonych przez zamawiającego. Dokument gwarancji stanowi bowiem treść

oferty, a ta nie może być przedmiotem uzupełniania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Izba

wielokrotnie podkreślała w orzecznictwie, że przepis art. 26 ust. 3 Pzp jako wyjątek od

zasady należy stosować ściśle. Zaoferowanie okresu gwarancji niezgodnego z wymaganiami

zamawiającego, nie podlega konwalidacji w trybie art. 26 ust. 3 Pzp i skutkuje koniecznością

odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp”.

Skład orzekający Izby wskazuje, że w związku z tak wskazaną istotnością samego

dokumentu i stwierdzenia w nim znaczenia terminu rozpoczęcia biegu gwarancji nie można

stwierdzić, że niezgodne z wymogiem specyfikacji wyznaczenie terminu rozpoczęcia biegu

gwarancji może zostać poprawione zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Przepis ten stanowi,

że zamawiający poprawia w ofercie omyłki polegające na niezgodności oferty ze

specyfikacją, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. W rozpoznawanej sprawie

odwołujący wpisał do oferty, że udziela 24-miesięcznej gwarancji od daty zakupu. Jest to w

zasadzie identyczne stwierdzenie do informacji zawartej w ofercie drugiego wykonawcy

Trapol 2 sp. z o.o., która to oferta podlegała odrzuceniu m.in. z tego powodu.

Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, że z tego względu zamawiający miał

obowiązek odrzucić ofertę odwołującego i nie mógł wszcząć procedury uzupełnienia oferty,

zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp, ani procedury poprawy omyłki, zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3

Pzp. W związku z tym zamawiający miał obowiązek odrzucić ofertę odwołującego, zgodnie z

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wszczęcie procedury wyjaśnienia treści oferty odwołującego

prowadziłoby tylko do przedłużenia postępowania, a ze względu na konieczność odrzucenia

tej oferty, jej wyjaśnianie byłoby bezprzedmiotowe.

W związku z powyższym skład orzekający Izby stwierdza, że zarzut naruszenia art. 87

ust. 2 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez zaniechanie poprawienia omyłki w treści oferty

odwołującego i nieuprawnionego odrzucenia oferty odwołującego – nie zasługuje na

uwzględnienie.

10

W ocenie składu orzekającego Izby zarzut bezpodstawnego unieważnienia

postępowania – nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z przytoczonym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 12 kwietnia 2012 r.

sygn. akt KIO 630/12 zamawiający miał obowiązek odrzucić ofertę wykonawcy Trapol 2 sp. z

o.o. Ze względu na podobne błędy w ofercie odwołującego zamawiający ma obowiązek

odrzucić ofertę odwołującego. W rozpoznawanym postępowaniu były złożone tylko dwie

oferty i obie zamawiający musi odrzucić, co powoduje spełnienie przesłanki do

unieważnienia postępowania unormowanej w art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, gdyż w postępowaniu

nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.

W związku z powyższym zarzut bezpodstawnego unieważnienia postępowania – nie

zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp – przez

prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców – nie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp – zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców nie zasługuje na uwzględnienie, jako zbyt ogólny i nie dowiedziony

przez odwołującego.

Od dnia wejścia w życie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych, które nastąpiło 2 marca 2004 r. nie obowiązuje przepis art. 79 ust. 1 ustawy z

dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (ostatnie miejsce publikacji Dz. U. z

2002 r. Nr 72, poz. 664, Nr 113, poz. 984 i Nr 197, poz. 1661 oraz z 2003 r. Nr 2, poz. 16, Nr

130, poz. 1188 i Nr 165, poz. 1591). Przepis ten brzmiał: »Dostawcom lub wykonawcom,

których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego

określonych w ustawie zasad udzielania zamówień, przysługują środki odwoławcze

przewidziane w niniejszym rozdziale«. Pod rządami tej ustawy odwołujący [i protestujący]

mieli obowiązek wskazać naruszenie którejś z zasad udzielania zamówień. Jednak wobec

obecnie obowiązującego art. 179 ust. 1 Pzp o brzmieniu »Środki ochrony prawnej określone

w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu

podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub

może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej

ustawy«, odwołujący nie musi wykazywać naruszenia zasad zamówień publicznych, aby

odwołanie podlegało rozpoznaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą. W związku z powyższym

zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez

odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

11

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty związane z

dojazdem na wyznaczoną rozprawę i wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w

kwocie 3 747,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

………………………………

12