WYROK

KIO 1054/12

Krajowa Izba Odwoławcza · 5 czerwca 2012

Pobierz PDF

Data orzeczenia: 5 czerwca 2012
Sąd / organ: Krajowa Izba Odwoławcza
Skład orzekający: Ryszard Tetzlaffprzewodniczący, Paweł Nowosielskiprotokolant
Zamawiający: „ISTRA” Sp. z o.o.
Hasła tematyczne: Specyfikacja istotnych warunków zamówieniaNiezgodna z ustawą prawo zamówień publicznych lub innymi przepisamiWyjaśnienia oświadczeń lub dokumentówWykluczenie wykonawcy
Podstawa prawna: art. 189 ust. 1 ; art. 24 ust. 2 pkt 4 ; art. 26 ust. 4 ; art. 89 ust. 1 pkt 2

Sentencja

Sygn. akt KIO 1054/12

WYROK

z dnia 05 czerwca 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 05 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 maja 2012 r. przez

wykonawcę Aldesa Nowa Energia Sp. z o.o., ul. Dekreta 24, 30-703 Kraków

w postępowaniu prowadzonym przez „ISTRA” Sp. z o.o., Paproć 111, 64-300 Nowy

Tomyśl

przy udziale wykonawcy Piotra Całusa prowadzącego działalność gospodarczą pod

nazwą Usługi Ogólnobudowlane - Wielobranżowe Piotr Całus, Borują Nowa 74, 64-300

Nowy Tomyśl zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.

akt: KIO 1054/12 po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Aldesa Nowa Energia Sp. z o.o.,

ul. Dekreta 24, 30-703 Kraków i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Aldesa Nowa Energia Sp. z o.o., ul. Dekreta 24, 30-703 Kraków tytułem wpisu od

odwołania;

2.2. nakazuje dokonać wpłaty kwoty 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złote

zero groszy) przez wykonawcę Aldesa Nowa Energia Sp. z o.o., ul. Dekreta 24,

30-703 Kraków na rzecz „ISTRA” Sp. z o.o., Paproć 111, 64-300 Nowy Tomyśl

stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu kosztów wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, ze zmianami), na niniejszy

wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący:

……………………….

Sygn. akt KIO 1054/12

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu

nieograniczonego pn.: elektrowni na wykonanie zadania inwestycyjnego "Budowa

wiatrowych w miejscowości Paproć " (numer sprawy Prz-01/12) zostało wszczęte przez

„ISTRA” Sp. z o.o., Paproć 111, 64-300 Nowy Tomyśl zwany dalej: „Zamawiającym”,

ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za

numerem 2012/S 63-101879 z dnia 30.03.2011 r.

W dniu 14.05.2012 r. (faxem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty

najkorzystniejszej firmy: Piotr Całus prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą

Usługi Ogólnobudowlane - Wielobranżowe Piotr Całus, Borują Nowa 74, 64-300 Nowy

Tomyśl zwany dalej: „Usługi Ogólnobudowlane - Wielobranżowe Piotr Całus” albo

„Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła firma Aldesa Nowa

Energia Sp. z o.o., ul. Dekreta 24, 30-703 Kraków zwana dalej: „Aldesa Nowa Energia Sp.

z o.o.” albo „Odwołującym”.

W dniu 24.05.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło na podstawie

art. 189 ust. 1 i nast. Pzp odwołanie Aldesa Nowa Energia Sp. z o.o. na ww. czynność. Kopia

odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 24.05.2012 r. (faxem). Odwołujący zarzucił

Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Usługi Ogólnobudowlane -

Wielobranżowe Piotr Całus postępowania,

2) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ww.,

3) ewentualnie, gdyby zarzut wskazany w pkt 2 powyżej się nie został uwzględniony,

naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Usługi Ogólnobudowlane -

Wielobranżowe Piotr Całus do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków

udziału w postępowaniu,

4) art. 26 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Usługi Ogólnobudowlane -

Wielobranżowe Piotr Całus do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów

potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu. Odwołujący wnosił

o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:

a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b) powtórzenia czynności

badania i oceny ofert, c) wykluczenia Usługi Ogólnobudowlane - Wielobranżowe Piotr Całus

z postępowania oraz odrzucenia jego oferty oraz d) dokonania wyboru oferty Odwołującego

jako najkorzystniej.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, określonymi

w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ" wymagał od

wykonawcy, aby wykazał, iż: „5.2. pkt 2) ... wykonał, w okresie ostatnich pięciu lat przed

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym

okresie, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył-na terytorium państw

Unii Europejskiej:

a. kompleksowe prace (roboty budowlane), w ramach jednej lub nie więcej niż dwóch

umów, związane z budową: obiektu budowlanego, budynku, budowli lub obiektu

liniowego, których definicja zawarta jest w Art. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku -

Prawo budowlane t.j. z 2010r. (Dz. U. Nr 243, poz. 1623, z póżn. zm., dalej jako

„Prawo budowlane") o łącznej wartości tych robót nie mniejszej niż 20.000.000,00

(dwadzieścia milionów) PLN brutto, a zarazem

b. kompleksowe prace (roboty budowlane), w ramach jednej umowy w zakresie

wykonania robót żelbetowych fundamentowych (fundamentów zbrojonych)

o minimalnej ilości 500 m 3 zajmujących powierzchnią minimum 500 m 2 , a zarazem

c. kompleksowe prace (roboty budowlane), w ramach jednej umowy w zakresie

wykonania robót drogowych o minimalnej ilości nie mniejszej niż 6000 m 2 dróg,

d. kompleksowe prace (roboty budowlane), w ramach jednej umowy w których zakres

wchodziło wykonanie linii energetycznych SN 15 kV oraz wybudowanie rozdzielni SN

z opomiarowaniem i telemechaniką, a łączna wartość tych robót była nie mniejsza niż

1.000.000,00 (jeden milion złotych) PLN brutto.

- roboty budowlane, o których mowa w art. 5.2. pkt 2) ppkt. a) mogą być wykonane

w ramach jednej lub dwóch osobnych umów, z takim zastrzeżeniem iż wartość, pojedynczej

umowy nie może być mniejsza niż 5.000.000,00 (pięć milionów) PLN brutto a ich łączna

wartość nie może być mniejsza niż 20.000.000,00 (dwadzieścia milinów) PLN brutto.

- roboty budowlane, o których mowa w art. 5.2. pkt 2) ppkt. b), c), d) mogą być wykonane

w ramach jednej, dwóch lub trzech osobnych umów, z takim zastrzeżeniem iż każdy zakres

robót dotyczący odpowiednio ppkt. b), ppkt. c), ppkt. d) musi być wykonany w ramach jednej

umowy. Roboty, o których mowa w art. 5.2. pkt 2) ppkt. b), c), d) mogą być wykonane

w ramach robót (umowy/umów) o których mowa w art. 5.2. pkt 2) ppkt. a)."

Odwołujący stwierdził, że zgodnie z zacytowanym wyżej wymaganiem

Zamawiającego z ppkt a) wykonawcy mieli wykazać się realizacją kompleksowych prac

(robót budowlanych) związanych z budową obiektu budowlanego, budynku, budowli lub

obiektu liniowego, przy czym roboty te mogły być wykonane w ramach jednej lub dwóch

osobnych umów. Treść warunku wskazuje zatem, iż Zamawiający wymagał wykonania

kompleksowych robót budowlanych związanych z budową jednego obiektu budowlanego

(budynku, budowli lub obiektu liniowego), przy czym dopuścił, by realizacja kompleksowych

prac jednego obiektu odbywała się w ramach nie więcej niż dwóch umów. Kierując się

zasadami gramatyki języka polskiego nie sposób jest przyjąć odmiennego znaczenia dla

przedmiotowego wymagania. Dodatkowo Zamawiający wymagał, by wartość pojedynczej

umowy była nie niższa niż 5.000.000 zł brutto, a łączna wartość robót nie niższa niż

20.000.000 zł brutto. Z kolei, zgodnie z wymaganiem z ppkt b) Zamawiający wymagał, by

w ramach jednej umowy wykonawcy wykonali kompleksowe prace (roboty budowlane)

w zakresie wykonania robót żelbetowych fundamentowych (fundamentów zbrojonych)

o minimalnej ilości 500 m 3 zajmujących powierzchnię minimum 500 m 2 . Na potwierdzenie

spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu Usługi Ogólnobudowlane - Wielobranżowe

Piotr Całus złożył wykaz robót budowlanych wraz z referencjami. W wykazie robót wykazał

realizację dwóch odrębnych inwestycji:

1. budowę hali produkcyjnej z budową nawierzchni utwardzonych, dla której - zgodnie

z oświadczeniem Usługi Ogólnobudowlane - Wielobranżowe Piotr Całus - wartość wynosiła

12.485.500 zł, a objętość i powierzchnia robót żelbetowych fundamentowych (fundamentów

zbrojonych) wynosiła odpowiednio 850m 3 i 3480m 2 ,

2. budowę obiektu hotelarsko - gastronomicznego wraz z budową dróg i parkingów, dla

której - zgodnie z oświadczeniem Usługi Ogólnobudowlane - Wielobranżowe Piotr Całus P.

Całus - wartość wynosiła 12.755.000 zł, a objętość i powierzchnia robót żelbetowych

fundamentowych (fundamentów zbrojonych) wynosiła odpowiednio 1300m 3 i 6000m 2 ,

Mając na uwadze powyższe Odwołujący podnosił, iż Usługi Ogólnobudowlane -

Wielobranżowe Piotr Całus nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu

opisanego w pkt 5.1 pkt 2 ppkt a) SIWZ przedstawił bowiem realizację dwóch odrębnych

inwestycji, a nie kompleksowych prac budowlanych związanych z budową jednego obiektu

budowlanego (budynku, budowli lub obiektu liniowego), a jednocześnie żadna z tych

inwestycji odrębnie nie spełnia wymagania dotyczącego wartości prac budowanych, zgodnie

z którym łącznia wartość robót nie może być mniejsza niż 20.000.000 zł brutto. Tym samym

nie wykazał spełniania wskazanego warunku udziału w postępowaniu.

Odwołujący podnosił również, iż na potwierdzenie, że opisane w wykazie roboty

zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone zostały

złożone dwa dokumenty, których treść nie potwierdza, iż wskazane w wykazie inwestycje

odpowiadały wymogowi, o którym mowa w ww. ppkt a i b co do ich zakresu (przedmiotu).

Z referencji wystawionej przez Centrum Hotelarsko - Gastronomiczne (pkt. 2 wykazu robót)

wynika, iż Usługi Ogólnobudowlane - Wielobranżowe Piotr Całus wykonał prace budowlane

związane z budową obiektu hotelarsko - gastronomicznego, a w zakres prac wchodziło

wykonanie ram konstrukcji żelbetowych, dróg dojazdowych oraz parkingów. Wykonania

robót polegających na budowie ram konstrukcyjnych, dróg dojazdowych i parkingów nie

można uznać za wykonanie kompleksowych robót budowlanych związanych z budową

obiektu budowlanego. Odwołujący wskazuje, że wg słownika języka polskiego pojęcie:

„kompleksowy" oznacza „obejmujący całość elementów lub zagadnień, a nie tylko ich

fragment". W odniesieniu do przedmiotowego wymagania oznacza to realizację całości robót

niezbędnych do wykonania obiektu budowlanego tak, aby mógł pełnić przeznaczoną mu

funkcję użytkową. Za „kompleksowe roboty budowlane" nie może być natomiast uznane

wykonanie jedynie niektórych elementów (prac) z całego zakresu robót koniecznych do

uznania, że obiekt budowlany został zrealizowany. Tym samym, inwestycja wskazana w pkt

2 wykazu nie spełnia wymogu „kompleksowości" wskazanego w pkt 5.2 pkt 2 ppkt a SIWZ,

a Usługi Ogólnobudowlane - Wielobranżowe Piotr Całus nie wykazał spełniania warunku

udziału w Postępowaniu. Ponadto, z referencji wystawionej przez Spółkę Engcon Poland

(pkt 1 wykazu robót) wynika, iż firma ta zleciła Usługi Ogólnobudowlane - Wielobranżowe

Piotr Całus wykonanie zamierzenia inwestycyjnego składającego się z dwóch części:

1. kompleksowej realizacji obiektu składającego się z hali oraz wiaty wraz z infrastrukturą

instalacyjno-techniczną, a w zakres prac wchodziło wykonanie stóp żelbetowych, ław

żelbetowych oraz słupów żelbetowych o łącznej ilości 850m 3 oraz powierzchni 3.480m 2

a także wykonanie instalacji elektrycznej,

2. wykonanie nawierzchni utwardzonych, w skład których wchodziły drogi dojazdowe

wewnętrzne, place manewrowe ruchu ciężkiego, parkingi wraz z infrastrukturą instalacyjno -

techniczną i budowlami małej architektury.

Z referencji tej wynika również, iż prace konstrukcyjno - budowlane i instalacyjne,

zostały wykonane z należytą starannością. Mając na uwadze treść referencji Odwołujący

zauważył, iż według oświadczenia wystawcy tego dokumentu, prace obejmowały wykonanie

stóp żelbetowych, ław żelbetowych oraz słupów żelbetowych o łącznej ilości 850m 3 .

Natomiast, zgodnie z wymaganiem Zamawiającego wskazanym w pkt 5.2. pkt 2 ppkt b)

SIWZ, wykonawcy mieli wykazać się realizacją kompleksowych robót budowlanych

w ramach jednej umowy w zakresie wykonania robót żelbetowych fundamentowych

(fundamentów zbrojonych) o minimalnej ilości 500 m 3 . Odwołujący podnosił, iż wskazana

w referencji ilość 850 3 dotyczy łącznie stóp żelbetowych, ław żelbetowych oraz słupów

żelbetowych, przy czym część z tych robót, tj. słupy żelbetowe nie stanowi robót

żelbetowych fundamentowych (fundamentów zbrojonych). W związku z powyższym istnieje

co najmniej wątpliwość, czy treść referencji nie jest sprzeczna z opisem prac zawartym

w wykazie robót, a w konsekwencji czy Usługi Ogólnobudowlane - Wielobranżowe Piotr

Całus spełnia wskazany warunek udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazuje, iż wobec

wątpliwości nie dającej się rozstrzygnąć na podstawie treści złożonych z ofertą dokumentów,

Zamawiający powinien wezwać Usługi Ogólnobudowlane - Wielobranżowe Piotr Całus do

uzupełnienia alternatywnie wykazu robót wraz z referencjami albo samej referencji,

ewentualnie wątpliwość ta powinna zostać wyjaśniona w trybie art. 26 ust. 4 Pzp.

Odwołujący podnosił również, iż dokument referencji powinien potwierdzać, że roboty

zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Jak

jednak wyżej wskazano, z treści referencji wystawionej przez Spółkę Engcon Poland wynika

potwierdzenie wykonania tylko prac konstrukcyjno - budowlanych i instalacyjnych,

a w pozostałym zakresie dokument potwierdza jedynie, iż określone roboty zostały zlecone

do wykonania. Dokument nie wskazuje, czy zostały one ukończone. Roboty, które nie

zostały ukończone prawidłowo, nie mogą potwierdzać spełniania warunków udziału

w postępowaniu. Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego, roboty wskazane w pkt 1

wykazu nie powinny być brane pod uwagę przy badaniu i ocenie ww. oferty. Podniesione

przez Odwołującego okoliczności świadczą o tym, że Zamawiający w sposób nierzetelny

dokonał badania i oceny dokumentów złożonych przez Usługi Ogólnobudowlane -

Wielobranżowe Piotr Całus. Konieczne jest więc podkreślenie, że Zamawiający ma

obowiązek starannego zbadania, czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu,

bowiem brak staranności w tym zakresie naraża go na naruszenie art. 7 ust. 3 Pzp,

tj. udzielnie zamówienia wykonawcy, który nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy.

Ponadto Zamawiający jest związany ustalonymi przez siebie zasadami prowadzenia

postępowania, w tym opisem sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału

w postępowaniu. Zamawiający nie może dokonywać oceny spełniania tych warunków

w sposób dowolny i oderwany od ich treści. Nieścisłości i wątpliwości wynikające

z dokumentów przedłożonych przez wykonawcę obciążają tego wykonawcę, a zamawiający

nie może interpretować ich na jego korzyść. Przywołał wyrok z dnia 13.08.2010 r., sygn. akt:

KIO 1616/10.

Zasadniczo, w sytuacji, gdy dokumenty złożone wraz z ofertą nie potwierdzają

spełniania warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający powinien wezwać wykonawcę

do ich złożenia w wyznaczonym terminie, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Jednakże

w okolicznościach niniejszego Postępowania, wobec tego, iż oferta Usługi Ogólnobudowlane

- Wielobranżowe Piotr Całus podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp

Zamawiający nie ma podstaw do uruchomienia procedury określonej w art. 26 ust. 3 Pzp,

albowiem zgodnie z treścią tego przepisu nie wzywa się do złożenia dokumentów

potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli pomimo ich złożenia

oferta podlega odrzuceniu. W konsekwencji Zamawiający winien wykluczyć Usługi

Ogólnobudowlane - Wielobranżowe Piotr Całus z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2

pkt 4 Pzp.

Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, określonymi SIWZ wymagał on od

wykonawcy, aby wykazał, iż: „5.2. pkt 4) (...) będzie dysponował na czas realizacji

zamówienia, co najmniej:

a. Kierownikiem budowy (...)

b. Kierownikiem robót, specjalność drogowa (...)

c. Kierownikiem robót, specjalność instalacyjna w zakresie sieci, instalacji i urządzeń

elektrycznych i elektroenergetycznych (...)"

Dla każdej z wymienionych osób, Zamawiający określił szczegółowe wymagania jakie

musi ona spełniać. Jak wynika z wymagania, Zamawiający żądał, by wykonawcy wykazali

się dysponowaniem trzema osobami dedykowanymi do funkcji odpowiednio kierownika

budowy, kierownika robót w specjalności drogowej oraz kierowania robót w specjalności

instalacyjnej. Na potwierdzenie spełniania ww. wymagania, Usługi Ogólnobudowlane -

Wielobranżowe Piotr Całus przedstawił w ofercie wykaz osób, zgodnie z którym funkcję

kierownika budowy oraz kierownika robót w specjalności drogowej pełnić ma ta sama osoba,

tj. pan Tomasz Gostyński. Oznacza to, że Usługi Ogólnobudowlane - Wielobranżowe Piotr

Całus nie wykazał, iż dysponuje osobami wymaganymi przez Zamawiającego, a tym samym

nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu opisany w pkt 5.2 pkt 4) SIWZ.

W zakresie zastosowania procedury wezwania Usługi Ogólnobudowlane - Wielobranżowe

Piotr Całus do złożenia wykazu osób w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, aktualne są wcześniej

wskazane argumenty w odwołaniu.

Zgodnie z pkt 16.6 tiret czwarte SIWZ Zamawiający wymagał, by do oferty został

dołączony projekt harmonogramu rzeczowo - finansowego. Jednocześnie zgodnie z pkt 2.6

ppkt 9) SIWZ: „Wykonawca zobowiązany jest do złożenia harmonogramu rzeczowo -

finansowego (dalej, jako „Harmonogram") ze szczególnym zaznaczeniem robót zanikających

oraz etapów technologicznie zamkniętych podlegających odbiorowi częściowemu oraz

częściowemu fakturowaniu." Natomiast pkt 8.4 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 4

do SIWZ określa zasady płatności (częściowego fakturowania). Wymagania powyższe

powinny być uwzględnione w treści projektu harmonogramu rzeczowo - finansowego

składanego wraz z ofertą. Do swojej oferty Usługi Ogólnobudowlane - Wielobranżowe Piotr

Całus załączył dokument zawierający zestawienie obejmujące zakres oraz wartość robót

wraz z założeniami czasu ich realizacji. Harmonogram ten nie zawiera jednak żadnych

informacji dotyczących rozliczania (częściowego finansowania) inwestycji, tym samym

dokument ten nie spełnia wymagania dotyczącego wskazania etapów podlegających

częściowemu fakturowaniu. Gdyby jednak nawet uznać, że kwoty wskazane w dokumencie

jako wartości poszczególnych robót stanowią odpowiedź na wymaganie dotyczące

zaznaczenia etapów podlegających częściowemu fakturowaniu, to Odwołujący podnosi, iż

tak określone etapy są niezgodne z zasadami płatności (fakturowania) ustalonymi przez

Zamawiającego w pkt 8.4 wzoru umowy stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ. Niezależnie

zatem od znaczenia jakie przypisać można kwotom wskazanym w przedmiotowym

dokumencie, dokument ten nie odpowiada wymaganiom SIWZ, co stanowi wadę o której

mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Jednocześnie harmonogram rzeczowo - finansowy nie jest

dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, tym samym nie podlega on uzupełnieniu

w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. W związku z powyższym oferta Usługi Ogólnobudowlane -

Wielobranżowe Piotr Całus powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, a zaniechanie odrzucenia stanowi naruszenie ustawy mające wpływ

na wynik postępowania.

Z ostrożności procesowej, gdyby zarzut przedstawiony powyżej nie został

uwzględniony, Odwołujący podnosi, iż wobec wad i nieścisłości wynikających z treści

wykazu robót w powiązaniu z treścią referencji oraz z wykazu osób, Zamawiający miał

obowiązek wezwać P. Całus do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie

warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Wskazuje na wyroku KIO

z dnia 8.12.2010 r., sygn. akt KIO 2547/10, wyrok z dnia 27.01.2009 r., sygn. akt KIO/UZP

27/09, wyroku z dnia 19.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 5/09. Odwołujący wskazuje także, iż

zaniechanie zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp jest naruszeniem przepisów ustawy, które może

mieć wpływ na wynik postępowania.

Zamawiający w dniu 24.05.2012 r. wezwał (emailem) wraz kopią odwołania, w trybie

art. 185 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.

z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”, uczestników postępowania

przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 28.05.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający przekazał

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego Usługi

Ogólnobudowlane - Wielobranżowe Piotr Całus. Kopia zgłoszenia została przekazana

Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Odwołujący zarzucił, iż złożone referencje nie

potwierdzają spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia. Zamawiający wymagał,

abym na potwierdzenie warunku przedstawił dokumenty z których będzie wynikało, iż

Przystępujący wykonał jedną lub co najwyżej dwie roboty budowlane w pełnym zakresie ich

wykonania. Zamawiający wymagał aby łączna wartość tych robót była nie mniejsza niż

20.000.000,00 zł brutto, a jednocześnie zastrzegł aby żadna z pojedynczych wartości tych

robót nie była niższa niż 5.000.000,00 zł brutto. Na potwierdzenie warunku Przystępujący

przedstawił dwie referencje: pierwsza na wartość 12.485.500.00 zł. oraz druga na wartość

12.755.000,00 zł. Przystępujący stwierdził, że dokumenty te otrzymał, po zakończeniu

kompleksowego wykonania robót budowlanych obiektów o których mowa w referencjach.

Fakt ten, w jego ocenie te dokumenty potwierdzają w pełni. Jeśli Inwestor wystawia

referencje, do czego nie jest zobowiązany żadnym prawem, to jest zadowolony z jego pracy

i uznaje, iż roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo

ukończone. Słowa te nie zawsze muszą znaleźć się w liście polecającym. W jego ocenie,

jeżeli Inwestor poleca firmę innym Zleceniodawcom oraz z przyjemnością informuje, iż firma

wykonała zlecone prace, jednocześnie podkreśla efektywną współpracę wskazując jako

solidnego i odpowiedzialnego partnera to w pełni oddaje fakt, iż roboty były wykonane

zgodnie z jego oczekiwaniami. Jednocześnie podkreślił, iż w jego ocenie zapis dotyczący

spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia był jednoznaczny i w tak szerokim

zakresie opisany, iż nie mógł budzić wątpliwości. Skoro Zamawiający wymagał

kompleksowego wykonania robót budowlanych to w żaden sposób nie mógł wymagać, aby

umowa kompleksowego wykonania, jako generalny wykonawca była podzielona w zakresie

wykonania jednej inwestycji na kilka umów. Świadczy o tym również fakt, iż Zamawiający

dopuścił aby prace, o których mowa w ppkt. a., b., c, poniżej były wykonane w ramach umów

co do których postawiono warunek w zakresie ich wartości.

W jego ocenie Zamawiający, takim zapisem dopuścił do wzięcia udziału

w postępowaniu zarówno podmioty, które wykonały zamówienia których łączna wartość

wykonania robót w ramach jednej umowy przekracza wartość 20.000.000,00 zł, jak

i podmioty, które wykonały dwie roboty budowlane z których każda przekracza wartość

5.000.000,00 a łączna ich wartość jest nie mniejsza niż 20.000.000,00 zł. Jest to w jego

ocenie uczciwie, w stosunku do małych i średnich przedsiębiorstw postawiony warunek,

który nie ogranicza tym przedsiębiorstwom dostępu do zamówienia. W przypadku bardziej

rygorystycznie postawionego warunku w tym zakresie Przystępującemu pozostałaby rola

podwykonawcy choć pomimo tego, iż nie jestem dużym przedsiębiorstwem posiadał

wymagane uprawnienia, wiedzę i doświadczenie, potencjał zarówno ekonomiczny, jak

i finansowy, techniczny i osobowy do wykonania tego zamówienia. Na etapie przygotowania

ofert Wykonawcy ubiegający się o to zamówienie składali mi oferty o podwykonawstwo.

Odmówił ze względu na fakt, iż jest to szansa na wykonanie dużego kontraktu, z którego

realizacją jest w stanie sobie poradzie. Codziennie przegląda ogłoszenia o przetargach

i z ubolewaniem stwierdza, iż stawiane w nich warunki udziału preferują duże

przedsiębiorstwa pozostawiając Przystępującemu w udziale tylko role podwykonawcy, co nie

zawsze takim przedsiębiorstwom jak moje wychodzi na dobre. Zamawiający wymagał abym

przestawił referencje na potwierdzenie faktu, iż wykonałem w ramach jednej, dwóch lub

trzech osobnych umów:

a. kompleksowe prace (roboty budowlane) w zakresie wykonania robót żelbetowych

fundamentowych (fundamentów zbrojonych) o minimalnej ilości 500 m³ zajmujących

powierzchnię minimum 500 m², a zarazem

b. kompleksowe prace (roboty budowlane) w zakresie wykonania robót drogowych

o minimalnej ilości nie mniejszej niż 6000 m² dróg.

c. kompleksowe prace (roboty budowlane), w których zakres wchodziło wykonanie linii

energetycznych SN 15 kV oraz wybudowanie rozdzielni SN z opomiarowaniem

i telemechaniką, a łączna wartość tych robót była nie mniejsza niż 1.000.000,00 (jeden

milion złotych) PLN brutto.

Jednocześnie Zamawiający dopuścił, aby roboty te były wykonywane w ramach tej

samej umowy. Odwołujący zarzucił, iż przedstawione referencje nie potwierdzają wykonania

robót żelbetowych fundamentowych (fundamentów zbrojonych) o minimalnej, wymaganej

przez Zamawiającego ilości 500 m 3 zajmujących powierzchnię minimum 500 m². Referencje

Przystępujący otrzymał od osób, które zleciły roboty budowlane, a treść tych dokumentów

była redagowana przez te osoby bez jego udziału, zaznaczył, iż były one pisane nie pod

wymagania jakiegokolwiek przetargu, więc ich teść może w pełni nie oddawać zapisów

specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu. Biorę udział w wielu

przetargach prowadzonych przez Urzędy Miast, Gmin, jak i innych Zamawiających i nigdy,

nikt nie wymagał aby referencje oddawały, co do treści ich zapisów aż tak dokładne

dookreślenia wykonanych robót pod konkretne zamówienie. Wymóg taki prowadziłby do

tego, iż musiałbym prosić Inwestorów o wystawianie za każdym razem nowego dokumentu

z dookreślonym przedmiotem wykonania robót budów lanych pod potrzeby danego

przetargu. W jego ocenie referencje należy odczytywać w powiązaniu z Wykazem robót

budowlanych, który w postępowaniu stanowił załącznik nr 6. W dokumencie tym

jednoznacznie Przystępujący oświadczył, iż spełnia warunek posiadania wiedzy

i doświadczenia a na potwierdzenie tego załączyłem wymagane referencje.

Po zapoznaniu się z odwołaniem, chcąc rozwiać wszelkie wątpliwości Odwołującego,

w dniu 25.05.2012 r. poprosił inwestorów, którzy wystawili załączone do dokumentacji

przetargowej referencje o doprecyzowanie zakresu wykonach robót budowlanych

w odniesieniu do postawionych zarzutów. Na potwierdzenie, iż złożone oświadczenie,

o spełnianiu warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, złożone w formie: oświadczenia

zgodnie z art. 22 ust. 1 Pzp oraz Wykazu robót budowlanych jest zgodne z prawdą załączył

uzupełnienia z dnia 25.05.2012 r. dotyczące referencji załączonych do oferty. Jak wynika

z załączonych do oferty referencji oraz co potwierdzają uzupełniania do tych dokumentów,

spełniał warunek posiadania wiedzy i doświadczenia wymagany przez Zamawiającego.

Odwołujący zarzucił, iż Przystępujący nie potwierdził dysponowania odpowiednią

ilością osób zdolnych do wykonania zamówienia, tj. nie wykazał iż na czas realizacji będę

dysponował trzema osobami. Zamawiający wymagał, abym na czas realizacji zamówienia

dysponował osobami posiadającymi, wymagane przez Zamawiającego uprawnienia do

pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie na stanowisku:

• Kierownika budowy, osoba ta ma posiadać uprawnienia budowlane bez ograniczeń do

pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w specjalności konstrukcyjno -

budowlanej do kierowania robotami budowlanymi,

• Kierownika robót, specjalność drogowa, osoba ta, musi posiadać uprawnienia budowlane

w ograniczonym zakresie do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie -

specjalność drogowa do kierowania robotami budowlanymi,

• Kierownika robót, specjalność instalacyjna w zakresie sieci, instalacji i urządzeń

elektrycznych i elektroenergetycznych, osoba ta, musi posiadać uprawnienia budowlane bez

ograniczeń do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie o specjalności

instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych

w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych do kierowania

robotami budowlanymi.

W jego ofercie złożono wykaz, który zawiera listę dwóch osób, a osoby te, czego nie

kwestionuje Odwołujący posiadają wymagane przez Zamawiającego uprawnienia.

W żadnym z zapisów SIWZ, Zamawiający nie wymagał, aby miały to być trzy inne osoby.

Warunkiem było aby osoby te posiadały wymagane uprawnienia oraz były członkiem Polskiej

Izby Inżynierów Budownictwa co jest jednoznaczne z posiadaniem wymaganego

ubezpieczenia OC. Prawo budowlane, nie zabrania łączenia funkcji Kierownika budowy

z funkcją Kierownika robót. Warunkiem pełnienia tych funkcji jest posiadanie wymaganych

uprawnień budowlanych. Pan Tomasz Gostyński posiada, czego nie kwestionuje Odwołujący

wymagane uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji kierowniczych w budownictwie

zarówno w branży konstrukcyjno - budowlanej bez ograniczeń, jak i w branży drogowej

w ograniczonym zakresie. Ponieważ takie uprawnienia stanowią wymóg Zamawiającego, to

bezspornym jest fakt. iż spełniam warunek dysponowania odpowiednim zasobem osobowym

do realizacji zamówienia w : postępowaniu. Zatrudnienie dodatkowej osoby jest niezasadne

ze względów ekonomicznych, ponieważ zwiększy wartość mojej oferty.

Odwołujący zarzucił także, iż załączony do oferty projekt Haromonogram jest mało

szczegółowy oraz nie zgodny z zasadami płatności. Zamawiający na etapie składania ofert

wymagał złożenia harmonogramu rzeczowo-finansowego - projekt (art. 6.16 SIWZ),

natomiast przed podpisaniem umowy żąda złożenia harmonogramu rzeczowo - finansowego

ze szczególnym zaznaczeniem robót zanikających oraz etapów technologicznie zamkniętych

podlegających odbiorowi częściowemu oraz częściowemu fakturowaniu (art. 2.6 pkt 9)

SIWZ). W jego ocenie jest to słuszne i logiczne. Na etapie składania ofert wykonawcy nie

znają terminu podpisania umowy i nie są w stanie dokładnie określić np. terminu wypłaty

zaliczki z uwagi na fakt, iż procedura uzyskania zabezpieczenia zwrotu zaliczki zabiera

pewien czas, który podyktowany jest formalnościami w banku. Wykonawcy muszą również

wziąć pod uwagę ewentualne złożenie odwołania, które przesunie termin podpisania umowy

o czas niezbędny na wydanie wyroku przez KIO.

Jednocześnie zaznaczył, iż wykonawca nie jest zobowiązany do żądania wypłaty

zaliczki, lub mając środki finansowe na rozpoczęcie prac przesunie ten termin. Mając

zagwarantowane w umowie, iż po wniesieniu gwarancji zabezpieczenia zwrotu zaliczki

otrzyma ją od Zamawiającego, chcąc ograniczyć koszty jej obsługi przesunie termin jej

wypłaty do czasu kiedy będzie ona mu potrzebna. Wykonawca w projekcie haromonogramu

deklaruje wykonanie robót w terminie oraz ceny wykonania tych robót, ale samo wzięcie

zaliczki jest jego wolą a nie obowiązkiem. Zaliczka ma pomóc w realizacji zamówienia a nie

warunkować jego wykonanie. Składając ofertę wykonawca zobowiązuje się do wykonania

zamówienia w terminie. Świadom jest swoich możliwości i na podstawie tych możliwości

określa cenę oferty oraz terminy wykonania robót. W załączonym do oferty projekcie

harmonogramu, Przystępujący określił wymagane przez Zamawiającego terminy

zakończenia „celi kluczowych”, jak i termin zakończenia całości prac przy realizacji

zamówienia. Podał też wartości wynikające z tych celi oraz jednoznacznie, w dniach określił

w jakim terminie prace te zostaną wykonane. Uszczegółowienie tego haromonogramu

nastąpi po powiadomieniu o terminie podpisania umowy, zgodnie z wymaganiami

Zamawiającego. W jego ocenie przedstawiony w ofercie projekt harmonogramu jest zgodny

z postanowieniami SIWZ, w pełni spójny z formularzem ofertowych, jak i pozwala w sposób

oczywisty określić, czy zasady płatności zawarte w projekcie umowy o roboty budowlane.

W dniu 01.06.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec

wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,

odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie w całości odwołania. Kopia została

przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu. Zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, środki

ochrony prawnej określone w Pzp, przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, jak

również innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz

poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.

Z uwagi na fakt, iż Odwołujący powątpiewa w zasadność swojego zarzutu co do ułomności,

złożonego przez Usługi Ogólnobudowlane - Wielobranżowe Piotr Całus projektu

harmonogramu rzeczowo-finansowego oraz z naciskiem, przy każdym z postawionych

zarzutów dąży do powtórzenia czynności badania i oceny ofert należy wysnuć wniosek, iż

Odwołujący dąży do unieważnienia postępowania. Jednocześnie składając odwołanie, przy

tak sformułowanych zarzutach Odwołujący dąży wprost do odrzucenia własnej oferty, co

jednoznacznie wyklucza jego interes prawny w uzyskaniu niniejszego zamówienia w tym

postępowaniu. Świadczą o tym następujące fakty: 1) Odwołujący zna swoją ofertę i z całą

stanowczością należy stwierdzić że wie, iż jego projekt harmonogramu rzeczowo -

finansowego, przy tak wnikliwej ocenie jakiej wymaga Odwołujący nie zostanie pozytywnie

oceniony przez Zamawiającego.

• projekt harmonogramu rzeczowo - finansowego załączony do oferty Odwołującego jest

dokumentem wielojęzycznym, nie jest sporządzony w języku polskim oraz brak jest jego

tłumaczenia co wprost świadczy o tym, iż jest niezgodny z art. 4.14. SIWZ. (art. 4.14. SIWZ)

„Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest w języku polskim. Jeżeli

Wykonawca załącza do oferty dokumenty w innym języku niż język polski zobowiązany jest

do załączenia tłumaczenia tego dokumentu na język polski. Tłumaczenie ma uwzględniać-

wszystkie elementy dokumentu przedstawionego w języku obcym (pieczecie, podpisy, loga

itp.)".

• w poz. 12 projektu harmonogramu rzeczowo - finansowego załączonego do oferty

Odwołującego, określił płatność jako „100% prac elektrycznych i prac ziemnych, drogi

dojazdowe, platformy i drogi na terenie budowy". Płatność ta, jak i żadna z pozostałych nie

obejmuje swoim zakresem płatności za wybudowanie fundamentów turbin wiatrowych.

Zamawiający, jasno określił, iż płatność określona jako 3 transza obejmować

będzie „wykonanie: drogi dojazdowej, placów manewrowych i zjazdu z drogi gminnej,

wybudowaniu linii elektroenergetycznej SN 15 kV w pasie drogi wojewódzkiej, wybudowanie

sieci elektroenergetycznej SN 15 kV do zasilania elektrowni wiatrowej o mocy 5000 kW,

wybudowanie fundamentów turbin wiatrowych". Słowa: „platforma" jak i sformułowania:

„prace ziemne" w żaden sposób nie można wprost odnieść do fundamentu pod turbiny

wiatrowe. Przy tak wnikliwej ocenie, jakiej wymaga Odwołujący można uznać jedynie, iż

chodzi o place manewrowe w rozumieniu jako platformy pod ustawienie dźwigów

niezbędnych do montażu elementów turbin wiatrowych.

• Zapewne można by było w tym miejscu zastanowić się też, czy Odwołujący w ogóle

uwzględnił w kalkulacji ceny, płatność za fundamenty pod turbiny wiatrowe, co za tym idzie,

czy przedmiot zamówienia zostanie wykonany zgodnie z jego opisem zawartym

w dokumentacji przetargowej lub czy cena nie jest zbyt niska z uwagi na fakt, iż nie obejmuje

pełnego zakresu wymaganych przy realizacji zamówienia prac.

2) Przy uwzględnieniu, przez KIO odwołania, w zakresie niezgodności projektu

harmonogramu rzeczowo - finansowego Przystępującego z zapisami SIWZ oraz mając na

uwadze argumenty z ppkt. 1) dotyczące projektu rzeczowo-finansowego Odwołującego,

należało będzie odrzucić zarówno ofertę Przystępującego, jak i Odwołującego.

3) Mając na uwadze powyższe, za najkorzystniejszą ofertę Zamawiający będzie musiał

uznać ofertę sklasyfikowaną na trzecim miejscu tj. ofertę spółki ALSTAL GRUPA

BUDOWLANA Sp. z o.o. Sp. k., której to cena oferty znacznie przekracza wysokość środków

finansowych jakie Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia, wartość ta jest

wyższa o 3.736.308,42 PLN brutto od wysokości środków, jakie Zamawiający przeznaczył

na sfinansowanie przedmiotu zamówienia. Mając na uwadze argumenty z ppkt. 1 i ppkt. 2

przy uwzględnieniu ppkt. 3, tj. prawdopodobieństwa unieważnienia postępowania na

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, Odwołujący z dużym prawdopodobieństwem może

domniemać, iż postępowanie zostanie unieważnione, a to pozwoli mu mieć szanse na

uzyskanie tego zamówienia w ponownie prowadzonym postępowaniu. Przywołał

postanowienie KIO z dnia 03.12.2009 r., sygn. akt: 1549/09, jak i orzeczenia o sygn. akt: KIO

1038/11 oraz KIO 1060/11.

Zamawiający jednoznacznie oświadczył, iż ocena projektu harmonogramu rzeczowo-

finansowego złożonego w ofercie Odwołującego, jaką przedstawił Zamawiający powyżej jest

dokonana na podstawie, żądań postawionych przez Odwołującego w tym zakresie.

Zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko, iż dokonał oceny złożonych ofert z należytą

starannością oraz na podstawie warunków, które ustanowił w SIWZ. W ocenie

Zamawiającego wszystkie cztery oferty, złożone w postępowaniu zawierają projekty

harmonogramów rzeczowo - finansowych spełniające minimalne wymagania, co do tego

dokumentu. Żądanie odrzucenia, którejkolwiek oferty na podstawie założonych projektów

harmonogramów rzeczowo - finansowych, w ocenie Zamawiającego jest niezasadne.

Interpretacja zapisów art. 5.2. pkt. 2) SIWZ jest własną interpretacją Odwołującego

i na dodatek stworzoną na potrzeby odwołania. Na etapie składania ofert żaden

z wykonawców nie miał wątpliwości co do tych zapisów, żaden z wykonawców nie zadał

żadnego pytania w tym zakresie. Jak wynika z tego faktu były one zrozumiałe dla

wszystkich. W ocenie Zamawiającego, opis wymagań Zamawiającego, jakie stawia on

Wykonawcom w celu potwierdzenia posiadania wiedzy i doświadczenia jest tak

szczegółowo opisany, iż nie może budzić wątpliwości. Zamawiający wymagał aby

wykonawcy wykazali się zrealizowaniem, jednej roboty budowlanej o wartości umowy nie

mniejszej niż 20.000.000,00 PLN brutto lub dwóch robót budowlanych, których łączna

wartość jest nie mniejsza od 20.000.000,00 PLN brutto, z takim zastrzeżeniem, iż wartość

pojedynczej umowy dla tych robót budowlanych nie może być mniejsza niż 5.000.000,00

PLN brutto.

Warunek ten Przystępujący spełnił, poprzez wykazanie dwóch robót budowlanych,

które wykonało. Wartość wykonanych robót: 1) 12.485.500,00 zł oraz 2) 12.755.000,00 zł.

Wartości te są wpisane w „Wykazie robót budowlanych (...)" potwierdzającym doświadczenie

wykonawcy - załącznik nr 6, w kolumnie „Wartość kompleksowych prac (robót budowlanych),

jak i w załączonych referencjach”.

Zamawiający wymagał jednocześnie, aby wykonawcy wykazali się zrealizowaniem

w ramach jednej umowy, co do zakresu podanego rozdzielnie w lit. a), b), c) poniżej, nie

wyłączając możliwości, iż roboty te mogą być wykonane w ramach tej samej umowy, jednej,

dwóch czy trzech osobnych umów, jednocześnie Zmawiający w żadnym zapisie nie

wykluczył, iż roboty te nie mogą wchodzić w zakres robót, które wykaże wykonawca na

potwierdzenie posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie, o którym mowa w art. 5.2. pkt

2) lit. a.:

a) kompleksowe prace (roboty budowlane), w ramach jednej umowy w zakresie wykonania

robót żelbetowych fundamentowych (fundamentów zbrojonych) o minimalnej ilości 500 m 3

zajmujących powierzchnię minimum 500 m 2 ,

b) kompleksowe prace (roboty budowlane), w ramach jednej umowy w zakresie wykonania

robót drogowych o minimalnej ilości nie mniejszej niż 6000 m² dróg,

c) kompleksowe prace (roboty budowlane), w ramach jednej umowy w których zakres

wchodziło wykonanie linii energetycznych SN 15 kV oraz wybudowanie rozdzielni SN

z opomiarowaniem i telemechaniką, a łączna wartość tych robót była nie mniejsza niż

1.000.000,00 (jeden milion złotych) PLN brutto.

Odwołujący nie kwestionuje poprawności wykazania spełniania przez Przystępujący

warunku posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonanych robót w zakresie

opisanym lit. b) i c). Zarzut dotyczy braku potwierdzenia, posiadania wiedzy i doświadczenia

w zakresie robót żelbetowych fundamentowych (fundamentów zbrojonych). Przystępujący

wykazał w Wykazie robót budowlanych (...) - załącznik nr 6, iż wykonał:

• w ramach jednej umowy, przy budowie hali produkcyjnej wraz z budową nawierzchni

utwardzonych, kompleksowe prace (roboty budowlane) w zakresie robót żelbetowych

fundamentowych (fundamentów zbrojonych): 850 m 3 fundamentów zbrojonych których

powierzchnia stanowi 3480 m 2 oraz

• w ramach jednej umowy, przy budowie obiektu hotelarsko - gastronomicznego wraz

z budową dróg i parkingów, kompleksowe prace (roboty budowlane) w zakresie robót

żelbetowych fundamentowych (fundamentów zbrojonych): 1300 m 3 fundamentów

zbrojonych, których powierzchnia stanowi 6000 m 2 .

W ocenie Zamawiającego fakt ten potwierdzają również załączone referencje. Zarzut

Odwołującego, w tym zakresie dotyczy również braku w załączonych do oferty

Przystępującego referencjach słowa „kompleksowe" czy też zwrotu „z zasadami sztuki

budowlanej i prawidłowo ukończone". Słowa te jak i konkretne zwroty, w ocenie

Zamawiającego nie muszą się znaleźć w referencjach aby potwierdzić, iż prace były

wykonane kompleksowo czy też wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej

i prawidłowo ukończone. Dokument, referencje należy odczytywać w ścisłym powiązaniu

z Wykazem robót budowlanych (...) załącznik nr 6, potwierdzającym doświadczenie

wykonawcy, jak i w całości co do niesionej przez ten dokument treści. Referencje nie są

dokumentem o ustalonej formie oraz nigdzie nie unormowanym zakresie co do ich treści.

Potwierdzeniem tego jest § 1 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 226 poz. 1817),

w którym to łącznie, ujęto zarówno wykaz robót budowlanych (...) jak i dokument

potwierdzający, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej

i prawidłowo ukończone. Jednoznacznie potwierdza to, iż dokumenty te muszą być

odczytywane łącznie i muszą się uzupełniać, a nie każdy z osobna potwierdzać ten sam

warunek posiadania wiedzy i doświadczenia. Wykaz robót budowlanych (...), jest formą

oświadczenia, składanego przez wykonawcę, który biorąc udział w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego musi sobie zdawać sprawę z odpowiedzialności karnej

z tytułu podania nieprawdy, określonej w art. 273 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks

karny (Dz. U. Nr 88, poz. 533, z późn. zm.) (zwaną dalej: „kk") - przestępstwo przeciwko

wiarygodności dokumentów oraz art. 297 kk - przestępstwo przeciwko obrotowi

gospodarczemu, co bezpośrednio może wywołać skutek prawny z zastosowaniem art. 303

i 305 kk.

Odwołujący zarzucił, iż Przystępujący nie wykazał się dysponowaniem, co najmniej

trzema osobami dedykowanymi do funkcji kierownika budowy, kierownika robót

w specjalności drogowej oraz kierownika robót w specjalności instalacyjnej. W SIWZ nie ma

zapisu, który by świadczył o zasadności tego zarzutu. Zamawiający wymagał osób, w nie

określonej ilości posiadających wymagane dla tych stanowisk uprawnienia budowlane.

Zamawiający, co prawda nie zapisał, iż zezwala na łączenie tych stanowisk ale i też nie

wykluczył takiej możliwości. Ustawa z dnia 7 lipca 1994 roku - Prawo budowlane t.j. z 2010r.

(Dz. U. Nr 243, poz. 1623, z późn. zm., dalej jako „Prawo budowlane") nie zabrania łączenia

funkcji Kierownika budowy z Kierownikiem robót w którejkolwiek specjalności. Warunkiem

pełnienia, którekolwiek z samodzielnych funkcji kierowniczych w budownictwie jest

posiadanie wymaganych uprawnień budowlanych oraz bycie członkiem Polskiej Izby

Inżynierów Budownictwa. Mając na uwadze fakt, iż Odwołujący nie kwestionuje uprawnień

Pana Tomasz Gostyńskiego do pełnienia funkcji Kierownika budowy jak i Kierownika robót

w specjalności drogowej a jednocześnie bezpodstawnym jest zarzut, jakoby Zamawiający

wymagał aby te dwie funkcje pełniły dwie inne osoby należy stwierdzić, iż zarzut jest

niezasadny i nie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut dotyczący projektu harmonogramu rzeczowo – finansowego opiera się na

subiektywnej ocenie Odwołującego. Jednoznacznie stwierdził, iż jest to ocena tylko

Odwołującego i to stworzona na potrzeby odwołania. Zamawiający żądał złożenia w ofercie

projektu harmonogramu rzeczowo - finansowego, dla którego nie określił szczegółowego

zakresu (art. 6.16 SIWZ). Zamawiający wymaga złożenia harmonogramu rzeczowo -

finansowego ze szczególnym zaznaczeniem robót zanikających oraz etapów

technologicznie zamkniętych podlegających odbiorowi częściowemu oraz częściowemu

fakturowaniu przed podpisaniem umowy i to tylko od wykonawcy z którym będzie podpisana

umowa (art. 2.6. pkt 9) w powiązaniu z pkt 10) tego art. SIWZ). (art. 2.6. pkt 9) SIWZ)

„Wykonawca zobowiązany jest do złożenia harmonogramu rzeczowo - finansowego (dalej,

jako „Harmonogram") ze szczególnym zaznaczeniem robót zanikających oraz etapów

technologicznie zamkniętych podlegających odbiorowi częściowemu oraz częściowemu

fakturowaniu.(art. 2.6. pkt 10) SIWZ) „Dokumenty, o których mowa w art. 2.6. pkt. 6), 7), 9)

SIWZ Wykonawca zobowiązany jest przedstawić Zamawiającemu najpóźniej w dniu

podpisania umowy. Niedotrzymanie warunku, dostarczenia w/w dokumentów, jest

jednoznaczne w skutkach z uchylaniem się wykonawcy od zawarcia umowy w rozumieniu

art. 94 ust. 3 PZP i rodzi konsekwencje w tym przepisie przewidziane oraz zatrzymanie

wadium na mocy art. 46 ust. 5 pkt 3) PZP ".

Projekt harmonogramu rzeczowo - finansowego ma tylko Zamawiającemu

potwierdzić, iż wykonawcy uwzględnili w realizacji zamówienia na osi czasu „Cele kluczowe"

o których mowa w art. 3.2. SIWZ oraz przedstawić wartości robót dla tych zakresów prac,

które objęte są: „Celami kluczowymi". Jednoznacznie stwierdził, po ocenie wszystkich

czterech złożonych w postępowaniu ofert, iż wszyscy wykonawcy, łącznie z Odwołującym

tak te zapisy SIWZ zrozumieli, z takim zastrzeżeniem, iż Odwołujący tak te zapisy

interpretował tylko do czasu przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty.

Na dowód czego Zamawiający załącza projekty harmonogramów rzeczowo - finansowych

z trzech pozostałych ofert, które nie znajdują się w aktach sprawy, tj.

• projekt harmonogramu rzeczowo - finansowego, wykonawcy ALDESA NOWA ENERGIA

Sp. z o.o. ul. Dekerta 24, 30-703 Kraków,

• projekt harmonogramu rzeczowo - finansowego, wykonawcy ALSTAL GRUPA

BUDOWLANA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa Jacewo 76

88-100 Inowrocław,

• projekt harmonogramu rzeczowo - finansowego, wykonawcy Polimex - Mostostal S.A.,

ul. Czackiego 15/17, 00-950 Warszawa. Jednoznacznie stwierdził, iż w przypadku tak

wnikliwej oceny projektów haromonogramu rzeczowo - finansowego, jakiej wymaga

Odwołujący należałoby odrzucić wszystkie cztery złożone w postępowaniu oferty, co nie

znajduje uzasadnienia w zapisach SIWZ. Jednocześnie z całym przekonaniem należy

stwierdzić, iż w takiej sytuacji Zamawiający naraziłby się na słuszny zarzut bezpodstawnego

odrzucenia ofert jak i złożenia odwołania w tym zakresie przez Przystępującego, jak

i zapewne przez Odwołującego.

Odnośnie naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania

Przystępującego do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału

w postępowaniu jak i naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania

Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów potwierdzających

spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zarzut, jako stawiany przez wykonawcę, który

ma mieć interes prawny w uzyskaniu zamówienia jest niezrozumiały. Odwołujący powinien

dążyć, poprzez złożenie odwołania do uzyskania zamówienia. Tak postawiony zarzut

jednoznacznie wskazuje, iż Odwołujący pragnie za Zamawiającego ocenić ofertę

Przystępującego, a po stwierdzeniu, w ocenie Odwołującego faktu, iż wymaga ona

uzupełnienia lub wyjaśnienia żąda od Zamawiającego jej naprawienia. Trudno

Zamawiającemu w tak postawionym zarzucie znaleźć cel, jakim powinno być uzyskanie

zamówienia. Zamawiający, w zakresie jakim miał wątpliwości co do dokumentów złożonych

w ofercie Przystępującego wezwał tego wykonawcę, na podstawie art. 26 ust.3 Pzp do

złożenia dokumentów w celu uzupełnienia oferty.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy

w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ, w tym

m.in. wzorem umowy, odpowiedziami na pytania (1–od 1 do 6; 2-od 7 do 9; 3-od 10 do

27; 4-od 28 do 39), ofertą Przystępującego wraz z uzupełnieniem na wezwanie

z 09.05.2012 r. (m.in. oświadczeniem Wykonawcy w trybie art. 22 ust.1 Pzp, wykazem

robót budowlanych wraz z referencjami, wykazem osób wraz z informacją na temat ich

kwalifikacji, oświadczeniem tych osób, zobowiązaniem w trybie art. 26 ust. 2 b Pzp,

oświadczeniem w trybie art. 24 ust.1 oraz art. 24 ust. 1 pkt 2 Pzp, decyzją z dnia

08.12.2004 r. Wielkopolskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa, zaświadczenia

z dnia 08.03.2012 r. Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa, projektem Harmonogramu

Rzeczowo-Finansowego), informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej, odwołaniem,

przystąpieniem wraz z załącznikami, odpowiedzią na odwołanie wraz z załącznikami,

po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych

ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.

Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes

w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia, przy założeniu

potwierdzenia się zarzutów. Zdaniem Izby, Odwołujący, którego oferta była w ramach obu

kryteriów oceny ofert, tj. ceny (80%) oraz terminu wykonania (20%) po zsumowaniu na

drugim miejscu w rankingu złożonych ofert, zaraz po ofercie najkorzystniejszej, w przypadku

potwierdzenia się podnoszonych zarzutów wobec oferty najkorzystniejszej, ma szansę na

uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Odnośnie kwestii dotyczących braku interesu, Izba podnosi, że oferta Odwołującego,

nie była objęta zarzutami odwołania, w konsekwencji wszelka argumentacja w tym zakresie

jest bezprzedmiotowa. Kwestie dotyczące ewentualnego odrzucenia oferty Odwołującego

mogłyby być objęte ewentualnym odrębnym środkiem ochrony prawnej. Na tym etapie nie

ma wystarczająco wiarygodnych podstaw do uznania braku interesu z uwagi na hipotetyczne

uchybienia w projekcie harmonogramu rzeczowo-finansowego Odwołującego. W zakresie

braku interesu, z uwagi na konsekwencje uwzględnienia przedmiotowego odwołania

w zakresie harmonogramu, przedstawione w odpowiedzi na odwołanie, tj. unieważnienie

postępowania z uwagi na brak środków na ofertę innego uczestnika przetargu, który miałby

jedyna ważną ofertę, Izba uznała przedstawioną argumentację za chybioną. Przywołuje

szczegółowe uzasadnienie w tym zakresie przedstawione w analogicznej sytuacji, jak

przedstawiona przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie w ramach wyroku KIO

z dnia 22.05.2012 r., sygn. akt: KIO 939/12.

Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej

sprawie: dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez

Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem o sygn. akt:

KIO 1054/12, postanowień SIWZ, w tym m.in. wzoru umowy, odpowiedziami na pytania

(1–od 1 do 6; 2-od 7 do 9; 3-od 10 do 27; 4-od 28 do 39), oferty Przystępującego wraz

z uzupełnieniem na wezwanie z 09.05.2012 r. (m.in. oświadczenia Wykonawcy w trybie art.

22 ust.1 Pzp, wykazu robót budowlanych wraz z referencjami, wykazu osób wraz

z informacją na temat ich kwalifikacji, oświadczenia tych osób, zobowiązania w trybie art. 26

ust. 2 b Pzp, oświadczenia w trybie art. 24 ust.1 oraz art. 24 ust. 1 pkt 2 Pzp, decyzji z dnia

08.12.2004 r. Wielkopolskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa, zaświadczenia z dnia

08.03.2012 r. Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa, Harmonogramem Rzeczowo-

Finansowym), informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, odwołaniem, przystąpienia wraz

z załącznikami (uzupełnienia referencji wystawionej przez Engon Poland Sp. z o.o.,

oświadczenia dotyczącego uzupełnienia referencji wystawionego przez Centrum Hotelarsko-

Gastronomiczne, decyzji, uprawnienia budowlanego p. Tomasza Macieja Gostyńskiego,

zaświadczenia o przynależności do Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa p. Tomasza

Macieja Gostyńskiego), odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami (kserokopii projektu

harmonogramu rzeczowo-finansowego: Odwołującego, jak i innych uczestników

postępowania Alstal Grupa Budowlana Sp. z o. o. Sp.k. oraz Polimex-Mostostal SA).

Izba nie dopuściła jako dowodu, lecz jako stanowisko strony (opinię prywatną)

w sprawie, opinie (operat szacunkowy) sporządzony przez dr Jerzego Sendkowskiego,

uznając, nie negując uprawnień autora, iż po pierwsze jej treść nie wskazuje jednoznacznie

jaki zakres dokumentacji, tzn. co konkretnie było podstawą jego sporządzenia, po drugiego

należy wskazać, iż na podstawie art. 278 k.p.c opinią biegłego jest wyłącznie opinia

sporządzona przez osobę wyznaczoną przez sąd (uzasadnienie wyroku SN z dnia 10

grudnia 1998 r., I CKN 922/97). Według judykatury, nie może być traktowana jako dowód w

postępowaniu opinia biegłego (w tym również biegłego sądowego) sporządzona na

polecenie strony i złożona do akt sądowych (za wyrokiem Sądu Okręgowego we Wrocławiu

z dnia 22.01.2009 r., sygn. akt: X Ga 22/08).

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.

Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że

odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez

zaniechanie wykluczenia Usługi Ogólnobudowlane - Wielobranżowe Piotr Całus

postępowania, mimo nie wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego

w art. 5.2 pkt 2 ppkt a) SIWZ z uwagi na przedstawienie przez Przystępującego realizacji

dwóch odrębnych inwestycji, a nie kompleksowych prac budowlanych związanych z budową

jednego obiektu budowlanego (budynku, budowli lub obiektu liniowego), a jednocześnie

z uwagi na okoliczność tego rodzaju, że żadna z tych inwestycji odrębnie nie spełnia

wymagania dotyczącego wartości prac budowanych, zgodnie z którym łącznia wartość robót

nie może być mniejsza niż 20.000.000 zł brutto, Izba uznała ww. zarzut za niepotwierdzony.

Nadto, podobnie Izba nie uznała zarzutu ww. w zakresie tego, że treść załączonych

referencji nie potwierdza, iż wskazane w wykazie inwestycje odpowiadały wymogowi,

o którym mowa w art. 5.2 pkt 2 ppkt a i b co do ich zakresu (przedmiotu). Niniejsze, odnosi

się również do kwestii braku wskazania w ramach referencji dotyczącej poz.1 wykazu robót

budowlanych, że zadanie zostało prawidłowo ukończone.

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowych zarzutów:

Zamawiający w ramach art. 5.2 – Opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych

warunków pkt 2 SIWZ wymagał dla uznania, że Wykonawca spełnia warunek posiadania

wiedzy i doświadczenia, aby Wykonawca złożył oświadczenie potwierdzające spełnianie

warunku oraz aby wykazał, iż: „(…) wykonał, w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,

zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył-na terytorium państw Unii

Europejskiej: