KIO 1024/12

Sygn. akt: KIO 1024/12

WYROK

z dnia 5 czerwca 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Protokolant: Przemysław Łaciński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2012 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 maja 2012 r. przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia Eltrans spółkę z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie oraz Unię Hurtowni Elektrycznych „El-

Plus” spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie w

postępowaniu prowadzonym przez Tauron Dystrybucja Spółkę Akcyjną z siedzibą w

Krakowie

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „Prosper” spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu, Energo-Market ZET spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie, Rutex spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie, Janusz Lizak, prowadzący działalność

gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa „Eliot” Janusz Lizak w Lipowej

zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia Eltrans spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie

oraz Unię Hurtowni Elektrycznych „El-Plus” spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością

1

z siedzibą w Chorzowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę

15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eltrans spółkę z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie oraz Unię Hurtowni

Elektrycznych „El-Plus” spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Chorzowie tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący: ………………….…

2

Sygn. akt: KIO 1024/12

Tauron Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie (dalej: zamawiający) prowadzi w trybie

przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie sektorowego zamówienia

publicznego na dostawę osprzętu do napowietrznych linii izolowanych dla potrzeb TAURON

Dystrybucja S.A. Oddziały 06-10 obejmującą zadanie nr 1 i nr 2.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Eltrans Sp. z

o.o. Chorzowie i Unia Hurtowni Elektrycznych "El-Plus" Sp. z o.o. (dalej: odwołujący) wnieśli

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 maja 2012 r. odwołanie na czynność

odrzucenia oferty odwołującego w zakresie Zadania nr 1 i wybór w zakresie zadania nr 1

oferty konsorcjum PPHU Prosper sp. z o.o., FHU Eliot Janusz Lizak, Energo-Market sp. z

o.o. oraz Rutex sp. z o.o.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp

poprzez odrzucenie oferty odwołującego wskutek przyjęcia, że oferowane w ramach zadania

nr 1 taśma stalowa nierdzewna 10x0,7 mm Telenko TS 10/0,7 oraz taśma stanowa

nierdzewna 20x0,7 mm Telenko TS 20/0,7 nie odpowiadają treści siwz, a także przyjęcie, że

zaciski produkowane przez PPHU Alpar nr katalogowy Z2082Z i Z208Z nie odpowiadają

wymaganiom określonym przez zamawiającego. Odwołujący zarzucił także naruszenie art. 7

ust. 1 ustawy pzp poprzez nie zapewnienie równego traktowania wykonawców.

Wskazał, że jego oferta była korzystniejsza od konkurencyjnego konsorcjum.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert w

zakresie zadania nr 1 na warunkach przewidzianych w ustawie pzp oraz siwz z

uwzględnieniem oferty odwołującego i wybór tej oferty jako najkorzystniejszej.

Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.

1/ W siwz w tabeli zawierające opis techniczny na str. 22 pkt 54 dla taśmy stalowej

nierdzewnej 10x0,7 mm podano, że ma to być opaska z tworzywa o długości min. 25 cm

odporna na promieniowanie UV i wpływy atmosferyczne. Podano przykładowy wyrób Sicame

CF lub równoważny. W pkt 55 dla taśmy 20x0,7 podano jedynie, że ma to być taśma

stalowa nierdzewna 20x0,7 mm do mocowania haków stalowych i innych elementów na

słupach. Podano przykładowy wyrób Ensto COT-37 lub równoważny.

3

Odwołujący wskazuje, że zamawiający powołał się na zapis siwz, zgodnie z którym „opisane

w tabeli przykładowe wyroby mają charakter informacyjny i mają na celu dostatecznie

dokładne określenie przedmiotu zadania, a zamawiający jednocześnie dopuszcza produkty

równoważne o takich samych bądź lepszych parametrach.”

Odwołujący wskazał na orzecznictwo KIO, zgodnie z którym oferta równoważna to taka,

która przedstawia przedmiot zamówienia o właściwościach funkcjonalnych i jakościowych

takich samych lub zbliżonych do określonych w siwz, a istotne jest, że produkt równoważny

to produkt, który nie jest identyczny, tożsamy z produktem referencyjnym, ale posiada

pewne, istotne dal zamawiającego, zbliżone do produktu referencyjnego cech i parametry.

Ponadto kryteria wg jakich oceniana będzie równoważność muszą być ujawnione w siwz

(wyroki 2734/11, 2753/11, 2760/11).

Odwołujący podkreślił, że zamawiający nie określił wg jakich parametrów oceniana ma być

równoważność wyrobów wskazując jedynie przykładowo na wyroby spełniające wymagania.

Zamawiający nie wskazał, że odpowiednie parametry w zakresie wytrzymałości

mechanicznej będą miały dla niego rozstrzygające znaczenie. Odwołujący zauważa, że nie

można przyjąć tezy, iż w braku wymienienia wszystkich istotnych parametrów i cech

przedmiotu, mających decydować o zachowaniu równoważności, równoważność dotyczy

wszystkich parametrów danego urządzenia (KIO 2132/11).

Odwołujący wskazał, że na potwierdzenie spełnienia wymagań równoważnych wyrobów

przedstawił m.in. deklaracje zgodności z 24.01.2012 r. zgodnie z pkt 8.8.a siwz

potwierdzając zgodność tych wyrobów z normą PN-EN 61284:2002.

Pomimo tego zamawiający zażądał uzupełnienia oferty o deklaracje zgodności lub certyfikaty

potwierdzające, że taśmy z pozycji 54 oraz 55 posiadają wytrzymałość na zrywanie nie

mniejszą niż produkty referencyjne tj. 700 N/mm 2 . Żądanie to dotyczyło parametru nie

opisanego w siwz. Odwołujący wskazał, że w innym postępowaniu na analogiczny przedmiot

zamówienia podał w siwz parametr wytrzymałości jako okoliczność istotną. Niezależnie od

tego odwołujący przedstawił na wezwanie kolejne deklaracje zgodności podające taką

wytrzymałość na zrywanie jak produkty referencyjne, jednak zamawiający wobec daty ich

wystawienia (26.04.2012 r.) tj. po terminie składania ofert, nie uwzględnił ich.

Odwołujący podkreślając brak podstaw do żądania dokumentów nie wskazanych w siwz (na

okoliczność wytrzymałości) zauważa jednocześnie, że oferowane przez niego wyroby są

równoważne i posiadają wytrzymałość wyższą niż produkty referencyjne.

2/ Odnośnie oceny zgodności z siwz oferowanych zacisków produkowanych przez PPHU

Alpar nr katalogowy Z2082Z i Z208Z odwołujący wskazał na nieuprawnione wezwanie go

przez zamawiającego o uzupełnienie oferty o deklaracje zgodności lub certyfikaty

potwierdzające zgodność asortymentu z odpowiednimi polskimi normami dla wyrobów

4

oferowanych w zadaniu 1 wyszczególnionych w zał. 15a do oferty w tym w pozycjach 1, 5, 7,

8, 9,– zgodnie z pkt 8.8.a siwz, dotyczących ww produktów.

Wskazał, że załączył do oferty wystarczające deklaracje zgodności przedmiotowych

produktów z polskimi normami, a jedynie dodatkowo załączył również atest, którego termin

ważności rzeczywiście upłynął, był to jednak dokument alternatywny. Również złożony

omyłkowo certyfikat 1005/NBR/2011 wobec prawidłowej deklaracji zgodności nie ma wpływu

na ocenę poprawności oferty. Wskazał, że deklaracja zgodności załączona do oferty stanowi

wzór deklaracji zgodności i jest standardowo przekazywana przez producenta jako załącznik

do faktur i jest to powszechna praktyka zgodna z rozp. MG z 21.08.2007 r. w sprawie

zasadniczych wymagań dla sprzętu elektrycznego (Dz. U. nr 155, poz. 1089), które nie

wymaga, aby wystawione przez producenta deklaracje zgodności były podpisywane; wymóg

taki nie był także postawiony w siwz. Odwołujący podniósł także, że również deklaracje

zgodności złożone przez wybranego wykonawcę nie były potwierdzone przez producenta, co

wskazuje na naruszenie przez zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał na postępowania odwoławcze przed

Izbą w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (KIO 482/12 i

629/12). Wskazał także, że zarzuty odwołania co do zasady były już przedmiotem

rozstrzygnięcia przez KIO, zawartego w wyroku z 30.03.2012 r. sygn. akt 482/12, co może

uzasadniać nawet odrzucenie odwołania w świetle art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp.

Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego ze względu na:

1/ oferowane zaciski prod. PPUH Alpar nr kat. Z2082Z i Z208Z nie posiadają deklaracji

zgodności ani certyfikatów potwierdzających spełnienie wymagań określonych w pkt 6 siwz.

Zaciski te wg aktualnego katalogu producenta mają moment dokręcenia 14 Nm. Na

potwierdzenie spełnienia wymagań technicznych i jakościowych z pkt 6 siwz przedłożono:

- nieaktualny atest (termin ważności upłynął 16.12.2011 r).,

- aktualny certyfikat dotyczący zacisków o innym momencie skręcania tj. innych wyrobów niż

oferowane,

- wzory deklaracji zgodności dotyczące wyrobów PPUH Alpar nie są potwierdzone przez

producenta i odwołują się do certyfikatu, który nie dotyczy tych wyrobów. \

2/ Zaoferowana taśma z poz. 54 załącznika nr 15a ma wg deklaracji zgodności wytrzymałość

na zrywanie 600 N/mm2 przy wytrzymałości wyrobu przykładowego podanego w siwz 700

N/mm2,

3/ Zaoferowana taśma z poz. 55 załącznika nr 15a ma wg deklaracji zgodności wytrzymałość

na zrywanie 600 N/mm2 przy wytrzymałości wyrobu przykładowego podanego w siwz 700

N/mm2.

5

Zamawiający wskazał na zapisy pkt 2.3 siwz oraz opisu do tabeli – osprzęt nn w zał. Nr 1

siwz o brzmieniu: „Opisane w tabeli powyżej przykładowe wyroby mają charakter

informacyjny i mają na celu dostatecznie dokładne określenie przedmiotu zadania.

Zamawiający jednocześnie dopuszcza produkty równoważne o takich samych bądź lepszych

parametrach.” W ocenie zamawiające przedstawiony w ofercie wyrób nie spełnia warunku

równoważności i wskazany wyżej w poz. 1-3 asortyment nie spełnia wymogów siwz, a

wykonawca nie udokumentował potwierdzenia spełniania wymagań przez oferowane

dostawy, na dzień składania ofert.

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia

przekazanej przez oraz stanowiska i uczestników zamawiającego oświadczenia

postępowania złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza

ustaliła i zważyła, co następuje.

W pkt 8.8.a specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) stwierdzono, że na

potwierdzenie spełniania warunków określonych w opisie przedmiotu zamówienia należało

załączyć deklaracje zgodności lub certyfikaty wydane przez jednostkę posiadającą

odpowiedni zakres akredytacji udzielony przez PCA potwierdzające zgodność asortymentu z

odpowiednimi dla danego wyrobu Polskimi Normami.

W pkt 8.8.c SIWZ zamawiający wskazał: „W przypadku składania ofert na materiały

równoważne Wykonawca winien przedstawić w zestawieniu tabelarycznym cechy

proponowanego produktu w porównaniu w wymaganiami stawianymi w opisie przedmiotu

zamówienia oraz dostarczyć jego specyfikację techniczną”.

W Załączniku nr 1 - Opis przedmiotu zamówienia do SIWZ, w pkt VI „Dodatkowe informacje”

wskazano: „Zamawiający dopuszcza składanie ofert na materiały będą posiadały takie same

lub lepsze parametry, właściwości, co produkty podane przykładowo. W przypadku składania

ofert na materiały równoważne Wykonawca winien przedstawić w zestawieniu tabelarycznym

cechy proponowanego produktu w porównaniu w wymaganiami stawianymi w opisie

przedmiotu zamówienia oraz dostarczyć jego specyfikację.”

Zamawiający jednocześnie dopuszcza produkty równoważne o takich samych bądź lepszych

parametrach (SIWZ – pkt 8.8.c. Załącznik nr 1 SIWZ pkt VI)”.

Jest niesporne, że dopuszczając produkty równoważne zamawiający nie określił

szczegółowo wymaganych dla takich produktów parametrów równoważnych poprzestając na

wskazaniu nazwy własnej materiałów przykładowych (referencyjnych).

W ocenie składu orzekającego odwołujący przedstawił aktualny certyfikat dotyczący

zacisków o wskazanych wyżej symbolach i mimo iż w jego treści wskazany jest moment

6

skręcania śrub M8 wynoszący 22 Nm, to obejmuje on także zaciski o mniejszych momentach

skręcania tj. 14 i 18 Nm, a zatem takich, jakie zostały zaoferowane. Izba uznała tę

okoliczność za dowiedzioną dowodem z dokumentu – pisma Instytutu Elektrotechniki w

Warszawie z dnia 23.05.2012 r. złożonego do akt sprawy. W tym stanie rzeczy zastrzeżenia

zamawiającego do przedstawionego wzoru deklaracji zgodności na tę grupę wyrobów

zarówno co do upływu terminu ważności deklaracji złożonej w ofercie, jak i terminu

biegnącemu pod dniu składania ofert stają się bezprzedmiotowe, skoro spośród

wymienionych alternatywnie dokumentów wystarczającym było przedstawienie jednego.

Odnośnie zgodności z wymogami siwz oferowanej taśmy z poz. 54 załącznika nr 15a

oraz taśmy z poz. 55 załącznika nr 15a skład orzekający uznaje, że w świetle powołanych

postanowień siwz odwołujący zaoferował dostawę produktu firmy Telenco ZA Valmorge

Francja wskazanego w załączonych deklaracjach z dnia 24.01.2012 r. zgodności z normą

PN-EN 61284:2002 odnoszącą się do elektroenergetycznych linii napowietrznych w zakresie

wymagań i badań dotyczących osprzętu. Deklaracjami tymi wypełnił wymóg potwierdzenia

zgodności wskazany w pkt 8.8.a siwz. W tych samych deklaracjach opisano parametry

techniczne tj. szerokość, grubość, materiał oraz wytrzymałość na zrywanie. Ten ostatni

parametr, a w istocie ocena, czy jego wielkość jest elementem przedmiotowo istotnym dla

zamawiającego i czy wymóg w tym zakresie wynika z postanowień siwz jest przedmiotem

sporu stron. Jak wyżej wskazano, w postanowieniach siwz nie określono wprost tego

parametru poprzestając na wskazaniu produktu referencyjnego i wskazaniu dopuszczenia

produktów równoważnych o takich samych bądź lepszych parametrach. Izba uznaje, że

uzasadnione jest dla oceny zgodności z siwz odniesienie się w tym zakresie do parametrów

technicznych produktu referencyjnego biorąc pod uwagę, że parametr wytrzymałości

wymieniany jest opisie wyrobu jako przedmiotowo istotny zarówno w powołanych

deklaracjach, jak i dostępnych katalogach producenta. W ocenie składu orzekającego

zamawiający miał podstawy żądać potwierdzenia spełnienia wymogu wytrzymałości na

zrywanie o parametrze nie gorszym (nie mniejszym) niż spełniany przez wyrób przykładowy

(referencyjny), dla którego wielkość ta wynosi 700 N/mm2. Można zauważyć, że odwołujący

nie kwestionował wezwania go do uzupełnienia w tym zakresie dokumentów i złożył w

odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 26.04.2012 r. deklaracje zgodności

dotyczące taśmy stalowej z pozycji 54 i 55 oferty z informacją o wytrzymałości na zrywanie

wyższej niż w produkcie referencyjnym tj. 750-900 N/mm2. Z treści tych dokumentów nie

wynika potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone w siwz, nie

później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert, a zatem nie wypełniają normy art.

26 ust. 3 ustawy pzp przytoczonej także w postanowieniach siwz. Dokumenty te zostały

bowiem sporządzone dnia 27 kwietnia 2012 r. i nie wskazują na spełnienie wymagań do

upływu terminu składania ofert.

7

Wobec powyższego czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty

odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp była uzasadniona.

Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak

w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt

1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący: ………………….…

8