KIO 1010/12

Sygn. akt: KIO 1010/12

Sygn. akt: KIO 1034/12

Sygn. akt: KIO 1035/12

Sygn. akt: KIO 1037/12

Sygn. akt: KIO 1038/12

WYROK

z dnia 29 czerwca 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Bartczak – Żuraw

Emil Kuriata

Renata Tubisz

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 6, 13, 14 i 25 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołań

wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 18 maja 2012 r. przez wykonawcę Alstom Power Sp. z o.o., 00-124

Warszawa, al. Jana Pawła II 12 (sygn. akt KIO 1010/12),

B. w dniu 21 maja 2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia SNC Lavalin Polska Sp. z o.o., SNC – Lavalin Inc., 02-672 Warszawa,

ul. Domaniewska 39a (sygn. akt KIO 1034/12),

C. w dniu 21 maja 2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia Abener Energia S.A., Abener Ghenova Ingenieria S.L., 41014 Sewilla

Hiszpania, C-Energia Solar, 1 Palmas Altas, Edit. C-1 Planta (sygn. akt KIO

1035/12),

D. w dniu 21 maja 2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia PBG S.A., HYUNDAI Engineering Co. Ltd., Daewoo International

Corporation 10, 62-081 Przeźmierowo, Wysogotowo, ul. Skórzewska 35 (sygn.

akt KIO 1037/12),

E. w dniu 21 maja 2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia Siemens Aktiengesellschaft, Siemens Aktiengesellschaft

1

Oesterreich, Siemens Sp. z o.o., 91058 Erlangen Germany, Freyeslebesstr 1

(sygn. akt KIO 1038/12),

w postępowaniu prowadzonym przez PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A.,

97-400 Bełchatów, ul. 1-go Maja 63

przy udziale:

A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MCE Berlin

GmbH, BHR Hochdruck-Rohrleitungsbau GmbH, Babcock Borsing Steinmuller

GmbH, 12681 Berlin Niemcy, Landsberger Allee 366 zgłaszających swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1010/12 i KIO

1034/12 po stronie odwołującego

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Polimex-Mostostal

S. A., Ansaldo Energia S. p. A., 00-950 Warszawa, ul. Czackiego 15/17

zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO

1010/12, KIO 1035/12, KIO 1037/12 i KIO 1038/12 po stronie zamawiającego

C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Abener Energia

S.A., Abener Ghenova Ingenieria S.L., 41014 Sewilla Hiszpania, C-Energia Solar,

1 Palmas Altas, Edit. C-1 Planta zgłaszających swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1010/12, KIO 1034/12, KIO 1037/12,

KIO 1038/12 po stronie zamawiającego

D. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Stalbud Tarnów

Sp. z o.o., Tecnicas Reunidas S.A., 33-121 Bogumiłowice, Mikołajewice 221

zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO

1010/12, KIO 1034/12, KIO 1035/12 po stronie zamawiającego i KIO 1037/12 i KIO

1038/12 po stronie odwołującego

E. wykonawcy Mostostal Warszawa S.A., 02-673 Warszawa, ul. Konstruktorska 11a

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO

1034/12 po stronie odwołującego

F. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia CONTROL

PROCESS S.A., CP Trade Sp. z o.o., INITEC ENERGIA S.A., 30-733 Kraków, ul.

Obrońców Modlina 16 zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego o sygn. akt: KIO 1035/12 po stronie zamawiającego

G. wykonawcy RAFAKO S.A., 47-400 Racibórz, ul. Łąkowa 33 zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1037/12 po stronie

odwołującego

2

H. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia General Electric

International Inc., Iberdrola Engineering and Construction Poland Sp. z o.o.,

Iberdrola Ingenieria y Construccion S.A.U., CT 06484-0861, Two Corporate Drive

5 Floor, Shelton zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego

o sygn. akt: KIO 1037/12 i KIO 1038/12 po stronie zamawiającego

I. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo

Robót Inżynieryjnych "POL-AQUA" S.A., DRAGADOS S.A., DURO FELGUERA

S.A., 02-972 Warszawa, ul. Branickiego 15 zgłaszających swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1037/12 i KIO 1038/12 po stronie

zamawiającego

orzeka:

A. sygn. akt KIO 1010/12

B.

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża Alstom Power Sp. z o.o., 00-124 Warszawa, al.

Jana Pawła II 12i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Alstom

Power Sp. z o.o., 00-124 Warszawa, al. Jana Pawła II 12 tytułem wpisu od

odwołania,

C. sygn. akt KIO 1034/12

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia SNC Lavalin Polska Sp. z o.o., SNC – Lavalin Inc., 02-672 Warszawa,

ul. Domaniewska 39a i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SNC Lavalin Polska Sp. z

o.o., SNC – Lavalin Inc., 02-672 Warszawa, ul. Domaniewska 39a tytułem

wpisu od odwołania,

3

D. sygn. akt KIO 1035/12

1. Oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia Abener Energia S.A., Abener Ghenova Ingenieria S.L., 41014 Sewilla

Hiszpania, C-Energia Solar, 1 Palmas Altas, Edit. C-1 Planta i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Abener Energia S.A.,

Abener Ghenova Ingenieria S.L., 41014 Sewilla Hiszpania, C-Energia Solar,

1 Palmas Altas, Edit. C-1 Planta tytułem wpisu od odwołania;

E. sygn. akt KIO 1037/12

1. Oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia PBG S.A., HYUNDAI Engineering Co. Ltd., Daewoo International

Corporation 10, 62-081 Przeźmierowo, Wysogotowo, ul. Skórzewska 35 i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PBG S.A., HYUNDAI

Engineering Co. Ltd., Daewoo International Corporation 10, 62-081

Przeźmierowo, Wysogotowo, ul. Skórzewska 35 tytułem wpisu od odwołania.

F. sygn. akt KIO 1038/12

1. Oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia Siemens Aktiengesellschaft, Siemens Aktiengesellschaft

Oesterreich, Siemens Sp. z o.o., 91058 Erlangen Germany, Freyeslebesstr 1 i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Siemens

Aktiengesellschaft, Siemens Aktiengesellschaft Oesterreich, Siemens Sp. z

o.o., 91058 Erlangen Germany, Freyeslebesstr 1 tytułem wpisu od odwołania.

4

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.

Przewodniczący: ……………

……………

……………

5

Sygn. akt: KIO 1010/12

Sygn. akt: KIO 1034/12

Sygn. akt: KIO 1035/12

Sygn. akt: KIO 1037/12

Sygn. akt: KIO 1038/12

PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A., ul. 1 Maja 63, 97-400 Bełchatów

(dalej „Zamawiający”) prowadzi w trybie negocjacji z ogłoszeniem postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego sektorowego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) (dalej „ustawa

Pzp”) pod nazwą „Budowa nowego bloku gazowo-parowego w PGE GiEK SA Oddział Zespół

Elektrociepłowni Bydgoszcz" (dalej „Postępowanie”). Wartość przedmiotowego zamówienia

na roboty budowlane oszacowano na kwotę wyższą niż wyrażona w złotych równowartość

kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie

o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 22

grudnia 2011 r. Nr 2011/S 246-399911 (dalej „Ogłoszenie o zamówieniu” lub „Ogłoszenie”).

W dniu 10 maja 2012 r. (pismem z 9 maja 2012 r.) Zamawiający poinformował o

wynikach oceny spełniania warunków udziału w Postępowaniu, ze wskazaniem 5 (pięciu)

podmiotów, które zostaną zaproszone do składania ofert wstępnych oraz podaniem punktacji.

KIO 1010/12

W dniu 18 maja 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie

wykonawcy ALSTOM Power Sp. z o., ul. Jana Pawła II12, 00-124 Warszawa (dalej

„Odwołujący”) od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych

oraz zaniechanych w Postępowaniu. Zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3 ustawy Pzp,

6

Odwołujący wskazywał, że niniejsze odwołanie jest wnoszone na następujące czynności

Zamawiającego, podjęte oraz zaniechane w toku Postępowania, a polegające na:

1. zaniechaniu należytego badania i oceny wniosków poprzez nieuwzględnianie w

ogólnej punktacji tych punktów, które wykonawca uzyskał z uwagi na dysponowanie

wymaganym doświadczeniem osób trzecich, należących do tej samej grupy

kapitałowej co wykonawca,

2. czynieniu z prawa do badania i oceny wniosków użytku sprzecznego z zasadami

współżycia społecznego i społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa,

gdyż Zamawiający dokonuje badania wniosków zgodnie z arbitralnie wybraną linię

orzeczniczą, pozwalającą na kwalifikację do następnego etapu Postępowania

własnych faworytów,

3. uwzględnienie za legalną sytuacji, w której wykonawcy bezprawnie utrudniają dostęp

do niniejszego zamówienia innym wykonawcom, poprzez udzielanie własnych

referencji innym wykonawcom (kupczenie referencjami), zaś uznanie że realne i

naturalne posłużenie się referencjami pochodzącymi z grupy kapitałowej legalne nie

jest,

4. zaniechaniu zaproszenia Odwołującego do udziału w Postępowaniu,

5. dopuszczeniu do Postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego: Abener Energia S.A. z siedzibą w Sevilla, Hiszpania, i

Abener Ghenova Ingenieria S.L. z siedzibą w Sevilla, Hiszpania (dalej „Konsorcjum

Abener"), pomimo że wynik badania i oceny wniosku wskazuje, że nie powinni być

zakwalifikowani do pierwszej piątki wykonawców,

6. zaniechaniu równego traktowania wykonawców, biorących udział w Postępowaniu,

oraz zachowania uczciwej konkurencji.

Odwołujący wskazywał, że przez opisane wyżej czynności i zaniechania

Zamawiający dopuścił się naruszenia następujących przepisów prawa:

1. art. 26 ust. 2b ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest

zobowiązany do uwzględnienia dyspozycji niniejszego przepisu przy dokonywaniu

badania i oceny ofert, tj. nie jest zobowiązany do przyznania dodatkowej punktacji

wykazanym zamówieniom, realizowanym przez podmioty z tej samej grupy

7

kapitałowej, którymi wykonawca dysponuje na podstawie udostępnienia wiedzy i

doświadczenia,

2. art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie,

że Zamawiający uprawniony jest do czynienia z prawa do badania i oceny wniosków

użytku sprzecznego z zasadami współżycia społecznego i społeczno-gospodarczym

przeznaczeniem tego prawa, a tym samym uprawniony jest do arbitralnego

stosowania linii orzeczniczej przy wykładni norm ustawy Pzp,

3. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest

zobowiązany do dołożenia należytej staranności, aby eliminować z Postępowania

zachowania uczestników Postępowania, utrudniających uczciwą konkurencję,

4. art. 57 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że Odwołujący nie kwalifikuje się

do pierwszej piątki wykonawców, którzy uzyskali największą ilość punktów w rankingu

wniosków,

5. art. 57 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że to Konsorcjum Abener winno

znaleźć się w pierwszej piątce wykonawców, którzy uzyskali największą ilość

punktów w rankingu wniosków,

6. art. 7 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez podjęcie w Postępowaniu

czynności podważających zaufanie wykonawców co do prawidłowości i rzetelności

prowadzonego postępowania.

W związku z opisanymi naruszeniami, oraz zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3

ustawy Pzp, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz o:

1. unieważnienie czynności dopuszczenia wyłonionych wykonawców do udziału w

Postępowaniu,

2. powtórzenie czynności badania i oceny wniosków,

3. powtórzenie czynności dopuszczenia wykonawców do udziału w Postępowaniu z

uwzględnieniem:

a) dopuszczenia Odwołującego do kolejnego etapu w Postępowaniu, jako podmiotu,

który uzyskał ilość punktów, gwarantującą miejsce w pierwszej piątce rankingu

złożonych wniosków,

8

b) okoliczności, iż Konsorcjum Abener nie kwalifikuje się do pierwszej piątki

wykonawców, zgodnie z właściwie sporządzonym rankingiem wniosków

4. zaprzestanie czynienia ze swego prawa użytku sprzecznego z zasadami współżycia

społecznego oraz społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa,

5. zaprzestanie dalszego naruszania zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji

oraz zezwalania innym wykonawcom na naruszanie tych zasad.

Odwołujący wskazywał, iż posiada interes do wniesienia odwołania, gdyż w wyniku

zarzucanych działań i zaniechań Zamawiającego interes Odwołującego w uzyskaniu

zamówienia może ponieść i poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający działał zgodnie z

przepisami ustawy Pzp, dokonałby należycie czynność badania i oceny wniosków.

Konsekwentnie, wniosek Konsorcjum Abener nie zostałby sklasyfikowany w pierwszej piątce,

w rankingu wniosków, lecz to Odwołujący oraz pozostali wykonawcy, zaproszeni już do

udziału w Postępowaniu, zostaliby sklasyfikowany na pierwszych pięciu miejscach rankingu

wniosków. Tym samym, gdyby Zamawiający podejmował czynności zgodne z przepisami

ustawy Pzp, Zamawiający nie narażałby się na możliwość (na późniejszym etapie

Postępowania) bezprawnego wyboru oferty Konsorcjum Abener, jako oferty

najkorzystniejszej, oraz na zawarcie nieważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego z

tym wykonawcą. Przeciwnie, podejmowałby czynności prowadzące do realizacji zamówienia

przez wiarygodnego wykonawcę, spełniającego warunki udziału w Postępowaniu. Powyższe

niezbicie dowodzi istnienia interesu Odwołującego i - w myśl art. 179 ust. 1 ustawy Pzp -

legitymuje do wniesienia odwołania.

Odwołujący wskazywał, iż zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp kopia niniejszego

odwołania została przekazana Zamawiającemu.

W uzasadnieniu Odwołujący podnosił, co następuje.

1. Odwołujący wskazywał, że w przypadku postępowania toczącego się w trybie

negocjacji z ogłoszeniem, wykonawcy dowiadują się o należnej treści wniosku wyłącznie z

opublikowanego Ogłoszenia. Wykonawcy nie mają możliwości zadawania pytań, gdyż

instytucja wyjaśnień, o której mowa w art. 38 ust. 1 - 1b ustawy Pzp, dotyczy wyłącznie

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z pominięciem ogłoszenia o zamówieniu.

Dodatkowo, w niniejszym Postępowaniu, w ust. VI.3).3 Ogłoszenia Zamawiający zastrzegł,

że „na etapie składania Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie

przewiduje się udzielania wyjaśnień oraz odpowiedzi na zapytania". Wobec powyższego,

9

dokonując wykładni poszczególnych warunków udziału w Postępowaniu, wykonawcy zdali

byli wyłącznie na swój profesjonalizm, wiedzę i doświadczenie.

2. W ust. VI.3).1 Ogłoszenia Zamawiający wskazał, że „ [wykonawca może polegać na

wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania

zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru

prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest

udowodnić zamawiającemu w sposób jednoznaczny, iż będzie dysponował zasobami

niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne

zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres

korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, Wykonawca dostarczy również dokument/-y

poświadczający/-e, że osoba/-y podpisujące zobowiązanie były do tego uprawnione.

Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów pod warunkiem, że

udowodni zamawiającemu, iż podmiot ten będzie uczestniczył w realizacji zamówienia oraz

nie podlega wykluczeniu z ubiegania się o zamówienia publiczne przedstawiając w

odniesieniu do tych podmiotów dokumenty, o których mowa w Sekcji III.2.1 litera B punkt 1

bądź odpowiadające im dokumenty określone w pkt 2 i 3 tej sekcji. W sytuacji opisanej w

niniejszym akapicie, Zamawiający będzie wymagał udziału podmiotów trzecich w

negocjacjach w trakcie postępowania".

3. Powyższy cytat stanowi pełną treści odnośnego ustępu Ogłoszenia, tyczącego się

możliwości polegania, na zasadach wskazanych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, na zasobach

podmiotów trzecich. Odwołujący zwracał uwagę, że Zamawiający nie zastrzegł w treści

Ogłoszenia, iż udostępnione przez spółkę ze własnej grupy referencje nie będą

uwzględnianie przy ocenie ilości zdobytych punktów. Zatem, Odwołujący nie miał żadnych

podstaw by przyjmować, iż już po terminie składania wniosków Zamawiający w sposób

nieuprawniony zmieni treść Ogłoszenia.

4. Odwołujący podkreślał, że w przypadku zamówień publicznych tyczących się rynku

właściwego dla Zamawiającego i Odwołującego, zamawiający często korzystają z trybów

pozwalających na przeprowadzenie prekwalifikacji, a następnie zaproszenie mniejszej liczby

wykonawców do kolejnego etapu postępowania. I tak, przykładowo, w postępowaniu

prowadzonym przez Elektrownię Ostrołęka S.A. pn. „Budowa Elektrowni Ostrołęka C o mocy

ok. 1000 MV", nr ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2011/S 181-295767,

Zamawiający precyzyjnie w ogłoszeniu wskazał, iż „[w] pierwszej kolejności zamawiający

będzie uwzględniał własne doświadczenie wykonawcy składającego wniosek o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu (wykonawców wspólnie ubiegających się o

10

udzielenie zamówienia). (...) Jeżeli liczba wykonawców, którzy samodzielnie spełniają

warunki udziału w postępowaniu będzie mniejsza niż 5, zamawiający weźmie pod uwagę

również doświadczenie innych podmiotów, na których wiedzy i doświadczeniu będzie

polegać wykonawca składający wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, z

zastrzeżeniem, że zamawiający dopuszcza powołanie się na doświadczenie innego

podmiotu pod warunkiem, że wykonawca udowodni, iż podmiot ten będzie uczestniczył w

realizacji zamówienia i nie podlega wykluczeniu z obiegania się o zamówienia (na

potwierdzenie czego zostaną do wniosku dołączone dokumenty wymagane Sekcją III.2.1)

pkt B ogłoszenia dotyczące tego podmiotu). W celu doboru brakującej do 5 liczby

wykonawców, zamawiający dokona oceny w oparciu o w/w kryteria kwalifikacji". Powyższa

instrukcja informuje zatem zainteresowanych wykonawców, że zamawiający planował

obliczać punkty w szczególny sposób. Zatem, jeszcze przed terminem składania wniosków

wykonawcy byli w stanie obliczyć przysługujące im punkty.

7. W niniejszym Postępowaniu Zamawiający nie wskazał w Ogłoszeniu, że planuje

obliczać dodatkowe punkty w szczególny sposób. Nie jest więc uprawniony do zmiany

własnej decyzji i obliczania ich w szczególny sposób, gdy już zapoznał się z treścią

wniosków. To bowiem prowadzi do dostosowywania metody kalkulacyjnej do preferowanej

przez Zamawiającego listy rankingowej, co stanowi rażące naruszenie zasad równego

traktowania i uczciwej konkurencji. Powyższa opinia jest zgodna z wykładnią dokonaną przez

Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 6 lutego 2012r., sygn. akt KIO 133/12. Izba

orzekła, że „[obowiązkiem zamawiającego jest - jak stanowią przytaczane wyżej przepisy, w

sposób jasny ustalić w ogłoszeniu warunki udziału, sposób dokonywania oceny spełnienia

tych warunków, będący podstawą dopuszczenia wykonawców do uczestnictwa w

postępowaniu, a w przetargu ograniczonym podać kryterium z zakresu warunków udziału,

oraz jego znaczenie w ustalaniu kolejności wykonawców zakwalifikowanych do złożenia

oferty. Następnie zaś w trakcie badania złożonych wniosków, dokładnie się do nich

zastosować.

Zarówno wykonawcy, jak i zamawiający są związani ustalonymi postanowieniami ogłoszenia.

Wykonawca ubiegający się o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a za dalszym etapie

- o możliwość złożenia oferty, musi mieć pewność, że zamawiający będzie prowadził

postępowanie w sposób przejrzysty, a jego czynności będą przewidywalne, i że istnieją

niewzruszalne podstawy do ich weryfikacji.

Ustalone warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia

tych warunków, a także znaczenie tych warunków podane w ogłoszeniu, w przekonaniu Izby,

11

muszą być rozumiane na tyle ściśle, że nie podlegają żadnej innej wykładni, oprócz literalnej.

Skoro zamawiający nie podał jednoznacznie w warunkach ogłoszenia (nawet pomimo

wyjaśnień na ten temat), że przy ocenie punktowej w danym kryterium wiedzy i

doświadczenia - będzie brane pod uwagę jedynie doświadczenie własne wykonawcy, nie

może takiego ograniczenia wprowadzać na etapie oceny wniosków”.

8. Z powyższego jasno wynika, że na obecnym etapie Postępowania, Zamawiający nie

jest uprawniony do dokonania zmiany sposobu oceniania ofert. Zamawiający jest

zobowiązany do stosowania się do literalnego brzmienia treści Ogłoszenia, w którym nie

zakazał posługiwania się potencjałem wiedzy i doświadczenia spółek z własnej grupy - w tym

przypadku dotyczy to doświadczenia ALSTOM (Switzerland) Ltd. oraz ALSTOM Power O &

M Ltd., czyli spółek z grupy ALSTOM - w celu uzyskania dodatkowych punktów, jeżeli ilość

wykonawców spełniających warunki udziału w Postępowaniu i nie podlegających

wykluczeniu byłaby większa niż 5. Dlatego też, Zamawiający jest obowiązany do

uwzględnienia wszystkich wykazanych przez Odwołującego zamówień przy ustalaniu

rankingu wniosków.

9. Zasada pewności prawa określana jest w orzecznictwie Trybunału także jako zasada

lojalności państwa wobec adresata norm prawnych. Wynika z niej konieczność

zagwarantowania przez ustawodawcę adresatom unormowań maksymalnej

przewidywalności i obliczalności rozstrzygnięć podejmowanych wobec podmiotów przez

organy państwowe (wyroki Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 maja 2004 r., sygn. akt K

4/03 i z dnia 20 stycznia 2009 r., sygn. akt P 40/07). Wyraża się ona w stanowieniu i

stosowaniu prawa w taki sposób, by nie stawało się ono swoistą pułapką dla podmiotu, który

powinien móc układać swoje sprawy w zaufaniu, że nie naraża się na prawne skutki

niedające się przewidzieć w momencie podejmowania decyzji i że jego działania,

podejmowane zgodnie z obowiązującym prawem, będą także w przyszłości uznawane przez

porządek prawny.

10. Jeżeli w czasie ogłoszenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie

było zastrzeżenia o nieuznawaniu doświadczenia nabytego z zasobów własnej grupy - w tym

wypadku grupy kapitałowej Alstom, dyskryminowanie obecnie Odwołującego nie ma

uzasadniania opartego w warunkach przetargowych i przepisach ustawy Pzp. To

Zamawiający dokonuje badania i oceny ofert, zatem to na Zamawiającym, jako dysponencie

publicznych środków finansowych, ciąży szczególnego rodzaju powinność stosowania norm

ustawy Pzp zgodnie z ich brzmieniem oraz wykładnią, i dążyć do zapewnienia aby o

zamówienia ubiegali się wykonawcy najbardziej zdolni do wykonania zamówienia.

12

Odwołujący podkreślał, że wraz ze spółką ALSTOM (Switzerland) Ltd, czyli spółki z grupy

ALSTOM dysponuje potencjałem pozwalającym na uzyskanie wysokiej oceny w rankingu

doświadczenia, gwarantującym zaproszenie do kolejnego etapu Postępowania. Stąd słuszny

jest zarzut naruszenia również art. 5 k.c, gdyż Zamawiający nie jest uprawniony do czynienia

użytku ze swego prawa w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i

społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa; w przypadku zaś podjęcia czynności

wbrew przytoczonym zasadom, działanie takie nie podlega ochronie.

11. Odwołujący wskazywał, że wyroki Krajowej Izby Odwoławczej, które orzekają o

niemożności posługiwania się wiedzą i doświadczeniem podmiotów trzecich w celu

uzyskania wyższej pozycji rankingowej, dotyczą sytuacji, w której wykonawcy kupczą

referencjami, czy zawiązują tzw. spółdzielnie, powołują się na ten sam potencjał,

udostępniany przez ten sam podmiot trzeci albo udostępnili sobie nawzajem posiadane

referencje, czy też udostępnili referencje innym wykonawcom i jednocześnie sami jako

wykonawca ubiegają się o zamówienie. Z reguły, Izba w takich sytuacjach wskazywała, że

wykonawcy, którzy z założenia mają konkurować ze sobą, nie są uprawnieni do wchodzenia

w porozumienia celem wykazania przez określone przez wykonawców grono podmiotów tych

samych referencji i osiągnięcie takiej samej ilości punktów, zakłócają przez to konkurencję i

ranking wykonawców zaproszonych, poprzez zwiększenie własnych szans kosztem innych.

Takie działanie bowiem prowadzi do ograniczenia dostępności do rynku zamówień

publicznych innym wykonawcom, nie biorącym udziału w porozumieniu.

12. W niniejszym Postępowaniu Odwołujący nie bierze udziału w kupczeniu referencjami

ani w tzw. spółdzielniach. Odwołujący polega bowiem na wiedzy i doświadczeniu ALSTOM

(Switzerland) Ltd. oraz ALSTOM Power O & M Ltd., lub konsorcjum, w skład którego

wchodziła m.in. spółka ALSTOM (Switzerland) Ltd. lub ALSTOM Power O & M Ltd.

Udostępnione wiedza i doświadczenie zostały przekazane wyłącznie Odwołującemu - żaden

inny podmiot ubiegający się o przedmiotowe zamówienie nie dysponuje wiedzą i

doświadczeniem ALSTOM (Switzerland) Ltd. czy ALSTOM Power O & M Ltd., a w

szczególności żaden z wykonawców nie jest uprawniony do polegania na wykazanych przez

Odwołującego zamówieniach. Powyższe dobitnie wskazuje, że Odwołujący traktuje

pozostałych wykonawców jak własną konkurencję i nie dąży do przeforsowania do kolejnego

etapu pewnej grupy podmiotów, której jest częścią. Przeciwnie, Odwołujący już na etapie

składania wniosków zadbał o to, by ALSTOM (Switzerland) Ltd. oraz ALSTOM Power O & M

Ltd. udostępniły swą wiedzę i doświadczenie, w niniejszym Postępowaniu, wyłącznie

Odwołującemu. Zatem, Odwołujący dba jedynie o promocję własnej osoby do kolejnego

13

etapu i jego zachowanie nie wpływa na zaburzenie uczciwej konkurencji w Postępowaniu,

gdyż każdy z wykonawców ma równe szanse na konkurowanie z Odwołującym.

13. Nie bez znaczenia jest również okoliczność, że podmiotem udostępniającym jest

spółka z Grupy Alstom. Choć ALSTOM (Switzerland) Ltd. oraz ALSTOM Power O & M Ltd.

są odrębnymi podmiotami od Odwołującego, to jednak wszystkie trzy spółki mają wspólny cel

- prężne rozwijanie się Grupy Alstom. Zatem, w takich okolicznościach, udostępniana wiedza

i doświadczenie zostaną w sposób naturalny i szczególnie płynny przekazane

Odwołującemu. W sytuacji zaś, w której poszczególne części zamówienia zostaną

podzlecone ALSTOM (Switzerland) Ltd. oraz ALSTOM Power O & M Ltd., Zamawiający ma

jasność, że wykazane zamówienia, realizowane przez ALSTOM (Switzerland) Ltd. i ALSTOM

Power O & M Ltd., faktycznie zwiększają wiarygodność Odwołującego jako wykonawcy.

14. Powyższe wskazuje, że Odwołujący uczciwie, w sposób konkurencyjny względem

pozostałych wykonawców ubiega się o realizację przedmiotowego zamówienia. Już bowiem

na etapie prekwalifikacji Odwołujący wykazał się doświadczeniem, którym nie posługuje się

żaden inny wykonawca biorący udział w Postępowaniu. Nadto, wykazane przez

Odwołującego wiedza i doświadczenie, również i te na którym polega na podstawie art. 26

ust. 2b ustawy Pzp, zostanie w praktyczny sposób przez Odwołującego wykorzystane, gdyż

Podmiot udostępniający jest równocześnie podwykonawcą Odwołującego. Dodatkowe

punkty nie są zatem przyznawane Odwołującemu za realizację zamówienia przez podmiot,

który jedynie w luźny, czy incydentalny sposób będzie uczestniczył w realizacji zamówienia.

Zamawiający nie miał zatem podstaw by zaniechać uwzględnienia wykazanego

doświadczenia, udostępnionego przez ALSTOM (Switzerland) Ltd. oraz ALSTOM Power O &

M Ltd.

15. Odwołujący podkreślał, że przyznanie punktów za doświadczenie pochodzące od

ALSTOM (Switzerland) Ltd. oraz ALSTOM Power O & M Ltd., czyli spółek z Grupy ALSTOM,

jest w pełni zgodne z orzecznictwem, na które Zamawiający się powołuje, i to z kilku

powodów.

16. Po pierwsze, jako dobro chronione orzeczenia te przyjmują niedopuszczalność:

• „premiowania wykonawców" uzyskujących przewagę konkurencyjną w postępowaniu

poprzez swą zdolność do "pozyskiwania z rynku największej liczby udostępnianych

zasobów" [tak: wyrok z dnia 17 lutego 2012 sygn. akt: KIO 232/12, sygn. akt: KIO

243/12];

14

• [wykonawców] "którzy są w stanie nawiązać współpracę ze znaczną liczbą

podmiotów posiadających określone zasoby (uzyskać od nich zobowiązanie do

udostępnienia potencjału) kosztem innych, którzy samodzielnie dysponują

stosunkowo szerokimi zasobami" [tak: wyrok z dnia 5 marca 2012 r., sygn. akt: KIO

331/12, sygn. akt: KIO 333/12].

Innymi słowy, jako dobro chronione wskazane przez Zamawiającego orzeczenia przyjmują

niedopuszczalność handlu referencjami dla budowania przewagi konkurencyjnej w

Postępowaniu.

17. Po drugie, stan faktyczny dotyczący Odwołującego nie narusza dobra chronionego

przywołanymi przez Zamawiającego orzeczeniami KIO., gdyż:

• Odwołujący nie pozyskiwał zasobów ALSTOM (Switzerland) Ltd. oraz ALSTOM

Power O & M Ltd., poszukując ich z rynku lub jako dostępnych na rynku, ponieważ

dostępność tych zasobów dla Odwołującego jest naturalna, bowiem bierze się z

przynależności do tej samej grupy kapitałowej;

• Odwołujący nie nawiązywał współpracy ze znaczną ilością podmiotów oferujących

swoje zasoby, ponieważ Odwołujący wykazał dostępność mu jedynie zasobów

ALSTOM (Switzerland) Ltd. oraz ALSTOM Power O & M Ltd., czyli siostrzanych

spółek z tej samej grupy kapitałowej Alstom;

• dostępność na rzecz Odwołującego zasobów ALSTOM (Switzerland) Ltd. oraz

ALSTOM Power O & M Ltd. nie odbyła się kosztem dostępności takich zasobów dla

innych Wykonawców w Postępowaniu, ponieważ zasoby te nie były dostępne innym

podmiotom niż Odwołujący.

Innymi słowy, Odwołujący nie korzysta z zasobów ALSTOM (Switzerland) Ltd. oraz

ALSTOM Power O & M Ltd. wskutek sztucznego, prokurowanego wyłącznie dla potrzeb

Postępowania, kumulowania na rzecz wykonawcy dostępności zasobów różnych podmiotów.

Odwołujący w sposób szczególny podkreśla, że wraz z ALSTOM (Switzerland) Ltd. oraz

ALSTOM Power O & M Ltd. należy do jednej grupy kapitałowej Alstom (już tylko na

marginesie należy zauważyć, że dowody niniejszego twierdzenia, tj. wyciąg z rejestru dla

ALSTOM (Switzerland) Ltd. oraz ALSTOM Power O & M Ltd., znajdują się we wniosku

Odwołującego o dopuszczenie do Postępowania).

18. Po trzecie, współpraca Odwołującego z ALSTOM (Switzerland) Ltd. i z ALSTOM

Power O & M Ltd. wynika z przynależności do tej samej grupy kapitałowej, i - co należy w 15

sposób szczególny uwypuklić - ma charakter trwały i niezależny od niniejszego

Postępowania o zamówienie publiczne. Istotą działania grupy kapitałowych jest systemowa

dostępność podmiotom grupy zasobów posiadanych przez inne podmioty tej samej grupy

kapitałowej, przesądzająca o skutku synergii wynikającym z przynależności do grupy

kapitałowej. Brak takiej dostępności czyniłby bezprzedmiotowym tworzenie grup

kapitałowych. Jedynie dla celów dowodowych, zgodnie z wymaganiem zdania drugiego ust.

2b art. 26 ustawy Pzp, dostępność ta jest dodatkowo potwierdzona w niniejszym

Postępowaniu porozumieniem podpisanym przez Odwołującego z ALSTOM (Switzerland)

Ltd. oraz z ALSTOM Power O & M Ltd. Tym samym, sytuacja Odwołującego odróżnia się

zasadniczo od sytuacji wykonawców nawiązujących z innymi podmiotami alianse

incydentalne, o charakterze nietrwałym, dyktowane jedynie potrzebą formalnego wykazania

dostępności im zasobów podmiotów trzecich dla zdobycia większej liczby punktów,

zakłócając w ten sposób uczciwą konkurencję. Tymczasem, w przypadku Odwołującego,

sięgnięcie do zasobów ALSTOM (Switzerland) Ltd. oraz ALSTOM Power O & M Ltd. jest

naturalne z uwagi na trwałe związki łączące Grupę Alstom. W konsekwencji, ewentualna

przewaga konkurencyjna Odwołującego bierze się z trwałego, naturalnego i niezależnego od

niniejszego Postępowania aliansu w postaci przynależności do grupy kapitałowej, a nie z

incydentalnego aliansu dyktowanego poszukiwaniem zasobów dla potrzeb postępowania i

sztucznym tworzeniem wybujałego zasobu w celu przechytrzenia konkurencji.

19. Po czwarte, w konsekwencji powyższego, dobro chronione przywołanymi

orzeczeniami Krajowej Izby Odwoławcze nie jest naruszane sytuacją faktyczną, w której

znajduje się Odwołujący. Zatem, przyznanie punktów za doświadczenie zaczerpnięte w

sposób naturalny z zasobów własnej grupy kapitałowej nie pozostaje w sprzeczności ze

wskazanymi przez Zamawiającego wyrokami Izby.

20. Podsumowując, Odwołujący stwierdzał, że przedstawione w niniejszym odwołaniu

argumenty potwierdzają, że Zamawiający dopuścił się szeregu błędów w toku Postępowania.

Zatem, uznać należy, że odwołanie jest w pełni uzasadnione, a zarzuty określone w jego

petitum zasługują na uwzględnienie.

W dniu 21 maja 2012 r. Zamawiający przekazał kopię odwołania i wezwał do wzięcia

udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 24 maja 2012 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

zgłosili przystąpienie:

16

- wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Stalbud Tarnów sp. z

o.o., Mikołajewice 221, 33-121 Bogumiłowice i Tecnicas Reunidas S.A. C/Arapiles 13, 28015

Madryt (dalej „Konsorcjum Stalbud Tarnów-Tecnicas Reunidas”). Zgłaszający przystąpienie

wskazywał, iż ma interes w dokonaniu powyższej czynności. Zważywszy na fakt złożenia

przez zgłaszającego przystąpienie odwołania oraz podniesione w nim zarzuty oraz żądanie

liczy on, że wskutek jego uwzględnienia oraz oddalenia odwołania Odwołującego zgłaszający

przystąpienie zostanie zakwalifikowany do dalszego etapu toczącego się Postępowania.

- wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: Polimex-

Mostostal S.A. (lider), ul. Czackiego 15/17, 00-950 Warszawa, Ansaldo Energia S.p.A., Via

Nicola Lorenzi 8, 16152 Genua, Włoch (dalej „Konsorcjum Polimex-Mostostal-Ansaldo”)

(wpływ bezpośredni), wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Zgłaszający przystąpienie

wskazywał, iż ma interes w oddaleniu odwołania i uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść

Zamawiającego, ponieważ Odwołujący postawił zarzut błędnej oceny wniosków o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie

powtórnej oceny wniosków. W przypadku zatem uwzględnienia odwołania i uznania za

nieprawidłowe działań Zamawiającego, zgłaszający przystąpienie może utracić szansę na

udział w Postępowaniu i realizację zamówienia, a więc występuje ryzyko poniesienia przez

niego szkody. Podnosił, że pojęcie interesu wykonawcy przystępującego do postępowania

odwoławczego po jednej ze stron postępowania o którym mowa w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp

podlega szerokiej interpretacji i nie powinno być kojarzone wyłącznie z interesem

odwołującego wymienionym w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Za taką interpretacją opowiedziała

się KIO w wyroku z 9 listopada 2012 r. stwierdzając, że interes wykonawcy w przystąpieniu do

postępowania odwoławczego należy rozumieć jako „(…) jakąkolwiek korzyść, jakieś dobro dla

wykonawcy, które uzyska, jeśli strona, do której przystępuje, wygra postępowanie odwoławcze.

Ponadto, interes wykonawcy przystępującego do postępowania odwoławczego nie musi być

związany z konkretnym, toczącym się postępowaniem (tak: Patryka Mariusz

Prz.publ.2010.3.16, 112600/1). Zgłaszający przystąpienie stał na stanowisku, że Zamawiający

dokonał prawidłowej oceny wszystkich wniosków zgodnie z postanowieniami ustawy Pzp a

także Ogłoszeniem o zamówieniu. Z uwagi na powyższe zgłaszający przystąpienie

kwestionował zarzuty podniesione w odwołaniu i wnosił o jego oddalenie w całości;

- Konsorcjum Abener, które wskazywało, iż przedmiocie przystąpienie do odwołania

zostaje dokonane w zakresie, w jakim odwołanie dotyczy wniosku o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu Konsorcjum Abener oraz przyznania niewłaściwej punktacji wnioskowi

złożonemu przez Odwołującego. Mając na uwadze powyższe, wnosił o oddalenie odwołania w

17

części dotyczącej zarzutów skierowanych przeciwko wnioskowi o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu złożonemu przez Konsorcjum Abener oraz zarzutów dotyczących przyznania

niewłaściwej punktacji wnioskowi złożonemu przez Odwołującego - na podstawie art. 192

ustawy Pzp - z uwagi na fakt, że podniesione zarzuty nie są zasadne. Zgodnie z

przeprowadzoną przez Zamawiającego oceną wniosek złożony przez Konsorcjum Abener

został sklasyfikowany na piątej pozycji, co zgodnie z treścią Ogłoszenia o zamówieniu

powoduje, że Konsorcjum Abener zostanie zaproszone do dalszego etapu postępowania.

Uwzględnienie odwołania w części dotyczącej zarzutów skierowanych przeciwno wnioskowi

Konsorcjum Abener oraz zarzutów dotyczących przyznania niewłaściwej liczby punktów

wnioskowi Odwołującego może spowodować, że wniosek Konsorcjum Abener zostanie

sklasyfikowany poniżej 5 pozycji. W następstwie powyższego Konsorcjum Abener nie zostanie

zaproszone do udziału w kolejnym etapie Postępowania. Jednocześnie rozstrzygnięcie

odwołania na korzyść Zamawiającego umożliwi Konsorcjum Abener uniknięcie powyższych

konsekwencji a tym samym po jego stronie nie dojdzie do powstania szkody majątkowej

związanej z utraconymi korzyściami które mógłby osiągnąć, gdyby jego wniosek został

dopuszczony do udziału w kolejnym etapie Postępowania, a następnie gdyby złożył

najkorzystniejszą ofertę w Postępowaniu.

W dniu 24 maja 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie

przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MCE Berlin GmbH, Landsberger Str. 366,

12681 Berlin, Niemcy, Babcock Borsing Steinmuller GmbH Duisburger Str. 375, 46049

Oberhausen, Niemcy, BHR Hochdruck-Rohleitungsbau GmbH Wolbeckstrase 25, 45329

Essen Niemcy (dalej „Konsorcjum MCE-Babcock-BHR”), wnosząc o uwzględnienie odwołania

w całości. Konsorcjum MCE-Babcock-BHR wskazywało, iż ma interes w tym, aby spór został

rozstrzygnięty na korzyść Odwołującego. Wniesione odwołanie zmierza bowiem do wykazania,

że Zamawiający przy badaniu i ocenie wniosków o udział w Postępowaniu w sposób

nieuprawniony nie uwzględniał punktów, które wykonawcy (w tym Odwołujący i Konsorcjum

MCE-Babcock-BHR) powinni byli uzyskać z uwagi na dysponowanie wymaganym

doświadczeniem osób trzecich. Wskazanie w toku postępowania odwoławczego, że

Zamawiający dokonał błędnej oceny wniosków może spowodować zmianę oceny punktowej

poszczególnych wniosków i w konsekwencji zwiększa szanse zakwalifikowania się zarówno

Odwołującego jak i Konsorcjum MCE-Babcock-BHR do dalszego etapu Postępowania. Ze

względu na to, że Postępowanie prowadzone jest w procedurze dwuetapowej od oceny

prawidłowości czynności Zamawiającego podjętych w pierwszym etapie postępowania, zależy

dalszy bieg Postępowania. Tym samym przystąpienie do postępowania odwoławczego po

18

stronie Odwołującego ma na celu ochronę interesu Konsorcjum MCE-Babcock-BHR, który ma

również szansę uzyskać przedmiotowe zamówienie w razie skutecznego zakwestionowania

oceny dokonanej przez Zamawiającego. W interesie Konsorcjum MCE-Babcock-BHR jest

wykazanie w niniejszym postępowaniu odwoławczym, iż ocena punktowa dokonana przez

Zamawiającego (a tym samym również odnosząca się do Konsorcjum MCE-Babcock-BHR)

narusza zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę uczciwej konkurencji. Jak

wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ocena wystąpienia szkody u

Konsorcjum MCE-Babcock-BHR nie może być dokonana w oderwaniu od etapu

postępowania, na którym podejmowane są czynności Zamawiającego. Ponieważ nie jest

możliwe na etapie składania wniosków prekwalifikacyjnych ustalenie pozycji przyszłej oferty

Odwołującego oraz Konsorcjum MCE-Babcock-BHR wśród innych ofert, ocena możliwości

poniesienia szkody musi mieć w tym przypadku charakter hipotetyczny, podobnie jak ma to

miejsce w przypadku wnoszenia środków ochrony prawnej wobec postanowień ogłoszenia czy

specyfikacji istotnych warunków zamówienia (tak KIO z wyroku z dnia 6 maja 2012 r. KIO

840/11, KIO 841/11, KIO 848/11). Dodatkowo w ślad za wyrokiem KIO z dnia 31 marca 2011 r.

(KIO 582/11) Konsorcjum MCE-Babcock-BHR wskazywało, że interes, jaki ma się legitymować

zgłaszający przystąpienie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp) jest odrębną kategorią prawną od

interesu w uzyskaniu zamówienia, którym musi się legitymować wnoszący odwołanie lub

skargę (art. 179 ust. 1 ustawy Pzp). Na tej zasadzie, opisany powyżej interes Konsorcjum

MCE-Babcock-BHR jest interesem w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Odwołującego.

Konsorcjum MCE-Babcock-BHR zauważało ponadto, iż jedynie na obecnym etapie

postępowania poszczególni wykonawcy mogą skutecznie podnosić zarzuty względem oceny

spełniania warunków udziału w Postępowaniu przez Zamawiającego. Przesądza to o

konieczności zapewnienia rzeczywistej ochrony interesów wszystkich wykonawców

ubiegających się o udzielenie zamówienia (tak wyrok KIO z 6 maja 2011 r. sygn. akt KIO

840/11, KIO 841/11, KIO 848/11), w tym Konsorcjum MCE-Babcock-BHR do niniejszego

postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Co do zarzutów merytorycznych

Konsorcjum MCE-Babcock-BHR zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp zastrzegało sobie

odniesienia się przed zamknięciem rozprawy do twierdzeń co do stanu faktycznego i

argumentów prawnych podniesionych w odwołaniu oraz przedłożenia stosownych dowodów

wykazujących ich zasadność.

W dniu 5 czerwca 2012 r. Odwołujący wniósł pismo procesowe dotyczące kwestii

interesu Odwołującego do wniesienia odwołania. W piśmie wskazywał, że dnia 18 maja 2012r.

wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego

podjętych oraz zaniechanych w Postępowaniu. W odwołaniu Odwołujący oświadczył, że

19

posiada interes do wniesienia odwołania, gdyż w przypadku, gdyby Zamawiający należycie

dokonał czynność badania i oceny wniosków, wniosek Konsorcjum Abener nie zostałby

sklasyfikowany w pierwszej piątce, w rankingu wniosków, lecz to Odwołujący oraz pozostali

wykonawcy, zaproszeni już do udziału w Postępowaniu, zostaliby sklasyfikowani na

pierwszych pięciu miejscach rankingu wniosków. Odwołujący zastrzegał, że w odniesieniu do

ilości punktów przyznanych wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia

publicznego: General Electric International Inc., Iberdrola Engineering and Construction

Poland Sp. z o.o., Iberdorola Ingenieria y Construcción S.A.U. (dalej „Konsorcjum GE-

Iberdrola") oraz przyznanych wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie

zamówienia publicznego: Siemens Aktiengesellschaft, Siemens Aktiengesellschaft

Oesterreich, (Siemens Polska Sp. z o.o. – dodane przez Izbę) (dalej „Konsorcjum Siemens"),

Odwołujący uznał, że Zamawiający niesłusznie zawyżył tym wykonawcom ilość przyznanych

punktów. W odniesieniu zaś do ilości punktów przyznanych wykonawcom wspólnie

ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego: Przedsiębiorstwo Robót

Inżynieryjnych POL-AQUA S.A., ul. Adama Branickiego 15, 02-972 Warszawa, Dragados S.A.,

Avda. del Camino de Santiago 50, 28050 Madryt, Hiszpania, Duro Felguera S.A., Parque

Cientifico y Tecnologico C/Ada Byron nº90 – 33203 Gijón (Asturias), Hiszpania (dalej

„Konsorcjum POL-AQUA-Dragados-Duro Felguera”), Odwołujący uznał, że Zamawiający

niesłusznie zaniżył temu wykonawcy ilość przyznanych punktów. Z uwagi jednak na fakt, że

uchybienia te nie zmieniają faktu, że wykonawcy Ci powinni byli zostać i zostali zaproszeni

do udziału w Postępowaniu, Odwołujący nie podnosił tych zarzutów. Odwołujący uznał

bowiem, że nie byłby w stanie wykazać interesu do wnoszenia względem tych wniosków

zarzutów, gdyż w końcowym rachunku należnych punktów, ilość zdobytych przez te

podmioty punktów potwierdza słuszność zaklasyfikowania tych wykonawców do pierwszej

piątki rankingu wniosków. Odwołujący zastrzegał, że Zamawiający niesłusznie zawyżył

wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego: INITEC

Energia S.A., Control Process S.A., CP Trade Sp. z o.o. (dalej „Konsorcjum Control Process-

CP Trade-Initec") ilość przyznanych punktów oraz niesłusznie zaniżył wykonawcom wspólnie

ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego: SCN-Lavalin Polska Sp. z o.o. i SNC-

Lavalin Inc. (dalej „Konsorcjum SNC-Lavalin") ilość przyznanych punktów. Z uwagi jednak na

fakt, że uchybienia te nie zmieniają faktu, że wykonawcy Ci nie powinni byli i nie zostali

zaproszeni do udziału w Postępowaniu, Odwołujący nie podnosił tych zarzutów. Odwołujący

uznał bowiem, że nie byłby w stanie wykazać interesu do wnoszenia względem tych

wniosków zarzutów, gdyż w końcowym rachunku należnych punktów, ilość zdobytych przez

te podmioty punktów potwierdza słuszność nie zaklasyfikowania tych wykonawców do

pierwszej piątki rankingu wniosków. W ocenie Odwołującego, wnioski Konsorcjum Polimex-

20

Mostostal-Ansaldo oraz wykonawców wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia

publicznego: PBG S.A., Hyundai Engineering Co., Ltd, Daewoo International Corporation

(dalej Konsorcjum PBG-Hyundai-Daewoo), Konsorcjum MCE-Babcock-BHR oraz Mostostal

Warszawa S.A. (dalej „Mostostal") oraz Rafako S.A. (dalej „Rafako") zostały przez

Zamawiającego należycie zbadane i ocenione i przysługuje tym wykonawcom ilość punktów

zgodna z podaną przez Zamawiającego. Natomiast wnioski Konsorcjum Stalbud Tarnów-

Tecnicas Reunidas" oraz wykonawcy Gama Guc Sistemleri Miihendislik Ve Taahhut A.S.

(Gama Power Systems Engineering and Contracting Inc.) (dalej „Gama") słusznie nie zostały

ocenione, z uwagi na konieczność wykluczenia tych wykonawców. Również wniosek Efacec

Engenharia e Sistemas S.A. (dalej „Efacec") słusznie nie został oceniony, z uwagi na nie

złożenie przez tego wykonawcę pisemnego wniosku o dopuszczenie do udziału w

Postępowaniu.

Zgodnie z audytem wniosków, wykonanym przez Odwołującego, należyte badanie i

ocena wniosków determinują następujący ranking wniosków:

Ranking Wykonawca Warunek Warunek Warunek Suma

określony określony określony punktów

w sekcji w sekcji w sekcji

III.2.3) pkt III.2.3) pkt III.2.3) pkt

1. Konsorcjum 20 pkt 10 pkt 10 pkt 40 pkt

Polimex-Mostostal-

Ansaldo 2. Odwołujący 20 10 0 30 pkt

3. Konsorcjum Siemens 18pkt 2pkt 9pkt 29pkt

3. Konsorcjum GE- 10pkt 3pkt 10pkt 29pkt

Iberdrola

5. Konsorcjum Pol- 20pkt 0pkt lpkt 21pkt

Aqua-Dragados-

Duro Felguera

21

6. Konsorcjum 12pkt 0pkt 0pkt 12pkt

SNC-Lavalin

7. Konsorcjum PBG- 8pkt 0pkt 0pkt 8pkt

Hyundai-Daewoo

8. Konsorcjum Control 4pkt 0pkt 0pkt 4pkt

Process-CP Trade-

Initec 9. Rafako 0pkt 0pkt 0pkt 0pkt

9. Konsorcjum MCE- 0pkt 0pkt 0pkt 0pkt

Babcock-BHR

9 Mostostal 0pkt 0pkt 0pkt 0pkt

9. Konsorcjum 0pkt 0pkt 0pkt 0pkt

Abener

- Gama 0 0 0 Nie

oceniany

- Efacec 0 0 0 Nie

oceniany

- Konsorcjum 10 0 0 Nie

Stalbud oceniany

Tarnów-

Tecnicas

Reunidas

Odwołujący przedstawiał też własną szczegółową analizę poszczególnych wniosków, z

podziałem na wykazane doświadczenie oraz oceną, czy spełnienie danego warunku

zostało należycie wykazane oraz przesłankami, jakie zdaniem Odwołującego decydowały o

spełnieniu warunku oraz przyznaniu lub odmowie przyznania punktacji. Z przedstawionego

22

zestawienia wynikało, że Odwołujący plasuje się na drugiej pozycji w rankingu wniosków,

zatem posiada interes do składania środków ochrony prawnej.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie (pismo z dnia 6 czerwca 2012 r.), w

której wnosił o jego oddalenie w całości. W uzasadnieniu Zamawiający zauważał, iż swoją

argumentację Odwołujący zaczyna od analizy zapisów Ogłoszenia o przedmiotowym

zamówieniu wskazując, iż w jego treści Zamawiający nie zastrzegł, iż udostępnione przez

spółkę ze własnej grupy referencje nie będą uwzględniane przy ocenie zdobytych punktów.

W związku z powyższym domaga się uwzględnienia wszystkich wskazanych przez

Odwołującego zamówień przy ustalaniu rankingu, tj. udostępnionych zadań spółek z tej

samej grupy ALSTOM (Switzerland) Ltd. oraz ALSTOM Power O & M Ltd. Wg

Odwołującego wyliczenie przez Zamawiającego punktacji nastąpiło w szczególny sposób,

który wynika z dostosowywania metody kalkulacyjnej do preferowanej przez

Zamawiającego listy rankingowej.

Zamawiający nie zgadzał się z przedstawionymi zarzutami. Zamawiający,

przygotowując zapisy Ogłoszenia o zamówieniu, kierował się, tak jak i później na etapie

badania i oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu tym samym stanowiskiem i

rozumieniem przepisów ustawy Pzp, w szczególności art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Zdaniem

Zamawiającego, z literalnej a także celowościowej wykładni tego przepisu jasno wynika, iż

zasoby udostępnione wykonawcy przez inne podmioty mogą służyć jedynie do oceny

spełniania minimalnych warunków udziału w postępowaniu, których spełnienie jest

niezbędne, aby wykonawca nie został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust.

2 pkt 4) ustawy Pzp. Potwierdza to także szersza analiza przepisów prawa, z której wynika,

iż:

1. Regułą (zasadą) zarówno w prawie europejskim (dyrektywy) jak i w prawie krajowym

(ustawa Pzp) jest, iż o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy posiadający

określone, niezbędne doświadczenie (art. 48 ust. 2 dyrektywy, art. 22 ust. 1 pkt 2

ustawy Pzp).

2. Odstępstwem od tej zasady - zarówno w prawie europejskim (dyrektywy) jak i w

prawie krajowym (ustawa Pzp) - jest dopuszczenie możliwości wykazywania

„posiadania niezbędnego doświadczenia" poprzez możliwość korzystania z

niezbędnego doświadczenia innych podmiotów, jeżeli wykonawca będzie mógł nimi

dysponować w trakcie realizacji zamówienia (art. 48 ust. 3 dyrektywy, art. 26 ust. 2b

ustawy Pzp).

23

3. Zarówno w prawie europejskim (dyrektywy) jak i w prawie krajowym (ustawa Pzp)

możliwość korzystania z doświadczenia - będącego w posiadaniu

jest innego podmiotu - ograniczone jest tylko do doświadczenia niezbędnego. Nie

też chyba spornym, iż niezbędne doświadczenie to doświadczenie wymagane,

konieczne, nieodzowne; doświadczenie, bez posiadania którego, czy też bez prawa

do dysponowania takim doświadczeniem - wykonawca zostaje wykluczony z

postępowania (art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp), na takim etapie, że jego wniosek nie

będzie podlegał już dalszej ocenie.

Jeżeli zaś prawo wskazuje na możliwość posiłkowania się zasobami innego podmiotu

tylko w zakresie niezbędnym, to w odniesieniu do tego, co przekracza zakres czy też poziom

„niezbędnego doświadczenia" - przepisy art. 48 ust. 3 dyrektywy i art. 26 ust. 2b ustawy Pzp

- zasoby innego podmiotu nie mają zastosowania. To logiczna i uprawniona teza wynikająca

wprost z powołanych wyżej przepisów prawa.

Potwierdza ją także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Jako pierwszy należy

wskazać wyrok KIO z dnia 7 listopada 2011 r. (sygn. akt: KIO 2255/11. KIO 2260/11, KIO

2283/11) opisywany w Rzeczpospolitej z dnia 24.11.2011 r., który zapadł w czasie gdy

przygotowywane było ogłoszenie o przedmiotowym postępowaniu. Istota opisanego wyżej

stanowiska, w powołanym wyroku została ujęta następująco:

Przepis art. 26 ust. 2 b ustawy pzp, dopuszczając możliwość powołania się na zasoby

podmiotu trzeciego, stanowi wyjątek od reguły wykazania przez samego wykonawcę

potencjału i zdolności w zakresie wiedzy, doświadczenia, dysponowania potencjałem

technicznym i kadrowym, niezbędnego do realizacji zamówienia. Zgodnie z literalnym

brzmieniem tego przepisu podmiot trzeci udostępnia zasoby "niezbędne" do realizacji

zamówienia, czyli takie bez których realizacja zamówienia nie jest możliwa. Zatem należy

przyjąć, że udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego jest możliwe wyłącznie do spełnienia

minimalnych warunków udziału w postępowaniu, a nie do uzyskania dodatkowej punktacji,

zajęcia wyżej pozycji w rankingu wykonawców, celem otrzymania zaproszenia do składania

ofert czyli do tzw. "zawyżania punktacji".

Odmienna interpretacja i dopuszczenie możliwości "użyczania" sobie wzajemnie zasobów

przez wykonawców jedynie dla "zawyżenia punktacji" i wyeliminowania konkurencji, mogłaby

prowadzić do zaburzenia celu, w jakim implementowano do krajowego ustawodawstwa

przepis art. 26 ust. 2 b, a jest nim zwiększenie konkurencyjności podmiotów, biorących udział

24

w postępowaniu przez umożliwienie większej liczbie wykonawców wykazania spełnienia

warunków udziału w postępowaniu.

Izba popiera w całej rozciągłości stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 5 listopada 2010

roku Sygn. akt KIO 2287/10 i Sygn. akt KIO 2307/10, który został potwierdzony wyrokiem

Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 7 lutego 2011 roku, Sygn. akt V CA 3036/10.

Jak jednak wynika z zacytowanej treści powołanego wyżej orzeczenia, takie stanowisko

zostało wyrażone także we wcześniejszym wyroku KIO z dnia 5 listopada 2010 r. (sygn. akt

KIO 2287/10 i sygn. akt KIO 2307/10) i co istotne, potwierdzone wyrokiem Sądu

Okręgowego w Warszawie z dnia 7 lutego 2011 r. (sygn. akt V CA 3036/10). Sąd oddalił

skargę i stwierdził w uzasadnieniu: należy w całości podzielić argumentację zawartą w

uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia.

Wyrok KIO z dnia 17 lutego 2012 r. (sygn. akt: KIO 232/12, KIO 243/12) zawiera szczególnie

obszerną, kompleksową i wyczerpującą argumentację, która w pełni potwierdza

prawidłowość działań Zamawiającego. Ze względu na objętość tej argumentacji,

Zamawiający przytacza jedynie niektóre jej fragmenty:

Izba uznała, iż stanowisko Zamawiającego uznające, iż z zasobów podmiotów trzecich w

trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp korzystać można wyłącznie na potrzeby wykazania

spełnienia minimalnych warunków udziału w postępowaniu, natomiast nie na potrzeby

tworzenia rankingu wykonawców zapraszanych następnie do złożenia ofert, uznać należy

za słuszne.

Zgodnie z treścią art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, wykonawca może polegać na wiedzy i

doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub

zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego

łączących go z nim stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić

zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w

szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania

mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu

zamówienia. Tym samym art. 26 ust. 2b zdanie drugie ustawy Pzp wyraźnie wiąże

możliwość skorzystania przez wykonawcę z wymienionych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp

zasobów należących do innego podmiotu z istnieniem rzeczywistej potrzeby wykazania tego

zasobu w związku z jego niezbędnością dla realizacji zamówienia przez wykonawcę

ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Wynika to z literalnego brzmienia tego przepisu,

gdzie dwukrotnie akcentuje się niezbędny charakter udostępnianych zasobów na potrzeby

25

realizacji zamówienia. W ocenie Izby zasób jest niezbędny do realizacji zamówienia, jeśli

bez jego wykorzystania wykonawca nie jest w stanie zrealizować zamówienia, a o

możliwości wykonania zamówienia stanowi spełnienie ustalonych przez zamawiającego

minimalnych warunków udziału w postępowaniu. (...)

W ocenie Izby także wykładnia systematyczna przemawia za przyjęciem powyższego

stanowiska. Art. 26 ust. 2b ustawy Pzp znajduje się bowiem w Rozdziale I Działu II ustawy

Pzp, tj. w tym samym Rozdziale, co przepisy dotyczące spełniania warunków udziału w

postępowaniu. Z wykładni systematycznej wysnuć można zatem zasadny wniosek, że

przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp znajduje zastosowanie tylko i wyłącznie do warunków

udziału w postępowaniu, tj. minimalnych wymogów, jakie musi spełnić wykonawca

ubiegający się o zamówienie określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, natomiast nie ma

zastosowania do przewidzianych w art. 51 ust. 2 ustawy Pzp ocen spełniania warunków

udziału w postępowaniu (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 sierpnia 2011 r.,

sygn. akt: KIO 1549/11, KIO 1569/11: "Niewątpliwym jest, iż art. 26 ust. 2b ustawy Pzp daje

wykonawcy możliwość wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu także

poprzez poleganie "na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych

do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od

charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków (...)". Celem tego przepisu było

wdrożenie postanowień art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE oraz

zwiększenie konkurencyjności postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, który

dopuszcza poleganie wykonawcy przy wykazywaniu spełniania warunków na zdolnościach

innych podmiotów niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.

Przepis ten wprowadzono bowiem jako szczególną regulację umożliwiającą wykonawcy,

który samodzielnie nie spełnia warunku udziału w postępowaniu - i z tą sytuacją

samodzielnego niespełnienia warunku powiązaną - ubieganie się o zamówienie, jeśli w

sposób opisany w tym przepisie udowodni, że odpowiednimi zasobami w momencie

realizacji zamówienia będzie dysponował jak własnymi. Skorzystanie z potencjału podmiotów

trzecich jest więc możliwe wyłącznie w ściśle określonym celu, a mianowicie dla

potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu".

Zamawiający zauważał, iż co istotne, w wyroku tym Izba odniosła się także wprost do

zarzutu, iż Zamawiający nie określił w ogłoszeniu o zamówieniu, że nie będzie uwzględniał

udostępnionych zamówień, co podnosi także Odwołujący.

Co do podnoszonych w odwołaniu okoliczności, iż Zamawiający w treści ogłoszenia o

zamówieniu nie ograniczył w żadnym stopniu możliwości powoływania się na zasoby

26

podmiotów trzecich, co skutkuje tym iż na etapie oceny wniosków nie jest już uprawniony do

zmian w tym zakresie, stwierdzić należy, co następuje. Zdaniem Izby okoliczność, czy

Zamawiający zawarł taki opis w treści ogłoszenia o zamówieniu, nie może mieć wałoru

przesądzającego o zasadach, wedle których dokonuje on następnie oceny wniosków.

Przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie ma charakteru dyspozytywnego i zakres jego

zastosowana nie zależy od decyzji Zamawiającego ujawnionej w treści ogłoszenia. Tym

samym niewskazanie w treści ogłoszenia o zamówieniu, iż na potrzeby punktacji

Zamawiający uwzględniać będzie wyłącznie doświadczenie własne, nie skutkuje

niedopuszczalnością takiej oceny przez Zamawiającego, skoro znajduje ona bezpośrednie

oparcie w treści art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.

W swoich zarzutach Odwołujący podkreślał fakt, iż podmioty udostępniające mu

zasób wiedzy i doświadczenia są z nim w jednej grupie. Jednak wyraźnie podkreślić należy,

iż przepisy prawa nie kształtują żadnej różnicy ze względu na to, czy inny podmiot jest

podmiotem zupełnie niezwiązanym z wykonawcą czy podmiot ten należy do tej samej grupy

kapitałowej co wykonawca. Wynika to z samego przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp (czy art.

48 ust. 3 dyrektywy), który stanowi: (...) niezależnie od charakteru prawnego łączących go z

nimi powiązań (...). W przypadku udostępnienia zasobów żadnego znaczenia nie ma stopień

powiązania podmiotów, które pozostają przecież oddzielnymi osobami prawnymi. Na

nieistotność powiązań podmiotów udostępniających zasoby i wykonawców wskazuje

pośrednio orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (C-126/03), w którym

stwierdzono: (...) prawdą jest, iż w celu dopuszczenia usługodawcy do uczestnictwa w

procedurze zaproszenia do składania ofert to na usługodawcy zamierzającym powołać się

na zdolność techniczną instytucji lub przedsiębiorstw, z którymi jest bezpośrednio lub

pośrednio związany, ciąży obowiązek wykazania, że może on rzeczywiście dysponować

środkami tych instytucji lub przedsiębiorstw, które jednak nie stanowią jego własności, a

które są niezbędne do wykonania zamówienia. Fakt, że tzw. podmiot trzeci jest podmiotem z

tej samej grupy co wykonawca, może jedynie pozytywnie wpłynąć na dowodzenie realności

dostępności użyczanych zasobów. Zamawiający nie ma wątpliwości, iż udostępnienie wiedzy

i doświadczenia Odwołującemu przez podmioty z tej samej grupy jest rzetelne i wiarygodne

oraz nie ma nic wspólnego z kupczeniem referencjami, czy zawiązywaniem spółdzielni.

Niemniej udostępnienie to musi być traktowane tak samo jak w przypadku użyczenia

zasobów pomiędzy pośrednio związanymi ze sobą podmiotami.

Jak wynika z powyższej argumentacji, także zarzut naruszenia art. 5 k.c. jest zupełnie

bezpodstawny. Zamawiający nie czynił użytku ze swego prawa w sposób sprzeczny z

27

zasadami współżycia społecznego i społeczno-gospodarczego przeznaczenia prawa. Działał

w zgodzie z przepisami prawa, co wykazał w niniejszym uzasadnieniu.

Tak więc Zamawiający słusznie traktował Odwołującego dokładnie tak samo, jak

innych Wykonawców, którzy posługiwali się udostępnionymi zasobami, tzn. nie przyznał za

użyczone zamówienia żadnych punktów, uwzględnił je tylko dla stwierdzenia, że dany

Wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 26 ust. 2 pk 4)

ustawy Pzp. Tym samym Zamawiający wskazuje również, że bezpodstawny jest także zarzut

Odwołującego dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.

Odwołujący sformułował także zarzut naruszenia art. 57 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez

błędne przyjęcie, że Konsorcjum Abener winno znaleźć się w pierwszej piątce Wykonawców,

którzy uzyskali największą ilość punktów w rankingu wniosków, jednak całkowicie pominął

go w swojej argumentacji. Tym samym zarzut ten należy uznać za całkowicie

nieuzasadniony.

Mając na uwadze przedstawioną powyżej argumentację zdaniem Zamawiającego

należy uznać, iż zarzuty podniesione przez Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie.

Przystępujący Konsorcjum MCE-Babcock-BHR wniósł pismo procesowe (pismo z

dnia 6 czerwca 2012 r.). Podtrzymywał zawarty w piśmie z dnia 24 maja 2012 r.

(przystąpienie do postępowania) wniosek o uwzględnienie odwołania w całości oraz

dodatkowo podnosił, co następuje:

I. Zakres normy art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp

Ustawodawca wprowadzając w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp możliwość posługiwania

się zasobami podmiotu trzeciego przy wykazywaniu się spełnieniem warunków udziału w

postępowaniu nie rozgraniczył przy tym potwierdzania spełnienia warunków na poziomie

minimalnym od warunków punktowanych. Skoro brak takiego rozróżnienia także w art. 57

ust. 1-4 ustawy Pzp nie należy wyłączać dopuszczalności posłużenia się zasobami

podmiotu trzeciego do podwyższenia oceny doświadczenia danego wykonawcy. Brak

również w ustawie zakazu posługiwania się doświadczeniem tego samego podmiotu

trzeciego przez więcej niż jednego wykonawcę składającego wniosek (tak wyrok KIO z dnia

5 marca 2012 r., KIO 223/12; KIO 248/12; KIO 261/12).

Przystępujący w pełni podzielał pogląd zaprezentowany w wyroku KIO z dnia 13

stycznia 2011 r. o sygn. akt. KIO 2816/10, KIO 14/11 w którym stwierdzono: "Zgodnie z art.

28

26 ust. 2b ustawy wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale

technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych

innych podmiotów, o ile udowodni zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami

niezbędnymi do realizacji zamówienia. Ja wynika z przedstawionego unormowania brak jest

podstaw do formułowania tezy, iż wykonawcom wolno korzystać z potencjału podmiotu

trzeciego tylko dla wykazania spełnienia minimalnych warunków udziału w postępowaniu, a

już nie - dla uzyskania punktów w wyniku oceny spełniania warunku, który jest ustalony jako

graniczny. Stopień spełnienia warunków ma znaczenie dla uzyskania zaproszenia do

składania ofert, które to jest celem wykonawcy składającego wniosek. Dyrektywy wykładni

językowej prowadza do wniosku, iż wykonawca może posłużyć się potencjałem podmiotu

trzeciego (polegać na jego wiedzy, doświadczeniu itp.) nie tylko dla wykazania spełniania

warunków minimalnych, ale i uzyskania lepszej pozycji w rankingu wniosków. Obowiązek

udowodnienia dysponowania danym zasobem obejmuje bowiem co najmniej zakres

niezbędny do realizacji zamówienia (warunki minimalne). Nie oznacza to jednak, iż z normy

tej wynika zakaz posłużenia się potencjałem podmiotu trzeciego w celu uzyskania większej

liczby punktów, w szczególności że dopiero odpowiednie miejsce w rankingu gwarantuje

kwalifikacją do drugiego etapu postępowania. Także wykładnia celowościowa wskazuje na

interpretację powołanego przepisu zaprezentowana przez Izbę. Przepis art. 26 ust. 2b Pzp.

prowadzić miał do zwiększenia konkurencyjności postępowań - tym czasem jego rozumienie

przyjęte przez zamawiającego w sposób nieuprawniony prowadzi do wyeliminowania

możliwości uzyskania zamówienia przez podmiot, który dysponuje np. większym

doświadczeniem (choć udostępnionym przez osobę trzecia), niż podmiot o mniejszym poten-

cjale, ale własnym. Celem dokonywania oceny spełniania warunków udziału w przetargu

ograniczonym jest wybór grupy najlepszych wykonawców (spełniających badany warunek w

najwyższym stopniu). Przedstawiona przez zamawiającego wykładnia komentowanego

przepisu nie daje się zatem pogodzić z wyrażona w art. 7 ust. 1 Pzp. zasadą uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców, bowiem prowadzić może do

zakwalifikowania do drugiego etapu postępowania wykonawcy dysponującego mniejszym

potencjałem (choć własnym) niż wykonawca polegający (w pełnym lub ograniczonym

zakresie) na zasobach podmiotu trzeciego".

Mając na uwadze powyższe należy uznać, że zarówno zasoby, którymi wykonawca

dysponuje bezpośrednio, jak i zasoby innego podmiotu, powinny być jednakowo brane pod

uwagę zarówno przy ocenie minimalnego spełniania warunków udziału w postępowaniu jak i

przy najwyższej ocenie stopnia spełniania tych warunków.

29

II. Prounijna wykładnia przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp

Odnosząc się do rozpoznawanej kwestii z uwzględnieniem przepisów dyrektywy

2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie

koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i

usługi (Dz. U. L 134 z 30.4.2004, str. 114-240; Polskie wydanie specjalne: Rozdział 06 Tom

07 str. 132-262) zwanej dalej "dyrektywą klasyczną", należy też wskazać na zakres

uregulowania omawianego zagadnienia tj. art. 47 i 48 dyrektywy. Implementowane przepisy

dyrektywy ustawodawca krajowy umieścił w Pzp w Dziale II "Postępowanie o udzielenie

zamówienia" w rozdziale 1 "Zamawiający i wykonawcy". Zatem należy uznać, że przepis art.

26 ust. 2b ustawy Pzp ma zastosowanie nie tylko wyłącznie w przypadku kwalifikacji

podmiotowej polegającej na wykazaniu minimalnego spełniania warunków udziału w postę-

powaniu, ale również przy wykazywaniu najwyższej oceny spełniania tych warunków

III. Wykładnia celowościowa przepisu art. 26 ust. 2b Pzp

Wprowadzenie przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp prowadzić miało do zwiększenia

konkurencyjności postępowań - tymczasem jego rozumienie przyjęte przez Zamawiającego

w sposób nieuprawniony prowadzi do wyeliminowania możliwości uzyskania zamówienia

przez podmiot, który dysponuje np. większym doświadczeniem (choć udostępnionym przez

osobę trzecią), niż podmiot o mniejszym potencjale, ale własnym. Celem dokonywania

oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji z

ogłoszeniem jest wybór grupy najlepszych wykonawców (spełniających badany warunek w

najwyższym stopniu). W opinii Przystępującego, przedstawiona przez Zamawiającego wy-

kładnia komentowanego przepisu nie daje się pogodzić z wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy

Pzp zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, bowiem prowadzić

może do zakwalifikowania do drugiego etapu postępowania wykonawcy dysponującego

mniejszym potencjałem (choć własnym) niż wykonawca polegający (w pełnym lub

ograniczonym zakresie) na zasobach podmiotu trzeciego (tak również KIO w wyroku z 6

lutego 2012 r., sygn. KIO 133/12). Wskazywał, że podobnie orzekła Izba w wyroku z dnia 19

lipca 2010 r., sygn. akt KIO/1400/10, KIO/1401/10: „Izba nie podziela także stanowiska

odwołującego, który wywodził na rozprawie, iż przepis art. 26 ust. 2 b ustawy pozwala na

skorzystanie z zasobów podmiotów trzecich tylko w celu wykazania spełniania minimalnych

warunków udziału w postępowaniu, natomiast nie jest dozwolone powołanie się na

doświadczenie innego podmiotu, jeżeli miałoby służyć wyłącznie otrzymaniu większej liczby

punktów, a w konsekwencji wyższej pozycji w rankingu wykonawców. W celu udowodnienia

swojego stanowiska (odwołujący) powołał się na przedłożone na rozprawie w poczet

30

materiału dowodowego opinie ze strony internetowej Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych - "Warunki dopuszczalności powoływania się przez wykonawcę na referencje

dotyczące osób trzecich w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu

(art. 26 ust. 2 b ustawy) " oraz "Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego." Izba wyraża opinię, iż podstawą działania zarówno zamawiającego, jak i

wykonawców, są obowiązujące przepisy. Opinia nie stanowi więc dowodu, co do treści

prawa, lecz zawiera jego niewiążącą interpretację. Zdaniem Izby jednak także

zaprezentowane przez odwołującego Incom opinie nie zawierają poglądów, na które się on

powołuje. Izba uwzględniając treść art. 26 ust. 2 b ustawy stwierdziła, iż zastosowanie tego

przepisu nie jest ograniczone do sytuacji, gdy wykonawca chce wykazać spełnianie

minimalnych warunków udziału w postępowaniu. Takie rozumienie przywołanego przepisu

stałoby w sprzeczności z jego literalnym brzmieniem, prowadzić by także mogło w

konsekwencji to sytuacji, w której wykonawcy powołujący się wyłącznie na zasoby

podmiotów trzecich, byliby uprzywilejowani w stosunku do tych, którzy samodzielnie

spełniają warunki udziału w postępowaniu, ale przewidują udział podmiotu trzeciego w

realizacji zamówienia (przedstawiają np. odpowiednie zobowiązanie tego podmiotu) i w

konsekwencji powołują się na doświadczenie tego podmiotu (załączają referencje dotyczące

zrealizowanego przez niego zamówienia oraz zawierają w wykazie zrealizowane przez

podmiot trzeci dostawy). Ustawa nie zawiera postanowień, które uniemożliwiałyby

wykonawcom samodzielnie wykazującym spełnienie warunku udziału w postępowaniu,

realizację zamówienia z udziałem podmiotu trzeciego. Podkreślić trzeba, iż proponowanemu

przez odwołującego rozumieniu omawianego przepisu sprzeciwia się także brzmienie art.

51 ust. 2 PZP ustawy, który wprost wskazuje, że do składania ofert zamawiający zaprasza

wykonawców, którzy otrzymali najwyższe oceny spełniania warunków, zatem kwalifikacja

odbywa się także na podstawie analizy spełniania przez wykonawcę warunków udziału w

postępowaniu. Nie muszą to być te same warunki, które służą weryfikacji minimalnej

zdolności do realizacji zamówienia, jednak ustawodawca nie rozróżnia tych sytuacji

traktując je na gruncie m.in. art. 26 ust. 2b jednakowo." (podobne stanowisko Izba zajęła

również m.in. w wyroku z dnia 26.07.2010 r., sygn. akt KIO 1452/10, KIO 1453/10, KIO

1454/10; w wyroku KIO z dnia 20.09.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1918/10; w wyroku KIO z

1.09.2011 r., sygn. akt. KIO 1730/11). Powtarzając za wyrokiem z dnia 10 czerwca 2011 r.

sygn. akt: KIO 1099/11, że: „Przepis art. 26 ust 2b nie różnicuje pozycji wykonawców w

postępowaniu ze względu na podstawę wykazywanego przez wykonawców doświadczenia.

W szczególności nie wskazuje, że skorzystanie przez wykonawcę z zasobów należących do

innego podmiotu nie jest możliwe w celu wykazania doświadczenia potwierdzenia spełnienie

warunku udziału w postępowaniu, który jest dodatkowo punktowany w ramach oceny

31

spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu. Przeciwny pogląd

prowadziłby de facto do dyskryminacji wykonawców, którzy dysponując potencjałem

udostępnionym przez podmioty trzecie, zgodnie z art. 26 ust. 2b w postępowaniu

prowadzonym w trybie ograniczonym, w którym kwalifikacja wykonawców następuje na

podstawie dodatkowych kryteriów, w istocie nie mieliby oni realnej możliwości ubiegania się

o udzielenie zamówienia. Pozycja takich wykonawców w postępowaniu stanowiłaby wyraz

naruszenia wyrażonej w art. 7 ust. 1 PZP zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców, gdyż przepis art. 26 ust. 2b PZP umożliwia wykonawcy posłużenie się

zasobami innych podmiotów w zakresie wiedzy i doświadczenia..." należy stwierdzić, że

Odwołujący udowodnił Zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do

wykonania zamówienia, w szczególności przedkładając w tym celu pisemne zobowiązanie

innego podmiotu do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z

nich przy wykonywaniu tego zamówienia.

Podsumowując, w opinii Konsorcjum MCE-Babcock-BHR Zamawiający naruszył

powołane w odwołaniu przepisy ustawy Pzp, a zaskarżona czynność narusza zasady

uczciwej konkurencję i równego traktowania wykonawców, których wnioski o dopuszczenie

do udziału w postępowaniu spełniają wymogi określone w ogłoszeniu o zamówieniu.

Uzasadnia to uwzględnienie wniosków zawartych w odwołaniu.

KIO 1034/12

W dniu 21 maja 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie

Konsorcjum SNC - Lavalin Polska Sp. z o.o., ul. Domaniewska 39a, 02-672 Warszawa, SNC-

Lavalin Inc., 455 Rene-levesque Bled west, Montreal, QC H2ZIZ3 Kanada (dalej

"Konsorcjum SNC - Lavalin" lub "Odwołujący") wobec następujących czynności

Zamawiającego w Postępowaniu:

- dokonania oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu Odwołującego;

- dokonania czynności oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu

Konsorcjum Abener;

- sporządzenia klasyfikacji i rankingu wykonawców pod względem spełniania

warunków udziału w Postępowaniu i wyboru wykonawców, którzy zostaną zaproszeni

do składania ofert.

Odwołujący podnosił następujące zarzuty w stosunku do powyższych czynności:

32

1. Dokonanie błędnej oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu

złożonego przez Odwołującego polegającej na nieprzyznaniu Odwołującemu

żadnego punktu z tytułu spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w

sekcji III.2.3 Ogłoszenia, i sklasyfikowania Odwołującego na ósmej pozycji w rankingu

wykonawców oraz odmowy zaproszenia Odwołującego do udziału w postępowaniu i

złożenia oferty wstępnej, podczas gdy Odwołujący wykazał się spełnieniem

warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w sekcji III.2.3. Ogłoszenia o

zamówieniu w zakresie uprawniającym go do uzyskania maksymalnej liczby punktów

to jest 40 i zaklasyfikowania się do dalszego udziału w postępowaniu.

Zamawiający dokonał błędnej oceny wniosku wskutek:

a) wadliwej interpretacji art. 26 ust. 2b ustawy Pzp i uznania, że przepis ten nie

dopuszcza posłużenia się przez Odwołującego zasobami udostępnionymi przez

podmioty trzecie na zasadach w nim określonych w celu wykazania nie tylko

minimalnych warunków udziału w postępowaniu, ale też w przypadku, gdy miałoby to

skutkować uzyskaniem wyższej punktacji przy ocenie spełniania warunków udziału w

Postępowaniu, a tym samym zwiększeniu szans wykonawcy w uzyskaniu

zaproszenia do złożenia oferty;

b) zastosowania do oceny wniosku kryteriów punktacji innych niż określone w

Ogłoszeniu o zamówieniu;

c) wadliwej interpretacji art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i uznanie, że przepis ten nie

dopuszcza możliwości uzupełnienia dokumentów i oświadczeń wniosku w zakresie, w

jakim odnoszą się one do spełnienia warunków wpływających na miejsce w rankingu

wykonawców i zaniechania wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w

tym zakresie;

d) zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust.

4 ustawy Pzp.

Tym samym Zamawiający naruszył art. 26 ust. 2 b w związku z art. 57 ust. 1 i 3 oraz,

art. 26 ust. 3 i 4 w związku z art. 57 ust. 1 i 3 a także art. art. 57 ust. 1 i 3 w zw. z art. 22 ust.

3 ustawy Pzp.

2. Naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,

poprzez różne traktowanie wykonawców legitymujących się własnymi zasobami w

zakresie zdolności technicznej oraz wykonawców legitymujących się udostępnionymi

33

zasobami zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oraz poprzez przyjęcie na etapie

oceny wniosków o udział w postępowaniu dowolnych kryteriów punktacji, innych niż

te wskazane w Ogłoszeniu o zamówieniu. Tym samym Zamawiający naruszył art. 7

ust. 1 w związku z art. 22 ust. 3 i art. 57 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.

3. Naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przy

ocenie wniosku Konsorcjum Abener, poprzez przyznanie punktów za zamówienia nie

kwalifikujące się jako zamówienia o których mowa w sekcji III.2.3 pkt 1 ppkt a) oraz

przyznania punktów za zamówienia, które obarczone były brakami formalnymi. Tym

samym Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 w zw. z art. 57 ust. 1 i

3 ustawy Pzp.

Odwołujący żądał uwzględnienia odwołania, i nakazania Zamawiającemu:

- powtórzenia czynności oceny wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu w zakresie spełnienia warunku zdolności technicznej, określonego w

sekcji III.2.3 Ogłoszenia o zamówieniu, przy czym przy ocenie wniosku Odwołującego

uwzględnienia wszystkich zamówień wskazanych w wykazie zamówień, o którym

mowa w sekcji III.2.3 Ogłoszenia o zamówieniu i przyznanie im punktacji zgodnie z

zasadami określonymi w sekcji VI.3.2 Ogłoszenia o zamówieniu, a w przypadku

uznania, że wniosek Odwołującego w zakresie spełnienia powyższego warunku

zdolności technicznej zawiera braki lub niejasności, wezwania Odwołującego do

uzupełnienia dokumentów w zakresie o jakim mowa w sekcji III.2.3 oraz VI.3.1

Ogłoszenia o zamówieniu na podstawie art. 26 ust. 3 bądź do złożenia wyjaśnień na

podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp,

- powtórzenia czynności oceny wniosku Konsorcjum Abener i pominięciu w punktacji

zamówień tych zamówień, które nie są zgodne z treścią Ogłoszenia o zamówieniu,

oraz ewentualnie nakazanie Zamawiającemu wezwania Abener do uzupełnienia

wniosku poprzez złożenie stosownych dokumentów i oświadczeń na podstawie art.

26 ust. 3 jeśli braki o których mowa w tym przepisie Zamawiający stwierdził we

wniosku Konsorcjum Abener oraz złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń i

dokumentów dotyczących spełnienia warunku o którym mowa w sekcji III 2) 3. 1 a),

w przypadku gdy wykaz i towarzyszące dokumenty wymagałyby wyjaśnienia;

- ustalenia rankingu wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu,

uwzględniającego prawidłowo przeprowadzoną punktację.

34

Ponadto Odwołujący wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego

zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w szczególności kwoty wpisu od odwołania.

Odwołujący wskazywał, że posiada interes prawny we wniesieniu niniejszego

odwołania. Odwołujący złożył wniosek o udział w postępowaniu. Wskutek błędnej oceny

wniosku i wadliwej oceny jego zdolności technicznej, o czym mowa w zarzucie 1 nie otrzymał

żadnego punktu, co wykluczyło go z dalszego udziału w postępowaniu. Tym samym

Odwołujący został pozbawiony możliwości złożenia oferty w niniejszym Postępowaniu i

dalszego ubiegania się o udzielenie zamówienia, pomimo złożenia prawidłowego wniosku o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu w sposób odpowiadający Ogłoszeniu o

zamówieniu. W tej sytuacji szkoda Odwołującego polega na braku możliwości ubiegania się

o udzielenie zamówienia. Prawidłowa ocena wniosków i prawidłowe przydzielenie punktów

uprawnia Odwołującego do uzyskania 40 punktów, co plasowałoby go na pozycji

umożliwiającej udział w Postępowaniu. W przypadku gdyby wskutek odwołań pozostałych

wykonawców Zamawiający zmuszony był do oceny zdolności technicznej w oparciu o sumę

mocy elektrycznej bloków i turbin, także w tym wypadku wartość mocy elektrycznej bloków i

turbin zawartych w wykazach Odwołującego w stosunku do mocy bloków i turbin pozostałych

wykonawców, pozwalałaby Odwołującemu wziąć udział w postępowaniu.

W uzasadnieniu Odwołujący wskazywał.

Zgodnie z treścią Ogłoszenia o zamówieniu (Sekcja III.2.3) warunkiem udziału w

postępowaniu było wykazanie się przez wykonawców zdolnością techniczną polegającą na

zrealizowaniu określonych w ogłoszeniu zamówień. Celem potwierdzenia zrealizowania w/w

zamówień, Zamawiający wymagał przedłożenia ich wykazu z podaniem danych wykonawcy,

zamawiającego oraz samego przedsięwzięcia (Sekcja lll.2.3-str. 7 i 8 Ogłoszenia o

zamówieniu). Zamawiający wskazał (pkt VI.3.1 Ogłoszenia o zamówieniu), że Wykonawca

może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do

wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od

charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Zamawiający w dalszej części Sekcji

VI.3 określił, w jaki sposób wykonawca powinien udowodnić Zamawiającemu, że podmiot, o

którym mowa wyżej będzie uczestniczył w zamówieniu i jakie dokumenty Wykonawca

powinien dołączyć w związku z tym do wniosku. W punkcie 3.2 Sekcji VI postanowiono, że

do składania ofert zaproszonych zostanie jedynie 5 Wykonawców, którzy spełnią wszystkie

warunki udziału w postępowaniu. Jeżeli liczba Wykonawców spełniających warunki udziału w

postępowaniu będzie większa niż 5 (pięć), to do udziału w postępowaniu zostanie

35

zaproszonych 5 (pięciu) Wykonawców, którzy uzyskają najwyższe oceny za spełnienie

warunku zdolności technicznej określonej w Sekcji III.2.3. niniejszego Ogłoszenia, tj.:

— za każde zrealizowane zamówienie spełniające wymagania określone w sekcji III.2.3

pkt 1 ppkt a) - 2 (dwa)punkty, jednak nie więcej niż 20 punktów,

— za każde zrealizowane zamówienie spełniające wymagania określone w sekcji III.2.3

pkt 2 ppkt a) -1 (jeden) punkt, jednak nie więcej niż 10 punktów,

— za każde zrealizowane zamówienie spełniające wymagania określone w sekcji III.2.3

pkt 2 ppkt b) -1 (jeden) punkt, jednak nie więcej niż 10 punktów.

W przypadku wskazania jednego obiektu referencyjnego spełniającego łącznie wymagania

określone w sekcji III.2.3 pkt 1 ppkt a) oraz 2 ppkt a) Wykonawcy zostaną przyznane 2 (dwa)

punkty.

Jeżeli liczba Wykonawców, którzy otrzymali punkty wg powyższej zasady nie pozwoli wyłonić

spośród nich 5 (pięciu) Wykonawców, to Zamawiający ustali kolejność na liście rankingowej

w ten sposób, że o pozycji na tej liście zdecyduje większa suma mocy elektrycznej bloków i

turbin. W przypadku, gdy po dokonanej kwalifikacji, na ostatnim (piątym) miejscu

kwalifikującym Wykonawców do dalszego udziału w postępowaniu znajdzie się więcej niż 1

(jeden) Wykonawca, Zamawiający zakwalifikuje do udziału w postępowaniu wszystkich

Wykonawców, którzy znajdą się na tym miejscu.

Odwołujący złożył wniosek o udział w postępowaniu i celem udowodnienia swojej

zdolności technicznej do realizacji zamówienia przedłożył następujące dokumenty:

- wykaz zamówień w zakresie bloku parowo-gazowego (punkt III.2.3 pkt 1 ppkt a) – 12

zamówień wykonanych przez General Electric International Inc, 1 zamówienie wykonane

przez Siemens AG, 19 zamówień wykonanych przez SNC Lavalin Constructors Inc wraz z

wymaganymi danymi, z oświadczeniami podmiotów trzecich o udostępnieniu zasobów,

referencjami i dokumentami dotyczącymi podmiotów trzecich (strona 473 i nast., 837 i nast.,

900 i nast., 983 i nast. wniosku)

- wykaz zamówień w zakresie dostawy i serwisowania turbiny gazowej (punkt III.2.3 pkt

2 ppkt a) - 10 zamówień wykonanych przez General Electric International Inc, 28 zamówień

wykonanych przez Siemens AB wraz z wymaganymi danymi, z oświadczeniami podmiotów

trzecich o udostępnieniu zasobów, referencjami i dokumentami dotyczącymi podmiotów

trzecich (strona 533 i nast., 900 i nast., 983 i nast. wniosku)

36

- wykaz zamówień w zakresie wieloletniej umowy serwisowej - 16 zamówień

wykonanych przez Siemens AG wraz z wymaganymi danymi, z oświadczeniami podmiotu

trzeciego o udostępnieniu zasobów, referencjami i dokumentami dotyczącymi podmiotu

trzeciego (strona 430 i nast., 900 i nast. wniosku).

W trakcie postępowania Odwołujący się został wezwany przez Zamawiającego do

uzupełnienia wniosku jedynie w zakresie dokumentów potwierdzających niezaleganie z

uiszczaniem podatków oraz do wyjaśnienia dokumentów dotyczących sprawozdań

finansowych. Odwołujący dokumenty i wyjaśnienia złożył w sposób satysfakcjonujący, co nie

jest okolicznością sporną.

W dniu 10 maja 2012 roku Zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu

ocen wniosków i o wynikach oceny. Odwołujący nie został wykluczony z Postępowania, ale

nie uzyskał żadnego punktu z tytułu spełnienia warunku określonego w sekcji III.2.3.

Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego poza udostępnieniem protokołu wraz z wszystkimi

wnioskami o udział w Postępowaniu i załącznikami, o uzasadnienie oceny wniosków.

Odwołujący otrzymał w odpowiedzi:

- „Raport Doradcy Technicznego dla Komisji Przetargowej przy PGE GiEK dotyczący

oceny wniosków złożonych przez wykonawców w postępowaniu „Budowa nowego

bloku gazowo-parowego w PGE GiEK SA Oddział Zespół Elektrociepłowni

Bydgoszcz" (dalej "Raport")

- opinię sporządzoną przez p. Dariusza Koba z Centrum Zamówień Publicznych sp. z

o.o. (dalej "Opinia")

- dokument zat. „Wniosek nr 4. Badanie spełniania warunków udziału w postępowaniu

Wykonawcy: konsorcjum firm SNC Lavalin Polska sp. z o.o. i SNC Lavalin INC",

(dalej "Badanie").

Dokumenty te Odwołujący uznawał jako uzasadnienie oceny wniosków. Odwołujący wnosił o

przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania w tym dokumentów wskazanych w

treści uzasadnienia, na okoliczności w nim wskazane.

Uzasadnienie zarzutów: Ad 1.a)

Z dokumentów przekazanych Odwołującemu przez Zamawiającego w uzasadnieniu

oceny wniosków wynika, że „wniosek zawiera wystarczające informacje dla zakwalifikowania

Wykonawcy do dalszego postępowania, czyli przyjęto w raporcie referencje dla rankingu: 0

37

własnych BGP, ale występuje 10 BGP jako podwykonawcze referencje 0 własnych TG, ale

występuje ponad 10 TG jako podwykonawcze referencje 0 własnych LTSA ale występuje

ponad 9 LTSA jako podwykonawcze referencje. Przyjęta zasada: występuje się o

uzupełnienie dla spełnienia wymagań Ogłoszenia o zamówieniu, nie występuje się o

uzupełnienia dla potrzeb rankingu Wniosków." (strona 29 Badania). Na podstawie tego

stwierdzenia, Zamawiający, pomimo, że przy poszczególnych zamówieniach popełnił

adnotacje, co do prawdopodobnych (jego zdaniem) braków w dokumentowaniu zamówień,

jednak nie zażądał uzupełnień i wyjaśnień. Pomimo takiej konstatacji, Zamawiający nie

zaliczył do rankingu Odwołującemu nawet tych zamówień, które wg niego nie posiadały

braków. Powodem takiego rozstrzygnięcia wydaje się być stanowisko zawarte w Opinii. Wg

Opinii „możliwość korzystania z doświadczenia - będącego w posiadaniu innego podmiotu -

ograniczone jest tylko do doświadczenia niezbędnego." I: „(...) jeżeli prawo wskazuje na

możliwość posiłkowania się zasobami innego podmiotu tylko w zakresie niezbędnym to w

odniesieniu do tego, co przekracza zakres czy też poziom niezbędnego doświadczenia -

przepis art. 48 ust. 3 dyrektywy i art. 26 ust. 2 b ustawy nie mają zastosowania" (str. 3

Opinii). Z tego wynika, że Zamawiający odmówił w niniejszym Postępowaniu punktowania

zamówień, które nie są zamówieniami wykonanymi przez Odwołującego, a przez podmioty,

które udostępniły Odwołującemu swoje zasoby wiedzy, doświadczenia i zdolności

technicznej i zobowiązały się wziąć udział w zamówieniu. Odwołujący nie zgadzał się z takim

stanowiskiem, ponieważ jest ono niezgodne z Ogłoszeniem o zamówieniu oraz

obowiązującymi przepisami oraz elementarnymi zasadami prowadzenia zamówień

publicznych.

Art. 26 ust. 2b, wbrew temu co twierdzi Zamawiający, nie różnicuje pozycji

wykonawców w postępowaniu za względu na podstawę wykazywanego przez wykonawców

doświadczenia. W szczególności nie wskazuje, ze skorzystanie przez wykonawcę z zasobów

należących do innego pomiotu nie jest możliwe w tym celu aby wykazać doświadczenie,

które jest punktowane i ma wpływ na ustalenie rankingu wykonawców kwalifikujących się do

dalszego etapu postępowania. Art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, w pierwszym zdaniu, które

statuuje tę zasadę, brzmi: „Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale

technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych

innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków." W

zasadzie tej nie ma mowy ani o minimalnym zakresie zasobów, ani możliwości polegania na

zasobach w ograniczeniu do warunków minimalnych ani o niezbędnym doświadczeniu.

Wykładnia literalna przepisu, (a więc wykładania, po którą sięgać należy w pierwszej

kolejności), nie daje podstaw do twierdzeń, jakimi posłużył się Zamawiający. Przy budowaniu

38

rankingu brany jest pod uwagę wynik spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Warunki, o których mowa w art. 57 ust. 3 ustawy Pzp to te same warunki, o których mowa w

art. 22 ust. 1 pzp, do których zastosowanie znajduje art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp. Są one

tożsame z warunkami, które decydują o możliwości udziału w postępowaniu; dowodzone są

tymi samymi dokumentami. Podkreślenia wymaga, że w przypadku procedury negocjacji z

ogłoszeniem (a także przetargu ograniczonego oraz dialogu konkurencyjnego) dopiero

odpowiednie miejsce w rankingu gwarantuje udział w postępowaniu, a niskie miejsce w

rankingu skutkuje uznaniem wykonawcy za wykluczonego. Innymi słowy, o ile w pozostałych

procedurach o udziale w postępowaniu decyduje spełnienie warunków minimalnych „w

ogóle", w procedurach wyżej wymienionych o udziale decyduje spełnienie tych warunków

„lepiej" niż pozostali. Jeśli tak, to nie ma żadnego uzasadnienia żeby ogólny przepis art. 26

ust. 2b ustawy Pzp, mający zastosowanie do wszystkich procedur, nie miał służyć

procedurze zakwalifikowywania wykonawców do przetargu.

Także wykładania logiczna przemawia za interpretacją wskazaną przez

Odwołującego. Jeśli wykonawca może posłużyć się zasobami innego podmiotu, aby w ogóle

móc wziąć udział w przetargu i uzyskać zamówienie, to oznacza, że doświadczenie tego

innego podmiotu jest gwarancją prawidłowego wykonania zamówienia. Czym więcej ów

trzeci podmiot posiada doświadczenia, popartego rozległymi referencjami, tym większą

gwarancję daje na prawidłowe wykonanie zamówienia i dlatego powinien być premiowany.

Nie ma znaczenia, że owo doświadczenie i wiedza nie zostały nabyte bezpośrednio przez

wykonawcę, jeśli wszystkie podmioty, które stoją za tą wiedzą i doświadczeniem wezmą

udział w zamówieniu i jednocześnie wykażą się spełnieniem takich samych warunków

formalnych jak wykonawca. Gdyby przyjąć odmienny pogląd, zaistniałaby paradoksalna

sytuacja, w której wyżej premiowany byłby wykonawca, który sam wykonał np. jedno

zamówienie i jednocześnie korzystał będzie z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego,

który wykonał dwa zamówienia, niż wykonawca, który współpracuje z podmiotem trzecim,

który wykonał dziesięć referencyjnych zamówień bądź z dwoma podmiotami trzecimi, którzy

posiadają największe doświadczenie na rynku i pochwalić się mogą w sumie

kilkudziesięcioma wykonanymi zamówieniami.

Po trzecie, taka wykładnia Zamawiającego stoi wbrew wykładni systemowej, która

nakazuje czytać przepisy w kontekście całego systemu regulacji. W tym wypadku, kierunek

wykładni nadaje jedna z najważniejszych zasad zamówień publicznych to jest zachowanie

uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Jeśli posłużenie się doświadczeniem

podmiotu trzeciego uprawnia teoretycznie wykonawcę do startowania w postępowaniu, w

39

którym udział bierze wielu wykonawców, jednak z uwagi na przyjętą procedurę nie uprawnia

go do walki o praktyczny udział w postępowaniu, równa konkurencja na etapie prekwalifikacji

jest iluzoryczna. W orzecznictwie zwraca się uwagę na fakt, że art. 26 ust. 2 b został

wprowadzony do ustawy celem wdrożenia postanowień art. 47 ust. 2 i 48 ust. 3 dyrektywy

2004/18/WE oraz zwiększenia konkurencyjności postępowań o udzielenie zamówienia

publicznego, co wynika z uzasadnienia do nowelizacji ustawy Pzp, wprowadzający art. 26

ust. 2 b. Interpretacja zaprezentowana przez Zamawiającego niweczyłaby ten cel.

Odwołujący podkreślał, że omawiana kwestia była przedmiotem rozlicznych orzeczeń

Krajowej Izby Odwoławczej, a stanowisko zaprezentowane w Opinii, jest stanowiskiem

odosobnionym. W związku z powyższym zwracamy uwagę na następujące celne wywody

KIO (przy czym niektóre z orzeczeń odnoszą się do procedury przetargu ograniczonego, w

której istnieje analogiczna konstrukcja prekwalifikacji jak w procedurze negocjacji z

ogłoszeniem):

Wyrok z dnia 13 stycznia 2011 roku, sygn. akt KIO 2816/10; KIO 14/11:

„Zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu,

potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach

finansowych innych podmiotów, o ile udowodni zamawiającemu, że będzie dysponował

zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Jak wynika z przedstawionego

unormowania brak jest podstaw do formułowania tezy, iż wykonawcom wolno korzystać z

potencjału podmiotu trzeciego tylko dla wykazania spełnienia minimalnych warunków udziału

w postępowaniu, a już nie - dla uzyskania punktów w wyniku oceny spełniania warunku, który

jest ustalony jako graniczny. Stopień spełnienia warunków ma znaczenie dla uzyskania

zaproszenia do składania ofert, które to jest celem wykonawcy składającego wniosek.

Dyrektywy wykładni językowej prowadzą do wniosku, iż wykonawca może posłużyć się

potencjałem podmiotu trzeciego (polegać na jego wiedzy, doświadczeniu itp.) nie tylko dla

wykazania spełniania warunków minimalnych, ale i uzyskania lepszej pozycji w rankingu

wniosków. Obowiązek udowodnienia dysponowania danym zasobem obejmuje bowiem co

najmniej zakres niezbędny do realizacji zamówienia (warunki minimalne). Nie oznacza to

jednak, iż z normy tej wynika zakaz posłużenia się potencjałem podmiotu trzeciego w celu

uzyskania większej liczby punktów, w szczególności że dopiero odpowiednie miejsce w

rankingu gwarantuje kwalifikację do drugiego etapu postępowania. Także wykładnia

celowościowa wskazuje na interpretację powołanego przepisu zaprezentowaną przez Izbę."

40

Wyrok z dnia 19 lipca 2010 r. sygn. sygn. akt KIO/1400/10, KIO/1401/10: „Izba nie podziela

także stanowiska odwołującego, który wywodził na rozprawie, iż przepis art. 26 ust. 2 b

ustawy pozwala na skorzystanie z zasobów podmiotów trzecich tylko w celu wykazania

spełniania minimalnych warunków udziału w postępowaniu, natomiast nie jest dozwolone

powołanie się na doświadczenie innego podmiotu, jeżeli miałoby służyć wyłącznie

otrzymaniu większej liczby punktów, a w konsekwencji wyższej pozycji w rankingu

wykonawców. (...) Izba uwzględniając treść art. 26 ust. 2 b ustawy stwierdziła, iż

zastosowanie tego przepisu nie jest ograniczone do sytuacji, gdy wykonawca chce wykazać

spełnianie minimalnych warunków udziału w postępowaniu. Takie rozumienie przywołanego

przepisu stałoby w sprzeczności z jego literalnym brzmieniem, prowadzić by także mogło w

konsekwencji do sytuacji, w której wykonawcy powołujący się wyłącznie na zasoby

podmiotów trzecich, byliby uprzywilejowani w stosunku do tych, którzy samodzielnie

spełniają warunki udziału w postępowaniu, ale przewidują udział podmiotu trzeciego w

realizacji zamówienia (przedstawiają np. odpowiednie zobowiązanie tego podmiotu) i w

konsekwencji powołują się na doświadczenie tego podmiotu (załączają referencje dotyczące

zrealizowanego przez niego zamówienia oraz zawierają w wykazie zrealizowane przez

podmiot trzeci dostawy). Ustawa nie zawiera postanowień, które uniemożliwiałyby

wykonawcom samodzielnie wykazującym spełnienie warunku udziału w postępowaniu,

realizację zamówienia z udziałem podmiotu trzeciego. Podkreślić trzeba, iż proponowanemu

przez odwołującego rozumieniu omawianego przepisu sprzeciwia się także brzmienie art. 51

ust. 2 PZP ustawy, który wprost wskazuje, że do składania ofert zamawiający zaprasza

wykonawców, którzy otrzymali najwyższe oceny spełniania warunków, zatem kwalifikacja

odbywa się także na podstawie analizy spełniania przez wykonawcę warunków udziału w

postępowaniu. Nie muszą to być te same warunki, które służą weryfikacji minimalnej

zdolności do realizacji zamówienia, jednak ustawodawca nie rozróżnia tych sytuacji traktując

je na gruncie m.in. art. 26 ust. 2b jednakowo."

Wyrok z dnia 10 czerwca 2011 r. sygn. akt: KIO 1099/11:

„Przepis art. 26 ust 2b nie różnicuje pozycji wykonawców w postępowaniu ze względu na

podstawę wykazywanego przez wykonawców doświadczenia. W szczególności nie

wskazuje, że skorzystanie przez wykonawcę z zasobów należących do innego podmiotu nie

jest możliwe w celu wykazania doświadczenia potwierdzenia spełnienie warunku udziału w

postępowaniu, który jest dodatkowo punktowany w ramach oceny spełniania przez

wykonawców warunków udziału w postępowaniu. Przeciwny pogląd prowadziłby de facto do

dyskryminacji wykonawców, którzy dysponując potencjałem udostępnionym przez podmioty

trzecie, zgodnie z art. 26 ust. 2b w postępowaniu prowadzonym w trybie ograniczonym, w

41

którym kwalifikacja wykonawców następuje na podstawie dodatkowych kryteriów, w istocie

nie mieliby oni realnej możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia. Pozycja takich

wykonawców w postępowaniu stanowiłaby wyraz naruszenia wyrażonej w art. 7 ust. 1 PZP

zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż przepis art. 26 ust.

2b PZP umożliwia wykonawcy posłużenie się zasobami innych podmiotów w zakresie wiedzy

i doświadczenia."

Wyrok z dnia 6 lutego 2012 roku, sygn. KIO 133/12:

„W przeświadczeniu Izby, przepis art. 22 ust. 1 pkt2 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 2b

tej ustawy, statuuje równorzędny sposób wykazania warunku wiedzy i doświadczenia

zarówno poprzez doświadczenie własne wykonawcy, jak i doświadczenie udostępnione

przez podmiot trzeci. Zaś niezbędność, proporcjonalność, adekwatność - ogólnie dotyczy

zakresu wymaganych dokumentów, jak również ich treści, także w odniesieniu do samego

wykonawcy, o czym stanowi art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, jak i art. 25 ust. 1 tej ustawy. Przepisy

art. 51 ust. 1a oraz ust. 2 ustawy Pzp, nie różnicują oceny spełnienia warunków w

oddzieleniu na potencjał własny wykonawcy i potencjał udostępniony. Zatem wprowadzanie

takiego rozróżnienia, w dodatku na etapie badania wniosków - stanowi naruszenie

wymienionych nom), jak i zasad postępowania, w szczególności równego traktowania

wykonawców i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie reguł

uczciwej konkurencji."

Z Opinii wynika, że pogląd swój opiniujący oparł na drugim zdaniu przepisu art. 26

ust. 2 b, który odnosi się do sposobu dowodzenia przez wykonawcę, że podmiot trzeci

udostępni mu zasoby. Zdanie drugie art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp brzmi: Wykonawca w takiej

sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu iż będzie dysponował zasobami

niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne

zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres

korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Zdaniem opiniującego z tego zapisu wynika,

że możliwość korzystania z doświadczenia - będącego w posiadaniu innego podmiotu -

ograniczone jest tylko do doświadczenia niezbędnego. Niezbędne doświadczenie wg

Opiniującego to takie, bez którego czy też bez prawa do dysponowania takim

doświadczeniem, wykonawca zostaje wykluczony z postępowania.

Konkluzja taka jest błędna. Po pierwsze, sięgając do wykładni literalnej - pierwsze

zdanie art. 26 ust. 2 b określa zakres możliwości sięgania po zasoby podmiotu trzeciego.

Zdanie drugie stanowi wyłącznie regulację odnoszącą się do sposobu dowodzenia

42

Zamawiającemu warunków korzystania z zasobów podmiotu trzeciego. Jak stwierdziła KIO w

cytowanym już wyżej wyroku z dnia 13 stycznia 2011 sygn. akt KIO 2816/10, „Obowiązek

udowodnienia dysponowania danym zasobem obejmuje bowiem co najmniej zakres

niezbędny do realizacji zamówienia (warunki minimalne). Nie oznacza to jednak, iż z normy

tej wynika zakaz posłużenia się potencjałem podmiotu trzeciego w celu uzyskania większej

liczby punktów, w szczególności że dopiero odpowiednie miejsce w rankingu gwarantuje

kwalifikację do drugiego etapu postępowania". Zdaniem Odwołującego pojęcie niezbędnych

zasobów, odnosi się do tych, które są konieczne do tego, aby móc z udostępnianej wiedzy,

doświadczenia, potencjału technicznego itd. korzystać dla realizacji tego konkretnego

zamówienia. Zamawiającego nie interesuje współpraca wykonawcy i podmiotu trzeciego w

zakresie udostępniania zasobów w jakimkolwiek zakresie, ale w zakresie koniecznym dla

realizacji tego konkretnego zamówienia. Jeśli bowiem wykonawca twierdzi, że będzie polegał

na wiedzy i doświadczeniu itd. innego podmiotu, to w zakresie w jakim to doświadczenie ma

się przydać do realizacji zamówienia jest doświadczeniem koniecznym. Nie można przecież

powiedzieć, że doświadczenie podmiotu trzeciego związane z budową trzech bloków parowo

- gazowych jest niezbędne do realizacji zamówienia, zaś doświadczenie w budowie czterech

kolejnych, jest już zbędne. Zbędne natomiast w kontekście tego konkretnego zamówienia

może być doświadczenie tego samego podmiotu trzeciego w budowie elektrowni wodnych.

Ad. 1 b) oraz Ad. 2

Najistotniejsze zdaniem Odwołującego w sprawie jest to, że Zamawiający dokonał

oceny wniosków wbrew treści ogłoszenia. W odniesieniu do ustalania warunków udziału w

postępowaniu w trybie negocjacji z ogłoszeniem, zastosowanie znajdują przepisy wspólne

dotyczące postępowań o zamówienie publiczne, między innymi art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy

Pzp, który stanowi, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy

spełniają warunki posiadania wiedzy i doświadczenia. Przepis art. 22 ust. 3 ustawy Pzp,

obliguje zamawiającego do zamieszczenia opisu sposobu dokonania oceny spełnienia

warunków, o których mowa w ust. 1 w ogłoszeniu o zamówieniu. Oświadczenia i dokumenty

potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu zamawiający zobowiązany jest

wskazać w ogłoszeniu o zamówieniu. Zarówno wykonawcy jak i zamawiający są

zobowiązani stosować się do zapisów ogłoszenia. W dalszej argumentacji Odwołujący cytuje

orzeczenie KIO z dnia 6 lutego 2012 roku, sygn. akt KIO 133/12, które w cytowanej mierze

znajduje zastosowanie w niniejszym postępowaniu:

„Wykonawca ubiegający się o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w dalszym etapie

-o możliwość złożenia oferty, musi mieć pewność, że zamawiający będzie prowadził

43

postępowanie w sposób przejrzysty, a jego czynności będą przewidywalne, i że istnieją

niewzruszalne podstawy do ich weryfikacji. Ustalone warunki udziału w postępowaniu oraz

opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków, a także znaczenie tych

warunków podane w ogłoszeniu, w przekonaniu Izby, muszą być rozumiane na tyle ściśle, że

nie podlegają żadnej innej wykładni, oprócz literalnej. Skoro zamawiający nie podał

jednoznacznie w warunkach ogłoszenia (nawet pomimo wyjaśnień na ten temat), że przy

ocenie punktowej w danym kryterium wiedzy i doświadczenia - będzie brane pod uwagę

jedynie doświadczenie własne wykonawcy, nie może takiego ograniczenia wprowadzać na

etapie oceny wniosków. W szczególności nie znajdują normatywnego wsparcia poglądy

zamawiającego oraz przystępujących po jego stronie wykonawców, w powołaniu się na

przytaczaną wyżej opinię Urzędu Zamówień Publicznych i przywołane wyroki Izby, jakoby

wynikało to z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, że doświadczenie

udostępnione - wykonawca władny jest wykazywać wyłącznie w zakresie minimalnym dla

udokumentowania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a nie dla podwyższenia

swej pozycji w rankingu wniosków, o czym miałby świadczyć między innymi zwrot użyty w

art. 26 ust. 2b ustawy Pzp „wykonawca zobowiązany jest udowodnić, że będzie dysponował

zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia," a nie w szerszym zakresie, nawet jeżeli

zamawiający ustanowił taki warunek udziału w postępowaniu kryterium oceny, dla ustalenia

kolejności wykonawców zaproszonych do złożenia oferty.

W przeświadczeniu Izby, przepis art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 2b

tej ustawy, statuuje równorzędny sposób wykazania warunku wiedzy i doświadczenia

zarówno poprzez doświadczenie własne wykonawcy, jak i doświadczenie udostępnione

przez podmiot trzeci. Zaś niezbędność, proporcjonalność, adekwatność - ogólnie dotyczy

zakresu wymaganych dokumentów, jak również ich treści, także w odniesieniu do samego

wykonawcy, o czym stanowi art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, jak i art. 25 ust. 1 tej ustawy. Przepisy

art. 51 ust. 1a oraz ust. 2 ustawy Pzp, nie różnicują oceny spełnienia warunków w

oddzieleniu na potencjał własny wykonawcy i potencjał udostępniony. Zatem wprowadzanie

takiego rozróżnienia, w dodatku na etapie badania wniosków - stanowi naruszenie

wymienionych nom), jak i zasad postępowania, w szczególności równego traktowania

wykonawców i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie reguł

uczciwej konkurencji. Nie można pomijać, że w przetargu ograniczonym ustawodawca nie

narzucił zamawiającemu ani sztywnych reguł ustalania kryteriów, jako oceny spełnienia

warunków udziału w postępowaniu, ani ustalania znaczenia tych warunków. Należało zatem

przyjąć, że w tym zakresie przepis ma charakter dyspozytywny. Zamawiający nie uczynił

przedmiotem kryterium oceny całego spektrum warunków ustawowych dopuszczenia

44

wykonawcy do udziału w postępowaniu, wymienionych w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 ustawy Pzp, a

jedynie obrał do tego celu warunek wiedzy i doświadczenia (tu: zdolności technicznej - przyp.

SNC). Jak również zapowiedział, że w zakresie wykazanym jako minimalnie wymagany, nie

będzie on podlegał punktacji (tu: nie wskazał takiego zastrzeżenia- przyp. SNC).

Postanowienia ogłoszenia w tym kształcie, nie mogą budzić zastrzeżeń. Nie były też

przedmiotem zaskarżenia ze strony wykonawców. Dowodzi to, że zamawiający przy

zachowaniu elementarnych zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji

ma pewną swobodę w ustalaniu sposobu przyznawania punktacji złożonym wnioskom - w

celu wyłonienia grupy wykonawców, do których wystosuje zaproszenie do złożenia oferty.

Gdyby zamawiający podał wprost, z góry w ogłoszeniu, że punktację w danym kryterium

wiedzy i doświadczenia będzie przyznawał jedynie wykazanym robotom referencyjnym

wykonanym przez wykonawcę samodzielnie czy w konsorcjum, byłby uprawniony aby w ten

sposób oceniać złożone wnioski. Zamawiający mimo skierowania do niego zapytania

dotyczącego sposobu oceny, w wyjaśnieniach z dnia 26 października 2011 r. w żaden

sposób nie dał wyrazu temu, że zamierza zaliczać jedynie doświadczenie własne wykonawcy

- przy wyliczaniu punktacji wykonawców zakwalifikowanych do dalszego etapu

postępowania.

Wykonawcy podejmują decyzje o udziale w postępowaniu, przygotowując treść

przedkładanych dokumentów na podstawie przekazanych im materiałów, w tym w

dostosowaniu się do treści wymagań podanych w ogłoszeniu. Nie mają żadnych podstaw

aby zakładać, że zamawiający diametralnie zmieni warunki podane w ogłoszeniu, w drodze

ich nieuprawnionej interpretacji. Postanowienia „Wstępnej kwalifikacji wykonawców,"

stanowią jedynie uszczegółowienie ogłoszenia, i nie powinny wprowadzać żadnych zmian w

stosunku do opublikowanej treści ogłoszenia. Zamawiający nie może zaś zaskakiwać

wykonawców swoimi decyzjami. Skoro brak jest jednoznacznej regulacji ustawowej w tej

kwestii, dopiero wprowadzenie takiego narzędzia eliminacji w warunkach przetargu, że do

oceny wniosków będzie przyjmowane wyłącznie doświadczenie własne wykonawcy, które w

ocenie Izby, nie miałoby charakteru dyskryminującego, pozwalałoby na jego uzasadnione

zastosowanie. Zgodnie z nakazem uregulowanym w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, wszyscy

wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni być traktowani na

równych prawach przez zamawiającego w toku całego postępowania. Obowiązek równego

traktowania oznacza również, by wszystkie wymagania, które zamawiający bierze pod

uwagę na etapie badania oraz oceny złożonych wniosków, były znane wykonawcom w chwili

przygotowywania wniosków. Zasada równego traktowania wykonawców i uczciwej

konkurencji stanowi bowiem fundament nie tylko krajowego, ale również europejskiego

45

systemu zamówień publicznych. Potwierdza to art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu

Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania

zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi. Wskazuje on, że instytucje

zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają

w sposób przejrzysty. Oznacza to, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

prowadzone jest według z góry sprecyzowanych reguł i istnieją środki do weryfikacji

prawidłowości ich zachowania, zaś zamawiający podejmuje przewidywalne decyzje na

podstawie wcześniej ustalonych kryteriów."

Ta kompletna analiza tożsamego do niniejszego przypadku, nie pozostawia

wątpliwości, że Zamawiający w treści Ogłoszenia o zamówieniu mógł ukształtować sposób

punktacji tak, aby premiowane były doświadczenia własne, względem podmiotów trzecich.

Wydaje się, że Zamawiający byłby uprawniony nawet do ustalenia, że powołane, cudze

doświadczenia, nie uzyskiwałyby punktów w rankingu, pod warunkiem wszak, że zasada ta

sformułowana zostałaby przejrzyście w ogłoszeniu. Konkluzja taka jest oczywista, skoro

zgodnie z art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp prawidłowe jest powoływanie się na doświadczenie

cudzego podmiotu w każdym zakresie celem spełnienia warunku udziału w postępowaniu,

natomiast sposób punktacji spełnienia tego warunku zależy już od Zamawiającego. Jedyne

ograniczenie jakie nałożone jest na Zamawiającego sprowadza się do tego, że winien on

wprowadzić do ogłoszenia jednoznaczne warunki punktacji. W Ogłoszeniu o zamówieniu w

niniejszym postępowaniu, Zamawiający w sekcji VI w punkcie 1 powtórzył oczywistą zasadę,

że wykonawcy mogą polegać na wiedzy, doświadczeniu i potencjale technicznym itd.

podmiotów trzecich, zaś w punkcie 2 tej sekcji wskazał sposób punktacji wniosków,

odwołując się do warunków udziału w postępowaniu, opisanych w sekcji III.2.3. Ogłoszenia o

zamówieniu (a wiec tych samych, które opisane zostały jako minimalne), nie różnicując tych

warunków w żaden sposób, w szczególności nie dają żadnego asumptu nawet do domysłów,

że doświadczenie które nie jest własne nie będzie punktowane. Zatem uznać trzeba, że

Zamawiający dokonał punktacji niezgodnie z własnym Ogłoszeniem o zamówieniu, a

zgodnie z Opinią która została Odwołującemu przekazana po terminie złożenia wniosku, po

ocenie tych wniosków i po udzieleniu informacji o ocenie wniosków, na wyraźne żądanie

Odwołującego o uzasadnienie punktacji. Oczywistym jest, co stwierdziła KIO, że wykonawcy

przygotowują wniosek o udział w postępowaniu w oparciu o treść ogłoszenia, w zaufaniu, że

jego literalne brzmienie będzie podstawą do oceny wniosku w świetle zasad uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców. Tym samym, gdyby Odwołujący wiedział,

że Zamawiający nie będzie uznawał zamówień podmiotów trzecich udostępniających

zasoby, zaprosiłby do konsorcjum podmioty udostępniające mu zasoby. Dla Odwołującego

46

jest to na tyle oczywiste, że firma SNC Lavalin Constructors Inc jest spółką z tej samej grupy

kapitałowej i de facto mimo braku powołania się we wniosku na formalną współpracę jako

konsorcjum, współpracuje z Odwołującym na zasadach ściślejszych niż konsorcjant. Decyzja

o takim a nie innym formalnym układzie współpracy podjęta była z uwzględnieniem

warunków udziału w postępowaniu opisanych w Ogłoszeniu.

Biorąc pod uwagę powyższe, słuszny jest zarzut, że Zamawiający w sposób

sprzeczny z Ogłoszeniem o zamówieniu oraz z ustawą Pzp odmówił przyznania punktów

zamówieniom, którymi wykazał się Odwołujący i wskutek tego umieścił Odwołującego na

pozycji ósmej, nie kwalifikując go tym samym do dalszego postępowania. Słuszne jest też

żądanie Odwołującego o nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownej oceny z

uwzględnieniem zasady, że także zamówienia wykonane przez podmioty trzecie

udostępniające zasoby na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, powinny zostać punktowane

w rankingu wykonawców.

Ad. 1.c) i d)

Z treści dokumentu Badanie wynika, że Zamawiający, pomimo że nie przyznał

punktów zamówieniom pochodzącym od podmiotów trzecich udostępniających zasoby,

uznał, że nie wszystkie zamówienia z wykazów są „referencjami kwalifikowanymi". Przy liście

poszczególnych zamówień Zamawiający poczynił uwagi, które wskazywałyby na to, że

Zamawiający spostrzegł braki lub błędy w dokumentach towarzyszących wykazowi, jednakże

wskutek przyjętej zasady: „występuje się o uzupełnienie dla spełnienia wymagań Ogłoszenia,

nie występuje się o uzupełnienia dla potrzeb rankingu Wniosków, nie wystąpił ani o

uzupełnienie dokumentów i oświadczeń w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ani nie wystąpił o

wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4ustawy Pzp. Ponieważ Zamawiający wyraźnie nie wskazał,

czy odmówił uznania zamówień dla rankingu wskutek przyjęcia wadliwej interpretacji art. 26

ust. 2 b (zarzut pierwszy a), czy wskutek wadliwej interpretacji art. 26 ust. 3, Odwołujący

zmuszony jest także podnieść i uzasadnić niniejszy zarzut. Ponadto, w razie uznania zarzutu

1 a) i skierowania wniosku do ponownej oceny przez Zamawiającego, w interesie

Odwołującego jest zakwestionować także w/w zasadę w stosunku do wszystkich zamówień,

co do których Zamawiający poczynił zastrzeżenia, ponieważ przy ponownym liczeniu,

wszystkie zamówienia powinny być wzięte pod uwagę (zarówno te które posiadają pełną

dokumentację i ich należyte wykonanie zostało jasno wykazane jak i te które wymagają

uzupełnienia i wyjaśnienia - po ich prawidłowym uzupełnieniu i wyjaśnieniu). Będzie to

istotne dla Odwołującego zarówno wówczas, gdy ranking będzie budowany na podstawie

ilości zamówień jak i sumy mocy elektrycznej brutto bloków i turbin. Pominięcie przez

47

Zamawiającego obowiązku wezwania do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów dot.

zamówień może skutkować szkodą dla Odwołującego przez to, że nie wszystkie zamówienia

zostaną zliczone i w konsekwencji Odwołujący nie zajmie należnego mu miejsca w rankingu

uprawniającego go do dalszego udziału w postępowaniu.

Nie ma wątpliwości, że art. 26 ust. 3 (a także art. 26 ust. 4) ma zastosowanie zarówno

wobec dokumentacji dot. spełnienia warunków determinujących udział w postępowaniu jak i

wobec dokumentów wpływających na miejsce wykonawcy w rankingu wykonawców. W obu

bowiem przypadkach chodzi o możliwość uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, o których

mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Art. 25 ust. 1 mówi zaś o oświadczeniach i dokumentach

potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu wskazanych (w tym

wypadku) w ogłoszeniu o zamówieniu. Warunkiem udziału w postępowaniu jest posiadanie

określonej wiedzy, doświadczenia i potencjału technicznego. Jak wynika z treści art. 57 ust. 3

warunki udziału w postępowaniu podlegają różnicowaniu i z tego względu podlegają ocenie.

A zatem wykonawcy mogą w różnym stopniu spełnić warunki udziału w postępowaniu, przy

czym niezależnie czy spełniają je w sposób minimalny czy maksymalny - są to zawsze

warunki udziału w postępowaniu. O takim rozumieniu warunków świadczy tez konsekwencja

spełnienia warunków w mniejszym stopniu niż konkurentów - wykonawcę takiego uznaje się

za wykluczonego, podobnie jak tego, który warunków nie spełnił. Skoro więc kwestia

spełnienia warunków udziału w postępowaniu, czy to w stopniu minimalnym, czy powyżej

minimalnego stopnia, decyduje o możliwości udziału w postępowaniu, logicznym jest, że w

każdym takim wypadku zastosowanie znajdzie art. 26 ust. 3 i 4. W obu przypadkach przepis

służy temu samemu - umożliwieniu pozostania „w grze" pomimo złożenia wniosku (lub

oferty) z pewnymi wadami. Powyższą zasadę potwierdziła KIO w orzeczeniu z dnia 12

stycznia 2012 roku sygn. KIO/2659/11 słusznie wyrokując, że: „przepis ten (art. 26 ust. 3) nie

ogranicza procedury uzupełniania dokumentów (nie złożonych, niekompletnych lub

zawierających błędy) tylko do tych, które stanowią podstawę do wykluczenia z

postępowania". Jak podkreśliła Izba, jest tak w szczególności wówczas, gdy Zamawiający

takiego ograniczenia nie wprowadził w Ogłoszeniu. Podobnie w orzeczeniu z dnia 20

września 2010 roku, sygn. akt: KIO 1918/10: „Podkreślenia wymaga, że - wbrew

twierdzeniom zamawiającego ani ad. 26 ust. 3 ustawy ani żadne inne przepisy w tym

odnoszące się do przetargu ograniczonego (art. 47 i n.) nie wprowadzają ograniczeń

dotyczących zakresu uzupełnienia dokumentów, w zależności od tego czy warunek, na

potwierdzenie którego są przedkładane, podlega ocenie stanowiąc podstawę kwalifikacji

wykonawców do kolejnego etapu postępowania, czy też nie. Celem oceny spełniania przez

wykonawców określonych przez zamawiającego warunków jest wybór wykonawców (w

48

liczbie określonej w ogłoszeniu), którzy otrzymali najwyższe oceny spełniania warunków

także wówczas, gdy powołują się na doświadczenie i wiedzę podmiotu trzeciego korzystając

z uprawnienia które daje im art. 26 ust. 2 b".

Skoro więc Zamawiający przyjął, że oświadczenia i dokumenty odnoszące się do

warunków wpływających na miejsce wykonawcy w rankingu wykonawców i zaniechał w tym

zakresie wezwań w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, to naruszył tenże przepis (w

kontekście wezwań oświadczeń i dokumentów o których mowa w art. 25 ust. 1). Wezwanie

wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 służy uzupełnieniu dokumentów, które potwierdzają

sytuację Wykonawcy, w której się znajduje w chwili złożenia wniosku, co oznacza, że w

drodze tego przepisu nie należy zezwalać wykonawcy na rozszerzenie listy zamówień

zawartych w wykazie, ale pozwolić mu uzupełnić dokumenty odnoszące się do zamówień z

pierwotnego wykazu: „Wykonawca ma gwarantowaną prawem możliwość uzupełnienia

dokumentów, w zakresie, w jakim potwierdzają one spełnianie warunków udziału w

postępowaniu. Na skutek wezwania może więc, nie wpływając na przyszłą ocenę punktową

wniosku (tj. nie wykazując większej liczby zamówień podlegających punktacji), potwierdzić,

że zamówienia wykazane w pierwotnym wykazie spełniają wymagania Zamawiającego."

Z treści dokumentu Badanie, na stronie 28, wynika, że nie przyjęto udostępnienia

kwalifikacji technicznych podwykonawcy Siemens AG w zakresie LTSA (wieloletniej umowy

serwisowej turbiny gazowej). Odwołujący podnosi, że wykaz wykonanych zamówień w

zakresie długoterminowej umowy serwisowej turbiny gazowej obejmowała 16 inwestycji,

odpowiadających wymaganiom ogłoszenia wraz z towarzyszącymi im listami referencyjnymi.

Jeśli więc Zamawiający uznał, że wykaz zawiera braki, w postaci stosownego oświadczenia

Siemens AG o udostępnieniu zasobów, winien był wezwać Odwołującego do uzupełnienia w

trybie art. 26 ust. 3 (analogicznie orzeczenie KIO z 20 września 2010 roku, sygn. KIO

1918/10).

Zamawiający wskazał na brak potwierdzenia, że zamówienia zostały wykonane

należycie w stosunku do następujących zamówień,: Castello IV (blok), Eldorado 1,2,3,4

(bloki), Acece (turbina), Arcos - blok 1 i 2 (turbina). W stosunku do następujących Zamówień,

Zamawiający zrobił adnotację, że potwierdzenia zawierają błędy (brak dokładnej identyfikacji

wykonawcy, wskazanie innego wykonawcy, niezgodność terminu wykonania): Becancoure

(blok), Portlands, Hadjret En Nouss SKH SPA nr 1, 2, 3 (bloki), Arcos III (turbina),

Escombreral (turbina), Acece (turbina), Arcos blok 1 i 2 (turbiny), Mainz (turbina), Simmering

BKW (turbina), Pont-sur Sambre (turbina), Yang Pu Hainan (turbina), Castejon (serwis),

Santurzi (serwis), Castellon A (serwis), Aceca (serwis), Arcos blok 1 i 2 (serwis), KW

Donaustadt GT DON3 (serwis), Tapada (serwis) Sagunto (serwis), Marmara Trakya (serwis),

49

Swentibold (serwis), Palos de la Frontera (serwis), Ribatejo (serwis), Shuwaihat S1 (serwis),

Gonju (serwis), Herdecke (serwis), Pego (serwis). Wszystkie te zamówienia zostały

prawidłowo opisane w wykazach poszczególnych typów zamówień. Pamiętać należy, że w

świetlne orzeczeń KIO nie ma żadnych wątpliwości, że to wykaz będący oświadczeniem

wykonawcy potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu, w którym przedstawia

informacje na temat wykonywanej roboty, usługi czy dostawy, natomiast dokument referencji

nie służy w postępowaniu potwierdzeniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu lecz

jedynie należytego wykonania zamówienia. Dlatego nie można uznać, że brak

szczegółowych danych w referencji co do potwierdzenia zakończenia usługi stanowi

podstawę do uznania, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunku. Jak stwierdziła KIO w

orzeczeniu z dnia 19 kwietnia 2011 roku (KIO 700/11), przyjmuje się, że oświadczenie

składane przez wykonawcę (w formie wykazu) może mieć szerszy zakres niż wynika to z

treści załączonych referencji. Wszelkie dodatkowe informacje potwierdzające oświadczenie

wykonawcy w wykazie usług są przez zamawiających mile widziane, jednakże nie są one

obowiązkowe, a zadaniem referencji jest wyłącznie potwierdzenie należytego wykonania

umowy. Dodatkowo, w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że dokument

referencji nie musi zawierać w sobie ściśle określonych sformułowań, czy wyrażeń o

pozytywnym zabarwieniu. Dokument potwierdzający wykonanie usługi jest niejako

dopełnieniem informacji zawartych w wykazie i nie musi dokładnie odzwierciedlać wszystkich

informacji zawartych tamże - o ile bowiem i zamawiający, i wykonawca biorący udział w

postępowaniu mają wpływ na szczegółowość i zakres danych podanych w wykazie, to

dokument potwierdzający wykonanie prac ujętych w wykazie pochodzący od osoby trzeciej

jest trudny do ukształtowania pod kątem konkretnego postępowania (tak w wyroku Krajowej

Izby Odwoławczej z 23 września 2009 r., KIO/UZP 1158/09). Podobne poglądy wyraziła KIO

w następujących wyrokach: z dnia 7 września 2009 r. (KIO/UZP 1092/09), z dnia 20

października 2010 r. (KIO 2187/10), z dnia 25 lutego 2010 r. (KIO 147/10), z dnia 28 marca

2011 (KIO 534/11), z dnia 1 czerwca 2011 KIO 1064/11, 4 maja 2011 (KIO 826/11), wyrok

Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 9 czerwca 2006 r. (Sygn. akt II Ca 577/06). Jeśli

jednakże, pomimo prawidłowego wykazu Zamawiający uznał, że występują braki lub

niejasności w dołączonych dokumentach, winien na zasadzie art. 26 ust. 3 wezwać

Odwołującego do uzupełnienia, bądź w trybie art. 26 ust. 4 wezwać do wyjaśnienia, czego

Zamawiający nie uczynił.

Ad. 3

50

Zamawiający dokonał błędnej oceny wniosku Konsorcjum Abener, uznając, że

zamówienie polegające na wybudowaniu rekuperatora ciepła oraz jego integracja z

istniejącym blokiem parowo-gazowym ujęte w wykazie zamówień na budowę bloku gazowo -

parowego jako projekt Emilio Portes Gil Thermal Power Station - BPG spełnia warunki

określone w sekcji III.2.3) pkt 1 a) i przyznał temu zamówieniu 2 punkty (wykaz zamówień -

str. 31 (CD: Tom 11.7.1.1, str. 3/7) wniosku Konsorcjum Abener, list referencyjny str. 74

(CD:Tom 11.7.2.1 str. 3/36) oraz str. 76 (CD:Tom 7.2.2 str. 2/39) wniosku Konsorcjum

Abener). Rekuperator ciepła nie jest z oczywistych względów blokiem parowo - gazowym, o

którym mowa w sekcji III.2.3 pkt 1 ppkt a) Ogłoszenia o zamówieniu. Jest to instalacja

służąca odzyskiwaniu ciepła, w tym wypadku zainstalowana na bloku parowo-gazowym.

Jako takie, zamówienie to nie powinno w ogóle podlegać klasyfikacji w ramach zdolności

technicznej wykonawcy. Uwzględnienie zamówienia wbrew zapisom Ogłoszenia o

zamówieniu jest naruszeniem warunku równego traktowania wykonawców, stanowi

uprzywilejowanie jednego z wykonawców, który w miejsce warunku wiążącego wszystkich,

wykazał się zupełnie innym.

Ponadto Zamawiający zignorował fakt, że zamówienia Ain Beni Mathar oraz Bahia de

Bizcaia (ujęte w wykazie na str.30,31 oraz 33 (CD: Tom 11.1.1. 2/3/7) wniosku Konsorcjum

Abener) nie są poparte referencjami inwestorów ani innymi dokumentem potwierdzającym,

że zamówienia zostały prawidłowo wykonane. Listy referencyjne załączone do wykazu

wskazują inny podmiot niż Konsorcjum Abener (tj. żadnego z konsorcjantów), odnoszą się do

firmy Abengoa S.A., która jest odrębnym przedsiębiorcą (listy referencyjne str. 98 oraz 102

wniosku Konsorcjum Abener). Z powyższych względów brak jest podstaw do zaliczenia i

punktowania tychże zamówień bez uzupełnienia o właściwe listy referencyjne. W podobnej

sytuacji, gdy podczas badania wniosku Odwołującego Zamawiający uznał, że zachodzi

jakakolwiek wątpliwość co do wykonawcy, dla którego wystawiane są referencje, czynił

adnotację, „list referencyjny, ale dla innego podmiotu", „bez pełnej identyfikacji" i w

konsekwencji nie przyznawał zamówieniu punktu. W przypadku Konsorcjum Abener, punkty

zostały przyznane, mimo ewidentnej niezgodności. Owo różne potraktowanie wykonawców

przy ocenie tych samych okoliczności jest ewidentnie sprzeczne z zasadą równego

traktowania wykonawców oraz uniemożliwia uczciwą konkurencję. „Nierówne traktowanie

wykonawców przejawia się poprzez odmienne oceny takich samych faktów, czy wyciąganie

różnych następstw takich samych okoliczności związanych z różnymi wykonawcami." - tak

wyrok KIO z dnia 6 sierpnia 2009 roku, sygn. akt: KIO/UZP 968/09, KIO/UZP 976/09.

Przestrzeganie zasady równego traktowania wykonawców polega na stosowaniu jednej

miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji (wyrok

51

KIO z dnia 25 marca 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 291/09). Z powyższych względów

przedstawiony zarzut jest zasadny.

Wobec powyższego Odwołujący podnosił, iż niniejsze odwołanie jest zasadne i wnosił

jak na wstępie.

W dniu 21 maja 2012 r. Zamawiający wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu

odwoławczym i przekazał kopię odwołania.

W dniu 24 maja 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły zgłoszenia

przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego:

- Konsorcjum Abener, w którym wnosił o oddalenie odwołania w części dotyczącej

zarzutów skierowanych przeciwko wnioskowi Konsorcjum Abener oraz zarzutów dotyczących

przyznania niewłaściwej punktacji wnioskowi Odwołującego - na podstawie art. 192 ustawy

Pzp z uwagi na fakt, że podniesione przez Odwołującego zarzuty nie są zasadne. Zgodnie z

przeprowadzoną przez Zamawiającego oceną wniosek złożony przez Konsorcjum Abener

został sklasyfikowany na piątej pozycji, co zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu

powoduje, że Konsorcjum Abener zostanie zaproszone do dalszego etapu postępowania.

Uwzględnienie odwołania w części dotyczącej zarzutów skierowanych przeciwno wnioskowi

Konsorcjum Abener oraz zarzutów dotyczących przyznania niewłaściwej liczby punktów

wnioskowi Odwołującego może spowodować, że wniosek Konsorcjum Abener zostanie

sklasyfikowany poniżej 5 pozycji. W następstwie powyższego Konsorcjum Abener nie zostanie

zaproszone do udziału w kolejnym etapie Postępowania. Jednocześnie rozstrzygnięcie

odwołania na korzyść Zamawiającego umożliwi Konsorcjum Abener uniknięcie powyższych

konsekwencji a tym samym po jego stronie nie dojdzie do powstania szkody majątkowej

związanej z utraconymi korzyściami które mógłby osiągnąć, gdyby jego wniosek został

dopuszczony do udziału w kolejnym etapie Postępowania, a następnie gdyby złożył

najkorzystniejszą ofertę w Postępowaniu;

- Konsorcjum Stalbud Tarnów-Tecnicas Reunidas, w którym zgłaszający przystąpienie

wskazywał, iż ma interes w dokonaniu powyższej czynności. Zważywszy na fakt złożenia

przez zgłaszającego przystąpienie odwołania oraz podniesione w nim zarzuty oraz żądanie

liczy on, że wskutek jego uwzględnienia oraz oddalenia odwołania Odwołującego zgłaszający

przystąpienie zostanie zakwalifikowany do dalszego etapu toczącego się Postępowania.

52

W dniu 24 maja 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły zgłoszenia

przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego:

- Konsorcjum MCE-Babcock-BHR, wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości.

Konsorcjum MCE-Babcock-BHR wskazywało, iż ma interes w tym, aby spór został

rozstrzygnięty na korzyść Odwołującego. Wniesione odwołanie zmierza bowiem do wykazania,

że Zamawiający przy badaniu i ocenie wniosków o udział w Postępowaniu w sposób

nieuprawniony nie uwzględniał punktów, które wykonawcy (w tym Odwołujący i Konsorcjum

MCE-Babcock-BHR) powinni byli uzyskać z uwagi na dysponowanie wymaganym

doświadczeniem osób trzecich. Tym samym Zamawiający dopuścił się naruszenia zasad

uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich biorących udział w Postępowaniu

wykonawców, poprzez różne traktowanie wykonawców legitymujących się własnymi zasobami

w zakresie zdolności technicznej oraz wykonawców legitymujących się udostępnionymi

zasobami. Wskazanie w toku postępowania odwoławczego, że Zamawiający dokonał błędnej

oceny wniosków może spowodować zmianę oceny punktowej poszczególnych wniosków i w

konsekwencji zwiększa szanse zakwalifikowania się zarówno Odwołującego jak i Konsorcjum

MCE-Babcock-BHR do dalszego etapu Postępowania. Ze względu na to, że Postępowanie

prowadzone jest w procedurze dwuetapowej od oceny prawidłowości czynności

w etapie zależy bieg Zamawiającego podjętych pierwszym postępowania, dalszy

Postępowania. Tym samym przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Odwołującego ma na celu ochronę interesu Konsorcjum MCE-Babcock-BHR, który ma również

szansę uzyskać przedmiotowe zamówienie w razie skutecznego zakwestionowania oceny

dokonanej przez Zamawiającego. W interesie Konsorcjum MCE-Babcock-BHR jest wykazanie

w niniejszym postępowaniu odwoławczym, iż ocena punktowa dokonana przez

Zamawiającego (a tym samym również odnosząca się do Konsorcjum MCE-Babcock-BHR)

narusza zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę uczciwej konkurencji. Jak

wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ocena wystąpienia szkody u

Konsorcjum MCE-Babcock-BHR nie może być dokonana w oderwaniu od etapu

postępowania, na którym podejmowane są czynności Zamawiającego. Ponieważ nie jest

możliwe na etapie składania wniosków prekwalifikacyjnych ustalenie pozycji przyszłej oferty

Odwołującego oraz Konsorcjum MCE-Babcock-BHR wśród innych ofert, ocena możliwości

poniesienia szkody musi mieć w tym przypadku charakter hipotetyczny, podobnie jak ma to

miejsce w przypadku wnoszenia środków ochrony prawnej wobec postanowień ogłoszenia czy

specyfikacji istotnych warunków zamówienia (tak KIO z wyroku z dnia 6 maja 2012 r. KIO

840/11, KIO 841/11, KIO 848/11). Dodatkowo w ślad za wyrokiem KIO z dnia 31 marca 2011 r.

(KIO 582/11) Konsorcjum MCE-Babcock-BHR wskazywało, że interes, jaki ma się legitymować

53

zgłaszający przystąpienie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp) jest odrębną kategorią prawną od

interesu w uzyskaniu zamówienia, którym musi się legitymować wnoszący odwołanie lub

skargę (art. 179 ust. 1 ustawy Pzp). Na tej zasadzie, opisany powyżej interes Konsorcjum

MCE-Babcock-BHR jest interesem w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Odwołującego.

Konsorcjum MCE-Babcock-BHR zauważało ponadto, iż jedynie na obecnym etapie

postępowania poszczególni wykonawcy mogą skutecznie podnosić zarzuty względem oceny

spełniania warunków udziału w Postępowaniu przez Zamawiającego. Przesądza to o

konieczności zapewnienia rzeczywistej ochrony interesów wszystkich wykonawców

ubiegających się o udzielenie zamówienia (tak wyrok KIO z 6 maja 2011 r. sygn. akt KIO

840/11, KIO 841/11, KIO 848/11), w tym Konsorcjum MCE-Babcock-BHR do niniejszego

postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Co do zarzutów merytorycznych

Konsorcjum MCE-Babcock-BHR zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp zastrzegało sobie

odniesienia się przed zamknięciem rozprawy do twierdzeń co do stanu faktycznego i

argumentów prawnych podniesionych w odwołaniu oraz przedłożenia stosownych dowodów

wykazujących ich zasadność;

- Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa, wnosząc o

uwzględnienie odwołania z uwagi na jego zasadność. Zgłaszający przystąpienie podnosił, że

odwołanie jest zasadne. Przy kwalifikacji wykonawców do dalszego etapu Postępowania

Zamawiający winien był uwzględnić zarówno własny potencjał wykonawcy w zakresie wiedzy i

doświadczenia, jak również potencjał udostępniony wykonawcom przez podmioty trzecie na

zasadach, o których mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Żadne przepis ustawy Pzp nie

różnicuje pozycji wykonawców ze względu na podstawę wykazywanego doświadczenia.

Zgłaszający przystąpienie wskazywał, iż posiada interes w uwzględnieniu odwołania, bowiem

ewentualne uwzględnienie odwołania i uznanie argumentacji Odwołującego w zakresie

możliwości uzyskiwania dodatkowych punktów w przypadku korzystania z potencjału

podmiotów trzecich spowoduje, że także zgłaszający przystąpienie może znaleźć się wśród 5-

iu wykonawców zakwalifikowanych do dalszego etapu Postępowania.

W dniu 25 maja 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie

przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego Konsorcjum

Polimex-Mostostal-Ansaldo, w którym zgłaszający przystąpienie wnosił o oddalenie odwołania

w całości. Zgłaszający przystąpienie wskazywał, iż ma interes w oddaleniu odwołania i

uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, ponieważ Odwołujący postawił zarzut

błędnej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz wniósł o nakazanie

Zamawiającemu dokonanie powtórnej oceny wniosków. W przypadku zatem uwzględnienia

54

odwołania i uznania za nieprawidłowe działań Zamawiającego, zgłaszający przystąpienie

może utracić szansę na udział w Postępowaniu i realizację zamówienia, a więc występuje

ryzyko poniesienia przez niego szkody. Podnosił, że pojęcie interesu wykonawcy

przystępującego do postępowania odwoławczego po jednej ze stron postępowania o którym

mowa w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp podlega szerokiej interpretacji i nie powinno być kojarzone

wyłącznie z interesem odwołującego wymienionym w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Za taką

interpretacją opowiedziała się KIO w wyroku z 9 listopada 2012 r. stwierdzając, że interes

wykonawcy w przystąpieniu do postępowania odwoławczego należy rozumieć jako „(…)

jakąkolwiek korzyść, jakieś dobro dla wykonawcy , które uzyska, jeśli strona, do której

przystępuje, wygra postępowanie odwoławcze. Ponadto, interes wykonawcy przystępującego

do postępowania odwoławczego nie musi być związany z konkretnym, toczącym się

postępowaniem (tak: Patryka Mariusz Prz.publ.2010.3.16, 112600/1). Zgłaszający

przystąpienie stał na stanowisku, że Zamawiający dokonał prawidłowej oceny wszystkich

wniosków zgodnie z postanowieniami ustawy Pzp a także ogłoszeniem o zamówieniu. Z uwagi

na powyższe zgłaszający przystąpienie kwestionował zarzuty podniesione w odwołaniu i

wnosił o jego oddalenie w całości;

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie (pismo z 6 czerwca 2012 r.), w której

uwzględnił przedmiotowe odwołanie w zakresie niepotwierdzenia spełniania warunku

określonego w Sekcji III.2.3) pkt 1a ogłoszenia o zamówieniu przez Konsorcjum Abener

(zarzut nr 3) i wnosił o umorzenie postępowania odwoławczego w tym zakresie, w

pozostałym zakresie (zarzuty nr 1 i 2) wnosił o jego oddalenie.

1. Zarzut dotyczący dokonania błędnej oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu złożonego przez Odwołującego polegającej na nieprzyznaniu

Odwołującemu żadnego punktu z tytułu spełnienia warunku udziału w postępowaniu

określonego w sekcji III. 2.3 Ogłoszenia

Spór między Zamawiającym a Odwołującym dotyczy możliwości posługiwania się przez

wykonawców wiedzą i doświadczeniem podmiotów trzecich w celu wykazania lepszego niż

inni wykonawcy stopnia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem

Odwołującego stanowisko Zamawiającego dotyczące braku możliwości „punktowania

zamówień, które nie są zamówieniami wykonanymi przez Odwołującego a przez podmioty,

które udostępniły swoje zasoby wiedzy doświadczenia i zdolności technicznej i zobowiązały

się wziąć udział w zamówieniu" jest „niezgodne z Ogłoszeniem oraz obowiązującymi

przepisami oraz elementarnymi zasadami prowadzenia zamówień publicznych", Co więcej

„Odwołujący podkreśla, że omawiana kwestia była przedmiotem rozlicznych orzeczeń

55

Krajowej Izby Odwoławczej, a stanowisko zaprezentowane w Opinii (będącej, zdaniem

Odwołującego, podstawą nie przyznania punktów) jest stanowiskiem odosobnionym".

Z powyższych twierdzeń Odwołującego prawdziwe jest jedynie jedno a mianowicie to, iż

omawiana kwestia była przedmiotem rozlicznych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej. I tak

tytułem przykładu Zamawiający wskazuje na wyrok KIO z 17 lutego 2012 r. (sygn. akt

232/12), wydany w analogicznej sprawie przy bardzo podobnym stanie faktycznym

(orzeczenie odnosi się do procedury przetargu ograniczonego, w której istnieje analogiczna

konstrukcja prekwalifikacji jak w procedurze negocjacji z ogłoszeniem). Tezy zawarte w tym

orzeczeniu Zamawiający przyjmuje za swoje, bowiem orzeczenie to najpełniej wyraża

stanowisko, którego wyrazem była dokonania ocena spełniania warunków udziału w

postępowaniu.:

„Izba uznała, iż stanowisko Zamawiającego uznające, iż z zasobów podmiotów trzecich w

trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp korzystać można wyłącznie na potrzeby wykazania

spełnienia minimalnych warunków udziału w postępowaniu, natomiast nie na potrzeby

tworzenia rankingu wykonawców zapraszanych następnie do złożenia ofert, uznać należy za

słuszne.

Zgodnie z treścią art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, wykonawca może polegać na wiedzy i

doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub

zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących

go z nim stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić

zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w

szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania

mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu

zamówienia. Tym samym art. 26 ust. 2b zdanie drugie ustawy Pzp wyraźnie wiąże

możliwość skorzystania przez wykonawcę z wymienionych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp

zasobów należących do innego podmiotu z istnieniem rzeczywistej potrzeby wykazania tego

zasobu w związku z jego niezbędnością dla realizacji zamówienia przez wykonawcę

ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Wynika to z literalnego brzmienia tego przepisu,

gdzie dwukrotnie akcentuje się niezbędny charakter udostępnianych zasobów na potrzeby

realizacji zamówienia. W ocenie Izby zasób jest niezbędny do realizacji zamówienia, jeśli bez

jego wykorzystania wykonawca nie jest w stanie zrealizować zamówienia, a o możliwości

wykonania zamówienia stanowi spełnienie ustalonych przez zamawiającego minimalnych

warunków udziału w postępowaniu. Znaczenie normatywne regulacji art. 26 ust. 2b ustawy

Pzp, stanowiącej wyjątek od reguły wykazania przez samego wykonawcę potencjału i

56

zdolności w zakresie wiedzy, doświadczenia, dysponowania potencjałem technicznym i

kadrowym, sprowadza się zatem do stwierdzenia, że wykonawca, który ubiega się o

udzielenie zamówienia publicznego może powołać się na zasoby podmiotu trzeciego w celu

wykazania spełniania minimalnych warunków udziału w postępowaniu określonych przez

zamawiającego (opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w

postępowaniu) zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, gdy sam bezpośrednio nie dysponuje

takimi zasobami. Brak posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego uniemożliwia bowiem

takiemu wykonawcy samodzielne uczestnictwo w postępowaniu. Niezbędny charakter

zasobów udostępnianych wyznacza zarazem granicę zastosowania art. 26 ust. 2b ustawy

Pzp. Zatem należy przyjąć, że udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego jest możliwe

wyłącznie do spełnienia minimalnych warunków udziału w postępowaniu, a nie do uzyskania

dodatkowej punktacji, zajęcia wyższej pozycji w rankingu wykonawców, celem otrzymania

zaproszenia do składania ofert. W ocenie Izby stopień spełnienia warunków udziału w

postępowaniu ma znaczenie wyłącznie dla uzyskania zaproszenia do składania ofeń przez

wykonawców, którzy wykazali spełnienie warunków udziału w postępowaniu na poziomie

minimalnym (w oparciu o zasoby własne lub udostępnione w niezbędnym zakresie przez

podmioty trzecie) i nie mieści się w hipotezie tego przepisu. Stanowisko takie zajęła np.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 5 listopada 2010 r., sygn. akt: KIO 2287/10, sygn.

akt KIO 2307/10: „zgodnie z art. 26 ust. 2b zd. 2 p.z.p. podmiot trzeci udostępnia wyłącznie

zasoby niezbędne do realizacji zamówienia. Zasób jest niezbędny do realizacji zamówienia

jeśli bez jego wykorzystania wykonawca nie jest w stanie zrealizować zamówienia.

Jednocześnie o możliwości wykonania zamówienia stanowi spełnienie ustalonych przez

zamawiającego minimalnych warunków udziału w postępowaniu. Stopień spełnienia

warunków ma znaczenie wyłącznie dla uzyskania zaproszenie do składania ofert. W

konsekwencji potencjał podmiotu trzeciego stanowić winien wyłącznie conditio sine qua non wykazania

spełniania warunków udziału w postępowaniu na poziomie wskazanym przez zamawiającego zgodnie z

art. 48 ust. 2 pkt 6) p.z.p. Jakość spełniania tego warunku, ocena skutkująca miejscem w rankingu

wykracza poza ramy art. 26 ust. 2b p.z.p." Warto wskazać, iż powyższy wyrok został zaskarżony do

Sądu Okręgowego w Warszawie, który wyrokiem z dnia 7 lutego 2011 r., sygn. akt V Ca 3036/10,

skargę oddalił i stwierdził w uzasadnieniu, że: „należy w całości podzielić argumentację zawartą w

uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia." Do analogicznych wniosków Izba doszła również w wyroku z

dnia 7 listopada 2011 r, sygn. akt: KIO/2255/11, KIO/2260/11, KIO/2283/11, gdzie Izba uznała, że

niedopuszczalne jest posługiwanie się zasobami należącymi do podmiotu trzeciego z wykorzystaniem

regulacji zawartej w art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp tylko po to, by uzyskać korzystniejszą pozycję w

ramach oceny stopnia spełniania warunku udziału w postępowaniu dla celów zakwalifikowania się do

grona wykonawców, których zamawiający zaprosi do złożenia ofert na podstawie art. 51 ust. 2 ustawy

57

Pzp. Tym samym w ocenie Izby już wykładnia literalna przepisu wskazuje na zakres jego

zastosowania. Do powyższego wniosku skłania także wykładnia celowościowa art. 26 ust. 2b ustawy

Pzp. Jak podnoszono na rozprawie celem celem uchwalenia powyższego przepisu było wdrożenie

postanowień art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE oraz zwiększenie konkurencyjności

postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Postanowienia te dopuszczają poleganie

wykonawcy przy wykazywaniu spełniania warunków na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od

charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. Taki cel przepisu, wprowadzonego nowelizacją

ustawy (ustawa z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy

o kosztach sądowych w sprawach cywilnych, Dz. U. z 2009 Nr 206 poz. 1591), wynika również z

uzasadnienia do ww. nowelizacji ustawy Pzp. Tym samym celem ustawodawcy było umożliwienie

większej liczbie wykonawców wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Jednakże

przyjęcie założenia, iż zastosowanie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wykracza poza minimalny zakres

warunków udziału w postępowaniu i dopuszczenie możliwości „użyczania" zasobów przez

wykonawców jedynie dla podwyższenia punktacji i wyeliminowania konkurencji, mogłaby prowadzić do

zaburzenia celu, w jakim implementowano do krajowego ustawodawstwa przepis art. 26 ust. 2 b ustawy

Pzp. Sprzyjałoby to zjawisku premiowania wykonawców nie tyie posiadających najlepsze

doświadczenie, co potrafiących pozyskać z rynku największą liczbę udostępnianych zasobów i

tworzeniu konkurencji pozornej. W ocenie Izby prowadziłoby to także do sprzeczności z istotą przetargu

ograniczonego, którego celem jest wyłonienie wykonawcy w największym stopniu spełniającego

oczekiwania zamawiającego. Skutkować może bowiem tym, że wykonawcy posiłkujący się wyłącznie

doświadczeniem innych podmiotów uzyskają najlepszą punktację, zaś wykonawcy posiadający własne

doświadczenie nie uzyskają zaproszenia do składania ofert. W ocenie Izby nie sposób uznać, iż

wykonawca, który w ogóle nie posiada własnego doświadczenia, daje lepszą rękojmię należytego

wykonania zamówienia niż wykonawca posiadający jedynie doświadczenie własne, który nie posiłkuje

się doświadczeniem udostępnionym dla podwyższenia punktacji. W ocenie Izby także wykładnia

systematyczna przemawia za przyjęciem powyższego stanowiska. Art. 26 ust. 2b ustawy Pzp znajduje

się bowiem w Rozdziale I Działu II ustawy Pzp, tj. w tym samym Rozdziale, co przepisy dotyczące

spełniania warunków udziału w postępowaniu. Z wykładni systematycznej wysnuć można zatem

zasadny wniosek, że przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp znajduje zastosowanie tylko i wyłącznie do

warunków udziału w postępowaniu, tj. minimalnych wymogów, jakie musi spełnić wykonawca ubiegający

się o zamówienie określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, natomiast nie ma zastosowania do

przewidzianych w art. 51 ust. 2 ustawy Pzp ocen spełniania warunków udziału w postępowaniu (por.

wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 sierpnia 2011 r., sygn. akt: KIO 1549/11, KIO 1569/11:

„Niewątpliwym jest, iż art. 26 ust. 2b ustawy Pzp daje wykonawcy możliwość wykazania spełniania

warunków udziału w postępowaniu także poprzez poleganie „na wiedzy i doświadczeniu, potencjale

technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych

58

podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków (...)". Celem tego

przepisu było wdrożenie postanowień art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/1 B/WE oraz

zwiększenie konkurencyjności postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, który dopuszcza

poleganie wykonawcy przy wykazywaniu spełniania warunków na zdolnościach innych podmiotów

niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Przepis ten wprowadzono bowiem

jako szczególną regulację umożliwiającą wykonawcy, który samodzielnie nie spełnia warunku udziału w

postępowaniu - i z tą sytuacją samodzielnego niespełnienia warunku powiązaną - ubieganie się o

zamówienie, jeśli w sposób opisany w tym przepisie udowodni, że odpowiednimi zasobami w momencie

realizacji zamówienia będzie dysponował jak własnymi. Skorzystanie z potencjału podmiotów trzecich

jest więc możliwe wyłącznie w ściśle określonym celu, a mianowicie dla potwierdzenia spełniania

warunków udziału w postępowaniu". Co do podnoszonych w odwołaniu okoliczności, iż Zamawiający w

treści ogłoszenia o zamówieniu nie ograniczył w żadnym stopniu możliwości powoływania się na

zasoby podmiotów trzecich, co skutkuje tym iż na etapie oceny wniosków nie jest już uprawniony do

zmian w tym zakresie, stwierdzić należy, co następuje. Zdaniem Izby okoliczność, czy Zamawiający

zawarł taki opis w treści ogłoszenia o zamówieniu, nie może mieć waloru przesądzającego o zasadach,

wedle których dokonuje on następnie oceny wniosków.

Przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie ma charakteru dyspozytywnego i zakres jego zastosowana nie

zależy od decyzji Zamawiającego ujawnionej w treści ogłoszenia. Tym samym niewskazanie w treści

ogłoszenia o zamówieniu, iż na potrzeby punktacji Zamawiający uwzględniać będzie wyłącznie

doświadczenie własne, nie skutkuje niedopuszczalnością takiej oceny przez Zamawiającego, skoro

znajduje ona bezpośrednie oparcie w treści art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.

Ponadto Odwołujący Fujitsu pominął okoliczność, iż wykaz usług potwierdzający wymaganą wiedzę i

doświadczenie uzupełniony został przez niego na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3

ustawy Pzp. Dyspozycja art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowi wyjątek od reguły, że dokumenty i

oświadczenia powinny być złożone wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu, pozwalając sanować „błędy", niedoskonałości i braki wniosków lub ofert na etapie ich

merytorycznej oceny. Wyjątki jednak nie mogą podlegać wykładni rozszerzającej. Przywołany przepis

pozwala na uzupełnianie oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w

postępowaniu i tylko w takim zakresie. Tym samym, biorąc pod uwagę zasady wynikające z art. 26 ust.

ustawy Pzp, Zamawiający, oceniając wniosek Odwołującego Fujitsu, uwzględniłby wyłącznie te usługi,

które dotyczyły spełnienia minimalnego warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i

doświadczenia, natomiast nie podlegałyby uwzględnieniu usługi przedstawione dla uzyskania

dodatkowej punktacji.

59

W konsekwencji powyższego nie doszło także do naruszenia art. 51 ust. 1-2 ustawy Pzp. Izba podziela

stanowisko wyrażone w tym zakresie w przywoływanym wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3

sierpnia 2011 r., sygn. akt: KIO 1549/11, KIO 1569/11: „Natomiast art. 51 ustawy Pzp dotyczy

kwalifikacji wykonawców, a więc wyłonienia grupy wykonawców, do których zostanie wystosowane

zaproszenie do składania ofeń spośród wykonawców spełniających warunki. I tak art. 51 ust. 1 ustawy

Pzp stanowi, iż kwalifikacji zostaną poddani wykonawcy spełniający warunki udziału w postępowaniu, w

liczbie określonej w ogłoszeniu przy uwzględnieniu postanowień tego przepisu. Z kolei art. 51 ust. 2

ustawy Pzp przewiduje że „jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu,

jest większa niż określona w ogłoszeniu, zamawiający zaprasza do składania ofert wykonawców, którzy

otrzymali najwyższe oceny spełniania tych warunków. Wykonawcę niezaproszonego do składania ofert

traktuje się za wykluczonego z postępowania o udzielenie zamówienia."

Oznacza to, iż kwalifikacja wykonawców odbywa się w dwóch etapach. Najpierw Zamawiający dokonuje

oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Następnie zaś o ile liczba wykonawców jest

większa niż liczba wykonawców, którzy mają zostać zaproszeni do składania ofert, zamawiający

zobowiązany jest (o ile zaistnieje taka sytuacja) dokonać dodatkowej czynności polegającej na

zhierarchizowaniu ocen spełniania warunków przez wykonawców biorących udział w postępowaniu,

wybierając tych wykonawców, którzy otrzymali najwyższe oceny spełniania tych warunków. Warunki,

których ocena spełniania będzie podlegała wartościowaniu powinny być wskazane w ogłoszeniu o

zamówieniu.

Zamawiający powinien bowiem podać spełnianie których warunków ma dla niego większe znaczenie

oraz w jaki sposób będzie oceniał spełnianie w większym lub mniejszym stopniu. Określony warunek ma

więc mieć przypisaną wagę. Wykonawca otrzymuje bowiem punkty nie za samo spełnianie

poszczególnych warunków udziału w postępowaniu, ale za spełnianie danego warunku w większym,

lepszym stopniu. Zaproszeni do składania ofert powinni być bowiem ci wykonawcy, którzy spełniają

warunki w największym, najlepszym stopniu, a więc otrzymali największą ilość punktów, a co za tym

idzie - odnosząc się do tego konkretnego przypadku - posiadają największe doświadczenie w realizacji

tego rodzaju zamówienia.

Regulacja zawarta w tym przepisie (art. 51 ustawy Pzp) służy więc innemu celowi niż regulacja zawarta

w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Przepis ten (art. 51 ustawy Pz) pozwala bowiem dokonać oceny w celu

dopuszczalnego, przewidzianego treścią ogłoszenia zawężenia listy wykonawców spełniających

warunki udziału w postępowaniu na podstawie pewnego kryterium, którym będzie jeden lub więcej

warunków udziału w postępowaniu, a w kształtowaniu którego ustawodawca pozostawił

Zamawiającemu względną swobodę. Mogą one przecież „wykraczać poza te, co do których

ustawodawca dopuścił udostępnianie przez podmioty trzecie na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy,

60

obejmując dodatkowo sytuację ekonomiczną; uprawnienia do wykonywania określonej

działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania; niektóre

z nich z natury mogą nie nadawać się do spełnienia funkcji dla których wprowadzono art. 51

ust. 2 ustawy" (wyrok KIO z dnia 9 listopada 2010 r„ sygn. akt KIO/2359/10)".

Ponadto warto przywołać także wyrok KIO z dnia 7 listopada 2011 r. sygn. akt KIO 2283/11:

„Przepis art. 26 ust. 2 b ustawy pzp, dopuszczając możliwość powołania się na zasoby

podmiotu trzeciego, stanowi wyjątek od reguły wykazania przez samego wykonawcę

potencjału i zdolności w zakresie wiedzy, doświadczenia, dysponowania potencjałem

technicznym i kadrowym, niezbędnego do realizacji zamówienia. Zgodnie z literalnym

brzmieniem tego przepisu podmiot trzeci udostępnia zasoby „niezbędne" do realizacji

zamówienia, czyli takie bez których realizacja zamówienia nie jest możliwa. Zatem należy

przyjąć, że udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego jest możliwe wyłącznie do spełnienia

minimalnych warunków udziału w postępowaniu, a nie do uzyskania dodatkowej punktacji,

zajęcia wyżej pozycji w rankingu wykonawców, celem otrzymania zaproszenia do składania

ofert czyli do tzw. „zawyżania punktacji".

Odmienna interpretacja i dopuszczenie możliwości „użyczania" sobie wzajemnie zasobów

przez wykonawców jedynie dla „zawyżenia punktacji" i wyeliminowania konkurencji, mogłaby

prowadzić do zaburzenia celu, w jakim implementowano do krajowego ustawodawstwa

przepis art. 26 ust. 2 b, a jest nim zwiększenie konkurencyjności podmiotów, biorących udział

w postępowaniu przez umożliwienie większej liczbie wykonawców wykazania spełnienia

warunków udziału w postępowaniu. Izba popiera w całej rozciągłości stanowisko wyrażone w

wyroku z dnia 5 listopada 2010 roku Sygn. akt KIO 2287/10 i Sygn. akt KIO 2307/10, który

został potwierdzony wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 7 lutego 2011 roku,

Sygn. akt V CA 3036/10."

oraz wyrok KIO z dnia 5 marca 2012 r. sygn. akt KIO 331/12, KIO 333/12

„W niniejszym stanie faktycznym Izba przychyliła się do stanowisk Odwołujących, że przepis

art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp pozwala na skorzystanie z zasobów podmiotów trzecich tylko w

celu wykazania spełniania minimalnych warunków udziału w postępowaniu, natomiast nie jest

dopuszczalne powołanie się na doświadczenie innego podmiotu, jeżeli to miałoby służyć

wyłącznie otrzymaniu przez danego wykonawcę większej liczby punktów, a w konsekwencji

wyższej pozycji w rankingu wykonawców. Izba wzięła pod uwagę argumentację, że

wykładnia przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie pozwala Zamawiającemu uwzględniać

61

doświadczenie i wiedzę podmiotów trzecich na potrzeby punktacji i ustalenia kolejności w

rankingu wykonawców. Cel jak i brzmienie tego przepisu przesądzają o uprawnieniu

posługiwania się przez wykonawców zasobami obcymi wyłączenie w celu spełnienia

warunków minimalnych udziału w postępowaniu. Nie ulega wątpliwości, na co również

zwrócili uwagę Odwołujący, iż praktyka polegająca na uwzględnianiu przez Zamawiających

wiedzy i doświadczenia (także innych zasobów) udostępnionych przez podmioty trzecie na

potrzeby przyznawania punktów w ramach preeliminacji wykonawców w postępowaniach

dwuetapowych może skutkować swoistą patologią, polegającą na tym, że niektórzy

wykonawcy, którzy nigdy nie uczestniczyli w dużych projektach i nie mają w ich realizacji

żadnego doświadczenia zostają zaproszeni do złożenia oferty, gdyż uzyskują niejako na

cudzym doświadczeniu punktację lepszą od wykonawców posługujących się, na potrzeby

punktacji, wyłącznie własnym doświadczeniem.

W efekcie prowadzić doprowadzić to może do sytuacji skrajnych, i skutkować tym, że

zaproszenie do złożenia ofert może uzyskać wykonawca który nie ma żadnego własnego

doświadczenia, i pod znakiem zapytania stawać będą jego umiejętności co do rzetelnego

zrealizowania zamówienia."

Powyższe stanowisko znalazło także swoje odzwierciedlenie w

- orzecznictwie KIO:

Np. wyrok KIO z dnia 3 sierpnia 2011 r„ sygn. akt KIO 1549/11, KIO 1569/11, wyrok KIO z

dnia listopada 2010r„ sygn. akt KIO 2287/10, 2307/10, wyrok KIO z dnia 7 listopada 2011,

sygn. akt KIO 2255/11, KIO 2260/11, KIO 2283/11, wyrok KIO 9 listopada 2010 r„ KIO

2359/10

- stanowisku Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych - Informator 11/2011:

„ (...) na gruncie wykładni literalnej, jak też celowościowej powoływanie się przez wykonawcę

na potencjał podmiotu trzeciego jedynie w celu zwiększenia swoich szans na

zakwalifikowanie się do kolejnego etapu w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie

mieści się w dyspozycji przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Innymi słowy, zamawiający - w

przypadku, gdy wykonawca w postępowaniu prowadzonym np. w trybie przetargu

ograniczonego, powołuje się na potencjał (np. doświadczenie) wielu podmiotów, wykazując

w ten sposób spełnianie warunków udziału w postępowaniu w stopniu wyższym, niż wynika

to innych podmiotów, w trybie art.26 ust.2b w postępowaniach z uprzednia kwalifikacją

wykonawców z minimalnych wymogów określonych w opisie sposobu dokonywania oceny

62

spełniania warunków udziału w postępowaniu - nie powinien uwzględniać takiego potencjału

w punktacji przyznanej w ramach ocen spełniania warunków udziału w postępowaniu (nie

powinien przyznawać dodatkowych punktów). Nie ma bowiem podstaw do premiowania

takich wykonawców, którzy są w stanie nawiązać współpracę ze znaczną liczbą podmiotów

posiadających określone zasoby (uzyskać od nich zobowiązanie do udostępnienia

potencjału) kosztem innych, którzy samodzielnie dysponują stosunkowo szerokimi

zasobami."

- stanowisku przedstawicieli doktryny - m.in. artykuł dr Janusza Doleckiego „Korzystanie z

doświadczenia innych podmiotów, w trybie art.26 ust.2b, w postępowaniach z uprzednia

kwalifikacją wykonawców" opublikowany w czasopiśmie „Zamówienia Publiczne - Doradca".

Zamawiający odnosił się do jeszcze jednej konkluzji zawartej w treści odwołania. Odwołujący

w celu uwiarygodnienia swojej tezy wskazuje na hipotetyczny przykład w którym, przy

przyjęciu stanowiska Zamawiającego „zaistniałaby paradoksalna sytuacja, w której wyżej

premiowany byłby wykonawca, który sam wykonał np. jedno zamówienie i jednocześnie

korzystał będzie z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego, który wykonał dwa

zamówienia, niż wykonawca, który współpracuje z podmiotem trzecim, który wykonał

dziesięć referencyjnych zamówień bądź z dwoma podmiotami trzecimi, którzy posiadają

największe doświadczenia na rynku i pochwalić się mogą w sumie kilkudziesięcioma

wykonanymi zamówieniami." Tymczasem, gdyby uwzględnić przedmiotowe odwołanie doszłoby do

o wiele bardziej kuriozalnej sytuacji, w której Odwołujący mimo iż nie ma żadnego własnego

doświadczenia oceniony zostałby wyżej niż Wykonawca (Konsorcjum którego liderem jest POL-AQUA

S.A.) posiadający własne doświadczenie w realizacji 20 zamówień. Co więcej Odwołujący oceniony

byłby wyżej niż podmioty, składające własne wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a z

których doświadczenia Odwołujący korzysta (Konsorcjum Siemens i Konsorcjum GE).

Na zakończenie rozważań Zamawiający wskazywał na jeszcze jeden aspekt związany

bezpośrednio z przedmiotem zamówienia. Zaistniała w tym postępowaniu sytuacja pozyskiwania od

podmiotów trzecich „pakietów zdolności technicznych" o pokrywających się zakresach (Siemens i GE)

stawia firmy o doświadczeniu własnym, będących jednocześnie wytwórcami podstawowych urządzeń

(turbin gazowych) w niekorzystnej sytuacji, ponieważ faktycznie nie mają oni możliwości pozyskiwania

dodatkowych „zdolności technicznych" od konkurentów. Przyjęcie przez Zamawiającego wszystkich

referencji (własnych i jak i podmiotów trzecich) spowodowałoby wyeliminowanie Wykonawców, którzy

nie bazują na podwójnych referencjach na ten sam zakres (ze względu na kwalifikację wg sumy mocy

elektrycznej bloków i turbin gazowych). W takiej sytuacji do następnego etapu postępowania

zakwalifikowani byliby Wykonawcy bez własnego doświadczenia, którzy nie byliby również zobowiązani

63

do korzystania z doświadczenia wszystkich podmiotów trzecich, na których doświadczeniu bazują (ze

względu na swobodę, wynikająca z przyczyn technologicznych związanych z realizacją umowy, w

doborze podwykonawców, tj. Siemensa albo GE na etapie składania oferty), do czego Zamawiający nie

chce dopuścić.

Z powyższych wywodów zdaniem Zamawiającego wynika niezbicie, iż decyzja Zamawiającego

o nieprzyznawaniu punktów za realizacje wykonane przez podmioty trzecie była ze wszechmiar

uzasadniona.

2. Zarzut dotyczący przyjęcia na etapie oceny wniosków o udział w postępowaniu dowolnych

kryteriów punktacji, innych niż te wskazane w Ogłoszeniu o zamówieniu

Zdaniem Odwołującego „Zamawiający w treści ogłoszenia mógł ukształtować sposób punktacji

tak, aby premiowane były doświadczenia własne, względem podmiotów trzecich. Wydaje się, że

Zamawiający byłby uprawniony nawet do ustalenia, że powołane, cudze doświadczenia, nie

uzyskiwałyby punktów w rankingu, pod warunkiem wszak, że zasada ta sformułowana zostałaby

przejrzyście w ogłoszeniu. (...) Zamawiający (...) wskazał sposób punktacji wniosków, odwołując się do

warunków udziału w postępowaniu, opisanych w sekcji III 2.3. Ogłoszenia (a więc tych samych, które

opisane zostały jako minimalne), nie różnicując tych warunków w żaden sposób w szczególności nie

dając żadnego asumptu nawet do domysłów, że doświadczenie które nie jest własne nie będzie

punktowane Zatem uznać trzeba, że Zamawiający dokonał punktacji niezgodnie z własnym

Ogłoszeniem (...)"

Z powyższymi twierdzeniami nie sposób się zgodzić, bowiem, jak zostało to już wskazane w

wyroku KIO z dnia 17 lutego 2012 r. (sygn. akt 232/12) przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie ma

charakteru dyspozytywnego i zakres jego zastosowana nie zależy od decyzji Zamawiającego

ujawnionej w treści Ogłoszenia. Tym samym niewskazanie w treści ogłoszenia o zamówieniu,

iż na potrzeby punktacji Zamawiający uwzględniać będzie wyłącznie doświadczenie własne,

nie skutkuje niedopuszczalnością takiej oceny przez Zamawiającego, skoro znajduje ona

bezpośrednie oparcie w treści art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Zamawiający wskazuje ponadto, iż

jeśliby nawet byłby, w świetle obowiązujących przepisów, uprawniony do ustalania czy

„powołane, cudze doświadczenia" mogą czy też nie mogą być brane pod uwagę przy

ustalaniu punktacji w rankingu to brak wskazania w Ogłoszeniu takiej możliwości winien

przemawiać za brakiem takiej możliwości. Wskazuje na to art. 53 ust. 5 dyrektywy

2004/17/WE PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY z dnia 31 marca 2004 r.

koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach

gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (dyrektywa sektorowa)

64

stanowiąc, iż: "Jeżeli kryteria i zasady kwalifikacji, o których mowa w ust. 2,obejmują wymogi

odnoszące się do możliwości technicznych lub zawodowych wykonawcy, wówczas w

uzasadnionych przypadkach podmiot taki może zdać się na możliwości innych podmiotów,

niezależnie od rodzaju powiązań prawnych pomiędzy nim a tymi podmiotami.". Przepis tej

dyrektywy wskazuje iż możliwość kwalifikacji opierająca się na zdolnościach technicznych lub

zawodowych innego podmiotu ograniczona jest do uzasadnionych przypadków co oznacza iż

jest to wyjątek od reguły. Co do zasady zatem podmioty nie mogą powoływać się przy

kwalifikacji na zasoby techniczne lub zawodowe innego podmiotu. Zamawiający chcąc

skorzystać z ww. możliwość winien precyzyjnie wskazać na taką możliwość w ogłoszeniu

(wynika to z zasady iż wyjątki nie mogą być interpretowane rozszerzająco).

3. Zarzut dotyczący przyznania Konsorcjum Abener punktów za zamówienia nie

kwalifikujące się jako zamówienia o których mowa w sekcji III. 2. 3 pkt 1 ppkt a) oraz

przyznania punktów za zamówienia, które obarczone były brakami formalnym

Zamawiający za zamówienia spełniające wymagania opisane w Sekcji III.2.3 pkt 1a)

Ogłoszenia o zamówieniu przyjął następujące pięć zamówienia:

- Ain Beni Mathar - świadectwo odbioru tymczasowego,

- Emilio Portes Gil Thermal Power Station - potwierdzenie wstępnego odbioru - podważane

przez Odwołującego (modernizacja);

- Hermosillo Thermal Power Station - list referencyjny - podważane przez Odwołującego

(modernizacja);

- El Sauz Thermal Power Station - list referencyjny - podważane przez Odwołującego

(modernizacja);

- Bahia de Bizcaia Thermal Power Plant - list referencyjny - podważane przez Odwołującego

(inwestycja nie wykonana przez żadnego z członków Konsorcjum Abener).

Podstawą do uznania przez Zamawiającego tych referencji jako spełniające wymagania

Ogłoszenia było oświadczenie Konsorcjum Abener we wniosku na stronach 30-35, gdzie

oświadczał, że wykonał wymienione zamówienia i podał niezbędne dane wymagane w

Ogłoszeniu oraz na podstawie poświadczeń o należytym wykonaniu tych zamówień

przedstawionych we wniosku.

- na stronach 49-50 – dla zadania Ain Beni Mathar,

65

- na stronach 74-84- dla zadania Emilio Portes Gil Thermal Power Station,

- na stronach 93-95 – dla zadania Hermosillo Thermal Power Station (w referencjach wskazano jako

jednego z wykonawców spółkę Abener Energia SA),

- na stronie 97 dla zadania El Sauz Thermal Power Stadion,

- na stronach 102-105 dla zadania Bahia de Bizcaia Thermal Power Plant.

Analizując jednak jeszcze raz informacje zamieszczone we wniosku Konsorcjum Abener, Zamawiający

dochodził do wniosku, iż jedynie zadania:

• Hermosillo Thermal Power Stadion,

• El Sauz Thermal Power Stadion

właściwie potwierdzają spełnianie przedmiotowego warunku (Sekcja III.2.3) pkt 1a) Ogłoszenia.

Obejmują one właściwy zakres, a także co wynika z referencji, były wykonane przez Wykonawcę.

Natomiast w odniesieniu do zarzutu, iż zadanie Bahia de Bizcaia Thermal Power Plant nie zostało

wykonane przez Konsorcjum Abener (co wynika z przedłożonych referencji), Zamawiający przyznaje,

że wynika z nich, iż wykonawcą nie była żadna z firm tworzących w przedmiotowym postępowaniu

Konsorcjum Abener. Podobnie, jeśli chodzi o nie kwestionowane zadanie Ain Beni Mathar.

Zamawiający przyznawał też, iż potwierdził się zarzut, iż z referencji wynika zbyt wąski zakres dla

zadania Emilio Portes Gil Thermal Power Station (realizacja obejmowała tylko część bloku gazowo-

parowego w zakresie układu odzysku ciepła). W związku z tym niezbędne jest uwzględnienie

odwołania w zakresie potwierdzonych zarzutów i powtórzenie czynności oceny wniosku Konsorcjum

Abener z zastosowaniem procedury wyjaśnienia sprzeczności pomiędzy oświadczeniem Wykonawcy a

treścią referencji.

Zamawiający wycofał się ze swojego stanowiska w zakresie uwzględnienia w toku

postępowania odwoławczego po otrzymaniu poniższego pisma Konsorcjum Abener z 6

czerwca 2012 r.

Konsorcjum Abener w związku z przystąpieniem do odwołania po stronie

Zamawiającego złożyło pismo z 6 czerwca 2012 r. przedstawiające argumentację

Konsorcjum Abener będącą polemiką ze stanowiskiem zaprezentowanym przez

Odwołującego w odwołaniu. Konsorcjum Abener wskazywało na nieuprawniony zarzut

Odwołującego dotyczący naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców przy ocenie wniosku Konsorcjum Abener poprzez przyznanie punktów za

zamówienia nie kwalifikujące się jako zamówienia, o których mowa w Sekcji III.2.3) pkt 1 66

ppkt a) Ogłoszenia o zamówieniu oraz przyznanie punktów za zamówienia, które obarczone

były brakami formalnymi, tj. naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z. art. 22 ust. 1 w zw. z art. 57 ust.

1 i 3 ustawy Pzp.

Odwołujący podnosił, iż Zamawiający dokonał błędnej oceny wniosku Konsorcjum

Abener uznając, iż zamówienie dotyczące projektu Emilio Portes Gil Thermal Power Station

nie spełnia warunków określonych w Sekcji III.2.3) pkt 1 ppkt a) Ogłoszenia o zamówieniu.

W ocenie Odwołującego, projekt Emilio Portes Gil Thermal Power Station nie powinien

podlegać klasyfikacji w ramach zdolności technicznej, a uwzględnienie wyżej wymienionego

zamówienia jest naruszeniem warunku równego traktowania wykonawców, stanowi

uprzywilejowanie jednego z wykonawców, który w miejsce warunku wiążącego wszystkich,

wykazał się zupełnie innym. Odwołujący również podnosił, iż zamówienia dotyczące

projektów Ain Beni Mathar oraz Bahia de Vizcaya nie są poparte referencjami

inwestorów, ani innym dokumentem potwierdzającym, że zamówienia zostały prawidłowo

wykonane, a listy referencyjne załączone do wykazu wskazują inny podmiot niż Konsorcjum

Abener ponieważ odnoszą się do firmy Abengoa S.A. W ocenie Odwołującego brak było

podstaw do zaliczenia i punktowania wyżej wymienionych zamówień.

Konsorcjum Abener wskazywało, iż zarzuty Odwołującego dotyczące Projektu Emilio

Portes Gil Thermal Power Station (Meksyk) są bezzasadne. Zamawiający w Sekcji III.2.3) pkt

1 ppkt a) Ogłoszenia o zamówieniu wymagał, aby wykonawcy legitymowali się

doświadczeniem w zakresie budowy bloku gazowo - parowego w formule "pod klucz". W

ramach tych doświadczeń wykonawca powinien wykazać się realizacją w oparciu o

odpowiednie systemy zarządzania zamówień, których zakres przedmiotowy obejmował:

zaprojektowanie, dostarczenie, montaż, i uruchomienie zakończone przyjęciem do

eksploatacji kompletnego kogeneracyjnego bloku gazowo - parowego opalanego gazem

ziemnym o mocy minimum 160 MWe brutto w okresie ostatnich dziesięciu lat. Zakres

wymaganego doświadczenia został określony przez Zamawiającego w pierwszej kolejności

poprzez użycie pojęcia "budowy" bloku gazowo - parowego. Odwołujący podnosił, że

Zamawiający nie zdefiniował tego pojęcia w Ogłoszeniu o zamówieniu, definicji jego nie ma

również w ustawie Pzp. Dla ustalenia jego znaczenia zasadne wydaje się odwołanie do

ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku - Prawo budowlane (Dz.U. z 2010 Nr 243, poz. 1623 z późn.

zm.), w ramach której pojęcie budowy zostało zdefiniowane jako wykonywanie obiektu

budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu

budowlanego. Zgodnie z powyższą definicją w wyniku budowy powstaje zawsze nowa

substancja budowlana - obiekt budowlany lub jego część (patrz. Robert Dziwiński, Paweł

Ziemski, Prawo budowlane. Komentarz, ABC, 2006, wydanie II). Nowa substancja

67

budowlana powstaje również w wyniku rozbudowy, która jak wynika z treści art. 3 pkt. 6

Prawa budowlanego mieści się w definicji pojęcia budowy. Rozbudowa polega na zmianie

charakterystycznych parametrów istniejącego obiektu budowlanego, takich jak kubatura,

powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość (patrz, wyrok NSA z dnia 6 września

2007 r., sygn. akt. II OSK 1180/2006, wyrok WSA w Poznaniu z dnia 4 czerwca 2008 r.,

sygn. akt. II SA/Po 530/2007, wyrok WSA w Białymstoku z dnia 21 listopada 2006 r., sygn.

akt II SA/Bk 428/2006, podobnie wyrok Zespołu Arbitrów - Urząd Zamówień Publicznych z

dnia 10 października 2007 r. UZP/ZO/0-1204/07). W konsekwencji przyjąć należy, że

Zamawiający opisując wymagania w zakresie kwalifikacji technicznych w Sekcji III.2.3) pkt 1

ppkt a) Ogłoszenia o zamówieniu akceptował więc zarówno doświadczenia polegające na

budowie bloku gazowo - parowego od nowa, jak również polegające na jego rozbudowie. W

żaden sposób nie może dyskwalifikować doświadczenia Konsorcjum Abener fakt, iż w

przedmiotowych projektach dokonywał rozbudowy istniejącej instalacji i wykonania

kompletnego kogeneracyjnego bloku gazowo - parowego przy użyciu zastanych urządzeń.

Wskazać w tym miejscu należy, że w żadnym z fragmentów Ogłoszenia o zamówieniu

Zamawiający nie formułuje warunku dostarczenia przez wykonawców wszystkich

elementów bloku, a jedynie wykonanie i oddanie do eksploatacji kompletnego bloku gazowo

- parowego. Istotne w tym zakresie było to, czy w ramach prac polegających na rozbudowie,

zakres zadań obejmował: zaprojektowanie, dostarczenie, montaż, uruchomienie zakończone

przyjęciem do eksploatacji kompletnego kogeneracyjnego bloku gazowo - parowego

opalanego gazem ziemnym o mocy minimum 160 MWe brutto.

W ramach wyżej zakwestionowanego przez Odwołującego projektu Emilio Portes Gil

Thermal Power Station wymagany przez Zamawiającego zakres prac został wykonany, stąd

zarzut Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Zakres prac w ramach projektu Emilio

Portes Gil Thermal Power Station (Meksyk) sprowadzał się po pierwsze do zaprojektowania

rozbudowy instalacji zastanej na kompletny kogeneracyjny blok gazowo - parowy. Po drugie

na wykonaniu rozbudowy, która w największym uogólnieniu sprowadzała się między innymi

do:

a) usadowienia nowych budowli na terenie elektrociepłowni w tym kotła odzyskowego

(rekuperatora ciepła) (instalacji kubaturowo wielokrotnie przewyższającej kontener w którym

znajdowała się istniejąca instalacja turbiny gazowej), rurociągów itd.

b) wybudowana tzw. zimnego komina, służącego do wyprowadzanie spalin z kotła

odzyskowego (który przewyższał dotychczasowy komin, który następnie w ramach projektu

podlegał rozbiórce albo zaślepieniu i odcięciu od systemu).

68

c) zainstalowania (montażu) urządzeń i systemów niezbędnych do budowy i funkcjonowania

bloku parowo gazowego w tym w szczególności, pomp wody, systemów rurociągów wraz z

wszelkimi urządzeniami i układami pomocniczymi, zintegrowanie ich z istniejącymi

systemami w elektrowni. Fakt istnienia zastanej, przestarzałej infrastruktury wiązał się

również z dokonywaniem rozbiórek istniejących instalacji, zmianą układu sterowania,

dokonaniem prac koniecznych do dostosowania dotychczasowych układów do pracy w

nowym układzie a także z modernizacją turbin.

Po trzecie przedmiotem zamówienia było dostarczenie urządzeń niezbędnych do

wykonania bloku gazowo - parowego w tym rekuperatora ciepła wraz z wszelkimi

urządzeniami i układami pomocniczymi.

Na skutek tych prac powstał kompletny blok gazowo - parowy w formule pod klucz

opalany gazem ziemnym. W ramach tego projektu wykonano prace polegające na

zaprojektowaniu, dostarczeniu, montażu, i uruchomieniu zakończonym przyjęciem do

eksploatacji kompletnego kogeneracyjnego bloku gazowo -parowego opalanego gazem

ziemnym.

Odnosząc powyższe do zarzutów Odwołującego wskazać należy, że o ile zastana

infrastruktura obejmowała zarówno turbinę gazową jak i turbiny parowe, niemniej wykonanie

zamówienia wiązało się z rozbudową tej infrastruktury sprowadzającą się do budowy nowej

substancji budowlanej w postaci budowli z jednej strony istotnie zwiększających kubaturę

dotychczasowej instalacji i z drugiej niezbędnej do budowy i funkcjonowania bloku gazowo -

parowego. Oczywiście, jak wskazano wyżej, wiązało się to z również z pracami polegającymi

na zintegrowaniu urządzeń zastanych z urządzeniami i systemami zainstalowanymi w toku

wykonaniu projektu w tym wiązało się to z koniecznością modernizacji przestarzałych turbin.

Ponadto Konsorcjum Abener nie przeczyło okoliczności, iż referencje dotyczące

projektów Ain Beni Mathar oraz Bahia de Vizcaya zostały wystawione przez ostatecznego

odbiorcę tych Projektów na rzecz Abengoa S.A. Przystępujący nie przeczy, iż z wykazu

Projektów zamieszczonego na stronach 29-35 wniosku Przystępującego wynika, że Projekty

zostały zrealizowane przez Abener S.A. Jednocześnie należy podkreślić, iż wyłącznym

celem załączania referencji jest wykazanie, iż roboty budowlane zostały wykonane zgodnie z

zasadami sztuki budowlanej i należycie ukończone. Powyższa okoliczność znajduje

potwierdzenie w treści par. 1 ust. 1 punkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (dalej "rozporządzenie w

sprawie rodzajów dokumentów"). Referencje nie służą wskazaniu, jaki podmiot wykonał

69

roboty budowlane objęte referencjami. Dla oceny powyższej okoliczności podstawowe

znaczenie ma wykaz robót budowlanych sporządzony przez wykonawcę. Powyższa

wykładania znajduje uzasadnienie w treści orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, w tym

w szczególności:

Orzeczenie KIO z dnia 26.03.2012 r. (sygn. akt KIO 514/12): "Referencje, ani inne

dokumenty, na potwierdzenie realizacji zamówień, nie muszą podawać ich wartość, ani

nawet dokładnego opisu, ponieważ ich zadaniem - jest udokumentowanie przez wykonawcę

składającego ofertę, należytego wywiązywania się z realizacji umów o zakresie zbliżonym do

przedmiotu zamówienia - w przetargach, w których uczestniczył poprzednio, lub przy

realizacji takich zamówień na rzecz odbiorców niepolegających przepisom p.z.p."

Orzeczenie KIO z dnia 26.04.2011 r. (sygn. akt KIO 744/11): "Referencje nie służą

potwierdzaniu warunków udziału w postępowaniu, bowiem ten potwierdza sam wykonawca w

składanym oświadczeniu (wykazie), zaś referencji mają za zadanie potwierdzać jedynie, że

usługi zostały zrealizowane. Podkreślić w tym miejscu również należy, że referencje nie są

wystawiane na potrzeby konkretnego postępowania, ale mają charakter ogólny, nie można

więc wymagać i egzekwować od Wykonawcy, aby z ich treści wynikało spełnienie,

konkretnego i zindywidualizowanego, na potrzeby danego postępowania, warunku udziału a

także aby wynikłą z nich wskazany przez uczestnika postępowania odwoławczego katałog

informacji."

Orzeczenie KIO z dnia 6.08.2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1537/10): "Wykaz jest

oświadczeniem wiedzy i woli wykonawcy potwierdzającym spełnianie warunku udziału w

postępowaniu, a załączane do nich referencje mogą potwierdzać jedynie należyte wykonanie

umów ujętych w tym wykazie".

Z treści referencji dotyczących Projektów Ain Beni Mathar oraz Bahia de Vizcaya

(strona 49-53 oraz 98-105 wniosku) wynika, że Projekty zostały wykonane w sposób zgodny

ze sztuką budowlaną, a tym samym załączone referencje spełniają cel, któremu służą

przedmiotowe dokumenty - zgodnie z wskazanym par. 1 ust. 1 punkt 2 Rozporządzenia. Z

treści wykazu zamieszczonego na stronach 29-35 wniosku Konsorcjum Abener wynika w

sposób jednoznaczny, że Projekty Ain Beni Mathar oraz Bahia de Vizcaya zostały wykonane

przez Abener S.A. Wykaz, który stanowi formę oświadczenia Abener potwierdza tym samym,

że Abener S.A. był rzeczywistym wykonawcą robót których dotyczyły referencje. Wykaz jako

oświadczenie Abener S.A. (a nie załączone referencje) ma decydujące znaczenie dla oceny,

jaki podmiot wykonał roboty budowlane objęte Projektami. Należy podkreślić, iż Odwołujący

nie wykazał, jakoby Projekty były w rzeczywistości wykonywane przez inne podmioty, w tym

70

Abengoa S.A. (na rzecz której referencje wystawił podmiot będący ostatecznym odbiorcą

Projektów). Mając na uwadze powyższe należy dojść do wniosku, że zarówno referencje, jak

również wykazy o których mowa powyżej zostały sporządzone w sposób prawidłowy i

odpowiadają cełom, którym mają służyć. W szczególności wskazane dokumenty

potwierdzają, że Projekty zrealizował Abener S.A., a także że Projekty zostały ukończone i

wykonane w sposób prawidłowy. Niezależnie od powyższego Konsorcjum Abener

wyjaśniało, iż Abener S.A. jest spółką wchodzącą w skład grupy Abengoa S.A. Referencje

dotyczące Projektów, o których mowa powyżej zostały wystawione na rzecz Abengoa S.A.

Jednakże roboty w zakresie wymaganym w Sekcji III.2.3) pkt 1 ppkt a) Ogłoszenia o

zamówieniu zostały faktycznie zrealizowane przez Abener (Dowód: Dokument zawierający

oświadczenia Abengoa S.A. z dnia 28.05.2012 r.).

W odniesieniu do nieuprawnionego zdaniem Konsorcjum Abener zarzutu

Odwołującego dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 2b w związku z art.

57 ust. 1 i 3 oraz, art. 26 ust. 3 i 4 w związku z art. 57 ust. 1 i 3, a także art. 57 ust. 1 i 3 w

związku z art. 22 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez dokonanie błędnej oceny wniosku o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Odwołującego, a także

nieuprawnionego zarzutu Odwołującego dotyczącego naruszenia zasady uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez różne traktowanie wykonawców

legitymujących się własnymi zasobami w zakresie zdolności technicznej oraz wykonawców

legitymujących się udostępnionymi zasobami zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oraz

poprzez przyjęcie na etapie oceny wniosków dowolnych kryteriów punktacji, innych niż

wskazane w Ogłoszeniu o zamówieniu, tj. naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z. art. 22 ust. 3 i art.

57 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, Konsorcjum Abener zauważało, co następuje.

Odwołujący podnosił, iż Zamawiający dokonał oceny wniosków o dopuszczenie do

udziału w Postępowaniu wbrew treści Ogłoszenia o zamówieniu. W ocenie Odwołującego

zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się

wykonawcy, którzy spełniają warunki posiadania wiedzy i doświadczenia, a przepis art. 22

ust. 3 PZP obliguje zamawiającego do zamieszczenia opisu sposobu dokonania oceny

spełnienia warunków, o których mowa w ogłoszeniu o zamówieniu. W celu udowodnienia

powyższej tezy Odwołujący przytacza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący

reprezentował stanowisko, iż Zamawiający nie ukształtował w treści Ogłoszenia o

zamówieniu sposobu punktacji tak, aby premiowane były doświadczenia własne, względem

doświadczeń podmiotów trzecich. Odwołujący w celu udowodnienia swojej tezy wskazuje na

fakt, iż Zamawiający w sekcji VI pkt 1 Ogłoszenia o zamówieniu wyraził zasadę, zgodnie z

którą wykonawcy mogą polegać na wiedzy, doświadczeniu i potencjale technicznym

71

podmiotów trzecich. Powyższe konkluduje Odwołujący stwierdzeniem, iż Zamawiający w

sposób sprzeczny z Ogłoszeniem o zamówieniu oraz z ustawą Pzp odmówił przyznania

punktów zamówieniom, którymi wykazał się Odwołujący. Odwołujący kwestionował działanie

Zamawiającego polegające na odmówieniu w niniejszym Postępowaniu punktowania

zamówień, które nie są zamówieniami wykonanymi przez Odwołującego, a przez podmioty,

które udostępniły Odwołującemu swoje zasoby wiedzy, doświadczenia i zdolności

technicznej i zobowiązały się wziąć udział w zamówieniu.

Konsorcjum Abener kwestionowało stanowisko Odwołującego, z którego wynika, że

obowiązkiem Zamawiającego było uwzględnienie zamówień realizowanych przez podmioty

trzecie lub by taki obowiązek wynikał z treści Ogłoszenia o zamówieniu (mowa o podmiotach

trzecich składających zobowiązanie do udostępnienia wiedzy i doświadczenia na podstawie

art. 26 ust. 2b ustawy Pzp) - w toku przyznawania punktacji wnioskom o dopuszczenie do

udziału w Postępowaniu. Bezspornym jest, iż Zamawiający dopuścił możliwość polegania

przez wykonawców na wiedzy i doświadczeniu podmiotów trzecich w treści punktu VI. 3)

Ogłoszenia o zamówieniu. Jednocześnie Zamawiający nie wskazał w treści Ogłoszenia o

zamówieniu, iż dokonując oceny wniosków (w zakresie przyznania dodatkowej punktacji)

będzie również uwzględniał wiedzę i doświadczenie podmiotów trzecich. O ile w treści

Ogłoszenia o zamówieniu nie wskazano inaczej, Zamawiający nie był uprawniony brać pod

uwagę zamówień zrealizowanych przez podmioty trzecie w toku procedury przyznawania

punktacji poszczególnym wnioskom. Ustawodawca dopuścił możliwość posługiwania się

wiedzą oraz doświadczeniem podmiotów trzecich, jednakże wyłącznie na potrzeby

potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego. Powyższa możliwość wynika bezpośrednio z treści art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.

Jednocześnie należy wskazać, iż powyższy przepis dotyczy wyłącznie potwierdzenia

spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nie zaś oceny punktowej wniosków. Świadczy

o tym zarówno wykładnia językowa, jak również funkcjonalna wskazanego przepisu. W tym

miejscu warto podkreślić, iż cały przepis tj. art. 26 ustawy Pzp dotyczy wyłącznie kwestii

dokumentowania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 22 ustawy

Pzp podmiotem, który powinien spełnić warunki udziału w postępowaniu jest wykonawca.

Wykonawca powinien spełnić warunki we własnym zakresie, opierając się na zdobytej

wiedzy i doświadczeniu, a także na własnym potencjale osobowym oraz technicznym. Art. 26

ust. 2b ustawy Pzp stanowi wyjątek od powyższej zasady, umożliwiając wykonawcy

skorzystanie z wiedzy i doświadczenia podmiotów trzecich. Jako wyjątek wskazany przepis

nie powinien być interpretowany rozszerzająco. Zważywszy, iż ustawodawca ograniczył

zastosowanie przedmiotowego przepisu wyłącznie do możliwości potwierdzenia spełnienia

72

warunków udziału w postępowaniu, wiedza i doświadczenie podmiotów trzecich nie może

być wykorzystane dla potrzeb przyznania dodatkowej punktacji wniosków. Zamówienia

zrealizowane przez podmioty trzecie, na które powołuje się Odwołujący i z tytułu wykonania

których żąda przyznania dodatkowej punktacji wychodzą poza zakres przedmiotowy art. 26

ust. 2b ustawy Pzp, gdyż nie są one niezbędne dla potwierdzenia przez Odwołującego

spełnienia warunków udziału w Postępowaniu (brak wskazania przedmiotowych zamówień

nie spowodowałby wykluczenia Odwołującego z udziału w Postępowaniu). Ocena wniosków

w zakresie przyznania dodatkowej punktacji, o której mowa w art. 51 ustawy Pzp jest

osobnym etapem Postępowania w stosunku do oceny spełnienia warunków udziału w

postępowaniu. Celem oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu jest dokonanie

badania, czy dany wykonawca może w ogóle zostać dopuszczony do wzięcia udziału w

postępowaniu. Natomiast celem oceny punktowej jest dokonanie klasyfikacji wniosków od

najlepszego do najgorszego oraz wskazanie, którzy z wykonawców mogą zostać

dopuszczeni do dalszego etapu postępowania. Art. 26 ust. 2b ustawy Pzp z racji jego

umiejscowienia w ramach przepisów ustawy Pzp dotyczących spełnienia warunków udziału w

postępowaniu może służyć wyłącznie pierwszemu ze wskazanych celów. Art. 26 ust. 2b

ustawy Pzp został wprowadzony do polskiego systemu prawa zamówień publicznych w

następstwie implementacji art. 47 oraz 48 Dyrektywy 2004/18/WE. Wskazane przepisy

Dyrektywy dotyczą wyłącznie spełnienia warunków udziału w postępowaniu (zamieszczone

zostały w Rozdziale dotyczącym "kwalifikacji podmiotowej"), nie zaś oceny punktowej

wniosków. Wskazane stanowisko Konsorcjum Abener znajduje odzwierciedlenie w bogatym

orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, w tym w szczególności w treści:

Orzeczenia rozszerzonego składu KIO z dnia 6.11.2011 r. (sygn. akt. 2283/11). zgodnie z

którym: "Zgodnie z literalnym brzmieniem tego przepisu podmiot trzeci udostępnia zasoby

„niezbędne" do realizacji zamówienia, czyli takie bez których realizacja zamówienia nie jest

możliwa. Zatem należy przyjąć, że udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego jest możliwe

wyłącznie do spełnienia minimalnych warunków udziału w postępowaniu, a nie do uzyskania

dodatkowej punktacji, zajęcia wyższej pozycji w rankingu wykonawców, celem otrzymania

zaproszenia do składania ofert czyli do tzw. „zawyżania punktacji". Odmienna interpretacja i

dopuszczenie możliwości „użyczania" sobie wzajemnie zasobów przez wykonawców jedynie

dla „zawyżenia punktacji" i wyeliminowania konkurencji, mogłaby prowadzić do zaburzenia

celu, w jakim implementowano do krajowego ustawodawstwa przepis art. 26 ust. 2 b, a jest

nim zwiększenie konkurencyjności podmiotów, biorących udział w postępowaniu przez

umożliwienie większej liczbie wykonawców wykazania spełnienia warunków udziału w

postępowaniu".

73

Orzeczenia rozszerzonego składu KIO z dnia 5.03.2012 r. (sygn. akt. KIO 331/12), zgodnie z

którym: "W niniejszym stanie faktycznym Izba przychyliła się do stanowisk Odwołujących, że

przepis art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp pozwala na skorzystanie z zasobów podmiotów trzecich

tylko w celu wykazania spełniania minimalnych warunków udziału w postępowaniu, natomiast

nie jest dopuszczalne powołanie się na doświadczenie innego podmiotu, jeżeli to miałoby

służyć wyłącznie otrzymaniu przez danego wykonawcę większej liczby punktów, a w

konsekwencji wyższej pozycji w rankingu wykonawców. Izba wzięła pod uwagę

argumentację, że wykładnia przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie pozwala

Zamawiającemu uwzględniać doświadczenie i wiedzę podmiotów trzecich na potrzeby

punktacji i ustalenia kolejności w rankingu wykonawców. Cel jak i brzmienie tego przepisu

przesądzają o uprawnieniu posługiwania się przez wykonawców zasobami obcymi

wyłączenie w celu spełnienia warunków minimalnych udziału w postępowaniu. Nie ulega

wątpliwości, na co również zwrócili uwagę Odwołujący, iż praktyka polegająca na

uwzględnianiu przez Zamawiających wiedzy i doświadczenia (a także innych zasobów)

udostępnionych przez podmioty trzecie na potrzeby przyznawania punktów w ramach

preeliminacji wykonawców w postępowaniach dwuetapowych może skutkować swoistą

patologią, polegającą na tym, że niektórzy wykonawcy, którzy nigdy nie uczestniczyli w

dużych projektach i nie mają w ich realizacji żadnego doświadczenia zostają zaproszeni do

złożenia oferty, gdyż uzyskują niejako na cudzym doświadczeniu punktację lepszą od

wykonawców posługujących się, na potrzeby punktacji, wyłącznie własnym

doświadczeniem".

Konsorcjum Abener podnosiło, iż jego stanowisko znajduje dodatkowe potwierdzenie w

opiniach Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w tym w szczególności w opinii wyrażonej

w Informatorze Urzędu Zamówień Publicznych numer 11/2011, zgodnie z którą: " ...

zamawiający - w przypadku, gdy wykonawca w postępowaniu prowadzonym np. w trybie

przetargu ograniczonego, powołuje się na potencjał (np. doświadczenie) wielu podmiotów,

wykazując w ten sposób spełnianie warunków udziału w postępowaniu w stopniu wyższym,

niż wynika to z minimalnych wymogów określonych w opisie sposobu dokonywania oceny

spełniania warunków udziału w postępowaniu - nie powinien uwzględniać takiego potencjału

w punktacji przyznanej w ramach ocen spełniania warunków udziału w postępowaniu (nie

powinien przyznawać dodatkowych punktów). Nie ma bowiem podstaw do premiowania

takich wykonawców, którzy są w stanie nawiązać współpracę ze znaczną liczbą podmiotów

posiadających określone zasoby (uzyskać od nich zobowiązanie do udostępnienia

potencjału) kosztem innych, którzy samodzielnie dysponują stosunkowo szerokimi

zasobami."

74

Brak możliwości punktowania doświadczenia oraz wiedzy udostępnionej przez podmiot

trzeci potwierdził Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 7 lutego 2011 roku (sygn..

akt. V Ca 3036/10).

Mając na uwadze opisane okoliczności zdaniem Konsorcjum Abener zarzut

podniesiony przez Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie.

Konsorcjum MCE-Babcock-BHR - przystępujący do postępowania odwoławczego -

wniósł pismo procesowe zawierające dodatkową argumentację (pismo z 6 czerwca 2012 r.)

zbieżne w swojej treści z pismem złożonym i omówionym powyżej w sprawie KIO 1010/12.

Odwołujący wniósł pismo z 13 czerwca 2012 r., w którym podtrzymał zarzuty oraz

wnioski zawarte w odwołaniu, powołując się na przytoczoną tamże szeroką

od w związku z faktem, iż Zamawiający argumentację. Niezależnie powyższego,

rozszerzył swoją argumentację względem uzasadnienia przedłożonego po ocenie wniosków,

Odwołujący odnosił się do wywodu Zamawiającego. Zamawiający przytacza stanowisko składu

Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w jednym z postępowań (sygn. KIO 232/12)

przyjmując za swoje. Stanowisko to opiera się o kolejne orzeczenia KIO, które nie pozostają

spójne ze stanowiskiem Zamawiającego zajętym podczas oceny wniosków. W ocenie

Odwołującego przyjęcie poglądów zaprezentowanych w odpowiedzi na odwołanie obliguje

Zamawiającego do podjęcia czynności zgodnie z wnioskiem zawartym w odwołaniu.

Zamawiający zgadza się z twierdzeniem, że „zamawiający przy zachowaniu

elementarnych zasad równego traktowania wykonawców uczciwej konkurencji ma pewną

swobodę w ustalaniu sposobu przyznawania punktów złożonym wnioskom - w celu wyłonienia

grupy wykonawców, do których wystosuje zaproszenie". Zamawiający powołuje się bowiem na

wyrok KIO z 3 sierpnia 2011 roku sygn. akt. KIO 1549/11, KIO 1569/11. Orzeczenie to zapadło

wskutek zaskarżenia treści ogłoszenia o zamówieniu, w którym to ogłoszeniu zamawiający

ustalił zasadę, że punktować będzie wyłącznie własne referencie, nie będzie zaś przyznawał

punktów referencjom udostępnionym. KIO uznała, że w tamtym postępowaniu zamawiający

uprawniony był do takiego ukształtowania warunków konkurowania. Odwołujący zgadza się

z tym rozstrzygnięciem. Zamawiający cytuje fragment orzeczenia KIO, które pozostaje w

całkowitej zgodzie z twierdzeniami Odwołującego:

„Warunki, których ocena spełniania będzie podlegała wartościowaniu powinny być

wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu. Zamawiający powinien bowiem podać spełnianie

których warunków ma dla niego większe znaczenie oraz w jaki sposób będzie oceniał

spełnianie w większym lub mniejszym stopniu". Określony warunek ma więc przypisaną

75

wagę. (...) Regulacja zawarta w przepisie (art. 51 ustawy Pzp) służy więc innemu celowi niż

regulacja zawarta w art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp. Przepis ten (art. 51 ustawy Pzp) pozwala

bowiem dokonać oceny w celu dopuszczalnego przewidzianego treścią ogłoszenia zawężenia

listy wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu na podstawie pewnego

kryterium, którym będzie jeden lub więcej warunków udziału w postępowaniu, a kształtowaniu

którego ustawodawca pozostawił zamawiającemu względną swobodę."

Z powyższego w sposób bezpośredni i niebudzący wątpliwości wynika, że zasadny jest

zarzut nr 1 (w kontekście naruszenia prawa opisanego w podpunkcie b) oraz zarzut nr 2

odwołania. Zamawiający mógł ukształtować treść Ogłoszenia w taki sposób, że jako podstawę

kryterium tworzenia rankingu przyjąłby wyłącznie własne zdolności techniczne (tak jak uczynił to

zamawiający w orzeczeniu i co KIO zaaprobowała). Jednak w niniejszym Postępowaniu

Zamawiający tego nie uczynił, nie wprowadził wyżej opisanego zapisu do treści Ogłoszenia.

Przyjmując na obecnym etapie zasadę, że punktowaniu podlegają wyłącznie własne

doświadczenia, Zamawiający rażąco narusza przepisy ustawy Pzp (art. 57 ust. 1 i 3 w zw. z art.

22 ust. 3 ustawy Pzp), ponieważ dokonuje oceny wniosków w sposób niezgodny z

ogłoszeniem. Dodatkowo, Zamawiający na potwierdzenie swojego stanowiska odnosi się do

zapisów tzw. dyrektywy sektorowej (Dyrektywa 2004/17/WE). W ocenie Odwołującego także

owa dyrektywa podkreśla prawo Zamawiającego określenia kryteriów budowy rankingu, jeśli

Zamawiający decyduje się ograniczyć krąg kandydatów pretendujących do udziału w

postępowaniu. Odpowiednim uregulowaniem w tej mierze jest art. 54 (nie zaś 53) dyrektywy

sektorowej, który w ustępie 2 stanowi, że podmioty zamawiające, które dokonują kwalifikacji

kandydatów, którzy będą składać oferty w procedurze ograniczonej lub negocjacyjnej, dokonują

tego zgodnie z obiektywnymi zasadami i kryteriami, które same określiły i które są dostępne

dla zainteresowanych wykonawców. W procedurze ograniczonej lub negocjacyjnej, podstawą

stosowania tego rodzaju kryteriów może być obiektywna potrzeba podmiotu zamawiającego

zmniejszenia liczby kandydatów do takiego poziomu, który zapewnia równowagę pomiędzy

konkretnymi cechami danej procedury udzielania zamówienia a środkami niezbędnymi do jej

przeprowadzenia. Liczba zakwalifikowanych kandydatów powinna jednak zapewniać

odpowiedni poziom konkurencji (art. 54 ust. 3). Jeżeli kryteria i zasady kwalifikacji, o których

mowa w ust. 1 i 2, obejmują wymogi odnoszące się do możliwości technicznych lub

zawodowych wykonawcy, wówczas w uzasadnionych przypadkach podmiot taki może zdać się

na możliwości innych podmiotów, niezależnie od rodzaju powiązań prawnych pomiędzy nim a

tymi podmiotami. W takim przypadku wykonawca musi udowodnić podmiotowi zamawiającemu,

że będzie miał dostęp do tych zasobów przez cały okres ważności systemu kwalifikowania,

przedstawiając na przykład zobowiązanie tych podmiotów, zgodnie z którym udostępnią mu one

76

te zasoby. Na tych samych zasadach grupa wykonawców, o której mowa w art. 11, może

polegać na możliwościach uczestników swojej grupy lub na możliwościach innych podmiotów

(art. 54 ust. 6). Podkreślenia wymaga, że zacytowane zapisy tworzą jednolitą regulację

zawartą w jednym artykule, który w przejrzysty sposób wyjaśnia, że procedura kwalifikacyjna

może opierać się o kryteria, które pozwolą ograniczyć liczbę ubiegających się podmiotów o

zamówienie -kandydatów. Jeśli te kryteria odnoszą się do możliwości technicznych lub

zawodowych -wykonawcy mogą opierać się na możliwościach innych podmiotów, przy czym

konieczne jest udowodnienie, że możliwość oparcia się o cudze zasoby będzie skuteczna przez

cały okres ważności systemu kwalifikowania. Przepis bez wątpienia zezwala na określenie

przez zamawiającego kryteriów w taki sposób, aby wyłonić do etapu negocjacji tylko najlepsze,

najbardziej odpowiednie z jego punktu widzenia podmioty, z tym że sposób kwalifikacji wynikać

musi z obiektywnych zasad i kryteriów, które Zamawiający sam określił i które udostępnił

wykonawcom na zasadach równego ich traktowania. A zatem to nie ustawa ani dyrektywa jest

źródłem zakazu punktowania cudzych referencji; może nią być wyłącznie ogłoszenie

pochodzące od Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego zupełnie niezrozumiałe jest

odniesienie przez Zamawiającego pojęcia „uzasadnionych przypadków" do warunków

minimalnych udziału w postępowaniu. W opinii Odwołującego ani art. 53 ani 54 dyrektywy nie

odnoszą się do koncepcji warunków minimalnych oraz warunków rankingowych w rozumieniu

jakim posługujemy się nimi na gruncie interpretacji ustawy Pzp (sama ustawa Pzp także się

nimi nie posługuje). Przytoczony ust. 2 mówi o zasadach i kryteriach, które określa

zamawiający i udostępnia dla zainteresowanych wykonawców, zaś ust. 3 mówi, że podstawą

„tego rodzaju kryteriów" może być potrzeba ograniczenia liczby kandydatów, zatem

zamawiający może tak ustalić owe kryteria, żeby ograniczyć liczbę kandydatów. Do tak

ustalonych kryteriów zastosowanie ma ust. 6, który pozwala wykonawcy zdać się na

możliwości innych podmiotów. „Uzasadnione przypadki" w takim kontekście odnieść więc

można wyłącznie do przypadków, które są uzasadnione sytuacją wykonawcy - nie posiada

on własnych zasobów w takim zakresie, jaki chciałby zastosować przy realizacji zamówienia.

Można się zgodzić co najwyżej z tezą Zamawiającego, że powołanie się na cudze zasoby

wykracza poza regułę, jednak brak jest powiązania „uzasadnionych przypadków" z treścią

ogłoszenia w zakresie zasad i kryteriów udziału w postępowaniu.

W kontekście powyższych uwag, opartych na orzecznictwie i regulacjach przytoczonych

przez Zamawiającego, przypomnieć trzeba treść Ogłoszenia w zakresie określenia kryteriów

rankingu. Zamawiający zgodnie ze swoim uprawnieniem, sformułował kryterium oceny

wniosków dla stworzenia rankingu w punkcie VI.3 Informacje dodatkowe, gdzie w podpunkcie 1.

Zamawiający podał, że:

77

„Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach

zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów,

niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej

sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu w sposób jednoznaczny, iż będzie

dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając

w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych

zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, Wykonawca dostarczy

również dokument/-y poświadczający/-e, że osoba/-y podpisujące zobowiązanie były do tego

uprawnione.

Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów pod warunkiem, że

udowodni zamawiającemu, iż podmiot ten będzie uczestniczył w realizacji zamówienia oraz nie

podlega wykluczeniu z ubiegania się o zamówienia publiczne przedstawiając w odniesieniu do

tych podmiotów dokumenty, o których mowa w Sekcji III.2.1 litera B punkt 1 bądź

odpowiadające im dokumenty określone w pkt 2 i 3 tej sekcji. W sytuacji opisanej w niniejszym

akapicie, Zamawiający będzie wymagał udziału podmiotów trzecich w negocjacjach w trakcie

postępowania”. W kolejnym podpunkcie 2 Zamawiający wskazał, że do dalszego udziału w

postępowaniu w przypadku gdy liczba wykonawców spełniających warunki będzie większa

niż 5, dopuści wykonawców którzy uzyskają najwyższe oceny za spełnienie warunku zdolności

technicznej określonej w sekcji III.2.3. Ogłoszenia. Warunek zdolności technicznej został

przez Zamawiającego wymieniony w akapicie powyżej, jako ten, który może być przedmiotem

udostępnienia. Dodatkowo Zamawiający, łącząc zdolność techniczną z wiedzą i

doświadczeniem, uwarunkował poleganie na wiedzy i doświadczeniu podmiotu trzeciego

udziałem tego podmiotu w realizacji zamówienia. Tym samym Zamawiający wykroczył poza

standardową regulacje z art. 26 ust. 2 b. Podkreślić dodatkowo trzeba, że Zamawiający nie był

zobowiązany do cytowania zasady z art. 26 ust. 2 b w Ogłoszeniu. Art. 48 ust.2 stosowany

odpowiednio na podstawie art. 56 ust. 1 ustawy Pzp nie wymaga od Zamawiającego, aby

wprowadzał tę zasadę do ogłoszenia, bowiem znajduje ona zastosowanie w postępowaniu

niezależnie od jej powtórzenia w ogłoszeniu. Skoro tak, to uprawnionym jest przeświadczenie

wykonawców, że umieszczenie takiego zapisu w tym samym punkcie co kryteria rankingu

wykonawców, w formie wykraczającej poza żądanie dokumentów i wykraczającej poza

brzmienie art. 26 ust 2 b, służyło potwierdzeniu rozumienia opisu kryterium budowy rankingu

wniosków. Zdaniem Odwołującego podkreślenia wymaga jeszcze raz, że Ogłoszenie jest

najważniejszą i jedyną czynnością Zamawiającego, na podstawie której wykonawcy podejmują

decyzję o udziale w postępowaniu. Wykonawcy działają w zaufaniu do treści ogłoszenia, a

ponieważ na tym etapie postępowania, co zaznaczył Zamawiający, nie ma możliwości

78

zadawania pytań, ogłoszenie powinno być precyzyjne, jednoznaczne, nie budzące

wątpliwości, pozwalające na jego rozumienie wyłącznie literalnie (wyrok KIO z dnia 6 lutego

2012 KIO 133/12).

„Ponieważ w przetargu ograniczonym zamawiający jedynie na podstawie ogłoszenia będzie

dokonywał kwalifikacji podmiotowej wykonawców, w ogłoszeniu powinien sprecyzować warunki

zamówienia na tyle dokładnie, żeby wykonawca przed przystąpieniem do sporządzania oferty

mógł zweryfikować, czy spełnia warunki. Ustawa w zakresie merytorycznego kształtowania

warunków pozostawia zamawiającemu pewną swobodę, jednak wyraźnym ograniczeniem tej

swobody jest nakaz przestrzegania zasady uczciwej konkurencji, a w związku z tym

obowiązek takiego kształtowania warunków, aby zagwarantować dostęp do zamówienia

podmiotom zdolnym do jego wykonania" (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 2009-04-24,

KIO/UZP 459/09).

„Wykonawcy powinni mieć szczegółową wiedzę na temat wymagań podmiotowych, które są dla

zamawiającego najbardziej istotne, oraz sposobu, w jaki będzie dokonywał klasyfikacji

wykonawców w przypadku złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu

przez większą liczbę wykonawców nie podlegających wykluczeniu niż zostało to określone

przez zamawiającego. Niepewność wykonawców, co do sposobu ich klasyfikacji przez

zamawiającego może mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego" (wyrok KIO z 2008-09-24 KIO/UZP 963/08).

Jak bowiem podkreśla się w orzecznictwie, do interpretacji czynności stron w zamówieniach

publicznych, w tym postanowień ogłoszenia (oraz siwz) stosuje się art. 65 § 1 kodeksu

cywilnego, a zatem interpretacji należy dokonywać kierując się przede wszystkim jej

bezpośrednim brzmieniem i najbardziej prawdopodobnym rozumieniem przez ogół odbiorców

(tak odnośnie siwz wyrok KIO z dnia 14 stycznia 2010 r., sygn. KIO/UZP 1648//09).

Decydujące znaczenie ma bowiem treść ogłoszenia skierowana do ogółu wykonawców

ubiegających się o przedmiotowe zamówienie, zaś interpretacja jego treści powinna opierać się

przede wszystkim na tekście dokumentu ogłoszenia (wyrok z dnia 8 kwietnia 2009 r., sygn.

akt KIO/UZP 390 /09). Zamawiający jest profesjonalnym podmiotem, który inwestycje swoje

przeprowadza w trybie zamówień publicznych. Równolegle z niniejszym postępowaniem,

Zamawiający prowadzi dwa inne postępowania (Budowa nowego bloku gazowo-parowego w

PGE GiEK SA Oddział Elektrociepłownia Gorzów, nr ref FZ.290-43/11 oraz Budowa gazowo -

parowego bloku kogeneracyjnego w PGE GiEK S.A. Oddział Zespół Elektrowni Dolna Odra -

Elektrownia Pomorzany nr ref. FZ.290-42/11), w których wbrew swoim twierdzeniom,

przyjął, że referencje udostępnione mogą wpływać na punktację i miejsce w rankingu

79

wykonawców, różnicując punktację za referencje udostępnione i referencje własne. Ze

względu na podobny przedmiot zamówienia, postępowania te skierowane są do tego

samego kręgu wykonawców. Zamawiający zdaje sobie sprawę, że kwestia stosowania art.

26 ust. 2 b w kontekście punktacji na potrzeby rankingu jest przedmiotem dyskusji i staje w tej

dyskusji po różnych stronach. Z tego też względu, jeśli intencją Zamawiającego jest

premiowanie wykonawców posiadających własne zdolności techniczne, winien kwestię tę

wyraźnie wyartykułować w ogłoszeniu, tak jak uczynił to w postępowaniu FZ.290-43/11 oraz

FZ.290-42/11. Przeciwne podejście, to jest prezentacja interpretacji treści ogłoszenia oraz

przepisów ustawy na etapie uzasadnienia oceny wniosków oraz postępowania

odwoławczego stoi w sprzeczności z postulatem zachowania uczciwej konkurencji,

przejrzystości działań Zamawiającego i działania w dobrej wierze. Skoro treść ogłoszenia

podlega interpretacji cywilistycznej, nie bez znaczenia pozostają okoliczności, w których

ogłoszenie się ukazało. Akceptacja przez Zamawiającego w dwóch innych postępowaniach

referencji podmiotów trzecich uprawniała odwołującego do przyjęcia w kontekście tego

konkretnego ogłoszenia, że zamawiający będzie punktował także referencje udostępnione.

Skoro interpretacja ogłoszenia powinna być zgodna z „najbardziej prawdopodobnym

rozumieniem przez ogół odbiorców" (wyrok KIO z dnia 14 stycznia 2010 r., sygn. KIO/UZP

1648//09), to ilość wniesionych odwołań od wyników oceny wniosków potwierdza zasadność

rozumienia tego ogłoszenia przez Odwołującego. Przesądzającym o rozumieniu intencji

Zamawiającego jest także to, że spośród 15 wykonawców, aż 11 posłużyło się referencjami

udostępnionymi. Odwołujący dodawał, że jeśli nawet Skład KIO nie podzieliłby

argumentacji Odwołującego, to nie można zaprzeczyć, że treść Ogłoszenia wzbudziła

wątpliwości, szczególnie biorąc pod uwagę treść ogłoszeń Zamawiającego dla równolegle

przeprowadzanych przetargów. Orzecznictwo KIO także w tej mierze wypracowało uczciwą

zasadę, zgodnie z którą istnienie wielu możliwości interpretacji postanowień ogłoszenia czy

też SIWZ i okoliczność, że wykonawca zinterpretował te postanowienia w sposób odmienny niż

zamawiający nie może rodzić negatywnych skutków dla wykonawcy (wyrok KIO z dnia 7

kwietnia 2010 r., sygn. KIO/UZP 434/10).

Po drugie, przeciwko argumentacji Zamawiającego stoi także inne orzeczenie przez

Niego przywołane, a mianowicie wyrok KIO z dnia 9 listopada 2010 roku sygn. KIO 2359/10.

W orzeczeniu tym KIO stwierdziła, że art. 26 ust. 2 b służy wykonawcy, który zmuszony jest do

skorzystania z tej regulacji, bo samodzielnie nie spełnił warunków, o których mowa w

przepisie. Zdaniem składu KIO zaprezentowanym w orzeczeniu, „nie znajduje zastosowania

warunek udziału w postępowaniu, którego spełnienie zostało wykazane z zastosowaniem

80

regulacji art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp, w zakresie w jakim wykonawcy samodzielnie spełniają

ten warunek".

„Jeśli wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu,

niedopuszczalne jest rozszerzenie uprawnienia do wykazywania się potencjałem podmiotów

trzecich w celu wykraczającym poza cel wykazania spełnienia warunku udziału

w postępowaniu, to jest dla uzyskania lepszej pozycji w rankingu wykonawców

A zatem, zgodnie z wykładnią KIO w w/w orzeczeniu wykonawca posiadający własne zasoby

nie ma podstaw do posiłkowania się zasobami innych podmiotów i oceniany być powinien na

podstawie własnych zasobów. Wykonawca nieposiadający wymaganych zasobów, może

skorzystać z zasobów podmiotu trzeciego na podstawie art. 26 ust. 2 b z dobrodziejstwem

całego doświadczenia tego podmiotu, który zasoby mu użycza i pełne doświadczenie tego

podmiotu trzeciego powinno podlegać ocenie na potrzeby rankingu: „Prawo zamówień

publicznych nie pozwala uznać, by posiłkowanie się zasobami należącymi do innego podmiotu

mogło służyć wyłącznie podniesieniu punktacji w ramach ustalania listy rankingowej

wykonawców, których zamawiający zaprosi do złożenia oferty. Przepis art. 51 ust. 2 ustawy

dotyczy sytuacji, gdy wykonawcy spełniają warunki udziału w postępowaniu bądź

samodzielnie bądź w zakresie w jakim samodzielnie nie byli w stanie ich spełnić - polegając na

zasobach podmiotu trzeciego. Przepis ten nie ma za zadanie - w przeciwieństwie do art. 26 ust.

2b ustawy, rozszerzenie kręgu wykonawców mogących ubiegać się o zamówienie ale

odwrotnie: zawężenie tego grona, stąd regulacja dopuszczająca możliwość posiłkowania się

zasobami należącymi do podmiotu trzeciego doznaje tu odpowiedniego ograniczenia - jeśli

wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, niedopuszczalne jest

rozszerzanie uprawnienia do wykazywania się potencjałem podmiotów trzecich w celu

wykraczającym poza cel wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, to jest dla

uzyskania lepszej pozycji w rankingu wykonawców." Dodatkowo w cytowanym

orzeczeniu KIO podkreśliła, że w przypadku robót budowlanych kluczowym jest, aby podmiot

udostępniający zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia wziął udział w realizacji

zamówienia, ponieważ wiedza i są doświadczenie przymiotami nierozerwalnie

związanymi z przedsiębiorcą. Jeśli więc Zamawiający przywołuje w/w orzeczenie jako własne

stanowisko, musi zgodzić się z zarzutem niewłaściwego naliczania punktów Odwołującemu.

Odwołujący nie wykazał - w rozumieniu Zamawiającego własnych zasobów technicznych w

żadnej z kategorii, więc skorzystał z zasobów podmiotów trzecich. Zakładając zgodnie z

orzeczeniem, że uprawniony był do skorzystania z zasobów żeby spełnić warunek, to w

niniejszym postępowaniu mógł skorzystać z zasobów podmiotu, który wykonał przynajmniej

trzy zamówienia budowy bloku parowo gazowego pod klucz, podmiotu który wykonał

przynajmniej trzy zamówienia dostawy i serwisowania turbiny gazowej i podmiotu który

81

wykonał przynajmniej trzy zamówienia długoletniej umowy serwisowej turbiny gazowej. Tym

samym, Zamawiający zobowiązany był do zaakceptowania udostępnienia zdolności

technicznej w zakresie budowy bloku parowo - gazowego bądź przez SNC-Lavalin Contructors

Inc. bądź General Electric Inc. (które wykazały się doświadczeniem w wykonaniu więcej niż 3

bloków) i do oceny wszystkich projektów którejkolwiek z tych firm i przyznania maksymalnej

ilości punktów w tej kategorii. Skoro bowiem jedna z tych firm weźmie udział w realizacji

przedsięwzięcia (co wykazane zostało zobowiązaniami podmiotów trzecich przedłożonych wraz

z wnioskiem), to skorzysta z całego swojego potencjału technicznego, wiedzy i doświadczenia

jakie nabyła przez wyznaczony okres działalności. Potencjał tejże firmy, która weźmie udział w

realizacji zamówienia, powinien być podstawą do oceny kompetencji Odwołującego, tak samo

jak w przypadkach wykonawców którzy nie korzystają z obcych zasobów, ponieważ

posiadają własne. Podobnie rzecz się ma z udostępnieniem zasobów w zakresie dostawy i

serwisowania turbiny gazowej - zaakceptowanie którejkolwiek z firm udostępniającej zasoby

Siemens bądź GE, obligowało do uznania także wszystkich ich referencji i przyznania

maksymalnej ilości punktów w tej kategorii. Podobnie rzecz się ma z udostępnieniem

zasobów w zakresie długoletniego serwisowania turbiny gazowej - zaakceptowanie

udostępnienia przez którąkolwiek firmę obligowało do zaakceptowania wszystkich referencji

tejże firmy i przyznania maksymalnej ilości punktów. Podejście zaprezentowane w powyższym

orzeczeniu musiałoby wyeliminować wątpliwości Zamawiającego, co do oceny wykonawców,

którzy posiadają „podwójne referencje na ten sam zakres". Zamawiający wykazuje w tym

zakresie istotną niekonsekwencję. Jeśli okoliczność ta jest przedmiotem jego obaw, winien on

idąc za wskazówkami orzeczenia uwzględnić „pojedyncze" referencje, a nie odmówić ich oceny

w ogóle.

W powyższym orzeczeniu akcentuje się kwestię udziału podmiotu trzeciego w realizacji

zamówienia w przeciwieństwie do zwykłego udostępnienia zasobu. Argument zagrożenia, że

wykonawca posłuży się referencjami podmiotu trzeciego wyłącznie w celu podwyższenia swojej

punktacji w rankingu, nie posiadając własnego doświadczenia pojawia się także w cytowanych

przez Zamawiającego orzeczeniach o sygn. KIO 133/12 i 232/12. Odwołujący podnosi, że w/w

orzeczenia zapadły w nieco odmiennym stanie faktycznym. Sytuację Odwołującego różnicują

dwie okoliczności:

Wobec wyraźnego zobowiązania się podmiotów udostępniających do wzięcia udziału w

realizacji zamówienia (SNC-Lavalin Constructors Inc. - str. 839 wniosku (załącznik do

zobowiązania), Siemens AG - str. 899 wniosku, GE International Inc. - str. 985 wniosku), brak

jest obaw, że wykorzystanie zasobów podmiotów trzecich ograniczyłoby się tylko do użyczenia

referencji. Podmioty trzecie składając swoje zobowiązania wyraźnie wskazały, że wezmą w nim

82

udział jako podwykonawca, precyzując w jakim zakresie wezmą udział w zamówieniu.

Dodatkowo podmioty trzecie złożyły dokumenty potwierdzające brak przesłanek wykluczających

je z udziału w postępowaniu. Takie podmioty trzecie należy więc traktować jak partnerów

wykonawcy, którzy wraz z wykonawcą dają rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia.

Nie bez znaczenia jest, że udostępniający swoje zasoby SNC-Lavalin Constructors

Inc. z siedzibą w Bothell, Stany Zjednoczone, w kontekście dyskusji o „własnych i cudzych"

referencjach nie powinien być traktowany jak podmiot trzeci. Z uwagi na polski system

podmiotowości prawnej SNC-Lavalin Constructors Inc. został poproszony o złożenie

oświadczenia o udostępnieniu zasobów na potrzeby postępowania, niemniej jednak

zaznaczyć trzeba, że SNC-Lavalin Polska Sp. z o.o. oraz SNC-Lavalin Inc. (konsorcjanci)

oraz SNC-Lavalin Constructors Inc.. działają w strukturze SNC-Lavalin Group Inc. z siedzibą

w Kanadzie. Struktura tejże grupy opiera się o system prawny i praktykę amerykańską, w

której organizacyjno-funkcjonalne powiązania są silniejsze niż wynikałoby to z definicji polskiej

grupy kapitałowej. Poziom związania i stałej współpracy pomiędzy członkami grupy powoduje,

że spółki grupy traktowane są jako jeden podmiot, nie wymagający dla współdziałania

zawierania formalnych porozumień typu konsorcjum, umów o podwykonawstwo czy inne.

Zasady funkcjonowania grupy sprecyzowane zostały przez Davida H. Lunda, wiceprezesa

SNC-Lavalin Constructors Inc. w piśmie stanowiącym, załącznik do niniejszego pisma.

Pismo to Odwołujący powoływał na dowód, iż powiązania SNC-Lavalin Constructors Inc. oraz

członków odwołującego się konsorcjum nakazują w kontekście oceny cudzych i własnych

referencji traktować zasoby techniczne, wiedzę i doświadczenie SNC-Lavalin Constructors

Inc. jak własne zasoby techniczne, wiedzę i doświadczenie konsorcjum. Jeśli więc w ocenie

zamawiającego oraz KIO powoływanie się na zdolności techniczne podmiotów trzecich

„sprzyja zjawisku premiowania wykonawców nie tyle posiadających najlepsze

doświadczenie, co potrafiących pozyskać z rynku największą liczbę udostępnianych zasobów i

tworzeniu konkurencji pozornej" to udział SNC-Lavalin Constructors Inc. takiej sytuacji nie

czyni zadość. Konsorcjum w niniejszym postępowaniu reprezentuje całą grupę,

wyspecjalizowaną w budowie obiektów „pod klucz", w systemie EPC, a jedynie ze względu na

sprawność procedowania w postępowaniu i treść Ogłoszenia (która w ocenie Odwołującego

pozwalała na punktację doświadczenia podmiotów nie związanych węzłem konsorcjum) SNC-

Lavalin Constructors Inc. nie stało się członkiem konsorcjum. Grupa SNC daje należytą

rękojmię wykonania zamówienia w oparciu o zasoby zaprezentowane jako podmiotu trzeciego

SNC-Lavalin Constructors Inc., zatem z punktu widzenia argumentacji przedstawionej przez

Zamawiającego niczym nieuzasadnione jest wyeliminowanie Odwołującego z postępowania z

83

uwagi na brak własnych zasobów i doświadczenia w realizacji inwestycji podobnych do tej,

która jest przedmiotem postępowania.

KIO 1035/12

W dniu 21 maja 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie

Konsorcjum Abener (dalej także „Odwołujący”) od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp

czynności Zamawiającego oraz zaniechania czynności, do których Zamawiający był

zobowiązany na podstawie przepisów ustawy Pzp, polegających na:

1) nieprawidłowej ocenie wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu złożonego

przez Konsorcjum Abener, w tym dokumentów załączonych do wniosku na

potwierdzenie kwalifikacji technicznych w zakresie opisanym w Sekcji III.2.3)

Ogłoszenia o zamówieniu;

2) nieprawidłowej ocenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego

przez Konsorcjum Control Porcess-CP Trade-INITEC oraz przyznaniu wyżej

wskazanym wykonawcom nieprawidłowej (zawyżonej) oceny punktowej z tytułu

zamówień wskazanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w

postępowaniu, o których mowa w Sekcji III.2.3) Ogłoszenia o zamówieniu.

Mając na uwadze powyższe Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących

przepisów ustawy Pzp:

1. naruszenie art. 57 ust. 1 i 3, w związku z art. 22 ust. 3 i 4 oraz art. 26 ust. 1 ustawy

Pzp poprzez dokonanie błędnej oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu złożonego przez Konsorcjum Abener oraz zaniechanie prawidłowej

oceny dokumentów przedłożonych przez Konsorcjum Abener na potwierdzenie

spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących kwalifikacji technicznych, o

których mowa w Sekcji III.2.3) Ogłoszenia o zamówieniu, a w konsekwencji przyznanie

Konsorcjum Abener jedynie 10 punktów w całościowej ocenie wniosku (wyłącznie z

tytułu zrealizowania zamówień w zakresie budowy bloku gazowo-parowego w formule

"pod klucz", tj. warunku o którym mowa w Sekcji III.2.3) pkt 1 ppkt a) Ogłoszenia o

zamówieniu) w sytuacji, gdy przy prawidłowej ocenie wniosku Konsorcjum Abener

powinien otrzymać większą liczbę punktów z tytułu spełnienia warunków Sekcji III.2.3.)

Ogłoszenia o zamówieniu.

ewentualnie

84

naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum

Abener do uzupełnienia dokumentów złożonych na potwierdzenie spełnienia

warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w Sekcji III.2.3 Ogłoszenia o

zamówieniu, jeżeli Zamawiający uznał, że którykolwiek z tych dokumentów zawiera

błędy lub nie potwierdza warunków udziału w postępowaniu.

ewentualnie

naruszenie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum

Abener do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści dokumentów złożonych na

potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w Sekcji

III.2.3 Ogłoszenia o zamówieniu, jeżeli Zamawiający uznał, że zachodzi wątpliwość

dotycząca potwierdzenia przez wskazane dokumenty warunków udziału w

postępowaniu.

2. naruszenie art. 57 ust. 1 i 3, w związku z art. 22 ust. 3 i 4 oraz art. 26 ust. 1 ustawy

Pzp, a także art. 26 ust. 2b ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe wezwanie Konsorcjum

Control Process-CP Trade- INITEC do uzupełnienia dokumentów potwierdzających

spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w Sekcji III.2.3)

Ogłoszenia o zamówieniu, a w dalszej kolejności dokonanie błędnej oceny wniosku o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez wskazanego wykonawcę

oraz przyznanie przedmiotowemu wnioskowi w sposób niezasadny 6 punktów.

W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania

oraz:

1. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu złożonego przez Odwołującego oraz nakazanie przyznania

Odwołującemu oceny punktowej zgodnie z treścią Sekcji VI.3) pkt 2 w związku z

Sekcją III.2.3) Ogłoszenia o zamówieniu z tytułu wszystkich zamówień wskazanych we

wniosku Odwołującego na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w

Postępowaniu;

2. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu złożonego przez Konsorcjum Control Process-CP Trade- INITEC oraz

odmowę przyznania Konsorcjum Control Process-CP Trade- INITEC 6 (sześciu)

punktów z tytułu zamówień wskazanych we wniosku na potwierdzenie spełnienia

warunków udziału w postępowaniu;

85

3. nakazanie Zamawiającemu zwrotu na rzecz Konsorcjum Abener kosztów

spowodowanych wniesieniem odwołania, w tym w szczególności kosztów wpisu od

odwołania;

4. przeprowadzenie na rozprawie dowodów wskazanych w treści uzasadnienia

odwołania.

W uzasadnieniu wskazywał, iż informacja o wynikach oceny warunków udziału w

postępowaniu została dostarczona pełnomocnikowi Odwołującego drogą mailową w sposób,

który umożliwia zapoznanie się z jej treścią w dniu 10 maja 2012 r., w związku z czym wymóg

wskazany w art. 180 ust. 5 ustawy Pzp należy uznać za spełniony.

W odniesieniu do interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz ryzyka

poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ustawy

Pzp Odwołujący podnosił, iż jako uczestnik postępowania posiada interes w uzyskaniu

zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego

przepisów ustawy Pzp. Czynności zaniechane oraz dokonane przez Zamawiającego

niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, będące podstawą wniesienia odwołania, polegają na

przyznaniu zaniżonej oceny punktowej spełnienia warunków udziału w postępowaniu

wnioskowi Konsorcjum Abener oraz zawyżonej oceny punktowej wnioskowi złożonemu przez

Konsorcjum Control Process-CP Trade- INITEC. Na skutek dokonanej oceny wniosek złożony

przez Konsorcjum Abener został sklasyfikowany na 5 pozycji tj. ostatniej, która upoważnia

Konsorcjum Abener do wzięcia udziału w kolejnym etapie Postępowania. Wniosek złożony

przez Konsorcjum Control Process-CP Trade- INITEC został w następstwie przyznanej

punktacji sklasyfikowany przez Zamawiającego na (7) siódmym miejscu. Niezależnie od

powyższego w przypadku złożenia skutecznego odwołania od decyzji Zamawiającego przez

któregokolwiek z wykonawców, których wnioski zostały sklasyfikowane niżej niż wniosek

złożony przez Konsorcjum Abener może dojść do spadku Konsorcjum Abener w klasyfikacji

sporządzonej przez Zamawiającego. W opisanej sytuacji nieprawidłowa ocena wniosków,

której dopuścił się Zamawiający, będzie miała bezpośredni wpływ na brak możliwości wzięcia

przez Konsorcjum Abener udziału w kolejnej fazie postępowania. Spowoduje to, że

Konsorcjum Abener nie będzie miało możliwości uzyskania zamówienia oraz osiągnięcia

korzyści finansowych z jego realizacji.

W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 57 ust. 1 i 3, w związku z art. 22 ust.

3 i 4 oraz art. 26 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie błędnej oceny wniosku o dopuszczenie

do udziału w postępowaniu złożonego przez Konsorcjum Abener oraz zaniechanie

86

prawidłowej oceny przedłożonych dokumentów dotyczących kwalifikacji technicznych, o

których mowa w Sekcji III.2.3) Ogłoszenia o zamówieniu Odwołujący argumentował .

Zgodnie z treścią Sekcji III.2.3 Ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający postawił

wykonawcom następujące warunki udziału w Postępowaniu dotyczące wiedzy i

doświadczenia:

1) wykazanie się wykonaniem przynajmniej 3 (trzech) zamówień w formule "pod klucz",

których zakres przedmiotowy obejmował: zaprojektowanie, dostarczenie, montaż i

uruchomienie zakończone przyjęciem do eksploatacji kompletnego kogeneracyjnego

bloku gazowo-parowego opalanego gazem ziemnym o mocy minimum 160 MWe

brutto w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (warunek określony w Sekcji

III.2.3) pkt 1 ppkt a) Ogłoszenia);

2) wykazanie się wykonaniem przynajmniej 3 (trzech) zamówień, których zakres

przedmiotowy obejmował: zaprojektowanie, wytworzenie, dostarczenie i uruchomienie

zakończone przyjęciem do eksploatacji oraz serwis gwarancyjny turbiny gazowej

opalanej gazem ziemnym o mocy minimum 70 MWe brutto w okresie ostatnich 10

(dziesięciu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu (warunek określony w Sekcji II 1.2.3) pkt 2 ppkt a) Ogłoszenia o

zamówieniu);

3) wykazanie się wykonaniem przynajmniej 3 (trzech) zamówień, których zakres

przedmiotowy obejmował: pełnienie długoletniej usługi serwisowej turbiny gazowej

opalanej gazem ziemnym o mocy minimum 70 MWe brutto w okresie ostatnich 10

(dziesięciu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu (warunek określony w Sekcji III.2.3) pkt 2 ppkt b) Ogłoszenia o

zamówieniu ).

Zgodnie z Ogłoszeniem o zamówieniu, spełnienie powyższych warunków winno być

potwierdzone wykazem wykonanych zamówień. Zgodnie z treścią Ogłoszenia o zamówieniu,

do wykazu wykonanych zamówień należało dołączyć dokumenty potwierdzające, że

zamówienia te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo

ukończone oraz wykonane należycie (np. listy referencyjne, opinie użytkowników, protokoły

odbioru). Zgodnie z Sekcją V1.3) pkt 2 Ogłoszenia o zamówieniu do udziału w Postępowaniu

Zamawiający zobowiązał się zaprosić nie więcej niż 5 (pięciu) wykonawców, którzy spełniają

wszystkie warunki udziału w Postępowaniu. Jeżeli liczba Wykonawców spełniających warunki

87

udziału w postępowaniu będzie większa niż 5 (pięć), to do udziału zostanie zaproszonych 5

(pięciu) wykonawców, którzy uzyskają najwyższe oceny za spełnienie warunku zdolności

technicznej określonej w Sekcji III.2.3) Ogłoszenia o zamówieniu. Zgodnie z treścią

Ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający przewidział następującą punktację dotyczącą

spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia:

1) za każde zrealizowane zamówienie spełniające wymagania określone w sekcji III.2.3)

pkt 1 ppkt a), tj. dotyczące bloku gazowo-parowego opalanego gazem ziemnym o

mocy minimum 160 MWe brutto, Zamawiający przyznawał 2 (dwa) punkty;

2) za każde zrealizowane zamówienie spełniające wymagania określone w sekcji III.2.3)

pkt 2 ppkt a), tj. dotyczące turbiny gazowej opalanej gazem ziemnym o mocy minimum

70 MWe brutto, Zamawiający przyznawał 1 (jeden) punkt;

3) za każde zrealizowane zamówienie wymagania określone w sekcji III.2.3) pkt 2 ppkt

b), tj. dotyczące usługi serwisowej turbiny gazowej. Zamawiający przyznawał 1.

(jeden) punkt.

Odwołujący wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przedłożył

Załącznik 7 "Potencjał Techniczny" będący w istocie wykazem zrealizowanych przez

Konsorcjum Abener zamówień w zakresie budowy bloku gazowo-parowego w formule "pod

klucz" oraz w zakresie dostawy i serwisowania turbin gazowych.

(Dowód: wykaz Załącznik 7 do wniosku Konsorcjum Abener "Potencjał Techniczny", str. 29-

38 wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu)

Obok wykazu zamówień Odwołujący dołączył do wniosku o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu Załącznik 7.2 "Doświadczenie oferenta dokumentacja uzupełniająca" który na

stronach od 39 do 151 zawiera dokumenty potwierdzające, że zamówienia przedstawione w

wykazie zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone

oraz wykonane należycie. Liczba dokumentów potwierdzających wykonanie zamówienia

odpowiada liczbie zamówień z Załącznika 7 Potencjał Techniczny.

(Dowód: Załącznik 7.2 do wniosku Konsorcjum Abener "Doświadczenie oferenta

dokumentacja uzupełniająca", str. 39-151 wniosku o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu (w aktach postępowania)

W ocenie Konsorcjum Abener, należy uznać, iż wykaz zamówień potwierdzających warunki

zdolności technicznej i zawierający obiekty referencyjne dla wykonanych prac w zakresach

określonych Sekcją III.2.3) Ogłoszenia o zamówieniu oraz dokumenty potwierdzające ich

88

wykonanie spełniają wymogi określone w Ogłoszeniu o zamówieniu, a w konsekwencji w

ocenie końcowej za każde z powyższych zrealizowanych zamówień Zamawiający powinien

był przyznać punktację zgodnie z Sekcją V1.3) pkt 2 Ogłoszenia o zamówieniu. Z tego też

tytułu ocena punktowa dla Konsorcjum Abener w zakresie zrealizowanych projektów

przedłożonych przez Konsorcjum Abener na okoliczność spełniania warunków z Sekcji III.2.3)

winna więc wynosić więcej niż przyznane 10 punktów. Ocena Zamawiającego w tym zakresie

jest więc zaniżona.

Mając na uwadze powyższe Zamawiający powinien dokonać ponownej oceny wniosku

Konsorcjum Abener oraz przyznać temu wnioskowi, więcej punktów niż pierwotnie.

W zakresie zarzutu ewentualnego dotyczącego zaniechania wezwania Konsorcjum

Abener do uzupełnienia dokumentów złożonych na potwierdzenie spełnienia warunków

udziału w postępowaniu, o których mowa w Sekcji III.2.3) Ogłoszenia o zamówieniu

Odwołujący argumentował. W ocenie Konsorcjum Abener, jeżeli Zamawiający uznał, że nie

wszystkie zamówienia wymienione w wykazie zamówień przedstawionym przez

Odwołującego w Załączniku 7 "Potencjał Techniczny" odpowiadały wymogom Ogłoszenia o

zamówieniu a dokumenty dotyczące tych zamówień zawierały błędy lub uchybienia lub nie

zawierały w ocenie Zamawiającego wymaganych informacji celem przyznania punktów, to

zgodnie z treścią art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w takim przypadku Zamawiający zobowiązany był

wezwać Konsorcjum Abener do uzupełnienia tych dokumentów. Zdaniem Odwołującego

wezwanie do uzupełnienia przedmiotowych dokumentów byłoby nieskuteczne wyłącznie

wówczas, gdy w odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie Konsorcjum Abener przedstawiłby

wykaz zawierający inne zamówienia (tj. wykaz pozwalający Konsorcjum Abener na uzyskanie

punktacji wyższej niż wynikająca z oceny zamówień wskazanych w pierwotnym wykazie

załączonym do wniosku). Wyłącznie w takiej sytuacji doszłoby do zmiany treści wniosku o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Konsorcjum Abener. A contrario, o

ile wezwanie do uzupełnienia dokumentów nie prowadzi do zmiany wniosku, a wykonawca w

odpowiedzi na wezwanie przedstawia takie same dokumenty (wskazujące na te same

zamówienia), lecz pozbawione błędów Zamawiający ma obowiązek uwzględnienia takich

dokumentów w trakcie oceny wniosków. Powyższy wniosek znajduje potwierdzenie w treści

wyroku z dnia 7 marca 2012 roku (sygn. akt KIO 366/12) Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż

"(....) art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz orzecznictwo nie pozwalają, by

wezwanie do uzupełnienia dokumentów służyło do jakiejkolwiek modyfikacji oferty

przekraczającej wyjątek dopuszczony w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,

gdyż naruszałoby to art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych preferując

wykonawców, którzy złożyli oferty w sposób mniej staranny stwarzając im możliwość poprawy

89

ich pozycji, podczas gdy wykonawcy, którzy złożyli oferty poprawne, szansy na poprawienie

swoich ocen nie zyskują. Zatem nie moje być uznana za prawidłowa sytuacja, w której

wskutek uzupełnienia dokumentów oraz złożonych wyjaśnień dochodzi do zmiany treści

oferty, a następnie ta zmieniona treść poddawana jest ponownej ocenie w świetle kryteriów,

podczas gdy pierwotna treść w sposób bezsporny nie pozwala na uzyskanie takiej oceny.

Mając na uwadze powyższe, nawet jeśli uznać, iż przedstawiony pierwotnie przez

Konsorcjum Abener wykaz zamówień (Załącznik 7 "Potencjał Techniczny" do wniosku) oraz

listy referencyjne (Załącznik 7.2 "Doświadczenie oferenta dokumentacja uzupełniająca" do

wniosku) potwierdzające ich należyte wykonanie zawierały błędy lub inne nieprawidłowości, to

z uwagi na fakt, iż ewentualne ich uzupełnienie nie powodowałoby modyfikacji wniosku o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zamawiający zobowiązany był wezwać

Konsorcjum Abener do uzupełnienia przedmiotowych dokumentów.

W zakresie zarzutu ewentualnego dotyczącego zaniechania wezwania Konsorcjum

Abener do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści dokumentów złożonych na potwierdzenie

spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w Sekcji III.2.3) Ogłoszenia o

zamówieniu Odwołujący podnosił, co następuje. Zamawiający nie wzywał Konsorcjum Abener

do wyjaśnienia treści wykazu zamówień (Załącznik 7 "Potencjał Techniczny" do wniosku) oraz

listów referencyjnych (Załącznik 7.2 "Doświadczenie oferenta dokumentacja uzupełniająca"

do wniosku). W ocenie Konsorcjum Abener, jeżeli Zamawiający uznał, że zachodzi

wątpliwość, czy wszystkie zamówienia wymienione w wykazie zamówień przedstawionym

przez Odwołującego w Załączniku 7 "Potencjał Techniczny" odpowiadały wymogom

Ogłoszenia o zamówieniu lub, czy wszystkie dokumenty dotyczące tych zamówień

potwierdzają warunki udziału w postępowaniu lub zawierają wystarczające informacje celem

przyznania Konsorcjum Abener punktów, to zgodnie z treścią art. 26 ust. 4 ustawy Pzp

Zamawiający zobowiązany był wezwać Konsorcjum Abener do wyjaśnień dotyczących treści

wniosku.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego błędnej oceny wniosku o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu złożonego przez wykonawcę Konsorcjum Control Process-CP Trade-

INITEC Odwołujący wskazywał, że we wniosku z dnia 19 marca 2012 r. o dopuszczenie do

udziału w Postępowaniu Konsorcjum Control Process-CP Trade- INITEC nie przedłożyło

żadnych dokumentów w zakresie potwierdzenia kwalifikacji technicznych określonych w

Sekcji III.2.3) pkt 1 ppkt a) Ogłoszenia o zamówieniu w zakresie budowy bloku gazowo-

parowego w formule "pod klucz", warunków określonych w Sekcji III.2.3) pkt 2 ppkt a) i b)

Ogłoszenia o zamówieniu w zakresie dostawy i serwisowania turbin gazowych. Pismem z

90

dnia 18.04.2012 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Control Process-CP Trade- INITEC do

uzupełnienia dokumentów w zakresie potwierdzenia warunków kwalifikacji technicznych. W

odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Konsorcjum INITEC przedłożyło w piśmie z dnia

25.04.2012 r. wymagane dokumenty w zakresie budowy bloku gazowo-parowego w formule

"pod klucz" oraz w zakresie dostawy i serwisowania turbin gazowych, tj. wykaz wykonanych

zamówień, dokumenty potwierdzające wykonanie tych zamówień oraz wykaz posiadanych

wdrożonych i potwierdzonych certyfikatami systemów zarządzania wraz z zaświadczeniami

potwierdzającymi, że wykonawca posiada te systemy wdrożone i potwierdzone certyfikatami,

zgodne z odpowiednimi normami ISO lub równoważnymi.

(Dowód: Pismo Zamawiającego z dnia 18.04.2012 r. wzywające Konsorcjum INITEC do

uzupełnienia dokumentów (w aktach postępowania)

(Dowód: Pismo Konsorcjum INITEC z dnia 25.04.2012 wraz z załącznikami (w aktach

postępowania)

Zdaniem Odwołującego Zamawiający w sposób niezasadny pismem z dnia

18.04.2012 r. wezwał Konsorcjum Control Process-CP Trade-INITEC do uzupełnienia

dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a następnie

uwzględnił przy ocenie wniosku Konsorcjum Control Process-CP Trade- INITEC i przyznał

wskazanemu wykonawcy punkty z tytułu wykonania zamówień polegających na realizacji

budowy bloku gazowo-parowego w formule "pod klucz" oraz dostawy i serwisowania turbin

gazowych. Uzasadniając powyższe stanowisko Odwołujący wskazywał, iż art. 26 ust. 3

ustawy Pzp nie może znaleźć zastosowania, jeżeli wezwanie do uzupełnienia dokumentów

mogłoby wpłynąć na zmianę punktacji uzyskanej przez danego wykonawcę z tytułu oceny

wiedzy i doświadczenia, którymi dysponuje wykonawca. Przyjęcie przeciwnego wniosku

prowadziłoby do sytuacji, w której dany wykonawca mógłby pierwotnie nie przedłożyć wraz z

wnioskiem dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu tylko

z tego powodu, aby zorientować się jakie doświadczenia należy wykazać, aby uzyskać

wystarczającą punktację do zakwalifikowania wniosku do kolejnego etapu. Powyższe

stanowisko znajduje uzasadnienie w treści orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6

lutego 2012 r. (sygn. akt KIO 133/12), zgodnie z którym: "Jeżeli zarazem oznaczony warunek

jest przyjęty jako kryterium oceny wniosków - w aspekcie wyłonienia grupy wykonawców

zakwalifikowanych do dalszego udziału w przetargu ograniczonym, brak przesłanek prawnych

aby stosować procedurę określoną w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp — wzywania do uzupełniania

dokumentów....Natomiast dopuszczenie do uzupełniania wykazu robót referencyjnych dla

podwyższenia punktacji, prócz uchybienia przepisom art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, mogłoby

91

stwarzać nierówne warunki konkurencji, gdyż wykonawca wezwany mógłby, wykorzystując

wszelką wiedzę o przetargu, próbować tak dopasować treść swojego wniosku, aby znaleźć

się w gronie zaproszonych do złożenia oferty." Na konieczność odmowy punktacji

doświadczeń uzupełnionych na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zwraca uwagę Krajowa

Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 24.03.2011 r. (sygn. akt. KIO/UZP 549/11): "Izba zauważa,

że rację zamawiającemu, co do tego, że może wzywać wyłącznie do złożenia dokumentów na

potwierdzenie spełniania warunków udziału w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, można byłoby

przyznać wyłącznie wtedy, gdyby doświadczenia minimalnego służącego wykazaniu warunku

nie punktował zamawiający następnie w ramach kwalifikacji wykonawców". W podobny

sposób wykładni treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza dokonała w

wyroku z dnia 6 marca 2012 r. (sygn. akt. KIO 357/12): "W ocenie Izby brak jest podstaw do

uznania, że dokumenty złożone w wyniku uzupełnienia mogą powodować przyznanie

punktacji służącej do określenia listy wykonawców najlepiej spełniających warunek w zakresie

wiedzy i doświadczenia. Powodowałoby to bowiem uprzywilejowaną sytuację dla wzywanego

wykonawcy, który uzyskałby dodatkowy termin na złożenie dokumentu powodującego

korzystną zmianę jego położenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Co prawda Izba

zdaje sobie sprawę z tego, że wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz

ocena warunków pod względem ich najlepszego spełniania dokonuje się poprzez te same

dokumenty, niemniej jednak należy dokonać rozróżnienia funkcji, dla której dokument taki jest

składany. W ocenie Izby funkcją tą jest zapobieżenie wykluczeniu wykonawcy z

postępowania, a nie wzmocnienie jego pozycji w postępowaniu. Możliwość złożenia w

dodatkowym terminie dokumentu, dzięki któremu wykonawca otrzyma kolejne punkty i zmieni

swą pozycję w rankingu, godzi w sposób rażący w zasadę równego traktowania wykonawców

i premiuje w sposób nieuzasadniony wykonawcę, który w terminie wyznaczonym na złożenie

wniosków nie złożył wszystkich wymaganych dokumentów". Odwołujący zauważał, iż w

następstwie wezwania do uzupełnienia dokumentów wniosek Konsorcjum Control Process-

CP Trade- INITEC mógł uzyskać większą niż pierwotnie liczbę punktów (wniosek uzyskał

ostatecznie 6 punktów). Zważywszy, iż pierwotnie do przedmiotowego wniosku nie załączono

w ogóle wymaganych dokumentów na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu

przedmiotowy wniosek nie uzyskałby żadnych punktów. Mając na uwadze powyższe zarówno

wezwanie Konsorcjum Control Process-CP Trade- INITEC, jak również przyznanie

wskazanemu konsorcjum punktacji opierając się na uzupełnionych dokumentach należy

uznać za niedopuszczalne.

W dniu 22 maja 2012 r. Zamawiający wezwał do przystąpienia do postępowania

odwoławczego i przekazał kopię odwołania.

92

W dniu 24 maja 2012 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

zgłosiło przystąpienie:

- Konsorcjum Control Process-CP Trade- INITEC, które uzasadniając swój interes

wskazywało, iż zważywszy na fakt złożenia przez zgłaszającego przystąpienie własnego

odwołania oraz podniesione tam zarzuty i żądanie, liczy on, że na skutek uwzględnienia tego

odwołania oraz oddalenia odwołania Odwołującego, Konsorcjum Control Process-CP Trade-

INITEC zostanie zakwalifikowane do dalszego etapu postępowania;

- Konsorcjum Stalbud Tarnów – Tecnicas Reunidas, które uzasadniając swój interes

wskazywało, iż zważywszy na fakt złożenia przez zgłaszającego przystąpienie własnego

odwołania oraz podniesione tam zarzuty i żądanie, liczy on, że na skutek uwzględnienia tego

odwołania oraz oddalenia odwołania Odwołującego, Konsorcjum Stalbud Tarnów – Tecnicas

Reunidas zostanie zakwalifikowane do dalszego etapu postępowania;

W dniu 25 maja 2012 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

zgłosiło przystąpienie Konsorcjum Polimex-Mostostal-Ansaldo, wnosząc o oddalenie

odwołania w całości. Zgłaszający przystąpienie wskazywał, iż ma interes w oddaleniu

odwołania i uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, ponieważ Odwołujący

postawił zarzut błędnej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz

wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie powtórnej oceny wniosków. W przypadku

zatem uwzględnienia odwołania i uznania za nieprawidłowe działań Zamawiającego,

zgłaszający przystąpienie może utracić szansę na udział w Postępowaniu i realizację

zamówienia, a więc występuje ryzyko poniesienia przez niego szkody. Podnosił, że pojęcie

interesu wykonawcy przystępującego do postępowania odwoławczego po jednej ze stron

postępowania o którym mowa w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp podlega szerokiej interpretacji i nie

powinno być kojarzone wyłącznie z interesem odwołującego wymienionym w art. 179 ust. 1

ustawy Pzp. Za taką interpretacją opowiedziała się KIO w wyroku z 9 listopada 2012 r.

stwierdzając, że interes wykonawcy w przystąpieniu do postępowania odwoławczego należy

rozumieć jako „(…) jakąkolwiek korzyść, jakieś dobro dla wykonawcy , które uzyska, jeśli

strona, do której przystępuje, wygra postępowanie odwoławcze. Ponadto, interes wykonawcy

przystępującego do postępowania odwoławczego nie musi być związany z konkretnym,

toczącym się postępowaniem (tak: Patryka Mariusz Prz.publ.2010.3.16, 112600/1).

Zgłaszający przystąpienie stał na stanowisku, że Zamawiający dokonał prawidłowej oceny

wszystkich wniosków zgodnie z postanowieniami ustawy Pzp a także Ogłoszeniem o

zamówieniu. Z uwagi na powyższe zgłaszający przystąpienie kwestionował zarzuty

podniesione w odwołaniu i wnosił o jego oddalenie w całości.

93

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie (pismo z 6 czerwca 2012 r.), w której

wnosił o oddalenie odwołania w całości z przyczyn wskazanych w podanym uzasadnieniu.

1. Zarzut dotyczący dokonania błędnej oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu złożonego przez Konsorcjum Abener

Zamawiający zakwalifikował wniosek Odwołującego jako spełniający wymagania

Ogłoszenia o zamówieniu, ale przyznał 10 punktów w rankingu wniosków, ponieważ

przyznawał punkty tylko za referencje własne. Stanowisko Zamawiającego zostało poparte

licznym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej. Tytułem przykładu wskazać należy np.

na wyrok KIO z 17 lutego 2012 r. (sygn. akt 232/12):

„(...) należy przyjąć, że udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego jest możliwe wyłącznie do

spełnienia minimalnych warunków udziału w postępowaniu, a nie do uzyskania dodatkowej

punktacji, zajęcia wyższej pozycji w rankingu wykonawców, celem otrzymania zaproszenia

do składania ofert. W ocenie Izby stopień spełnienia warunków udziału w postępowaniu ma

znaczenie wyłącznie dla uzyskania zaproszenia do składania ofert przez wykonawców,

którzy wykazali spełnienie warunków udziału w postępowaniu na poziomie minimalnym (w

oparciu o zasoby własne lub udostępnione w niezbędnym zakresie przez podmioty trzecie) i

nie mieści się w hipotezie tego przepisu" Podobne stanowisko zaprezentowała KIO w

następujących wyrokach:

- z dnia 7 listopada 2011 r. sygn. akt KIO 2283/11,

- z dnia 5 marca 2012 r. sygn. akt KIO 331/12, KIO 333/12,

- z dnia 3 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1549/11/12, KIO 1569/11,

- z dnia 7 listopada 2010 r. sygn. akt KIO 2287/10, KIO 2307/10,

- z dnia 7 listopada 2011 r. sygn. akt KIO 2255/11, KIO 2260/11, KIO 2283/11.

Podobne stanowisko wyraził też Prezes Urzędu Zamówień Publicznych - Informator 11/2011:

"(...) na gruncie wykładni literalnej, jak też celowościowej powoływanie się przez wykonawcę

na potencjał podmiotu trzeciego jedynie w celu zwiększenia swoich szans na

zakwalifikowanie się do kolejnego etapu w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie mieści

się w dyspozycji przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Innymi słowy, zamawiający – w

przypadku, gdy wykonawca w postępowaniu prowadzonym np. w trybie przetargu

ograniczonego, powołuje się na potencjał (np. doświadczenie) wielu podmiotów, wykazując

94

w ten sposób spełnianie warunków udziału w postępowaniu w stopniu wyższym, niż wynika

to z minimalnych wymogów określonych w opisie sposobu dokonywania oceny spełniania

warunków udziału w postępowaniu – nie powinien uwzględniać takiego potencjału w

punktacji przyznanej w ramach ocen spełniania warunków udziału w postępowaniu (nie

powinien przyznawać dodatkowych punktów). Nie ma bowiem podstaw do premiowania

takich wykonawców, którzy są w stanie nawiązać współpracę ze znaczną liczbą podmiotów

posiadających określone zasoby (uzyskać od nich zobowiązanie do udostępnienia

potencjału) kosztem innych, którzy samodzielnie dysponują stosunkowo szerokimi

zasobami".

Zamawiający nie występował o wyjaśnienia dla pozostałych referencji, gdyż

zakwalifikowane spełniały wymagania Ogłoszenia o zamówieniu, a niezakwalifikowane

jednoznacznie wskazywały w ocenie Zamawiającego, że nie spełniają wymagań Ogłoszenia

o zamówieniu (nie przekazane do eksploatacji, moc jednostek była niższa niż 160 MWe

wymaganych w Ogłoszeniu o zamówieniu).

2. Zarzut dotyczący błędnej oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu

złożonego przez Konsorcjum Control Process-CP Trade- INITEC

Zamawiający przyjął zasadę, że w przypadku niespełnienia wymagań Ogłoszenia

przez wniosek, Zamawiający występuje o uzupełnienie wniosku w niezbędny m zakresie dla

spełnienia wymagań Ogłoszenia o zamówieniu ze względu na fakt, że dyspozycja art. 26 ust.

3 ustawy Pzp stanowi wyjątek od reguły, że dokumenty oświadczeni powinny być złożone

wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, pozwalając

sanować "błędy", niedoskonałości i braki wniosków lub ofert na etapie ich merytorycznej

oceny. Wyjątki jednak nie mogą podlegać wykładni rozszerzającej. Przywołany przepis

pozwala na uzupełnianie oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie

warunków udziału w postępowaniu i tylko w takim zakresie. Tym samym, biorąc pod uwagę

zasady wynikające z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający, oceniając wniosek Konsorcjum

Control Process-CP Trade-INITEC, uwzględnił wyłącznie te roboty, które dotyczyły

spełnienia minimalnego warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i

doświadczenia, natomiast nie podlegały uwzględnieniu roboty przedstawione dla uzyskania

dodatkowej punktacji. Konsorcjum Control Process-CP Trade-INITEC uzupełniło wniosek o

brakujące potwierdzenie zdolności technicznej w niezbędnym zakresie, a Zamawiający

przydzielił punkty za referencje własne tylko w zakresie spełnienia minimalnych wymagań

Ogłoszenia o zamówieniu, czyli uznał do rankingu wniosków trzy z zakwalifikowanych

referencji, tj. przyznał 6 punktów.

95

Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający wnosił jak w petitum.

KIO 1037/12

W dniu 21 maja 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PBG S.A., ul. Skórzewska

35, Wysogotowo, 62-081 Przeźmierowo, Hyundai Engineering Co. Ltd, Hyundai 41 Tower 3F,

293, Mokdongdong-ro, Yangcheon-gu, Seul, Korea, Daewoo International Corporation, 10,

Tongil-ro, Jung-gu, Seul. Korea (dalej "Konsorcjum PGB-Hyundai-Daewoo” lub “Odwołujący”)

wobec:

1. oceny wniosku złożonego przez Konsorcjum PBG-Hyundai-Daewoo;

2. przyznania Konsorcjum Konsorcjum PBG-Hyundai-Daewoo niewłaściwej ilości punktów

za ocenę warunków udziału w postępowaniu;

3. oceny wniosku złożonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia, tj.: General Electric International Inc., Iberdrola Engineering and

Construction Poland Sp. z o.o. oraz Iberdrola Ingenieria y Construccion S.A. (dalej

„Konsorcjum GE-Iberdrola");

4. oceny wniosku złożonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia, tj.: Przedsiębiorstwo Robót Drogowych POL-AQUA S.A., Dragados S.A. i

Duro Felguera S.A. (dalej „Konsorcjum POL-AQUA-Dragados-Duro Felguera");

5. oceny wniosku złożonego przez Konsorcjum Abener;

6. oceny wniosku złożonego przez Konsorcjum Control Process-CP Trade-INITEC;

7. zaniechania wykluczenia z postępowania Konsorcjum GE-Iberdrola, Konsorcjum POL-

AQUA-Dragados-Duro Felguera, Konsorcjum Abener, Konsorcjum Control

Process-CP Trade-INITEC pomimo niewykazania przez tych wykonawców, iż nie

podlegają oni wykluczeniu z postępowania;

8. Konsorcjum Abener, pomimo zaniechania wykluczenia z postępowania

postaci posiadania niewykazania, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu w

należytej wiedzy i doświadczenia;

ewentualnie, z ostrożności:

96

9. zaniechanie wezwania Konsorcjum GE-Iberdrola, Konsorcjum POL-AQUA-

Process-CP Dragados-Duro Felguera, Konsorcjum Abener, Konsorcjum Control

tych Trade-INITEC o uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak wykluczenia

wykonawców z postępowania,

10. zaniechania wezwania Konsorcjum Abener do uzupełnienia dokumentów

potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący zarzucał naruszenie:

1. art. 57 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyznanie Konsorcjum PBG-Hyundai-Daewoo

zaniżonej ilości punktów za ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu;

2. art. 22 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 2 b) ustawy Pzp poprzez nieuwzględnienie

przy ocenie warunków udziału w postępowaniu potencjału podmiotu trzeciego jakim

legitymowało się Konsorcjum PBG-Hyundai-Daewoo,

3. art. 57 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyznania Konsorcjum Abener zawyżonej liczby

punktów za ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu;

4. art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 2 ustawy Pzp poprzez uznanie, iż

Konsorcjum Abener spełnia warunki udziału w postępowaniu i zaniechanie

wykluczenia Konsorcjum Abener z Postępowania;

5. art. 24 ust. 1 pkt. 9 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania

Konsorcjum GE-Iberdrola, Konsorcjum POL-AQUA-Dragados-Duro Felguera,

Konsorcjum Abener, Konsorcjum Control Process-CP Trade-INITEC, pomimo

niewykazania przez tych wykonawców, iż nie podlegają wykluczeniu z postępowania;

6. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie przy ocenie i wyborze oferty w

niniejszym postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców oraz dążenie do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu

niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, a ponadto, z ostrożności:

7. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum GE-Iberdrola,

Konsorcjum POL -AQUA- Dragados-Duro Felguera, Konsorcjum Abener,

Konsorcjum Control Trade-INITEC do uzupełnienia dokumentów Process-CP

potwierdzających brak podstaw do wykluczenia;

97

8. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Abener do

uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w

postępowaniu.

Odwołujący żądał:

1. unieważnienia oceny wniosków złożonych przez wykonawców: Konsorcjum PBG-

Hyundai-Daewoo, Konsorcjum GE-Iberdrola, Konsorcjum POL -AQUA- Dragados-

Duro Felguera, Konsorcjum Abener, Konsorcjum Control Process-CP Trade-

INITEC;

2. dokonania ponownej oceny wniosków, a w jej wyniku:

1) wykluczenia z postępowania Konsorcjum GE-Iberdrola, Konsorcjum POL -AQUA-

Dragados-Duro Felguera, Konsorcjum Abener, Konsorcjum Control Process-CP

Trade-INITEC;

2) przyznania Konsorcjum PBG-Hyundai-Daewoo maksymalnej ilości punktów za

spełnianie warunków udziału w postępowanie i zaproszenie Konsorcjum PBG-Hyundai-

Daewoo do składania ofert w postępowaniu, ewentualnie, z ostrożności:

3. wezwanie Konsorcjum GE-Iberdrola, Konsorcjum POL -AQUA- Dragados-Duro

Felguera, Konsorcjum Abener, Konsorcjum Control Process-CP Trade-INITEC do

uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia.

Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosił również o obciążenie Zamawiającego

kosztami postępowania odwoławczego w całości, w tym kosztami poniesionymi przez

Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,- zł (stosowny rachunek

złożony zostanie na rozprawie)

Interes prawny Odwołującego w podejmowaniu środków ochrony prawnej

przewidzianych w ustawy Pzp przejawia się w tym, że wskutek naruszenia przez

Zamawiającego przepisów ustawy Pzp wniosek Odwołującego nie został zakwalifikowany do

drugiego etapu postępowania. Powyższe, uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty w

przedmiotowym postępowaniu, zawarcia umowy z Zamawiającym oraz ewentualne

wypracowanie zysku na ww kontrakcie. Takie działanie w sposób oczywisty zatem może

narazić Odwołującego na szkodę.

Odwołujący wskazywał, że w jego opinii ocena wniosków złożonych w Postępowaniu

nastąpiła z rażącym naruszeniem prawa. Konsorcjum PBG-Hyundai-Daewoo kwestionuje

98

zarówno ocenę wniosku i ilość przyznanych mu w jej wyniku punktów, jak również ocenę

wniosków złożonych przez wykonawców: Konsorcjum GE-Iberdrola, Konsorcjum POL -AQUA-

Dragados-Duro Felguera, Konsorcjum Abener, Konsorcjum Control Process-CP Trade-

INITEC.

W zakresie oceny wniosku Odwołującego, podnoszono, co następuje. Zgodnie z

brzmieniem pkt. III.2.3) Kwalifikacje techniczne Ogłoszenia o zamówieniu : „Ocena spełniania

poszczególnych warunków udziału w postępowaniu jest dokonywana w oparciu o wymagane

dokumenty na zasadzie "spełnia - nie spełnia" z uwzględnieniem postanowień sekcji VI.3) pkt 2

ogłoszenia. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: 1. W zakresie

budowy bloku gazowo-parowego w formule "pod klucz": a) wykażą się wykonaniem w oparciu

o systemy zarządzania wymienione poniżej w pkt b) przynajmniej 3 (trzech) zamówień w

formule „pod klucz", których zakres przedmiotowy obejmował: zaprojektowanie, dostarczenie,

montaż i uruchomienie zakończone przyjęciem do eksploatacji kompletnego bloku gazowo-

parowego opalanego gazem ziemnym o mocy minimum 160 MWe brutto w okresie ostatnich

10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia

działalności przez Wykonawcę jest krótszy, to w tym okresie; i b) posiadają wdrożone i

potwierdzone certyfikatami następujące systemy zarządzania: — system zarządzania jakością

w zakresie projektowania, dostaw, montażu i uruchamiania instalacji energetycznych zgodny z

normą ISO 9001:2008 lub równoważną, — system zarządzania środowiskiem zgodny z normą

ISO 14001:2004 lub równoważną, — system zarządzania bezpieczeństwem pracy zgodny z

normą ISO 18001:2004 lub równoważną jako Zintegrowany System Zarządzania Jakością, i 2.

W zakresie dostawy i serwisowania turbin gazowych: a) wykażą się wykonaniem w oparciu o

systemy zarządzania wymienione poniżej w pkt c) przynajmniej 3 (trzech) zamówień, których

zakres przedmiotowy obejmował: zaprojektowanie, wytworzenie, dostarczenie i uruchomienie

zakończone przyjęciem do eksploatacji oraz serwis gwarancyjny turbiny gazowej opalanej

gazem ziemnym o mocy minimum 70 MWe brutto w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed

upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli

okres prowadzenia działalności przez Wykonawcę jest krótszy, to w tym okresie; i b) wykażą

się wykonaniem w oparciu o systemy zarządzania wymienione poniżej w pkt c) przynajmniej 3

(trzech) zamówień, których zakres przedmiotowy obejmował: pełnienie długoletniej (trwającej

co najmniej 5 lat i ukończonej lub trwającej od co najmniej 5 lat przed upływem terminu

składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) usługi serwisowej turbiny

gazowej opalanej gazem ziemnym o mocy minimum 70MWe brutto w okresie ostatnich 10

(dziesięciu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności przez Wykonawcę jest krótszy, to w tym

99

okresie; i c) posiadają wdrożone i potwierdzone certyfikatami następujące systemy

zarządzania: — system zarządzania jakością w zakresie projektowania, dostaw, montażu i

uruchamiania turbin gazowych zgodny z normą ISO 9001:2008 lub równoważną, — system

zarządzania środowiskiem zgodny z normą ISO 14001:2004 lub równoważną, — system

zarządzania bezpieczeństwem pracy zgodny z normą ISO 18001:2004 lub równoważną jako

Zintegrowany System Zarządzania Jakością."

Sposób oceny warunków udziału w postępowaniu oraz znaczenie warunków Stosownie

do brzmienia pkt. V1.3) - Informacje dodatkowe: „1. Wykonawca może polegać na wiedzy i

doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub

zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących

go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić

zamawiającemu w sposób jednoznaczny, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do

realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych

podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich

przy wykonaniu zamówienia, Wykonawca dostarczy również dokument/-y poświadczający/-e,

że osoba/-y podpisujące zobowiązanie były do tego uprawnione. Wykonawca może polegać

na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów pod warunkiem, że udowodni zamawiającemu, iż

podmiot ten będzie uczestniczył w realizacji zamówienia oraz nie podlega wykluczeniu z

ubiegania się o zamówienia publiczne przedstawiając w odniesieniu do tych podmiotów

dokumenty, o których mowa w Sekcji III.2.1 litera B punkt 1 bądź odpowiadające im dokumenty

określone w pkt 2 i 3 tej sekcji. W sytuacji opisanej w niniejszym akapicie, Zamawiający będzie

wymagał udziału podmiotów trzecich w negocjacjach w trakcie postępowania. 2. Do udziału w

postępowaniu zostanie zaproszonych nie więcej niż 5 (pięciu) Wykonawców, którzy spełnią

wszystkie warunki udziału w postępowaniu. Jeżeli liczba Wykonawców spełniających warunki

udziału w postępowaniu będzie większa niż 5 (pięć), to do udziału w postępowaniu zostanie

zaproszonych 5 (pięciu) Wykonawców, którzy uzyskają najwyższe oceny za spełnienie

warunku zdolności technicznej określonej w Sekcji III 2)3. niniejszego Ogłoszenia, tj.: — za

każde zrealizowane zamówienie spełniające wymagania określone w Sekcji III.2)3 pkt 1. ppkt

a) - 2 (dwa) punkty, jednak nie więcej niż 20 punktów, — za każde zrealizowane zamówienie

spełniające wymagania określone w Sekcji III.2)3 pkt 2. ppkt a) - 1 (jeden) punkt, jednak nie

więcej niż 10 punktów, — za każde zrealizowane zamówienie spełniające wymagania

określone w sekcji III.2)3 pkt 2. ppkt b) -1 (jeden) punkt, jednak nie więcej niż 10 punktów. W

przypadku wskazania jednego obiektu referencyjnego spełniającego łącznie wymagania

określone w sekcji III.2)3 pkt 1. ppkt a) oraz 2. ppkt a) Wykonawcy zostaną przyznane 2 (dwa)

punkty. Jeżeli liczba Wykonawców, którzy otrzymali punkty wg powyższej zasady nie pozwoli

100

wyłonić spośród nich 5 (pięciu) Wykonawców, to Zamawiający ustali kolejność na liście

rankingowej w ten sposób, że o pozycji na tej liście zdecyduje większa suma mocy elektrycznej

bloków i turbin. W przypadku, gdy po dokonanej kwalifikacji, na ostatnim (piątym) miejscu

kwalifikującym Wykonawców do dalszego udziału w postępowaniu znajdzie się więcej niż 1

(jeden) Wykonawca, Zamawiający zakwalifikuje do udziału w postępowaniu wszystkich

Wykonawców, którzy znajdą się na tym miejscu."

Odwołujący wskazywał, iż stosownie do treści informacji o wynikach oceny spełniania

warunków udziału w postępowaniu z dnia 9 maja 2012r., Odwołującemu przyznano zaledwie 8

punktów w rankingu ofert, co uplasowało Odwołującego na 6 pozycji (5 ofert zakwalifikowało

się do drugiego etapu postępowania). Z uwagi na fakt, iż informacja o wynikach oceny

wniosków nie zawiera uzasadnienia faktycznego i prawnego, Odwołujący nie zna podstaw

decyzji Zamawiającego w zakresie oceny jego wniosku. W ocenie Odwołującego wszystkie

inwestycje wskazane w wykazach załączonych do wniosku spełniają postawione przez

Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, a co za tym idzie, zgodnie z wyliczeniem

Odwołującego winien on otrzymać maksymalną dopuszczalną ilość punktów (tj. 40 punktów),

która zagwarantowałaby mu udział w drugiej części Postępowania i umożliwiła złożenie oferty.

Odwołujący wskazał na dowód spełniania warunku dotyczącego budowy co najmniej trzech

bloków gazowo-parowych (pkt. III.2.3. pkt. 1 a) Ogłoszenia), każdy o mocy minimalnej 160

MWE aż 15 inwestycji. Wobec faktu, iż 3 z nich stanowiły o spełnianiu minimalnych warunków

udziału w postępowaniu, Zamawiający winien przyznać Odwołującemu punkty za 12

wykazanych inwestycji. Z uwagi na to, że za każdą „dodatkową" inwestycję Zamawiający

przewidział przydzielenie 2 punktów (maksymalnie 20 punktów), za spełnienie tego warunku

Odwołujący winien otrzymać maksymalną ilość 20 punktów (dowód: wykaz robót znajdujący

się na stronach 261- 267 wniosku Odwołującego wraz z dokumentami potwierdzającymi

należyte wykonanie (str. 268-295 wniosku). Z kolei na dowód spełniania warunku dotyczącego

wykonania i pełnienia serwisu gwarancyjnego co najmniej trzech turbin gazowych (pkt. III.2.3.

pkt. 2 a) Ogłoszenia), każda o mocy minimalnej 70 MWe brutto, Odwołujący wskazał aż 34

inwestycjami. Mając na uwadze, iż na spełnienie warunków udziału w postępowaniu

wystarczyło wskazać jedynie 3 inwestycje, pozostałe inwestycje (w liczbie 31) winny zostać

punktowane (Zamawiający przewidział 1 punkt za każdą inwestycję, nie więcej niż 10).

Bezsprzecznie zatem, Odwołujący winien otrzymać za ten wymóg maksymalną ilość punktów,

tj. 10 punktów (dowód: wykaz robót znajdujący się na stronach 297- 308 wniosku

Odwołującego) wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie (str. 310-391

wniosku) Wreszcie w odniesieniu do ostatniego z wymogów, opisanego w pkt. III.2.3. pkt. 2 b)

ogłoszenia), tj. pełnienia co najmniej 5-letniej usługi serwisowej, Odwołujący wskazał aż 23

101

inwestycje. Wobec faktu, iż na spełnienie warunków udziału w postępowaniu wystarczyło

wskazać jedynie 3 inwestycje, pozostałe inwestycje (w liczbie 20) winny zostać przez

Zamawiającego dodatkowo punktowane (Zamawiający przewidział 1 punkt za każdą

inwestycję, nie więcej niż 10 punktów). Bezsprzecznie zatem, Odwołujący winien otrzymać za

ten wymóg maksymalną ilość punktów, tj. 10 punktów (dowód: wykaz robót znajdujący się na

stronach 393- 398 wniosku Odwołującego wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte

wykonanie (str. 399-439 wniosku). Reasumując łączna liczba punktów winna wynieść 40,

podczas gdy Zamawiający przyznał Odwołującemu zaledwie 8 punktów. Odwołujący może

jedynie domniemywać, iż podstawą do nie przyznania przez Zamawiającego Odwołującemu

punktów za wszystkie zawarte w wykazach robót inwestycje wynikało z faktu, iż znaczna część

tych robót stanowiła doświadczenie podmiotu trzeciego, użyczonego Odwołującemu. W ocenie

Odwołującego, takie stanowisko jest jednak całkowicie bezzasadne i stanowi rażące

naruszenie zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący podnosił, iż zgodnie z treścią art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, o udzielenie zamówienia

mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące: 1) posiadania uprawnień

do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają

obowiązek ich posiadania; 2) posiadania wiedzy i doświadczenia; 3) dysponowania

odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia; 4)

sytuacji ekonomicznej i finansowej. Jednocześnie, na mocy art. 26 ust. 2b ustawy Pzp,

Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach

zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów,

niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca podnosi, iż

zapis art. 26 ust.2 b ustawy Pzp nie stawia jakichkolwiek ograniczeń w zakresie możliwości

wykazywania spełniania warunku udziału w postępowaniu przy pomocy potencjału trzeciego.

Jednym warunkiem skorzystania z tego potencjału jest udowodnienie Zamawiającemu faktu

dysponowania w przyszłości takim potencjałem. Jak wskazał sam ustawodawca

wystarczającym środkiem dowodowym na wykazanie dysponowania potencjałem podmiotu

trzeciego jest przedstawienie stosownego oświadczenia podmiotu trzeciego (pisemne

zobowiązanie do udostępnienia potencjału). O ile w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego w trybie przetargu nieograniczonego każdy podmiot spełniający warunki udziału w

postępowaniu może złożyć Zamawiającemu ofertę, o tyle w postępowaniu prowadzonym w

trybie negocjacji z ogłoszeniem warunek złożenia oferty Zamawiającemu został obarczony

dodatkowym obostrzeniem. Na podstawie art. 48 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w zw z art. 56 ust. 1

ustawy Pzp, ustawodawca nałożył na Zamawiającego obowiązek wskazania w ogłoszeniu

warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych

warunków, a także znaczenie tych warunków. Jednocześnie na mocy art. 57 ust. 3 ustawy Pzp

102

ustawodawca wskazał, iż jeśli liczba wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w

postępowaniu, jest większa niż określona w ogłoszeniu, zamawiający zaprasza do składania

ofert wykonawców, którzy otrzymali najwyższe oceny spełniania tych warunków. W przetargu

negocjacji z ogłoszeniem zatem dokumenty przedłożone przez wykonawców na spełnienie

warunków udziału w postępowaniu podlegają dodatkowej ocenie, na podstawie której

Zamawiający dokonuje oceny i wybiera wnioski posiadające najwyższą ocenę spełniania tych

warunków. Co istotne, zarówno norma art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, art. 26 ust.2 b ustawy Pzp,

jak i norma art. 57 ust. 3 ustawy Pzp posługuje się terminem „warunków udziału w

postępowaniu", a zatem pojęciem tożsamym. Skoro zatem ustawodawca w art. 26 ust. 2 b)

ustawy Pzp umożliwia wykonawcom (bez jakichkolwiek ograniczeń) wykazywanie spełniania

warunków udziału w postępowaniu za pomocą potencjału podmiotu trzeciego, to upoważnia to

wykonawcę do korzystania z potencjału podmiotu trzeciego zarówno w przetargu

prowadzonym w trybie negocjacji z ogłoszeniem, jak i nieograniczonym i to bez względu na to

czy wystarczającym dla skutecznego złożenia oferty jest wykazanie jedynie warunków

minimalnych określonych w ogłoszeniu i SIWZ, czy też konieczne jest również otrzymanie

wysokiej oceny spełniania tych warunków. Jednocześnie Odwołujący podnosił, iż zgodnie z

zasadą clara non sunt interpretanda, wykładnia językowa ma prymat nad innymi formami

wykładni przepisów prawa, a to co jasne, nie wymaga dalszych zabiegów interpretacyjnych.

Odwołujący wskazywał, iż sposób naliczenia punktów Odwołującemu naruszył zasadę

równego traktowania wykonawców. Zamawiający, potraktował w odmienny sposób podmioty

legitymujące się doświadczeniem własnym oraz doświadczeniem użyczonym, choć ustawa

Pzp takiego rozróżnienia nie przewiduje. Jednocześnie Odwołujący, ubiegając zarzuty

Zamawiającego, wskazuje, iż fakt powszechnego krytykowania wprowadzenia przepisu art. 26

ust.2 b do ustawy Pzp nie może być argumentem przemawiającym za zniekształcaniem jego

rzeczywistego brzmienia i dokonywania wykładni contra legem. Niewątpliwie bowiem, bez

względu na ocenę funkcjonowania przedmiotowego przepisu w praktyce, jest on przepisem

obowiązującym zarówno wykonawców, jak i zamawiających w toku postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego. Odwołujący podnosi, iż ww stanowisko podziela również Krajowa

Izba Odwoławcza: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień

Publicznych z dnia 1 września 2011 r. (sygn. akt: KIO 1730/11): „Ustawodawca, wprowadzając

w art. 26 ust. 2b p.z.p., możliwość korzystania z zasobów podmiotu trzeciego przy

wykazywaniu się spełnieniem warunków udziału w postępowaniu, nie wyłączył stosowania

tego przepisu w przetargu ograniczonym, bowiem nie rozgraniczył w ustawie p.z.p. warunków

potwierdzających spełnienie warunków w postępowaniu na poziomie minimalnym od

warunków punktowanych." wyrok z dnia 6 lutego 2012 r. Sygn. akt: KIO 133/12: „W

szczególności nie znajdują normatywnego wsparcia poglądy zamawiającego oraz

103

przystępujących po jego stronie wykonawców, w powołaniu się na przytaczaną wyżej opinię

Urzędu Zamówień Publicznych i przywołane wyroki Izby, jakoby wynikało to z przepisów

ustawy Prawo zamówień publicznych, że doświadczenie udostępnione - wykonawca władny

jest wykazywać wyłącznie w zakresie minimalnym dla udokumentowania spełnienia warunków

udziału w postępowaniu, a nie dla podwyższenia swej pozycji w rankingu wniosków, o czym

miałby świadczyć między innymi zwrot użyty w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp „wykonawca

zobowiązany jest udowodnić, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji

zamówienia," a nie w szerszym zakresie, nawet jeżeli zamawiający ustanowił taki warunek

udziału w postępowaniu kryterium oceny, dla ustalenia kolejności wykonawców zaproszonych

do złożenia oferty. W przeświadczeniu Izby, przepis art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku

z art. 26 ust. 2b tej ustawy, statuuje równorzędny sposób wykazania warunku wiedzy i

doświadczenia zarówno poprzez doświadczenie własne wykonawcy, jak i doświadczenie

udostępnione przez podmiot trzeci. Zaś niezbędność, proporcjonalność, adekwatność - ogólnie

dotyczy zakresu wymaganych dokumentów, jak również ich treści, także w odniesieniu do

samego wykonawcy, o czym stanowi art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, jak i art. 25 ust. 1 tej ustawy.

Przepisy art. 51 ust. 1a oraz ust. 2 ustawy Pzp, nie różnicują oceny spełnienia warunków w

oddzieleniu na potencjał własny wykonawcy i potencjał udostępniony. Zatem wprowadzanie

takiego rozróżnienia, w dodatku na etapie badania wniosków - stanowi naruszenie

wymienionych norm, jak i zasad postępowania, w szczególności równego traktowania

wykonawców i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie reguł uczciwej

konkurencji." wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych

z dnia 10 czerwca 2011 r., sygn. akt: KIO 1099/11: „Przepis art. 26 ust. 2b p.z.p. dopuszcza

posłużenie się zasobami udostępnionymi wykonawcy przez podmioty trzecie, na zasadach w

nim określonych, nie tylko w celu wykazania spełniania minimalnych warunków udziału w

postępowaniu, ale też w przypadku oceny najwyżej spełnionych warunków udziału. Przepis art.

26 ust. 2b p.z.p. nie różnicuje pozycji wykonawców w postępowaniu ze względu na podstawę

wykazywanego przez wykonawców doświadczenia." Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy

Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 13 stycznia 2011 r., sygn. akt: KIO 2816/10;

KIO 14/11: „Zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy wykonawca może polegać na wiedzy i

doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub

zdolnościach finansowych innych podmiotów, o ile udowodni zamawiającemu, że będzie

dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Ja wynika z przedstawionego

unormowania brak jest podstaw do formułowania tezy, iż wykonawcom wolno korzystać z

potencjału podmiotu trzeciego tylko dla wykazania spełnienia minimalnych warunków udziału w

postępowaniu, a już nie - dla uzyskania punktów w wyniku oceny spełniania warunku, który jest

ustalony jako graniczny. Stopień spełnienia warunków ma znaczenie dla uzyskania

104

zaproszenia do składania ofert, które to jest celem wykonawcy składającego wniosek.(...)

Dyrektywy wykładni językowej prowadzą do wniosku, iż wykonawca może posłużyć się

potencjałem podmiotu trzeciego (polegać na jego wiedzy, doświadczeniu itp.) nie tylko dla

wykazania spełniania warunków minimalnych, ale i uzyskania lepszej pozycji w rankingu

wniosków. Obowiązek udowodnienia dysponowania danym zasobem obejmuje bowiem co

najmniej zakres niezbędny do realizacji zamówienia (warunki minimalne). Nie oznacza to

jednak, iż z normy tej wynika zakaz posłużenia się potencjałem podmiotu trzeciego w celu

uzyskania większej liczby punktów, w szczególności że dopiero odpowiednie miejsce w

rankingu gwarantuje kwalifikację do drugiego etapu postępowania. Także wykładnia

celowościowa wskazuje na interpretację powołanego przepisu zaprezentowaną przez Izbę. (...)

Przepis art. 26 ust. 2b P.z.p. prowadzić miał do zwiększenia konkurencyjności postępowań -

tym czasem jego rozumienie przyjęte przez zamawiającego w sposób nieuprawniony prowadzi

do wyeliminowania możliwości uzyskania zamówienia przez podmiot, który dysponuje np.

większym doświadczeniem (choć udostępnionym przez osobę trzecią), niż podmiot o

mniejszym potencjale, ale własnym. Celem dokonywania oceny spełniania warunków udziału

w przetargu ograniczonym jest wybór grupy najlepszych wykonawców (spełniających badany

warunek w najwyższym stopniu). Przedstawiona przez zamawiającego wykładnia

komentowanego przepisu nie daje się zatem pogodzić z wyrażona w art. 7 ust. 1 P.z.p. zasadą

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, bowiem prowadzić może do

zakwalifikowania do drugiego etapu postępowania wykonawcy dysponującego mniejszym

potencjałem (choć własnym) niż wykonawca polegający (w pełnym lub ograniczonym zakresie)

na zasobach podmiotu trzeciego."

Reasumując, zdaniem Odwołującego, odwołanie wymaga uwzględnieniu bowiem

rażące naruszenie przez Zamawiającego art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp, art. 51 ust. 1 ustawy Pzp

oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp pozbawiło Odwołującego możliwości zakwalifikowania się do

drugiego etapu przetargu i złożenia oferty Zamawiającemu.

W zakresie oceny wniosków Konsorcjum GE-Iberdrola, Konsorcjum POL-AQUA-

Dragados-Duro Felguera oraz Konsorcjum Abener, Konsorcjum Control Process-CP Trade-

INITEC Odwołujący podnosił następujące zarzuty.

- Zarzut dotyczący braku wykazania niepodlegania wykluczeniu

Zgodnie z brzmieniem pkt. III.2.1) - Sytuacja podmiotowa wykonawców, w tym wymogi

związane z wpisem do rejestru zawodowego lub handlowego: Informacje i formalności

konieczne do dokonania oceny spełniania wymogów: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać

105

się Wykonawcy, którzy na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu o udzielenie zamówienia nie podlegają wykluczeniu oraz przedstawią aktualną

informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy

Pzp (zaświadczenie o niekaralności podmiotu trzeciego), wystawione nie wcześniej niż 6

miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu; Jednocześnie, zgodnie z pkt. III.2.1.2 - 3: Jeżeli wykonawca ma siedzibę lub

miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o

których mowa w pkt 1. ppkt 2), 4), 5) i 6) składa dokument lub dokumenty, wystawione w kraju,

w którym ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że: a) nie

otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości; b) nie zalega z uiszczaniem podatków,

opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne albo, że uzyskał przewidziane prawem

zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości

wykonania decyzji właściwego organu; c) nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o

zamówienie. Jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w którym Wykonawca ma

siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w pkt 2. i 3.,

zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem,

właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub

gospodarczego odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma

siedzibę lub miejsce zamieszkania. 5. Dokumenty, o których mowa w pkt 2. lit. a) i c) oraz w

pkt 3. powinny być wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Odwołujący podnosił, iż wykonawcy: Konsorcjum GE-Iberdrola, Konsorcjum POL-

AQUA-Dragados-Duro Felguera, Konsorcjum Abener oraz Konsorcjum Control Process-CP

Trade-INITEC nie wykazali, że nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 9

ustawy Pzp.

a) Konsorcjum GE-Iberdrola

W skład Konsorcjum GE-Iberdrola wchodzi spółka Iberdrola Ingenieria y Construccion

S.A. z siedzibą w Hiszpanii. Na potwierdzenie niepodleganiu wykluczenia przez tę spółkę

złożono oświadczenie złożone przed notariuszem wraz z tłumaczeniem (str. 170-180 wniosku).

Tymczasem, w Hiszpanii są wydawane zaświadczenia o niekaralności spółki, stanowiące

odpowiednik polskiego zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego. Jest to dokument

wydawany przez Ministerstwo Sprawiedliwości - Centralny Rejestr Skazanych. Wobec

powyższego stwierdzić należy, iż Konsorcjum GE-Iberdrola winno przedstawić w odniesieniu

do spółki Iberdrola Ingenieria y Construccion S.A. takie zaświadczenie. Niewątpliwie bowiem

106

możliwość zastąpienie dokumentu urzędowego oświadczeniem złożonym przed notariuszem

dotyczy wyłącznie tych podmiotów zagranicznych, w których kraju siedziby nie wydaje się

dokumentów potwierdzających niekaralność,

b) Konsorcjum POL-AQUA-Dragados-Duro Felguera

Te same zarzuty dotycząc również wniosku Konsorcjum POL-AQUA-Dragados-Duro

Felguera, w skład którego wchodzą hiszpańskie spółki: Dragados S.A. i Duro Felguera S.A. W

odniesieniu do obu tych podmiotów nie przedłożono zaświadczenia wydawanego przez

odpowiedni organ, tylko zastąpiono je oświadczeniami złożonymi przed notariuszem wraz z

tłumaczeniami (str. 317-322 wniosku w zakresie dot. Duro Felguera S.A. oraz str. 193 -

203)wniosku w zakresie dot. Dragados S.A.)

c) Konsorcjum Abener

Tożsame zarzuty dotyczą również Konsorcjum Abener, w którego skład wchodzą:

Abener Energia S.A. i Abener Ghenova Ingenieria S.L. W odniesieniu do obu tych podmiotów

(posiadających siedzibę w Hiszpanii) nie przedłożono zaświadczenia wydawanego przez

odpowiedni organ, tylko zastąpiono je oświadczeniami złożonymi przed notariuszem wraz z

tłumaczeniami (str. 204-230 wniosku w zakresie dot. Abener Energia S.A. oraz str. 231-266

wniosku w zakresie dot. Abener Ghenova Ingenieria S.L.)

d) Konsorcjum Control Process-CP Trade-INITEC

Te same zarzuty dotyczą również Konsorcjum Control Process-CP Trade-INITEC, w

którego skład wchodzi Initec Energia S.A. W odniesieniu do tego podmiotu (posiadającego

siedzibę w Hiszpanii) nie przedłożono zaświadczenia wydawanego przez odpowiedni organ,

tylko zastąpiono je oświadczeniami złożonymi przed notariuszem wraz z tłumaczeniami.

Nadto, również załączone przez Konsorcjum Control Process-CP Trade-INITEC

oświadczenie o niekaralności Initec Energia S.A. nie jest prawidłowe. Odwołujący wskazywał,

iż oświadczenie to nie zostało złożone przed notariuszem. Jak wynika z załączonego

tłumaczenia notariusz zaświadczył jedynie, iż podpis zawarty pod oświadczeniem należy do

Pani Teresy Celestion de la Iglesia. Jednocześnie oświadczenie złożone przez Panią Teresę

Celestion de la Iglesia nosi datę 18 stycznia 2012r., a data poświadczenia to 19 stycznia

2012r. Wobec braku jedności czasowej złożenia oświadczenia i poświadczenia podpisu, nie

sposób uznać by oświadczenie mogło zostać złożone przed notariuszem.

107

Reasumując, wobec braku wykazania przez Konsorcjum GE-Iberdrola, Konsorcjum

POL-AQUA-Dragados-Duro Felguera, Konsorcjum Abener oraz Konsorcjum Control Process-

CP Trade-INITEC nie podleganiu wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 9 ustawy Pzp,

Zamawiający winien wezwać te podmioty w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia

właściwych dokumentów, a w przypadku nie uzupełnienia dokumentu w wyznaczonym

terminie, wykluczyć tych wykonawców z postępowania.

- Zarzut dotyczący naliczenia niewłaściwej ilości punktów Konsorcjum Abener

Odwołujący podnosił, iż Zamawiający nieprawidłowo naliczył punkty przyznane

Konsorcjum Abener. Z pisma zawierającego ocenę wniosków wynika, iż Konsorcjum Aberner

otrzymało 10 punktów. Jednocześnie punkty te zostały otrzymane wyłącznie za spełnianie

warunku o jakim mowa w Sekcji III 2)3. Ogłoszenia pkt 1. ppkt a. Za pozostałe warunki

bowiem, to jest za spełnianie warunku o jakim mowa w Sekcji III 2)3. Ogłoszenia pkt 2. ppkt a)

oraz za warunek o jakim mowa w Sekcji III 2)3 Ogłoszenia pkt 2. ppkt b) przyznano

Konsorcjum Abener 0 punktów. W wykazie dokumentującym potencjał techniczny tego

wykonawcy (str. 31-35 wniosku Konsorcjum Abener) załączonym do wniosku na potwierdzenie

spełniania warunku opisanego w Sekcji III 2)3. Ogłoszenia pkt 1. ppkt a - zaprojektowanie,

dostarczenie, montaż i uruchomienie zakończone przyjęciem do eksploatacji kompletnego

bloku gazowo-parowego opalanego gazem ziemnym o mocy minimum 160 MWe brutto)

wskazano 15 inwestycji, z czego 14 nie spełnia jednak wymogu pkt. III.2.3. pkt. 1 a), a zatem

nie powinna zostać przez Zamawiającego uwzględniona. Dotyczy to następujących inwestycji:

1. Planta Cogeneracion Nuevo Pemex, Abengoa Cogeneration Tabasco, S de R.L de CV -

inwestycja ta nie została ukończona (zgodnie z wykazem: „Przewidziana do odbioru

21.09.2012r."), a zatem nie może potwierdzać spełnienia warunków udziału w postępowaniu,

2. Hassi R'Mel - posiada za małą moc elektryczną (zgodnie z wymogiem minimalna moc winna

wynosić minimum 160 MWE, tymczasem wskazana mocy wynosi 150 MWE), a zatem nie

może potwierdzać spełnienia warunków udziału w postępowaniu,

3. Cogeneration Plant Bioethanol Rotterdam, Netherlands- posiada za małą moc elektryczną

(zgodnie z wymogiem minimalna moc winna wynosić minimum 160 MWE, tymczasem

wskazana mocy wynosi 50 MWE), a zatem nie może potwierdzać spełnienia warunków udziału

w postępowaniu,

4. Emilio Portes Gil Thermal Power Station, Mexico - inwestycja ta nie dotyczy

zaprojektowania, dostawy i uruchomienia kompletnego bloku gazowo-parowego, ale jedynie

108

jego modernizacji. Powyższe wynika zarówno z referencji przedłożonej przez Konsorcjum

Abener (str. 72-84 wniosku), w którym wskazano: „Przedmiotem umowy jest publiczna budowa

finansowana według ryczałtowej ceny a obejmująca dostawę, instalację i budowę jednego

rekuperatora ciepła z dodatkowym spalaniem i jego integracja w cyklu kombinowanym

(modernizacja) wraz z jego urządzeniami i układami pomocniczymi włącznie z pracami

inżynierskimi, próbami rozruchem, częściami zamiennymi, wsparciem technicznym,

transportami, aż do miejsca gdzie znajduje się elektrownia, podatkami, ubezpieczeniami i

modernizacją układu sterowania i wszelkimi koniecznymi dostosowaniami do instalacji i

obecnych układów w celu prowadzenia operacji w cyklu kombinowanym w sposób całościowy i

niezawodny turbiny gazowej 150 MWE i turbin pary 37,5 MW (odpowiednio jednostki 4,1 i 2)

istniejących w elektrociepłowni Emilio Portes Gil albo prowadzenie operacji wspólnie lub

indywidualnie turbiny gazowej, zgodnie ze specyfikacjami technicznymi określonymi w

rozdziale 8 OPZ.". Nadto, informacja ta została również wskazana na folderze załączonym do

wniosku (str. 354 wniosku), w którym wprost wskazuje się, iż wykonano jedynie modernizację

istniejącego bloku. Odwołujący wskazuje, iż przedmiotowa inwestycja polegała jedynie na

dostawie i instalacji rekuperatora, a zatem jedynie urządzenia, który może stanowić element

kompletnego bloku gazowo-parowego. Jak wyraźnie wynika z referencji w elektrowni istniały

już turbiny gazowe, co potwierdza że blok został jedynie przez Wykonawcę zmodernizowany.

5. Biocarurantes de Castilla y Leon, SA.- posiada za małą moc elektryczną (zgodnie z

wymogiem minimalna moc winna wynosić minimum 160 MWE, tymczasem wskazana mocy

wynosi zaledwie 25 MWE), a zatem nie może potwierdzać spełnienia warunków udziału w

postępowaniu,

6. Hermosillo Thermal Power Staion, Mexico - inwestycja ta nie dotyczy budowy bloku gazowo-

parowego, ale jego modernizacji. Do wniosku załączono folder gdzie wyraźnie wskazano, iż

inwestycja polegała na: "repoweringu elektrowni gazowej z dwoma turbinami z

przekształceniem w układ gazowo-parowy z jednym kotłem odzysknicowym, turbiną parową,

skraplaczem powietrznym i urządzeniami pomocniczymi" (str. 353 wniosku).

7.El Sauz Thermal Power Staion, Mexico - inwestycja ta nie dotyczy budowy bloku gazowo-

parowego, ale jego modernizacji. Do wniosku załączono folder informacyjny gdzie wyraźnie

wskazano, iż inwestycja polegała na: "repoweringu elektrowni gazowej z dwoma turbinami

gazowymi z przekształceniem w układ gazowo-parowy z dwoma kotłami odzysknicowymi,

turbiną parową, skraplaczem powietrznym i urządzeniami pomocniczymi" (str. 352 wniosku).

8. Bahia de Vizcaya Thermal Power Plant -przedmiotowa inwestycja nie została wykonana

przez żadną ze spółek wchodzących w skład Konsorcjum Abener. Inwestycję tą zrealizowało

109

konsorcjum: Babcock Wilcox Espanola S.A., Abengoa S.A. oraz Idom Inżynieria i Konsulting

S.A. („Czasowa Unia Firm"). Na marginesie dodać trzeba, iż wykonawcy tej inwestycji nie

udostępnili Konsorcjum Abener swojej wiedzy i doświadczenia. Wobec powyższego,

inwestycja ta nie potwierdza spełniania przez Konsorcjum Abener warunku udziału w

postępowaniu.

9. Carrico, Portugal - wskazany blok gazowo-parowy posiada za małą moc elektryczną

(zgodnie z wymogiem minimalna moc winna wynosić minimum 160 MWE, tymczasem

wskazana mocy wynosi zaledwie 30 MWE), a zatem nie może potwierdzać spełnienia

warunków udziału w postępowaniu.

10. Bioetanol Galicia S.A. - wskazany blok gazowo-parowy posiada za małą moc elektryczną

(zgodnie z wymogiem minimalna moc winna wynosić minimum 160 MWE, tymczasem

wskazana mocy wynosi zaledwie 25 MWE), a zatem nie może potwierdzać spełnienia

warunków udziału w postępowaniu.

11. Cogeneracion Motril S.A.- wskazany blok gazowo-parowy posiada za małą moc

elektryczną (zgodnie z wymogiem minimalna moc winna wynosić minimum 160 MWE,

tymczasem wskazana moc wynosi zaledwie 45,88 MWE), a zatem nie może potwierdzać

spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nadto, nie załączono do wniosku stosownego

dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie prac. Co za tym idzie, nie może potwierdzać

spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

12. Sniace Cogeneracion S.A. - wskazany blok gazowo-parowy posiada za małą moc

elektryczną (zgodnie z wymogiem minimalna moc winna wynosić minimum 160 MWE,

tymczasem wskazana moc wynosi zaledwie 45,88 MWE), a zatem nie może potwierdzać

spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nadto, nie załączono do wniosku stosownego

dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie prac. Co za tym idzie, nie może potwierdzać

spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

13. Salta Thermal Power Station - została ukończona w 2000r., a zatem nie została

zrealizowana w okresie ostatnich 10 lat przed dniem złożenia wniosku o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu. Nadto, nie załączono do wniosku stosownego dokumentu

potwierdzającego należyte wykonanie prac. Co za tym idzie, nie może potwierdzać spełnienia

warunków udziału w postępowaniu.

14. Nehuenco Thermal Power Station - została ukończona w 1999r., a zatem nie została

zrealizowana w okresie ostatnich 10 lat przed dniem złożenia wniosku o dopuszczenie do

110

udziału w postępowaniu. Co za tym idzie, nie może potwierdzać spełnienia warunków udziału

w postępowaniu.

Co za tym idzie zdaniem Odwołującego stwierdzić należy, iż Konsorcjum Abener nie

spełnia nawet minimalnych warunków udziału w postępowaniu (nie wykonało minimum 3

inwestycji), a zatem winno zostać z niego wykluczone. Na marginesie Odwołujący wskazywał,

iż błędne naliczenie przez Zamawiającego punktów przyznanych Konsorcjum Abener miało

wpływ na wynik postępowania, bowiem pomiędzy Odwołującym a Konsorcjum Abener są

zaledwie 2 punkty różnicy. W tym stanie rzeczy, złożone odwołanie jest słuszne i zasadne, a

co za tym idzie winno ulec uwzględnieniu w całości.

W dniu 22 maja 2012 r. Zamawiający wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu

odwoławczym i przekazał kopię odwołania.

W dniu 24 maja 2012 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiajacego

zgłosili przystąpienia:

- Konsorcjum GE-Iberdrola, wnosząc o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów i

żądań dotyczących Konsorcjum GE-Iberdrola. Konsorcjum GE-Iberdrola wskazywał, iż ma

interes w przystąpieniu do postępowania odwoławczego i w oddaleniu odwołania, gdyż jest

wykonawcą, którego amawiający zakwalifikował do kolejnego etapu Postępowania (złożenie

ofert wstępnych). Interes Konsorcjum GE-Iberdrola wyraża się również w tym, aby

postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepsiami prawa

(zgdnie z treścią wyroku SO w Warszawie z 19 grudnia 2007 r. sygn. akt V Ca 2506/07).

- Konsorcjum Abener, w którym wnosił o oddalenie odwołania w części dotyczącej

zarzutów skierowanych przeciwko wnioskowi Konsorcjum Abener, zarzutów dotyczących

wykluczenia Konsorcjum Abener z Postępowania oraz zarzutów dotyczących przyznania

niewłaściwej punktacji wnioskowi Odwołującego - na podstawie art. 192 ustawy Pzp z uwagi

na fakt, że podniesione przez Odwołującego zarzuty nie są zasadne. Zgodnie z

przeprowadzoną przez Zamawiającego oceną wniosek złożony przez Konsorcjum Abener

został sklasyfikowany na piątej pozycji, co zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu

powoduje, że Konsorcjum Abener zostanie zaproszone do dalszego etapu Postępowania.

Uwzględnienie odwołania w części dotyczącej zarzutów skierowanych przeciwno wnioskowi

Konsorcjum Abener oraz zarzutów dotyczących przyznania niewłaściwej punktacji wnioskowi

Odwołującego może spowodować, że wniosek Konsorcjum Abener zostanie sklasyfikowany

poniżej 5 pozycji. W następstwie powyższego Konsorcjum Abener nie zostanie zaproszone do

111

dalszego etapu Postępowania. Taki sam skutek nastąpi w przypadku uwzględnienia zarzutów

odwołania dotyczących wykluczenia Konsorcjum Abener z udziału w Postępowaniu.

Jednocześnie rozstrzygnięcie odwołania na korzyść Zamawiającego umożliwi Konsorcjum

Abener uniknięcie powyższych konsekwencji, a tym samym po stronie Przystępującego nie

dojdzie do powstania szkody majątkowej związanej z utraconymi korzyściami które mógłby

osiągnąć, gdyby jego wniosek został dopuszczony do udziału w kolejnym etapie

Postępowania, a następnie gdyby złożył najkorzystniejszą ofertę w Postępowaniu.

W dniu 25 maja 2012 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiajacego

zgłosili przystąpienia:

- Konsorcjum Polimex-Mostostal-Ansaldo, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

Zgłaszający przystąpienie wskazywał, iż ma interes w oddaleniu odwołania i uzyskaniu

rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, ponieważ Odwołujący postawił zarzut błędnej

oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz wniósł o nakazanie

Zamawiającemu dokonanie powtórnej oceny wniosków. W przypadku zatem uwzględnienia

odwołania i uznania za nieprawidłowe działań Zamawiającego, zgłaszający przystąpienie

może utracić szansę na udział w Postępowaniu i realizację zamówienia, a więc występuje

ryzyko poniesienia przez niego szkody. Podnosił, że pojęcie interesu wykonawcy

przystępującego do postępowania odwoławczego po jednej ze stron postępowania o którym

mowa w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp podlega szerokiej interpretacji i nie powinno być kojarzone

wyłącznie z interesem odwołującego wymienionym w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Za taką

interpretacją opowiedziała się KIO w wyroku z 9 listopada 2012 r. stwierdzając, że interes

wykonawcy w przystąpieniu do postępowania odwoławczego należy rozumieć jako „(…)

jakąkolwiek korzyść, jakieś dobro dla wykonawcy , które uzyska, jeśli strona, do której

przystępuje, wygra postępowanie odwoławcze. Ponadto, interes wykonawcy przystępującego

do postępowania odwoławczego nie musi być związany z konkretnym, toczącym się

postępowaniem (tak: Patryka Mariusz Prz.publ.2010.3.16, 112600/1). Zgłaszający

przystąpienie stał na stanowisku, że Zamawiający dokonał prawidłowej oceny wszystkich

wniosków zgodnie z postanowieniami ustawy Pzp a także Ogłoszeniem o zamówieniu. Z

uwagi na powyższe zgłaszający przystąpienie kwestionował zarzuty podniesione w odwołaniu i

wnosił o jego oddalenie w całości

- Konsorcjum POL-AQUA Dragados-Duro Felguera, wnosząc o oddalenie odwołania w

całości. Zgłaszający przystąpienie wskazywał, iż uwzględnienie odwołania i rozstrzygnięcie

na korzyść Odwołującego, zgodnie z jego żąaniami, mogłoby spwodować wykluczenie

Konsorcjum POL-AQUA Dragados-Duro Felguera z Postępowania i tym samym utratę

112

możliwości złożenia oferty i uzyskania przedmiotowego zamówienia. Ni epodlega zatem

wątpliwości, iż ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, do

którego przystępuje, które potwierdzałoby tym samym prawidłowść dokonania oceny

wnioksów przez Zamawiajacego i zakwalifikowania Konsorcjum POL-AQUA Dragados-Duro

Felguera do dalszego udziału w Postępowaniu, a w konsekwencji do zaproszenia go do

złożenia oferty, co umożliwiać będzie uzyskanie zamówienia.

W dniu 24 maja 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie

przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołujacego:

- Konsorcjum Stalbud Tarnów-Tecnicas Reunidas, w którym zgłaszający przystąpienie

wskazywał, iż posiada interes w dokonaniu powyższej czynności. Zważywszy na fakt

złożenia własnego odwołania oraz podniesione w nim zarzuty i żądanie, liczy on, że wskutek

jego uwzględnienia oraz uwzględnienia odwołania Odwołującego zostanie zakwalifikowany

do dalszego etapu Postępowania;

- Rafako S.A., ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz, w którym zgłaszający przystąpienie

wskazywał, że ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego, gdyż na

skutek czynności podjętych przez Zamawiającego doszło nieprawidłowej oceny wniosków

złożonych w Postępowaniu, a co za tym idzie przyznaniu zgłaszającemu przystąpienie

mniejszej ilości punktów niż wynika to z przedłożonych referencji. Dodatkowo odrzucenie ofert

wykonawców wymienionych w odwołaniu spowoduje, że wniosek zgłaszającego przystąpienie

powinien być zakwalifikowany do dalszego etapu Postępowania.

Odwołujący w piśmie z 5 czerwca 2012 r. przedstawił dodatkową argumentację.

Wskazywał, iż zakwestionował w odwołaniu spełnianie przez Konsorcjum Abener warunku

postawionego w pkt. III.2.3 pkt. 1 a) Ogłoszenia o zamówieniu, a co za tym idzie również

ilość punktów przyznaną temu wykonawcy. Zgodnie bowiem z ww warunkiem wykonawcy

winni w zakresie budowy bloku gazowo-parowego w formule "pod klucz": wykazać się

wykonaniem przynajmniej 3 (trzech) zamówień, których zakres przedmiotowy obejmował:

zaprojektowanie, dostarczenie, montaż i uruchomienie zakończone przyjęciem do

eksploatacji kompletnego bloku gazowo-parowego opalanego gazem ziemnym o mocy

minimum 160 MWe brutto w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu

składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności przez Wykonawcę jest krótszy,

to w tym okresie. Odwołujący w ślad za złożonym odwołaniem, wskazywał:

113

1. W zakresie zarzutów dot. inwestycji Emilio Portes Gil Thermal Power Station Mexico,

Odwołujący wskazuje, iż zgodnie z referencją załączoną do wniosku przedmiotowa

inwestycja polegała jedynie na dostawie i instalacji rekuperatora, a nie kompletnego

bloku gazowo - parowego. Odwołujący wyjaśnia, iż blok gazowo-parowy stanowi

układ kombinowany składający się z:

• turbozespołu gazowego do produkcji energii elektrycznej,

• kotła odzysknicowego wykorzystującego ciepło spalin wylotowych z turbiny

gazowej do produkcji wody i podgrzewu wody sieciowej,

• turbiny parowej upustowo-kondensacyjnej do produkcji energii elektrycznej i

ciepła w gospodarce skojarzonej,

• urządzeń i budynków towarzyszących, między innymi: budynek sterowania

elektrownią, układ chłodzenia, rurociągi gazu, wody, kanalizacji itd.

Rekuperator natomiast jest urządzeniem stosowanym w systemach wentylacyjnych, które

umożliwia odzyskiwanie ciepła z powietrza wywiewanego na zewnątrz budynku lub

pomieszczenia. Rekuperator może zatem (ale nie musi) być jedynie elementem bloku

gazowo-parowego. Niewątpliwie zatem dostawa samego rekuperatora nie może być

traktowana jako dostawa kompletnego bloku gazowo-parowego. Co więcej rekuperator nie

jest nawet istotnym, czy też niezbędnym elementem bloku gazowo-parowego.

dowód: definicja rekuperatora ze słownika języka polskiego: http://sjp.pwn.pl/haslo.php?id =

2573826

Nadto, co wyraźnie wynika z załączonej referencji w elektrowni Emilio Portes w

elektrowni istniały już turbiny gazowe, co potwierdza że blok został jedynie przez

Wykonawcę zmodernizowany. Na stronie str. 74 referencji dot. elektrowni Emilio Potres

wskazano wartość inwestycji wykonanej przez Abener która wynosi 31 mln $. Tymczasem

rynkowa wartość zaprojektowania, dostawy i uruchomienia bloku gazowo-parowego o mocy

200-270 MWe to koszt ok. 1 mld PLN czyli ok. 285 mln $. Za wskazaną w referencji cenę nie

można zatem wykonać kompletnego bloku gazowo-parowego.

dowód:

1. artykuł dot. budżetu na budowę podobnego bloku Pomorzany: http://budownictwo.wnp.pl

2. Informacje umieszczone na stronie: http://www.abeinsa.es wraz z tłumaczeniem.

114

2. W zakresie zarzutów dot. inwestycji Hermosillo Thermal Power Staion, Mexico

Odwołujący wskazywał, iż inwestycja ta nie dotyczy wykonania bloku gazowo-parowego EPC

„pod klucz", ale jego modernizacji. Wynika to nie tylko z samego dokumentu załączonego do

wniosku (folder informacyjny), ale również z oficjalnych publikacji (raport roczny spółki

Abengoa S.A.) zamieszczanych przez spółkę Abengoa S.A. (spółka dominująca) na stronach

internetowych: www.abengoa.com: „(...) Federalna Komisja Energetyczna] przyznała Abener

budowę pod klucz projektu poszerzenia o układ kogeneracyjny elektrociepłowni Hermosillo

położonej na północny wschód od miasta Hermosillo w stanie Sonora. Projekt obejmuje

konwersję do układu kogeneracyjnego istniejącego bloku turbogazowego Siemens-

Westinghouse, a więc dodanie wydajności netto 88 MWe". Wskazany fragment wyraźnie

wskazuje, iż przedmiotowa inwestycja nie polegała na zaprojektowaniu, dostarczeniu,

montażu i uruchomieniu kompletnego bloku gazowo-parowego o mocy minimum 160 MWe,

ale jedynie na dodaniu do istniejącego bloku gazowo-parowego jednego układu

kogeneracyjnego, wskutek którego wydajność wzrosła o 88 MWe. Nadto, jak już wyżej

wspomniano, wartość inwestycji w formule „pod klucz" polegającej na dostawie kompletnego

bloku gazowo-parowego wynosi ok. 1 mld złotych. Tymczasem inwestycja w Hermosillio

wyniosła zaledwie 77 mln $.

dowód:

1. publikacja zamieszczona na stronie internetowej www.abengoa.com

2. publikacja zamieszczona na stronie internetowej: www.bnamericas.com

Pismem z 6 czerwca 2012 r. Zamawiający, działając w trybie art. 186 ust. 1 ustawy

Pzp, wniósł odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił przedmiotowe odwołanie w

zakresie niepotwierdzenia spełniania warunku określonego w Sekcji III.2.3) pkt 1a

Ogłoszenia o zamówieniu przez Konsorcjum Abener i wnosił o umorzenie postępowania

odwoławczego w tym zakresie, w pozostałym zakresie wnosił o jego oddalenie.

Zamawiający wskazywał, iż Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie

przepisu:

1. art. 57 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyznanie Konsorcjum PBG-Hyundai-Daewoo

zaniżonej ilości punktów za ocenę spełniania warunków udziału w Postępowaniu;

2. art. 22 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 2b) ustawy Pzp poprzez

nieuwzględnienie przy ocenie warunków udziału w postępowaniu potencjału

podmiotu trzeciego jakim legitymowało się Konsorcjum PBG-Hyundai-Daewoo;

115

3. art. 57 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyznanie Konsorcjum Abener zawyżonej liczby

punktów za ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu;

4. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 2 ustawy Pzp poprzez uznanie, że

Konsorcjum Abener spełnia warunki udziału w postępowaniu i zaniechanie

wykluczenia tego Wykonawcy z postępowania;

5. art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania

Konsorcjum GE-Iberdrola, Konsorcjum POL-AQUA-Dragados-Duro Felguera,

Konsorcjum Abener, Konsorcjum Control Process-CP Trade-INITEC, pomimo nie

wykazania przez tych Wykonawców, iż nie podlegają wykluczeniu z

Postępowania;

6. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie przy ocenie i wyborze oferty w

niniejszym postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców oraz dążenie do udzielenia zamówienia publicznego Wykonawcy

wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.

Ad 1 i 2.

Zamawiający nie zgadzał się z ww. zarzutami. Stał na stanowisku, iż

nieuwzględnienie przy punktacji zadań udostępnionych przez podmioty trzecie (Siemens AG

i General Electric International Inc.) jest zgodne z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp i

nie stanowi niezgodnego z prawem zaniżenia ilości punktów przyznanych Odwołującemu.

Odwołujący we wniosku przedstawił 4 inwestycje własne w zakresie warunku określonego w

Sekcji III.2.3) pkt la ogłoszenia o zamówieniu. Dla potwierdzenia spełniania pozostałych

warunków (III.2.3) pkt 2a i 2b) Odwołujący wskazał liczne zadania udostępnione na

podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp przez Siemens AG i General Electric International Inc.

Zamawiający na podstawie wszystkich wykazanych zadań uznał, iż Odwołujący wykazał

spełnianie minimalnych warunków udziału w postępowaniu i w związku z tym nie podlega

wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp. Przyznając

następnie punkty, za 4 zamówienia zrealizowane przez członka Konsorcjum PBG-Hyundai-

Daewoo (warunek III.2.3) pkt 1a), Zamawiający przyznał 8 punktów, czyli po 2 za każde

zamówienie (zgodnie z zapisami Sekcji V1.3) pkt 2 Ogłoszenia o zamówieniu). Zamawiający

nie przyznał punktów za zadania wykazane na potwierdzenie spełniania warunków III.2.3)

pkt 2a i 2b, gdyż w tym zakresie Odwołujący polegał wyłącznie na doświadczeniu innych

podmiotów.

116

Zamawiający wskazywał, iż jest zdania, iż takie stanowisko wynika bezpośrednio z

przepisów ustawy Pzp, dlatego też nie musiało być dodatkowo regulowane w treści

ogłoszenia o zamówieniu (por. wyrok KIO z dnia 17 lutego 2012 r. (sygn. akt: KIO 232/12,

KIO 243/12). Za zasadnością takiego stanowiska przemawiają następujące argumenty.

1. Regułą (zasadą) zarówno w prawie europejskim (dyrektywy) jak i w prawie krajowym

(ustawa Pzp) jest, iż o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy posiadający

określone, niezbędne doświadczenie (art. 48 ust. 2 dyrektywy, art. 22 ust. 1 pkt 2

ustawy Pzp).

2. Odstępstwem od tej zasady - zarówno w prawie europejskim (dyrektywy) jak i w

prawie krajowym (ustawa Pzp) - jest dopuszczenie możliwości wykazywania

„posiadania niezbędnego doświadczenia" poprzez możliwość korzystania z

niezbędnego doświadczenia innych podmiotów, jeżeli wykonawca będzie mógł nimi

dysponować w trakcie realizacji zamówienia (art. 48 ust. 3 dyrektywy, art. 26 ust. 2b

ustawy Pzp).

3. Zarówno w prawie europejskim (dyrektywy) jak i w prawie krajowym (ustawa Pzp)

możliwość korzystania z doświadczenia - będącego w posiadaniu innego podmiotu -

ograniczone jest tylko do doświadczenia niezbędnego. Nie jest też chyba spornym, iż

niezbędne doświadczenie to doświadczenie wymagane, konieczne, nieodzowne;

doświadczenie bez posiadania którego, czy też bez prawa do dysponowania takim

doświadczeniem - wykonawca zostaje wykluczony z postępowania (art. 24 ust. 2 pkt

4) ustawy Pzp), na takim etapie, że jego wniosek nie będzie podlegał już dalszej

ocenie.

Dlatego też, dokonując oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, których

spełnienie jest niezbędne, aby wykonawca nie został wykluczony z postępowania na

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp, należy wziąć pod uwagę zarówno realizacje

wykonane samodzielnie przez wykonawców, jak i te, które zostały udostępnione

wykonawcom przez inne podmioty w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Jeżeli zaś prawo

wskazuje na możliwość posiłkowania się zasobami innego podmiotu tylko w zakresie

niezbędnym, to w odniesieniu do tego, co przekracza zakres czy też poziom „niezbędnego

doświadczenia" - przepisy art. 48 ust. 3 dyrektywy i art. 26 ust. 2b ustawy Pzp - zasoby

innego podmiotu nie mają zastosowania. To logiczna i uprawniona teza wynikająca wprost z

powołanych wyżej przepisów prawa. Podkreślić należy, że warunki udziału w postępowaniu i

ocena ich potwierdzenia przez wykonawcę nie jest i nie powinna być abstrakcyjną procedurą

powodującą swobodną i arbitralną ze strony zamawiającego eliminację z postępowania

117

niektórych wykonawców. To właściwie i poprawnie ukształtowany instrument selekcji

wykonawców gwarantujących, iż zamówienie uzyskać może tylko ten wykonawca, który w

ocenie zamawiającego zapewnia należyte jego wykonanie. Wskazuje na to również przepis

art. 22 ust 3 ustawy Pzp nakazujący, co jest zupełnie oczywiste, powiązanie warunku

udziału w postępowaniu (opisu sposobu oceny potwierdzenia spełnienia) z przedmiotem

zamówienia, z dodatkowym zastrzeżeniem zachowania zasady proporcjonalności.

Niezbędne doświadczenie (niezbędny zasób w terminologii art. 26 ust. 2b ustawy Pzp), jako

warunek udziału w postępowaniu, to miernik określonego poziomu pewności, jaką chce

uzyskać zamawiający, iż realizację zamówienia powierzy wykonawcy, który sam posiada lub

wykorzysta w trakcie wykonywania zamówienia, oddane mu do dyspozycji, konieczne,

niezbędne umiejętności. Wykonawca potwierdzając samodzielne posiadanie niezbędnych

umiejętności (niezbędnego, nieodzownego, koniecznego doświadczenia), lub

wykorzystywanie w trakcie realizacji oddanego mu do wykorzystywania (do dyspozycji)

doświadczenia, spełnia wymagania umożliwiające mu dalsze ubieganie się o uzyskanie

zamówienia. Należy również zwrócić uwagę, iż uprawnienie wynikające z przepisów art. 48

ust. 3 dyrektywy oraz art. 26 ust. 2b ustawy wiąże się wprost z realizacją zamówienia, co

wynika z treści tych przepisów. Dlatego zdaniem Zamawiającego nie sposób zgodzić się z

argumentacją Odwołującego, iż prawo nie różnicuje doświadczenia wykazywanego w celu

potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu od doświadczenia wykazywanego w celu

polepszenia pozycji wykonawcy w ocenie stopnia posiadanego doświadczenia. Tym

wyróżnikiem jest ujęte w prawie (europejskim i krajowym) wskazanie na „niezbędne

doświadczenie". Wskazać należy także, iż linia orzecznicza przedstawiona przez

Odwołującego nie jest jedyną, jaka ukształtowała się w tej kwestii w orzecznictwie KIO. Na

potwierdzenie należy wskazać wyroki, które przeczą tezom podnoszonym przez

Odwołującego a w pełni potwierdzają zasadność stanowiska Zamawiającego.

Jako pierwszy należy wskazać wyrok KIO z dnia 7 listopada 2011 r. (sygn. akt: KIO

2255/11, KIO 2260/11. KIO 2283/11) opisywany w Rzeczpospolitej z dnia 24.11.2011 r.,

który zapadł w czasie gdy przygotowywane było ogłoszenie o przedmiotowym

postępowaniu. Istota opisanego wyżej stanowiska, w powołanym wyroku została ujęta

następująco:

Przepis art. 26 ust. 2 b ustawy pzp, dopuszczając możliwość powołania się na zasoby

podmiotu trzeciego, stanowi wyjątek od reguły wykazania przez samego wykonawcę

potencjału i zdolności w zakresie wiedzy, doświadczenia, dysponowania potencjałem

technicznym i kadrowym, niezbędnego do realizacji zamówienia. Zgodnie z literalnym

brzmieniem tego przepisu podmiot trzeci udostępnia zasoby "niezbędne" do realizacji

118

zamówienia, czyli takie bez których realizacja zamówienia nie jest możliwa. Zatem należy

przyjąć, że udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego jest możliwe wyłącznie do spełnienia

minimalnych warunków udziału w postępowaniu, a nie do uzyskania dodatkowej punktacji,

zajęcia wyżej pozycji w rankingu wykonawców, celem otrzymania zaproszenia do składania

ofert czyli do tzw. "zawyżania punktacji".

Odmienna interpretacja i dopuszczenie możliwości "użyczania" sobie wzajemnie zasobów

przez wykonawców jedynie dla "zawyżenia punktacji" i wyeliminowania konkurencji, mogłaby

prowadzić do zaburzenia celu, w jakim implementowano do krajowego ustawodawstwa

przepis art. 26 ust. 2 b, a jest nim zwiększenie konkurencyjności podmiotów, biorących udział

w postępowaniu przez umożliwienie większej liczbie wykonawców wykazania spełnienia

warunków udziału w postępowaniu.

Izba popiera w całej rozciągłości stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 5 listopada 2010

roku Sygn. akt KIO 2287/10 i Sygn. akt KIO 2307/10, który został potwierdzony wyrokiem

Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 7 lutego 2011 roku, Sygn. akt V CA 3036/10.

Jak jednak wynika z zacytowanej treści powołanego wyżej orzeczenia, takie stanowisko

zostało wyrażone także we wcześniejszym wyroku KIO z dnia 5 listopada 2010 r. (sygn. akt

KIO 2287/10 i sygn. akt KIO 2307/10) i co istotne, potwierdzone wyrokiem Sadu

Okręgowego w Warszawie z dnia 7 lutego 2011 r. (sygn. akt V CA 3036/10). Sąd oddalił

skargę i stwierdził w uzasadnieniu: należy w całości podzielić argumentację zawartą w

uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia.

Wyrok KIO z dnia 17 lutego 2012 r. (sygn. akt: KIO 232/12. KIO 243/12) zawiera szczególnie

obszerną, kompleksową i wyczerpującą argumentację, która w pełni potwierdza

prawidłowość działań Zamawiającego. Ze względu na objętość tej argumentacji,

Zamawiający przytacza jedynie niektóre jej fragmenty:

Izba uznała, iż stanowisko Zamawiającego uznające, iż z zasobów podmiotów trzecich w

trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp korzystać można wyłącznie na potrzeby wykazania

spełnienia minimalnych warunków udziału w postępowaniu, natomiast nie na potrzeby

tworzenia rankingu wykonawców zapraszanych następnie do złożenia ofert, uznać należy za

słuszne.

Zgodnie z treścią art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, wykonawca może polegać na wiedzy i

doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub

zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego

łączących go z nim stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić

119

zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w

szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do

oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy

wykonywaniu zamówienia. Tym samym art. 26 ust. 2b zdanie drugie ustawy Pzp wyraźnie

wiąże możliwość skorzystania przez wykonawcę z wymienionych w art. 22 ust. 1 ustawy

Pzp zasobów należących do innego podmiotu z istnieniem rzeczywistej potrzeby wykazania

tego zasobu w związku z jego niezbędnością dla realizacji zamówienia przez wykonawcę

ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Wynika to z literalnego brzmienia tego przepisu,

gdzie dwukrotnie akcentuje się niezbędny charakter udostępnianych zasobów na potrzeby

realizacji zamówienia. W ocenie Izby zasób jest niezbędny do realizacji zamówienia, jeśli

bez jego wykorzystania wykonawca nie jest w stanie zrealizować zamówienia, a o

możliwości wykonania zamówienia stanowi spełnienie ustalonych przez zamawiającego

minimalnych warunków udziału w postępowaniu. (...)

W ocenie Izby także wykładnia systematyczna przemawia za przyjęciem powyższego

stanowiska. Art. 26 ust. 2b ustawy Pzp znajduje się bowiem w Rozdziale I Działu II ustawy

Pzp, tj. w tym samym Rozdziale, co przepisy dotyczące spełniania warunków udziału w

postępowaniu. Z wykładni systematycznej wysnuć można zatem zasadny wniosek, że

przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp znajduje zastosowanie tylko i wyłącznie do warunków

udziału w postępowaniu, tj. minimalnych wymogów, jakie musi spełnić wykonawca

ubiegający się o zamówienie określonych w art. 22 ust. I ustawy Pzp, natomiast nie ma

zastosowania do przewidzianych w art. 51 ust. 2 ustawy Pzp ocen spełniania warunków

udziału w postępowaniu (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 sierpnia 2011 r„

sygn. akt: KIO 1549/11, KIO 1569/11: "Niewątpliwym jest, iż art. 26 ust. 2b ustawy Pzp daje

wykonawcy możliwość wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu także

poprzez poleganie "na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych

do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od

charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków (..)". Celem tego przepisu było

wdrożenie postanowień art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE oraz

zwiększenie konkurencyjności postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, który

dopuszcza poleganie wykonawcy przy wykazywaniu spełniania warunków na zdolnościach

innych podmiotów niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.

Przepis ten wprowadzono bowiem jako szczególną regulację umożliwiającą wykonawcy,

który samodzielnie nie spełnia warunku udziału w postępowaniu - i z tą sytuacją

samodzielnego niespełnienia warunku powiązaną - ubieganie się o zamówienie, jeśli w

sposób opisany w tym przepisie udowodni, że odpowiednimi zasobami w momencie

120

realizacji zamówienia będzie dysponował jak własnymi. Skorzystanie z potencjału

podmiotów trzecich jest więc możliwe wyłącznie w ściśle określonym celu, a mianowicie dla

potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu".

Co do podnoszonych w odwołaniu okoliczności, iż Zamawiający w treści ogłoszenia o

zamówieniu nie ograniczył w żadnym stopniu możliwości powoływania się na zasoby

podmiotów trzecich, co skutkuje tym iż na etapie oceny wniosków nie jest już uprawniony do

zmian w tym zakresie, stwierdzić należy, co następuje. Zdaniem Izby okoliczność, czy

Zamawiający zawarł taki opis w treści ogłoszenia o zamówieniu, nie może mieć waloru

przesądzającego o zasadach, wedle których dokonuje on następnie oceny wniosków.

Przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie ma charakteru dyspozytywnego i zakres jego

zastosowana nie zależy od decyzji Zamawiającego ujawnionej w treści ogłoszenia. Tym

samym niewskazanie w treści ogłoszenia o zamówieniu, iż na potrzeby punktacji

Zamawiający uwzględniać będzie wyłącznie doświadczenie własne, nie skutkuje

niedopuszczalnością takiej oceny przez Zamawiającego, skoro znajduje ona bezpośrednie

oparcie w treści art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.

Wyrok KIO z dnia 5 marca 2012 r. (sygn. akt: KIO 331/12, KIO 333/12):

(...) Izba uznała, iż stanowiska Odwołujących uznających, iż z zasobów podmiotów trzecich

w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp korzystać można wyłącznie na potrzeby wykazania

spełnienia minimalnych warunków udziału w postępowaniu, nie na potrzeby tworzenia

rankingu wykonawców zapraszanych następnie do złożenia ofert, uznać należy za słuszne i

w konsekwencji powyższego Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego

przepisów art. 7, 26 ust. 2b, 51 ustawy Pzp może mieć wpływ na wynik niniejszego

postępowania.

Poza przytoczonym orzecznictwem KIO, należy także wskazać na stanowisko

doktryny w tym zakresie. W czasie, w którym Zamawiający przygotowywał ogłoszenie o

przedmiotowym zamówieniu ukazał się także Informator Urzędu Zamówień Publicznych nr

11/2011, w którym opublikowano opinię Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych („Kontrola

udzielania zamówień publicznych" „Zagadnienie dysponowania przez wykonawców

zasobami podmiotu trzeciego, o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp w świetle

nieprawidłowości stwierdzonych w świetle wyników kontroli oraz ustaleń postępowań

wyjaśniających przeprowadzonych przez Prezesa UZP"), w której na str. 23 wyrażony został

pogląd: (...) na gruncie wykładni literalnej, jak też celowościowej powoływanie się przez

wykonawcę na potencjał podmiotu trzeciego jedynie w celu zwiększenia swoich szans na

zakwalifikowanie się do kolejnego etapu w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie mieści

121

się w dyspozycji przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Innymi słowy, zamawiający - w

przypadku, gdy wykonawca w postępowaniu prowadzonym np. w trybie przetargu

ograniczonego, powołuje się na potencjał (np. doświadczenie) wielu podmiotów, wykazując

w ten sposób spełnianie warunków udziału w postępowaniu w stopniu wyższym, niż wynika

to z minimalnych wymogów określonych w opisie sposobu dokonywania oceny spełniania

warunków udziału w postępowaniu - nie powinien uwzględniać takiego potencjału w punktacji

przyznanej w ramach ocen spełniania warunków udziału w postępowaniu (nie powinien

przyznawać dodatkowych punktów). Nie ma bowiem podstaw do premiowania takich

wykonawców, którzy są w stanie nawiązać współpracę ze znaczną liczbą podmiotów

posiadających określone zasoby (uzyskać od nich zobowiązanie do udostępnienia

potencjału) kosztem innych, którzy samodzielnie dysponują stosunkowo szerokimi zasobami.

Reasumując, twierdzenie Odwołującego, iż jego odwołanie wymaga uwzględnienia ze

względu na rażące naruszenie przez Zamawiającego art. 26 ust. 2 b, art. 51 ust. 1 oraz art.

7 ust. 1 ustawy Pzp jest całkowicie bezpodstawne i jako takie nie zasługuje na

uwzględnienie.

Ad 3. i 4.

Zamawiający za zamówienia spełniające wymagania opisane w Sekcji III.2.3 pkt 1a)

ogłoszenia o zamówieniu przyjął następujące pięć zamówienia:

- Ain Beni Mathar - świadectwo odbioru tymczasowego,

- Emilio Portes Gil Thermal Power Station - potwierdzenie wstępnego odbioru -

podważane przez Odwołującego (modernizacja);

- Hermosillo Thermal Power Station - list referencyjny - podważane przez

Odwołującego (modernizacja);

- El Sauz Thermal Power Station - list referencyjny - podważane przez Odwołującego

(modernizacja);

- Bahia de Bizcaia Thermal Power Plant - list referencyjny - podważane przez

Odwołującego (inwestycja nie wykonana przez żadnego z członków Konsorcjum

Abener).

Podstawą do uznania przez Zamawiającego tych referencji jako spełniające wymagania

ogłoszenia było oświadczenie Wykonawcy we Wniosku na stronach 30 - 35, gdzie

Wykonawca oświadcza, że wykonał wymienione zamówienia i podał niezbędne dane

122

wymagane w ogłoszeniu, oraz na podstawie poświadczeń o należytym wykonaniu tych

zamówień przedstawionych we Wniosku:

• na stronach 49-53 - dla zadania Ain Beni Mathar,

• na stronach 74-84 dla zadania Emilio Portes Gil Thermal Power Stadion,

• na stronach 93-95 dla zadania Hermosillo Thermal Power Stadion (w referencjach

wskazano jako jednego z wykonawców spółkę Abener Energia S.A.),

• na stronie 97 dla zadania El Sauz Thermal Power Stadion,

• na stronach 102-105 dla zadania Bahia de Bizcaia Thermal Power Plant.

Analizując jednak jeszcze raz informacje zamieszczone we wniosku Konsorcjum

Abener, Zamawiający dochodził do wniosku, iż jedynie zadania:

• Hermosillo Thermal Power Stadion,

• El Sauz Thermal Power Stadion

właściwie potwierdzają spełnianie przedmiotowego warunku (Sekcja III.2.3) pkt 1a)

ogłoszenia). Obejmują one właściwy zakres, a także co wynika z referencji, były wykonane

przez Wykonawcę.

Natomiast w odniesieniu do zarzutu, iż zadanie Bahia de Bizcaia Thermal Power

Plant nie zostało wykonane przez Konsorcjum Abener (co wynika z przedłożonych

referencji), Zamawiający przyznawał, że wynika z nich, iż wykonawcą nie była żadna z firm

tworzących w przedmiotowym postępowaniu Konsorcjum Abener. Podobnie, jeśli chodzi o

nie kwestionowane zadanie Ain Beni Mathar.

Zamawiający przyznawał też, iż potwierdził się zarzut, iż z referencji wynika zbyt

wąski zakres dla zadania Emilio Portes Gil Thermal Power Station (realizacja obejmowała

tylko część bloku gazowo-parowego w zakresie układu odzysku ciepła).

W związku z tym niezbędne jest uwzględnienie odwołania w zakresie potwierdzonych

zarzutów i powtórzenie czynności oceny wniosku Konsorcjum Abener z zastosowaniem

procedury wyjaśnienia sprzeczności pomiędzy oświadczeniem Wykonawcy a treścią

referencji.

Ad 5.

Zamawiający wskazywał, że stoi na stanowisku, że wystarczające do potwierdzenia,

iż wobec spółek hiszpańskich biorących udział w postępowaniu nie orzeczono zakazu

ubiegania się o zamówienie są przedłożone oświadczenia złożone przed notariuszem.

123

Wystawiane od końca grudnia 2011 r. zaświadczenie dotyczy kar wskazanych w art. 33 ust.

7 lit. F i art. 262 Kodeksu karnego Królestwa Hiszpanii, tj. kary zakazu uczestnictwa w

przetargach sądowych oraz kary zawierania umów z organami administracji publicznej. Nie

odnosi się więc do wymaganego w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp zakazu uczestnictwa w

przetargach publicznych. Przetargi sądowe nie stanowią odpowiednika przetargów

publicznych, zaś umowy z organami administracji publicznej nie wyczerpują wszystkich

zamówień publicznych. Ponadto należy wskazać, iż przepisy o zamówieniach publicznych

wymagają, aby dokumenty na potwierdzenie braku zakazu ubiegania się o zamówienie

publiczne były wystawione nie wcześniej niż 6 m-cy przed terminem składania wniosków o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu, który w przedmiotowej procedurze upłynął w dniu

22.03.2012 r. Tak więc Zamawiający musi honorować dokumenty na ww. okoliczność

wystawione najwcześniej 22.09.2011 r., kiedy to nie wystawiano jeszcze przedmiotowych

zaświadczeń (były one wystawiane jedynie przez 3 m-ce z wymaganego okresu 6 m-cy).

Siłą rzeczy w przedmiotowym postępowaniu możliwe było wykazywanie braku podstaw do

wykluczenia z postępowania za pomocą oświadczenia złożonego przed notariuszem.

Trudno natomiast uznać, aby zasadne i celowe byłoby odmienne traktowanie takich samych

oświadczeń złożonych przed notariuszem przez dwie różne firmy hiszpańskie,

przedłożonych w jednym postępowaniu, tylko dlatego, iż jedno zostało złożone 4 m-ce przed

upływem terminu składania wniosków, zaś drugie 3 m-ce przed terminem składania

wniosków, kiedy to zaczęto wydawać wskazane przez Odwołującego zaświadczenie.

Podobną argumentację przedstawił skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej w

prowadzonym równolegle przez Zamawiającego postępowaniu na Budową nowego bloku

gazowo-parowego w PGE GiEK S.A. Oddział Elektrociepłownia Gorzów, w wyroku z dnia 21

maja 2012 r. (sygn. akt: KIO 873/12, KIO 884/12, KIO 885/12, KIO 886/12), co potwierdza

poprawność przyjętego przez Zamawiającego stanowiska.

Podniesiony dodatkowo względem Konsorcjum Control Process-CP Trade-INITEC

zarzut, iż oświadczenie o braku zakazu ubiegania się o zamówienie nie zostało podpisane

przed notariuszem należy uznać za nieudowodniony. Odwołujący nie wykazał bowiem, że w

świetle przepisów hiszpańskich w sprawie kształtu notariatu w tym państwie, notariusz

rzeczywiście nie odebrał złożonego oświadczenia, tj. nie zapoznał się z jego treścią. W

związku z tym brak podstaw do przyjęcia, iż przedmiotowe oświadczenie nie spełnia

wymagań rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, a tym samym należy stwierdzić,

że zarzuty Odwołującego są niezasadne.

Tak więc oświadczenia przedłożone przez Iberdrola Ingenieria y Construccion S.A.U.

(Konsorcjum GE), Dragados S.A. i Duro Felguera S.A. (Konsorcjum POL-AQUA-Dragados-

124

Duro Felguera), Abener Energia S.A. i Abener Ghenova Ingenieria Sp. z o.o. (Konsorcjum

Abener) oraz INITEC Energia S.A. (Konsorcjum Control Process-CP Trade-INITEC) w

wystarczający sposób potwierdzają brak podstaw do wykluczenia. Cel nieudzielania

zamówienia podmiotowi podlegającemu wykluczeniu zostanie więc osiągnięty.

Ad 6.

Powyższy zarzut nie został potwierdzony, gdyż Zamawiający w

przedmiotowym postępowaniu:

- nie dokonywał czynności oceny i wyboru oferty,

- nie dąży do udzielenia zamówienia publicznego Wykonawcy wybranemu niezgodnie z

przepisami ustawy Pzp, co potwierdza powyższe uzasadnienie.

Zamawiający wycofał się z uwzględnienia w toku postępowania odwoławczego w

oparciu o stanowisko przedstawione w piśmie Konsrcjum Abener z 6 czerwca 2012 r.

Konsorcjum Abener pismem z dnia 6 czerwca 2012 r. ustosunkowało się do zarzutów

odwołania.

1. Nieuprawniony zarzut Odwołującego dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 57

ust. 1 PZP oraz art. 22 ust. 1 PZP w zw. z art. 26 ust. 2b) PZP, a w konsekwencji

przyznania wnioskowi Odwołującego zaniżonej liczby punktów

Przystępujący nie zgadzał się ze stanowiskiem Odwołującego. Zwracał uwagę, iż

Zamawiający dopuścił możliwość polegania przez wykonawców na wiedzy i doświadczeniu

podmiotów trzecich w treści punktu VI. 3) Ogłoszenia o zamówieniu. Jednocześnie

Zamawiający nie wskazał w treści Ogłoszenia, iż dokonując oceny wniosków (w zakresie

przyznania dodatkowej punktacji), będzie również uwzględniał wiedzę i doświadczenie

podmiotów trzecich. Z powyższego wynika, iż w żadnym miejscu Ogłoszenia Zamawiający

nie wprowadził możliwości przyznania dodatkowej punktacji z tytułu referencji i zamówień

przedłożonych jako udostępnione przez podmiot trzeci, nawet w niezbędnym zakresie dla

spełnienia warunków Ogłoszenia. Tym samym o ile w treści Ogłoszenia nie wskazano

inaczej, Zamawiający nie był uprawniony brać pod uwagę zamówień zrealizowanych przez

podmioty trzecie w toku procedury przyznawania punktacji poszczególnym wnioskom.

Ustawodawca dopuścił możliwość posługiwania się wiedzą oraz doświadczeniem

podmiotów trzecich, jednakże wyłącznie na potrzeby potwierdzenia spełnienia warunków

udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższa możliwość wynika 125

bezpośrednio z treści art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Jednocześnie należy wskazać, iż

powyższy przepis dotyczy wyłącznie potwierdzenia spełnienia warunków udziału w

postępowaniu, nie zaś oceny punktowej wniosków. Świadczy o tym zarówno wykładnia

językowa, jak również funkcjonalna wskazanego przepisu. W tym miejscu warto podkreślić,

iż cały przepis tj. art. 26 ustawy Pzp dotyczy wyłącznie kwestii dokumentowania spełnienia

warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 22 ustawy Pzp podmiotem, który powinien

spełnić warunki udziału w postępowaniu jest wykonawca. Wykonawca powinien spełnić

warunki we własnym zakresie, opierając się na zdobytej wiedzy i doświadczeniu, a także na

własnym potencjale osobowym oraz technicznym. Art. 26 ust. 2b ustawy Pzp stanowi

wyjątek od powyższej zasady, umożliwiając wykonawcy skorzystanie z wiedzy i

doświadczenia podmiotów trzecich. Jako wyjątek wskazany przepis nie powinien być

interpretowany rozszerzaj ąco. Zważywszy, iż ustawodawca ograniczył zastosowanie

przedmiotowego przepisu wyłącznie do możliwości potwierdzenia spełnienia warunków

udziału w postępowaniu, wiedza i doświadczenie podmiotów trzecich nie może być

wykorzystane dla potrzeb przyznania dodatkowej punktacji wniosków. Zamówienia

zrealizowane przez podmioty trzecie, na które powołuje się Odwołujący i z tytułu wykonania

których żąda przyznania dodatkowej punktacji wychodzą poza zakres przedmiotowy art. 26

ust. 2b ustawy Pzp, gdyż nie są one niezbędne dla potwierdzenia przez Odwołującego

spełnienia warunków udziału w Postępowaniu (brak wskazania przedmiotowych zamówień

nie spowodowałby wykluczenia Odwołującego z udziału w Postępowaniu). Ocena wniosków

w zakresie przyznania dodatkowej punktacji, o której mowa w art. 51 ustawy Pzp jest

osobnym etapem Postępowania w stosunku do oceny spełnienia warunków udziału w

postępowaniu. Celem oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu jest dokonanie

badania, czy dany wykonawca może w ogóle zostać dopuszczony do wzięcia udziału w

postępowaniu. Natomiast celem oceny punktowej jest dokonanie klasyfikacji wniosków od

najlepszego do najgorszego oraz wskazanie, którzy z wykonawców mogą zostać

dopuszczeni do dalszego etapu postępowania. Art. 26 ust. 2b z racji jego umiejscowienia w

ramach przepisów PZP dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu może

służyć wyłącznie pierwszemu ze wskazanych celów. Art. 26 ust. 2b został wprowadzony do

polskiego systemu prawa zamówień publicznych w następstwie implementacji art. 47 oraz

48 Dyrektywy 2004/18/WE. Wskazane przepisy Dyrektywy dotyczą wyłącznie spełnienia

warunków udziału w postępowaniu (zamieszczone zostały w Rozdziale dotyczącym

"kwalifikacji podmiotowej"), nie zaś oceny punktowej wniosków. Wskazane stanowisko

Konsorcjum Abener znajduje odzwierciedlenie w bogatym orzecznictwie Krajowej Izby

Odwoławczej, w tym w szczególności w treści:

126

Orzeczenia rozszerzonego składu KIO z dnia 6.11.2011 r. (sygn. akt. 2283/11), zgodnie z

którym: "Zgodnie z literalnym brzmieniem tego przepisu podmiot trzeci udostępnia zasoby

„niezbędne" do realizacji zamówienia, czyli takie bez których realizacja zamówienia nie jest

możliwa. Zatem należy przyjąć, że udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego jest możliwe

wyłącznie do spełnienia minimalnych warunków udziału w postępowaniu, a nie do uzyskania

dodatkowej punktacji, zajęcia wyższej pozycji w rankingu wykonawców, celem otrzymania

zaproszenia do składania ofert czyli do tzw. „zawyżania punktacji". Odmienna interpretacja i

dopuszczenie możliwości „użyczania" sobie wzajemnie zasobów przez wykonawców jedynie

dla „zawyżenia punktacji" i wyeliminowania konkurencji, mogłaby prowadzić do zaburzenia

celu, w jakim implementowano do krajowego ustawodawstwa przepis art. 26 ust. 2 b, a jest

nim zwiększenie konkurencyjności podmiotów, biorących udział w postępowaniu przez

umożliwienie większej liczbie wykonawców wykazania spełnienia warunków udziału w

postępowaniu"'.

Orzeczenia rozszerzonego składu KIO z dnia 5.03.2012 r. (sygn. akt. KIO 331/12), zgodnie z

którym: "W niniejszym stanie faktycznym Izba przychyliła się do stanowisk Odwołujących, że

przepis art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp pozwala na skorzystanie z zasobów podmiotów trzecich

tylko w celu wykazania spełniania minimalnych warunków udziału w postępowaniu,

natomiast nie jest dopuszczalne powołanie się na doświadczenie innego podmiotu, jeżeli to

miałoby służyć wyłącznie otrzymaniu przez danego wykonawcę większej liczby punktów, a w

konsekwencji wyższej pozycji w rankingu wykonawców. Izba wzięła pod uwagę

argumentację, że wykładnia przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie pozwała

Zamawiającemu uwzględniać doświadczenie i wiedzę podmiotów trzecich na potrzeby

punktacji i ustalenia kolejności w rankingu wykonawców. Cel jak i brzmienie tego przepisu

przesądzają o uprawnieniu posługiwania się przez wykonawców zasobami obcymi

wyłączenie w celu spełnienia warunków minimalnych udziału w postępowaniu. Nie ulega

wątpliwości, na co również zwrócili uwagę Odwołujący, iż praktyka polegająca na

uwzględnianiu przez Zamawiających wiedzy i doświadczenia (a także innych zasobów)

udostępnionych przez podmioty trzecie na potrzeby przyznawania punktów w ramach

preeliminacji wykonawców w postępowaniach dwuetapowych może skutkować swoistą

patologią, polegającą na tym, że niektórzy wykonawcy, którzy nigdy nie uczestniczyli w

dużych projektach i nie mają w ich realizacji żadnego doświadczenia zostają zaproszeni do

złożenia oferty, gdyż uzyskują niejako na cudzym doświadczeniu punktację lepszą od

wykonawców posługujących się, na potrzeby punktacji, wyłącznie własnym

doświadczeniem".

127

Stanowisko Przystępującego Konsorcjum Abener znajduje dodatkowe potwierdzenie

w opiniach Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w tym w szczególności w opinii

wyrażonej w Informatorze Urzędu Zamówień Publicznych numer 11/2011, zgodnie z którą:

"... zamawiający - w przypadku, gdy wykonawca w postępowaniu prowadzonym np. w trybie

przetargu ograniczonego, powołuje się na potencjał (np. doświadczenie) wielu podmiotów,

wykazując w ten sposób spełnianie warunków udziału w postępowaniu w stopniu wyższym.,

niż wynika to z minimalnych wymogów określonych w opisie sposobu dokonywania oceny

spełniania warunków udziału w postępowaniu - nie powinien uwzględniać takiego potencjału

w punktacji przyznanej w ramach ocen spełniania warunków udziału w postępowaniu (nie

powinien przyznawać dodatkowych punktów). Nie ma bowiem podstaw do premiowania

takich wykonawców, którzy są w stanie nawiązać współpracę ze znaczną liczbą podmiotów

posiadających określone zasoby (uzyskać od nich zobowiązanie do udostępnienia

potencjału) kosztem innych, którzy samodzielnie dysponują stosunkowo szerokimi

zasobami."

Brak możliwości punktowania doświadczenia oraz wiedzy udostępnionej przez podmiot trzeci

potwierdził Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 7 lutego 2011 roku (sygn. akt. V

Ca 3036/10).

Mając na uwadze opisane okoliczności zarzut podniesiony przez Odwołującego nie

zasługuje na uwzględnienie.

2. Nieuprawniony zarzut Odwołującego dotyczący naruszenia art. 57 ust. 1 PZP przez

Zamawiającego, a w konsekwencji przyznania wnioskowi o dopuszczenie do udziału w

Postępowaniu złożonemu przez Konsorcjum Abener zawyżonej liczby punktów

Przystępujący Konsorcjum Abener nie przeczył okoliczności, iż referencje dotyczące

projektu Bahia de Vizcaya zostały wystawione przez ostatecznego odbiorcę tego Projektu na

rzecz Abengoa S.A. Przystępujący nie przeczy, iż z wykazu Projektów zamieszczonego na

stronie 29-35 wniosku Przystępującego wynika, że Projekt został zrealizowany przez Abener

S.A. Jednocześnie należy podkreślić, iż wyłącznym celem załączania referencji jest

wykazanie, iż roboty budowlane zostały wykonane z zasadami sztuki budowlanej i należycie

ukończone. Powyższa okoliczność znajduje potwierdzenie w treści par. 1 ust. 1 punkt 2

rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Referencje nie służą wskazaniu, jaki

podmiot wykonał roboty budowlane objęte referencjami. Dla oceny powyższej okoliczności

podstawowe znaczenie ma wykaz robót budowlanych sporządzony przez wykonawcę.

Powyższa wykładania znajduje uzasadnienie w treści orzecznictwa Krajowej Izby

Odwoławczej, w tym w szczególności:

128

Orzeczenie KIO z dnia 26.03.2012 r. (sygn. akt KIO 514/12): "Referencje, ani inne

dokumenty, na potwierdzenie realizacji zamówień, nie muszą podawać ich wartość, ani

nawet dokładnego opisu, ponieważ ich zadaniem - jest udokumentowanie przez wykonawcę

składającego ofertę, należytego wywiązywania się z realizacji umów o zakresie zbliżonym do

przedmiotu zamówienia - w przetargach, w których uczestniczył poprzednio, łub przy

realizacji takich zamówień na rzecz odbiorców niepolegających przepisom p.z.p."

Orzeczenie KIO z dnia 26.04.2011 r. (sygn. akt KIO 744/11): "Referencje nie służą

potwierdzaniu warunków udziału w postępowaniu, bowiem ten potwierdza sam wykonawca

w składanym oświadczeniu (wykazie), zaś referencji mają za zadanie potwierdzać jedynie,

że usługi zostały zrealizowane. Podkreśłić w tym miejscu również należy, że referencje nie

są wystawiane na potrzeby konkretnego postępowania, ale mają charakter ogólny, nie

można więc wymagać i egzekwować od Wykonawcy, aby z ich treści wynikało spełnienie,

konkretnego i zindywidualizowanego, na potrzeby danego postępowania, warunku udziału a

także aby wynikłą z nich wskazany przez uczestnika postępowania odwoławczego katalog

informacji."

Orzeczenie KIO z dnia 6.08.2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1537/10): "Wykaz jest

oświadczeniem wiedzy i woli wykonawcy potwierdzającym spełnianie warunku udziału w

postępowaniu, a załączane do nich referencje mogą potwierdzać jedynie należyte wykonanie

umów ujętych w tym wykazie"

Z treści referencji dotyczących projektu Bahia de Vizcaya (strona 49-53 oraz 98-105

wniosku) wynika, że Projekt został wykonany w sposób zgodny z sztuką budowlaną, a tym

samym załączone referencje spełniają cel, któremu służą przedmiotowe dokumenty -

zgodnie z wskazanym par. 1 ust. 1 punkt 2 Rozporządzenia. Z treści wykazu

zamieszczonego na stronie 29-35 wniosku Przystępującego wynika w sposób jednoznaczny,

że projekt Bahia de Vizcaya zostały wykonane przez Abener. Wykaz, który stanowi formę

oświadczenia Abener potwierdza tym samym, że Abener był rzeczywistym wykonawcą robót

których dotyczyły referencje. Wykaz jako oświadczenie Abener (a nie załączone referencje)

mają decydujące znaczenie dla oceny, jaki podmiot wykonał roboty budowlane objęte

Projektami. Należy podkreślić, iż Odwołujący nie wykazał, jakoby Projekt był w

rzeczywistości wykonywany przez inne podmioty, w tym Abengoa S.A. (na rzecz której

referencje wystawił podmiot będący ostatecznym odbiorcą Projektów). Mając na uwadze

powyższe należy dojść do wniosku, że zarówno referencje, jak również wykazy o których

mowa powyżej zostały sporządzone w sposób prawidłowy i odpowiadają celom, którym mają

129

służyć. W szczególności wskazane dokumenty potwierdzają, że Projekt zrealizował Abener,

a także że Projekt został ukończony i wykonany w sposób prawidłowy.

Niezależnie od powyższego Przystępujący wyjaśniał, iż Abener S.A. jest spółką wchodzącą

w skład grupy Abengoa S.A. Referencje dotyczące Projektów, o których mowa powyżej

zostały wystawione na rzecz Abengoa S.A., jednakże roboty w zakresie wymaganym w Sekcji

III.2.3) pkt 1 ppkt a) Ogłoszenia zostały faktycznie zrealizowane przez Abener.

Dowód: Dokument zawierający oświadczenia Abengoa S.A. z dnia 28 maja 2012 r.

W dalszej kolejności należy podkreślić, iż bezzasadne są również zarzuty Odwołującego

dotyczące Projektów: Emilio Portes Gil Thermal Power Station (Meksyk), Hermosillo

Thermal Power Station (Meksyk) oraz El Sauz Thermal Power Plant (Meksyk).

Zamawiający w Sekcji III.2.3) pkt 1 ppkt a) Ogłoszenia wymagał, aby wykonawcy

legitymowali się doświadczeniem w zakresie budowy bloku gazowo - parowego w formule

"pod klucz". W ramach tych doświadczeń wykonawca powinien wykazać się realizacją w

oparciu o odpowiednie systemy zarządzania zamówień, których zakres przedmiotowy

obejmował: zaprojektowanie, dostarczenie, montaż, i uruchomienie zakończone przyjęciem

do eksploatacji kompletnego kogeneracyjnego bloku gazowo - parowego opalanego gazem

ziemnym o mocy minimum 160 MWe brutto w okresie ostatnich dziesięciu lat. Zakres

wymaganego doświadczenia został określony przez Zamawiającego w pierwszej kolejności

poprzez użycie pojęcia "budowy" bloku gazowo - parowego. Podnieść w tym miejscu należy,

że Zamawiający nie zdefiniował tego pojęcia w Ogłoszeniu, definicji jego nie ma również w

ustawie Pzp. Dla ustalenia jego znaczenia zasadne wydaje się odwołanie do ustawy z dnia 7

lipca 1994 roku - Prawo budowlane (Dz.U. z 2010 Nr 243, poz. 1623 z późn. zm.), w ramach

której pojęcie budowy zostało zdefiniowane jako wykonywanie obiektu budowlanego w

określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego.

Zgodnie z powyższą definicją w wyniku budowy powstaje zawsze nowa substancja

budowlana - obiekt budowlany lub jego część, (patrz. Robert Dziwiński, Paweł Ziemski,

Prawo budowlane. Komentarz, ABC, 2006, wydanie II). Nowa substancja budowlana

powstaje również w wyniku rozbudowy, która jak wynika z treści art. 3 pkt. 6 Prawa budo

walnego mieści się w definicji pojęcia budowy. Rozbudowa polega na zmianie

charakterystycznych parametrów istniejącego obiektu budowlanego, takich jak kubatura,

powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość (patrz, wyrok NSA z dnia 6 września

2007 r., sygn. akt. II OSK 1180/2006, wyrok WSA w Poznaniu z dnia 4 czerwca 2008 r.,

sygn. akt. II SA/Po 530/2007, wyrok WSA w Białymstoku z dnia 21 listopada 2006 r., sygn.

akt II SA/Bk 428/2006, podobnie wyrok Zespołu Arbitrów - Urząd Zamówień Publicznych z

130

dnia 10 października 2007 r. UZP/ZO/0-1204/07). W konsekwencji przyjąć należy, że

Zamawiający opisując wymagania w zakresie kwalifikacji technicznych w Sekcji III.2.3) pkt 1

ppkt a) Ogłoszenia akceptował więc zarówno doświadczenia polegające na budowie bloku

gazowo - parowego od nowa, jak również polegające na rozbudowie. W żaden sposób nie

może dyskwalifikować doświadczenia Przystępującej fakt, iż w przedmiotowych projektach

dokonywał rozbudowy istniejącej instalacji i wykonania kompletnego kogeneracyjnego bloku

gazowo - parowego przy użyciu zastanych urządzeń. Wskazać w tym miejscu należy, że w

żadnym z fragmentów Ogłoszenia Zamawiający nie formułuje warunku dostarczenia przez

wykonawców wszystkich elementów bloku, a jedynie wykonanie i oddanie do eksploatacji

kompletnego bloku gazowo - parowego. Istotne w tym zakresie było to, czy w ramach prac

polegających na rozbudowie, zakres zadań obejmował: zaprojektowanie, dostarczenie,

montaż, uruchomienie zakończone przyjęciem do eksploatacji kompletnego

kogeneracyjnego bloku gazowo - parowego opalanego gazem ziemnym o mocy minimum

160 MWe brutto.

W ramach wyżej zakwestionowanych przez Odwołującą projektów: Emilio Portes Gil

Thermal Power Station (Meksyk), Hermosillo Thermal Power Station (Meksyk) oraz El Sauz

Thermal Power Plant (Hiszpania) wymagany przez Zamawiającego zakres prac został

wykonany, stąd zarzut Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Projekty El Sauz

Thermal Power Plant (Meksyk) oraz Hermosillo Thermal Power Station (Meksyk) miały

podobny charakter i obejmowały podobny zakres prac. Realizacja powyższych projektów

sprowadzała się on po pierwsze do zaprojektowania rozbudowy instalacji składającej się

jedynie z turbiny gazowej i instalacji pomocniczych, w tym filtrów powietrza i komina, na

kompletny kogeneracyjny blok gazowo - parowy. Po drugie na wykonaniu rozbudowy, która

w największym uogólnieniu sprowadzała się między innymi do:

a) budowy nowych budynków i hal, w których posadowiono nowe urządzenia składające

się na blok gazowo - parowy, w tym turbinę parową (budynki te kubaturą wielokrotnie

przewyższały kontener w którym znajdowała się istniejąca instalacja turbiny gazowej)

b) usadowieniu na terenie elektrociepłowni nowych budowli w tym kotła odzyskowego

(rekuperatora ciepła) (instalacji kubaturowo wielokrotnie przewyższającej kontener w

którym znajdowała się istniejąca instalacja turbiny gazowej)

c) wybudowania tzw. zimnego komina, służącego do wyprowadzania spalin z kotła

odzyskowego (który przewyższał dotychczasowy komin, który następnie w ramach

projektu podlegał rozbiórce albo zaślepieniu i odcięciu od systemu)

131

d) wybudowania chłodni (instalacji, które posadowiono na powierzchni

przekraczającej powierzchnie terenu, na której posadowiona była instalacją turbiny

gazowej);

e) zainstalowania (montażu) urządzeń niezbędnych do budowy bloku parowo gazowego

w tym w szczególności, turbiny parowej i rekuperatora ciepła wraz z wszelkimi

urządzeniami i układami pomocniczymi, zintegrowanie ich z istniejącymi systemami

w elektrowni w tym istniejącą turbiną gazową. Stanowiło to dodatkową trudność w

wykonaniu zamówienia, gdyż wiązało się również z dokonywaniem rozbiórek

istniejących instalacji, zmianą układu sterowania, dokonaniem prac koniecznych do

dostosowania dotychczasowych układów do pracy w układzie kombinowanym

istniejącej turbiny gazowej oraz nowo zainstalowanych turbin parowych.

Ponadto przedmiotem zamówienia było również dostarczenie urządzeń niezbędnych

do wykonania bloku gazowo - parowego w tym turbiny parowej, rekuperatora ciepła wraz z

wszelkimi urządzeniami i układami pomocniczymi. Na skutek tych prac powstał kompletny

blok parowo -gazowy w formule pod klucz opalany gazem ziemnym. Nastąpił również wzrost

parametrów bloku w przypadku każdego z Projektów. Budowy te zostały wykonane w

formule "pod klucz" a w ich ramach nastąpiło zaprojektowanie, dostarczenie, montaż, i

uruchomienie zakończone przyjęciem do eksploatacji kompletnego kogeneracyjnego bloku

gazowo - parowego opalanego gazem ziemnym.

Odnosząc powyższe do zarzutów Odwołującego wskazać należy, że nie ma racji

Odwołujący, wskazując, iż zakres prac w Projekcie Hermosilio i El Sauz sprowadzał się

jedynie do zwiększenie mocy turbiny istniejącego bloku poprzez zabudowę turbiny parowej.

Wskazać bowiem należy, że przy powyższych projektach prace polegały na rozbudowie

dotychczasowych instalacji do kompletnego bloku parowo -gazowego i nadania im nowych

funkcjonalności.

Podobny zakres prac obejmował projekt Emilio Portes Gil Thermal Power Station

(Meksyk). Sprowadzał się on po pierwsze do zaprojektowania rozbudowy instalacji zastanej

na kompletny kogeneracyjny blok gazowo - parowy. Po drugie na wykonaniu

rozbudowy, która w największym uogólnieniu sprowadzała się między innymi do:

a) usadowienia nowych budowli na terenie elektrociepłowni w tym kotła odzyskowego

(rekuperatora ciepła) (instalacji kubaturowo wielokrotnie przewyższającej kontener w

którym znajdowała się istniejąca instalacja turbiny gazowej), rurociągów itd.

132

b) wybudowana tzw. zimnego komina, służącego do wyprowadzanie spalin z kotła

odzyskowego (który przewyższał dotychczasowy komin, który następnie w ramach

projektu podlegał rozbiórce albo zaślepieniu i odcięciu od systemu);

c) zainstalowania (montażu) urządzeń i systemów niezbędnych do budowy i

funkcjonowania bloku parowo gazowego w tym w szczególności, pomp wody,

systemów rurociągów wraz z wszelkimi urządzeniami i układami pomocniczymi,

zintegrowanie ich z istniejącymi systemami w elektrowni. Fakt istnienia zastanej,

przestarzałej infrastruktury wiązało się również z dokonywaniem rozbiórek

istniejących instalacji, zmianą układu sterowania, dokonaniem prac koniecznych do

dostosowania dotychczasowych układów do pracy w nowym układzie a także z

modernizacją turbin.

Po trzecie przedmiotem zamówienia było dostarczenie urządzeń niezbędnych do wykonania

bloku gazowo - parowego w tym rekuperatora ciepła wraz z wszelkimi urządzeniami i

układami pomocniczymi.

Na skutek tych prac powstał kompletny blok gazowo - parowy w formule pod klucz opalany

gazem ziemnym. W ramach tego projektu wykonano prace polegające na zaprojektowaniu,

dostarczeniu, montażu, i uruchomieniu zakończonym przyjęciem do eksploatacji

kompletnego kogeneracyjnego bloku gazowo -parowego opalanego gazem ziemnym

Odnosząc powyższe do zarzutów Odwołującego wskazać należy, że o ile zastana

infrastruktura obejmowała zarówno turbinę gazowa jak i turbiny parowe, niemniej wykonanie

zamówienia wiązało się z rozbudową tej infrastruktury sprowadzającą się do budowy nowej

substancji budowlanej w postaci budowli z jednej strony istotnie zwiększających kubaturę

dotychczasowej instalacji i z drugiej niezbędnej do budowy i funkcjonowania bloku gazowo -

parowego. Oczywiście, jak wskazano wyżej, wiązało się to z również z pracami polegającymi

na zintegrowaniu urządzeń zastanych z urządzeniami i systemami zainstalowanymi w toku

wykonaniu projektu w tym wiązało się to z koniecznością modernizacji przestarzałych turbin

3. Nieuprawniony zarzut Odwołującego dotyczący naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy

Pzp przez Zamawiającego, a w konsekwencji zaniechanie wykluczenia Abener z

Postępowania

Przystępujący kwestionuje opisane wyżej stanowisko Odwołującego. Nie jest

jednoznaczne, w kraju siedziby się czy Przystępującego wydaje zaświadczenia

potwierdzające zakaz ubiegania się o zamówienie publiczne stanowiące odpowiednik

133

zaświadczeń wydawanych w Polsce wobec osób prawnych przez Krajowy Rejestr Karny. W

tych okolicznościach Przystępujący przedłożył wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału

w Postępowaniu stosowne oświadczenia złożone przed notariuszem - zastępujące

zaświadczenia o zakazie ubiegania się o zamówienie. Na powyższą możliwość wskazuje

opisana poniżej wykładnia przepisów Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30

grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Zgodnie z treścią

przedmiotowego Rozporządzenia:

"§ 4. 1. Jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium

Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa w § 2 ust. 1: 1) pkt 2-4 i pkt

6 - składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce

zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że:

c) nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie;

3. Jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub

miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1, zastępuje się

je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym

organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub

gospodarczego odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca

ma siedzibę lub miejsce zamieszkania..."

W pierwszej kolejności należy podkreślić, iż na etapie złożenia odwołania Odwołujący nie

udowodnił, że przepisy obowiązujące w Hiszpanii pozwalały Przystępującemu na

przedstawienie zaświadczenia właściwego organu administracyjnego lub sądowego kraju

siedziby Przystępującego potwierdzającego okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1

punkt 9 PZP. Zgodnie z art. 6 kodeksu cywilnego to na Odwołującym ciąży dowód w

zakresie przedłożenia wyciągu z odpowiednich przepisów prawa obowiązujących w

Królestwie Hiszpanii wskazujących, że w tym kraju wydaje się zaświadczenia

potwierdzające, że wobec osoby prawnej nie orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienia

Ponadto Odwołujący powinien udowodnić, iż zakres przedmiotowych zaświadczeń

wydawanych w Hiszpanii oraz w Polsce jest tożsamy. Przystępujący twierdził, iż Konsorcjum

Abener nie miało obowiązku przedkładania zaświadczenia o niekaralności z hiszpańskiego

rejestru karnego. Zdaniem Przystępującego zaświadczenie, o którym mowa w zdaniach

poprzednich należałoby złożyć wraz z wnioskiem jedynie sytuacji, gdyby właściwe organy

mające siedzibę w Hiszpanii wydawały dokument stanowiący dokładny odpowiednik

zaświadczenia wydawanego przez Krajowy Rejestr Karny w Polsce- w zakresie określonym 134

w treści art. 24 ust. 1 punkt 9 ustawy Pzp. Przystępujący stał na stanowisku, iż

zaświadczenie wydawane z rejestru karnego w Hiszpanii prawdopodobnie nie stanowi

całkowitego odpowiednika zaświadczenia z Krajowego Rejestru karnego w Polsce, a

przynajmmniej nie można tego stwierdzić bez dogłębnej analizy przepisów obydwu

systemów prawnych. Na powyższą okoliczność wskazują:

a) Zgodnie z 33 ust. 7 pkt f Hiszpańskiego Kodeksu Karnego wobec osoby prawnej z

siedzibą Hiszpanii nie orzeka się zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne, lecz zakaz

zawierania umów z jednostkami administracji publicznej.

b) Zgodnie z art. 17 ust. 6 Dekretu 95/2009 o Centralnym Rejestrze Skazanych

obowiązującym w Hiszpanii w przedmiotowym rejestrze nie ujawnia się danych dotyczących

wykroczeń. Tożsamego wyłączenia nie zawierają przepisy ustawy z dnia 24 maja 2000 roku

o Krajowym Rejestrze Karnym. Zgodnie z art. 1 ust. 2 punkt 7 wskazanej ustawy w Krajowym

Rejestrze Karnym ujawnia się informacje o skazanych za wykroczenia na karę aresztu.

c) Zgodnie z art. 4 ustawy z dnia 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów

zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary, odpowiedzialność osób prawnych

powstaje wyłącznie, wówczas gdy doszło do wcześniejszego wydania jednego z wyroków

wskazanych w powyższym przepisie. Zgodnie z art. 31 bis ust. 2 Hiszpańskiego Kodeksu

Karnego odpowiedzialność osób prawnych może powstać także wówczas, gdy osoba

fizyczna nie została zidentyfikowana lub niemożliwe było wszczęcie wobec niej

postępowania karnego (a więc również w tych przypadkach, gdy nie dochodzi do wydania

wyroku przeciwko osobie fizycznej).

d) Zgodnie z art. 3 punkt 3a ustawy z dnia 28 października 2002 r. o odpowiedzialności

podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary, odpowiedzialność osób

prawnych powstaje także wówczas, jeżeli czyn zagrożony karą popełniła osoba będąca

przedsiębiorą, który bezpośrednio współdziałał z podmiotem zbiorowym. Zgodnie z art. 31 bis

ust. 2 Hiszpańskiego Kodeksu Karnego odpowiedzialność osób prawnych nie rozciąga się

na przedsiębiorców współdziałających z podmiotem zbiorowym.

e) Z przepisów art. 31 bis i nast. Hiszpańskiego Kodeksu Karnego, że możliwość

pociągnięcia do odpowiedzialności osoby prawnej nie jest ograniczona upływem

jakiegokolwiek terminu od momentu wydania orzeczenia wobec osoby fizycznej. Natomiast

zgodnie z art. 14 ustawy z dnia 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów

zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary zakazu ubiegania się o zamówienie

135

publiczne nie orzeka się po upływie 10 lat od dnia wydania orzeczenia wobec osoby

fizycznej.

Dowód: wyciąg z przepisów Hiszpańskiego Kodeksu Karnego oraz Dekretu 95/2009 o

Centralnym Rejestrze Skazanych - wraz z tłumaczeniami na język polski

Biorąc pod uwagę opisane okoliczności Konsorcjum Abener, składając dokumenty

potwierdzające spełnienie warunków udziału w Postępowaniu, nie miało pewności, czy

zaświadczenia wydawane przez hiszpański rejestr karny są dokumentami potwierdzającymi,

że wobec Przystępującego nie orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienie (a więc, czy

są dokładnymi odpowiednikami zaświadczeń wydawanych przez Krajowy Rejestr Karny w

Polsce). W opisanej sytuacji, Przystępujący uznała, że dozwolone jest przedłożenie

zaświadczenia z rejestru karnego w Hiszpanii, lub oświadczenia złożonego przed

notariuszem na potwierdzenie spełnienia analizowanego warunku udziału w Postępowaniu.

Opisaną w zdaniu poprzednim możliwość potwierdza orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 9 lutego 2012 r (sygn. akt.KIO 168/12):

"14. ze względu na brak zdecydowanego poglądu, który z rodzajów dokumentów

(oświadczenia czy zaświadczenia) należy złożyć, w sytuacji wątpliwej dopuszczalne jest

złożenie któregokolwiek z nich, sdyż nie można obciążać ani wykonawcy, ani

zamawiającego negatywnymi skutkami takiej sytuacji"

Okoliczność, iż zaświadczenia wydawane z hiszpańskiego Rejestru Skazanych mogą być

zastępowane oświadczeniami składanymi przed notariuszem znalazła potwierdzenie w

aktualnym Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 maja 2012 r. (sygn. akt. KIO

885/12). Dlatego też w ocenie Konsorcjum Abener przedłożone przez Abener oświadczenie

było złożone prawidłowo i potwierdzało, iż nie podlega on wykluczeniu. Tym samym

Zamawiający nie musiał wzywać Przystępującego do uzupełnienia dokumentów.

Mając na uwadze powyższe okoliczności zdaniem Konsorcjum Abener żądanie

wykluczenia go z Postępowania jest niezasadne.

Konsorcjum GE-Iberdrola pismem z 14 czerwca 2012 r. przedstawiło argumentację

przeciwko zarzutom odnoszącym się do Konsorcjum GE-Iberdrola (pismo dotyczyło zarówno

odwołania KIO 1037/12, jak i KIO 1038/12, biorąc pod uwagę, że zarzuty sformułowane w

obu odwołaniach są w zakresie, w którym Konsorcjum GE-Iberdrola odnosił się do nich,

wspólne).

136

Przystępujący Konsorcjum GE-Iberdrola zauważał, że istotą zarzutów skierowanych

przeciwko Zamawiającemu w odniesieniu do niego jest brak przedłożenia przez spółkę

wchodzącą w skład Konsorcjum GE-Iberdrola - Iberdrola Ingenieria y Construcción S.A.U.

(„Iberdrola"), która posiada swoją siedzibę na terenie Królestwa Hiszpanii, stosownego

zaświadczenia urzędowego, które potwierdzałoby brak orzeczenia w stosunku do tej spółki

zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne. Zamiast przedmiotowego zaświadczenia,

Iberdrola na potwierdzenie braku przesłanki skutkującej jej wykluczeniem przedłożyła

oświadczenie złożone przed notariuszem w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy

Pzp. Jak wskazują na to obaj Odwołujący w swoich pismach, obecnie istnieje możliwość

uzyskania zaświadczenia z hiszpańskiego Registro Central de Penados („RCP"), które miałoby

potencjalnie stanowić ekwiwalent zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego („KRK") w

zakresie dokumentu potwierdzającego brak orzeczenia w stosunku do wykonawcy zakazu

ubiegania się o zamówienia publiczne.

Przystępujący Konsorcjum GE-Iberdrola nie kwestionował okoliczności faktycznych

przytoczonych w odwołaniach w zakresie tego, iż istnieje możliwość uzyskania

zaświadczenia z RCP. Bez względu na powyższe, Przystępujący pragnie jednak zwrócić

uwagę, iż zaświadczenie z RCP nie może być postrzegane jako ekwiwalent zaświadczenia z

KRK w zakresie potwierdzenia braku orzeczonego zakazu ubiegania się o zamówienia

publiczne. Zwracał jednak uwagę, iż znaczenie i zakres kary zakazu ubiegania się o

zamówienia publiczne jest różny w prawie hiszpańskim i polskim. W tym kontekście,

znowelizowane brzmienie art. 33 ust. 7 lit. f Codigo Penal (hiszpański kodeks karny) mówi

jedynie o pozbawieniu możliwości zawierania umów z jednostkami sektora publicznego.

Językowa analiza tej kary wskazuje na jej dwa zasadniczo odróżniające ją od kary

przewidzianej w ustawie o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych (Dz. U. z 2002 r., nr 197,

poz. 1661) elementy.

Dowód: Tłumaczenie przysięgłe art 33 ust. 7 lit f Codigo Penal.

Pierwszym z nich jest zakres podmiotów, wobec których wyłączona jest możliwość

zawierania umów przez osobę prawną, która ponosi odpowiedzialność karną. Artykuł 33 ust.

7 Codigo Penal mówi jedynie o pozbawieniu takiej możliwości w stosunku do umów

zawieranych z jednostkami sektora publicznego, podczas gdy ustawa o odpowiedzialności

podmiotów zbiorowych posługuje się szerokim pojęciem zakazu ubiegania się o (wszelkie)

zamówienia publiczne.

137

Drugim elementem wskazującym na to, iż hiszpańska kara zakazu zawierania umów z

jednostkami sektora publicznego jest zasadniczo inna niż polska kara zakazu ubiegania się o

zamówienia publicznego jest jej zakres. Artykuł 33 ust. 7 lit. f Codigo Penal zakazuje jedynie

czynności zawierania umów (uzyskania subwencji, pomocy publicznych czy też możliwości

uzyskania korzyści podatkowych). Nie wspomina w żaden sposób o sytuacji, w której podmiot

zbiorowy ponoszący odpowiedzialność karną faktycznie nie zawiera umowy, ale bierze udział w

realizacji zamówienia, przykładowo, jako podmiot trzeci udostępniający swój potencjał

innemu wykonawcy. W myśl polskich przepisów, taka sytuacja byłaby niemożliwa. Zamawiający

może zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów,

jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być

składane (Dz. U. z 2009 r., Nr 226, poz. 1817) żądać od podmiotu trzeciego udostępniającego

swój potencjał wykonawcy, zaświadczenia na potwierdzenia braku zakazu ubiegania się o

zamówienia publiczne.

Powyższe wątpliwości przy identycznym stanie faktycznym dostrzegła także Krajowa

Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 maja 2012 r.. sygn. KIO 873/12. 884/12, 885/12,

886/12. We wskazanym orzeczeniu, Izba stwierdziła expressis verbis, iż „wątpliwości budzi

znaczenie i zakres kar wskazanych w art. 33 ust 7 lit f i art. 262 Kodeksu karnego Królestwa

Hiszpanii, tj. kary zakazu uczestnictwa w przetargach sądowych oraz kary zakazu zawierania

umów z organami administracji publicznej".

Stwierdzał, iż należy nadmienić, iż zaświadczenie RCP zawiera jedynie informację o

zakazie zawierania umów z jednostkami sektora publicznego orzeczonego na podstawie

Codigo Penal. W tym sensie, wszelkie pozostałe czyny zabronione pod sankcją orzeczenia

zakazu zawierania umów z jednostkami sektora publicznego nie będą odzwierciedlone na

zaświadczeniu z RCP. Przykładem takiej sytuacji może być dyspozycja art. 60 hiszpańskiej

ustawy o zamówieniach publicznych, która wskazuje na przypadki, w jakich zakaz zawierania

umów z jednostkami sektora publicznego będzie orzeczony. Jednym z nich jest art. 57 Ley

General de Subvenciones [ustawa regulująca udzielania subwencji pod prawem

hiszpańskim), który przewiduje możliwość nałożenia na hiszpańskiego przedsiębiorcę za

niestosowne użycie subwencji zakazu zawierania umów z jednostkami sektora publicznego.

W razie nałożenia na hiszpańskiego przedsiębiorcę w takiej sytuacji wspomnianego zakazu,

nie będzie on figurował na zaświadczeniu z RCP.

Dowód: tłumaczenie art. 60 hiszpańskiej ustawy o zamówieniach publicznych.

138

Wskazywał, że nie bez znaczenia pozostaje różny zakres przedmiotowy odpowiedzialności

karnej podmiotów zbiorowych w prawie hiszpańskim i polskim. Katalog przestępstw, w

wyniku, których podmiot zbiorowy może ponieść odpowiedzialność na podstawie ustawy o

odpowiedzialności podmiotów zbiorowych jest znacznie szerszy niż w prawie hiszpańskim.

Dowód: Tabelka przedstawiająca zakres przedmiotowy odpowiedzialności podmiotów zbiorowych

w prawie polskim i hiszpańskim.

Podnosił, że warto wskazać, że w ustawie hiszpańskiej, podmiot zbiorowy ma bardzo

ograniczoną możliwość poniesienia odpowiedzialności karno-skarbowej (faktycznie

zastosowanie może mieć jedynie art. 310 bis Codigo Penal). Przykładowo w razie gdyby

hiszpański przedsiębiorca nielegalnie sprowadzał towary spoza Unii Europejskiej, nie mógłby

ponieść (jako podmiot zbiorowy) odpowiedzialności karno-skarbowej za tzw. przemyt celny.

Konsekwentnie w razie popełnienia takiego czynu nie zostałby orzeczony wobec niego zakaz

ubiegania się o zamówienia publiczne a jakakolwiek wzmianka na temat popełnionego

czynu nie byłaby wykazana na zaświadczeniu RCP.

Zakładając a contrario, że zaświadczenie z RCP jest równoważne do tego z KRK

doszłoby do sytuacji w której przedsiębiorca de facto niespełniający warunków udziału w

postępowaniu wobec okazania zaświadczenia z RCP z adnotacją „nie figuruje" będzie mógł w

Polsce ubiegać się o zamówienia publiczne. W efekcie, do postępowania zostanie

dopuszczony podmiot, który faktycznie nie spełnia warunków udziału w postępowaniu a tym

samym może to narazić na ryzyko zamawiającego, w szczególności wobec możliwości

realizacji zamówienia przez nierzetelnego wykonawcę.

Zwracał też uwagę, iż ustawa polska i hiszpańska przewidują różne terminy zatarcia

skazania kar. W polskiej ustawie w przypadku najcięższych przestępstw wynosi on 10 lat,

natomiast w prawie hiszpańskim wzmianka o takich czynach zostaje usunięta już po upływie

lat 5. Innymi słowy, jeżeli przedsiębiorca hiszpański i polski poniosą podobną

odpowiedzialność za popełniony czyn, po 5 latach zaświadczenie z KRK wciąż uniemożliwi (i

będzie jeszcze uniemożliwiało) ubieganie się o zamówienia publiczne przedsiębiorcy

polskiemu podczas gdy przedsiębiorca hiszpański w świetle zaświadczenia z RCP będzie już

uprawniony do brania udziału w postępowaniach przetargowych. Taka sytuacja również

doprowadzi do możliwości ubiegania się o zamówienie przez podmiot, który nie spełnia

warunków udziału w postępowaniu.

139

Argument o braku ekwiwalentności potwierdza też brak informacji o RCP w systemie e-

certis. prowadzonym przez Komisję Europejską i stanowiącym przewodnik po różnego rodzaju

dokumentach i zaświadczeniach, jakie wymagane są od przedsiębiorców biorących udział w

przetargach o zamówienia publiczne we wszystkich krajach Unii Europejskiej. Na oficjalnej

stronie tego systemu (http://ec.europa.eu/markt/ecertis/searchDocument.do), nie figuruje

informacja przesądzająca o tym, że w Hiszpanii można uzyskać odpowiednik polskiego KRK

potwierdzający czy wobec przedsiębiorcy hiszpańskiego został orzeczony zakaz ubiegania

się o zamówienia publiczne. Znajduje się tam jedynie informacja o tzw. zaświadczeniu

ROLEC będącym zaświadczeniem o niekaralności dla osób prawnych, który nie zawiera

informacji o tym, czy wobec podmiotu został wydany sądowy zakaz ubiegania się o

zamówienie publiczne.

Ważnym argumentem potwierdzającym, iż zaświadczenie z RCP nie może być

postrzegane jako ekwiwalent zaświadczenia z KRK w zakresie potwierdzenia braku

orzeczonego zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne jest także fakt, iż w

przedmiotowym postępowaniu żaden z wykonawców (bądź konsorcjantówl będących

przedsiębiorcami hiszpańskimi (tj. Iberdrola, Tecnicas Reunidas z siedzibą w Madrycie,

Dragados S.A. z siedzibą w Madrycie, Duro Felguera S.A. z siedzibą w Gijon, INITEC Energia S.A.

z siedzibą w Madrycie, Abener Energia S.A. z siedzibą w Sewilii, Abener Ghenova Ingenieria S.L.

z siedzibą w Sewilii) nie złożył wskazanego zaświadczenia z RCP.

Biorąc pod uwagę powyższe argumenty zdaniem Konsorcjum GE-Iberdrola należy

stwierdzić, iż nie można mówić o ekwiwalentności zaświadczenia z RCP wobec KRK jako

dokumentu potwierdzającego brak orzeczonego zakazu ubiegania się o zamówienia

publiczne. W takiej sytuacji, jak wskazują na to wypowiedzi orzecznictwa i doktryny, w razie

jeżeli zaświadczenia z innych krajów nie obejmują pełnego zakresu informacji wymaganych

pod prawem polskim należy obowiązkowo złożyć oświadczenie (por. wyrok Sądu Okręgowego

w Opolu z dnia 7 maja 2010 r.. sygn. VI Ga 49/10). Podobny pogląd przedstawiła w swoim

wyroku z dnia 19 marca 2010 r. (sygn. KIO/UZP 244/09) Krajowa Izba Odwoławcza.

Podnosił, iż warto też wskazać, że wobec nieuregulowania kwestii ekwiwalentności

dokumentów potwierdzających niekaralność na szczeblu Unii Europejskiej (w szczególności

w ramach dyrektywy 2004/18/WE) wobec niedających się usunąć wątpliwości należy

rozstrzygać na rzecz wykonawców (zasada: in dubio pro reo a zatem trudno nie zgodzić się

z poglądem, że w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym uprawnionym było złożenie

odpowiedniego oświadczenia przed notariuszem.

140

Należy wskazać również na pogląd wyrażony w orzecznictwie Krajowej Izby

Odwoławczej, zgodnie, z którym ze względu na brak zdecydowanego poglądu, który z

rodzajów dokumentów należy złożyć, w sytuacji wątpliwej dopuszczalne jest złożenie

któregokolwiek z nich (zaświadczenia lub oświadczenia), gdyż nie można obciążać ani

wykonawcy, ani zamawiającego negatywnymi skutkami takiej sytuacji (zob. wyrok Krajowej

Izby Odwoławczej z dnia 9 lutego 2012 r.. sygn. akt 168/12).

Na marginesie powyższych rozważań, należy zwrócić uwagę na możliwość

naruszenia zasady równego traktowania wykonawców biorących udział w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego przejawiającego się w groźbie dyskryminacji wykonawców

zagranicznych. W tym sensie, doprowadzając twierdzenia Odwołujących do skrajności,

należałoby przyjąć, że wykonawca zagraniczny zobowiązany będzie do (i) przedstawienia

wszelkich możliwych zaświadczeń, z których może potencjalnie wynikać zakaz ubiegania się

o zamówienia publiczne (wydawanych zarówno przez organy lokalne jak i państwowe) a

oprócz tego, dla pewności, (ii) dodatkowo oświadczenia złożonego przed notariuszem, z

którego będzie wynikało, iż wobec wykonawcy nie orzeczono zakazu ubiegania się o

zamówienia publiczne. Sytuacja ta w sposób wyraźny stoi w sprzeczności z zasadą równego

traktowania wykonawców w postępowaniu. W tym sensie miałaby ona charakter

dyskryminacyjny wobec wykonawców zagranicznych, gdyż wymagałaby ona od nich

znacznie większego wysiłku organizacyjnego niż w przypadku wykonawców polskich, którzy

nie byliby obciążeni dodatkowymi obowiązkami poza uzyskaniem stosownego zaświadczenia

z KRK. Należy zwrócić uwagę, że w takim przypadku nadmierne i nieuzasadnione żądanie

dokumentów od wykonawców zagranicznych może stanowić utrudnienie dostępu do

zamówienia publicznego wykonawcom.

Podsumowując, stwierdzał, że przedstawienie przez Przystępującego Konsorcjum

GE-Iberdrola oświadczenia o braku orzeczonego zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne

złożonego przed notariuszem było wystarczające i w znacznie większym stopniu stanowiło dla

Zamawiającego wiarygodną informację, co do spełnienia warunków udziału w Postępowaniu.

Przystępujący Konsorcjum GE-Iberdrola pismem z 25 czerwca 2012 r. podtrzymał

stanowisko zajęte w sprawach KIO 1037/12 i KIO 1038/12 oraz uzupełniał przedstawioną

argumentację w zakresie wykazania braku ekwiwalentności między zaświadczeniem z

hiszpańskiego Registro Central de Penados („RCP") a zaświadczeniem z Krajowego

Rejestru Karnego („KRK"). Wskazywał, że w piśmie złożonym przez niego na rozprawie w

dniu 14 czerwca 2012 r. (dalej „Pismo"), zostało stwierdzone, ze jedną z zasadniczych różnic

między zaświadczeniem z RCP a zaświadczeniem z KRK jest okoliczność, iż RCP zawiera

141

jedynie informację o zakazie zawierania umów z jednostkami sektora publicznego

orzeczonego na podstawie hiszpańskiego kodeksu karnego - Codigo Penal (punkt 2.6

Pisma). Powyższe potwierdza express verbis informacja zawarta na stronie internetowej

hiszpańskiego Ministerstwa Sprawiedliwości (strona 4 tłumaczenia przysięgłego załącznika

do protokołu notarialnego z wejścia na stronę internetową Ministerstwa Sprawiedliwości)

oraz art. 2 Dekretu Królewskiego 95/200 z dnia 6 lutego 2009 r., który reguluje system

rejestrów urzędowych wspierających organy wymiaru sprawiedliwości. Jest to o tyle

informacja istotna, iż, jak podnosił to już Przystępujący Konsorcjum GE-Iberdrola,

wspomniany zakaz może być orzeczony również na podstawie innych aktów prawnych, na

które wskazuje wprost art. 60 hiszpańskiej ustawy o zamówieniach publicznych (tłumaczenie

wskazanego artykułu zostało załączone do Pisma). Ważną okolicznością dla rozstrzygnięcia

w niniejszej sprawie jest fakt, iż wspomniane inne zakazy zawierania umów z jednostkami

sektora administracji publicznej nie będą odzwierciedlone na zaświadczeniu z RCP.

Dowód: (i) protokół notarialny wraz z tłumaczeniem przysięgłym z wejścia na stronę

internetową Ministerstwa Sprawiedliwości Królestwa Hiszpanii, (ii) tłumaczenie art. 1 oraz

art. 2 Dekretu Królewskiego 95/200 z dnia 6 lutego 2009 r.

Przystępujący Konsorcjum GE-Iberdrola uzupełniająco podnosił, że na stronie

internetowej hiszpańskiego Ministerstwa Skarbu i Administracji Państwowej w dziale

poświęconym zamówieniom publicznym znajduje się informacja m. in. w zakresie

składania ofert przez wykonawców drogą elektroniczną. Z punktu widzenia toczącego się

postępowania odwoławczego wymaga podkreślenia okoliczność, iż z informacji zawartej

na tej stronie wynika, iż zalecanym sposobem wykazywania przez wykonawców braku

orzeczonego wobec nich zakazu zawierania umów z jednostkami sektora administracji

publicznej jest składanie oświadczeń (nie zaświadczeń z RCP). Wzór takiego

oświadczenia można pobrać bezpośrednio ze strony internetowej ministerstwa.

Powyższe wskazuje, iż tylko oświadczenie (nie zaświadczenie z RCP) jest jedynym

narzędziem prawnym dającym zamawiającym pewność, iż przedłożony dokument

odzwierciedla w pełni treść artykułu 60 hiszpańskiej ustawy o zamówieniach publicznych

a co za tym idzie, że na podmiocie nie ciąży jakikolwiek zakaz zawierania umów z

jednostkami sektora publicznymi (nie tylko taki, który może być orzeczony na podstawie

Codigo Penal).

Dowód: tłumaczenie strony internetowej Ministerstwa Skarbu i Administracji Państwowej

oraz wzoru oświadczenia, jakie działająca przy Ministerstwie Skarbu i Administracji

Państwowej Rada Konsultacyjna d.s. Zamówień Publicznych zaleca zamawiającym.

142

Podsumowując Konsorcjum GE-Iberdrola stwierdzało, że wobec braku

ekwiwalentności z RCP a KRK przez między zaświadczeniem przedstawienie

Przystępującego oświadczenia o braku orzeczonego zakazu ubiegania się o zamówienia

publiczne złożonego przed notariuszem było wystarczające i znacznie większym stopniu

stanowiło dla Zamawiającego wiarygodną informację, co do spełnienia warunków w

prowadzonym przez niego postępowaniu.

Odwołujący pismem z 25 czerwca 2012 r. przedstawił dodatkową argumentację, w

odpowiedzi na pisma Zamawiającego i przystępujących do postępowania.

Odwołujący podnosił, iż w toku rozprawy w sposób bezsporny ustalono (przyznał to

zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący - Konsorcjum Abener), iż inwestycje:

1. Emilio Portes Gil Thermal Power Station, Mexico

2. Hermosillo Thermal Power Staion, Mexico

3. El Sauz Thermal Power Staion, Mexico

stanowią jedynie rozbudowę istniejących już bloków gazowo - parowych, a nie ich

kompleksową budowę „pod klucz". Jednocześnie Zamawiający oraz Przystępujący -

Konsorcjum Abener przedstawili interpretacją warunku wskazanego w pkt. III.2.3 pkt. 1 a)

Ogłoszenia o zamówieniu [zgodnie z którym wykonawcy winni w zakresie budowy bloku

gazowo-parowego w formule "pod klucz" wykazać się wykonaniem przynajmniej 3 (trzech)

zamówień w formule „pod klucz", których zakres przedmiotowy obejmował: zaprojektowanie,

dostarczenie, montaż i uruchomienie zakończone przyjęciem do eksploatacji kompletnego

bloku gazowo-parowego opalanego gazem ziemnym o mocy minimum 160 MWe brutto],

zgodnie z którą warunek ten dopuszcza możliwość wykazania realizacji nie tylko budowy

bloku gazowo-parowego, ale również jego rozbudowy. Podstawą takiej interpretacji warunku

miała być definicja zawarta w art. 3 pkt. 6 Prawa budowlanego, w którym budowę definiuje

się jako: wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę,

rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Nadto, wskazano, iż zgodnie z ww warunkiem

możliwe jest zaprojektowanie, dostarczenie, montaż i uruchomienie jakiegokolwiek elementu,

który finalnie zakończy się przyjęciem do eksploatacji kompletnego bloku gazowo-parowego.

Interpretacja ww warunku zaprezentowana przez Konsorcjum Abener jest

nieprawidłowa z następujących powodów:

Po pierwsze Zamawiający nie ograniczył się wyłącznie do wskazania, iż przedmiotem

umowy jest budowa kompletnego bloku gazowo-parowego, ale również wskazał

143

dokładnie na czym owa budowa ma polegać. Uściśleniem tego warunku było wyraźne

wskazanie, iż budowa kompletnego bloku ma dotyczyć następujących czynności:

• zaprojektowanie,

• dostarczenie,

• montaż i uruchomienie zakończone przyjęciem do eksploatacji,

kompletnego bloku gazowo-parowego opalanego gazem ziemnym o mocy minimum 160

MWe brutto.

Innymi słowy, wykonawca winien legitymować się takim doświadczeniem które polega na

zaprojektowaniu kompletnego bloku gazowo-parowego opalanego gazem ziemnym o mocy

minimum 160 MWe brutto, dostarczeniem takiego bloku na plac budowy, dokonaniem jego

montażu oraz uruchomieniem, które zakończy się przyjęciem bloku do eksploatacji. Pojęcie

„zakończone przyjęciem do eksploatacji" dotyczy zatem wyłącznie fazy uruchomienia. Nie

każde uruchomienie bloku kończy się przyjęciem do eksploatacji. Jeżeli blok nie spełni

określonych parametrów wydajnościowych i jakościowych po próbnym uruchomieniu,

inwestor może odmówić jego przejęcia do eksploatacji. Zamawiający słusznie zatem

wskazał, iż interesuje go tylko taki blok, który po uruchomieniu został przyjęty do eksploatacji

(a zatem inwestor uznał, że spełnia wymagane parametry wydajnościowe).

Powyższe ma duże znaczenie dla prawidłowej wykładni warunku opisanego w pkt. III.2.3

pkt. 1 a) Ogłoszenia. Co więcej, na taką wykładnię wskazuje również umiejscowienie

znaków interpunkcyjnych w ww warunku. Po słowie „uruchomienie" nie postawiono

przecinka co przesądza o tym, że należy to słowo czytać łącznie z wyrażeniem „zakończone

przyjęciem do eksploatacji".

Jedynie na marginesie wskazać należy, iż stosownie do treści art. 65 § 1 kc,

oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w

których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Wykładnia

oświadczenia woli ma zatem przede wszystkim charakter obiektywny, a nie subiektywny. Nie

jest zatem istotna wykładnia autentyczna, to jest wykładnia przeprowadzona przez autora

treści ogłoszenia (Zamawiającego), ale to jak w określonych okolicznościach, przedstawienie

przez niego warunku winno być odczytane przez odbiorców oświadczenia (wykonawców).

Co za tym idzie należy w pierwszej kolejności ustalić jak przedmiotowy warunek winien być

odczytany przez wykonawców. W ocenie Odwołującego całkowicie nieprawdopodobne jest

tłumaczenie Zamawiającego, iż jego wolą było sformułowanie warunku, który dopuszczał

144

również rozbudowę kompletnego bloku gazowo-parowego. Mając na uwadze wartość (około

miliard złotych) i złożoność przedmiotowego zamówienia, za całkowicie niewiarygodne

należy uznać twierdzenie, iż każda, nawet niewielka rozbudowa, jakiegokolwiek elementu

bloku gazowo-parowego mogła spełniać przedmiotowy warunek. Przeczy temu równie ż fakt,

iż Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie przyznał żadnemu innemu wykonawcy (poza

Konsorcjum Abener) punktów za inwestycję polegającą na rozbudowie bloku gazowo-

parowego.

Odwołujący, odnosząc się do zaprezentowanych na rozprawie dowodów dotyczących

wydawania w Królestwie Hiszpanii dokumentów potwierdzających niekaralność, podnosił, iż

zgodnie z treścią § 4 ust. 1 pkt. c) rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jeżeli

wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej

Polskiej, zamiast polskiego zaświadczenia z KRK, składa dokument lub dokumenty

wystawione w kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające

odpowiednio, że nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie.

Jednocześnie ustawodawca nie doprecyzował kto ma być wystawcą takiego dokumentu ani

nie wskazał zakresu jakiego zaświadczenie to ma dotyczyć. Nadto, ani ustawa Pzp, ani ww

rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów nie stanowi, iż zakres takiego za-

granicznego dokumentu ma być identyczny, jak zakres polskiego KRK. Co więcej, stawianie

wymogu by dokument wystawiony zagranicą potwierdzał identyczne okoliczności jak

dokument wystawiony zagranicą jest niemożliwy do spełnienia. Każdy system prawny

zawiera pewne odmienności co do zakresu penalizowanych czynów, znamion czynów

przestępnych, zakresu orzekanych kar, etc, Nigdy zatem orzeczony zakaz ubiegania się o

udzielenie zamówienia wydany w dwóch różnych systemach prawnych nie będzie tożsamy i

oparty na jednakowych przesłankach. Nie ma to jednak żadnego znaczenia, bowiem

ustawodawca, w ww przepisie rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów wyraźnie

wskazał, iż wykonawca mający siedzibę zagranicą ma przedłożyć dokument wystawiony w

kraju siedziby, który potwierdzi, iż wobec podmiotu nie orzeczono zakazu ubiegania się o

udzielenie zamówienia. Gdyby intencją ustawodawcy było otrzymanie tylko takiego

zaświadczenia, które potwierdza, iż nie orzeczono zakazu ubiegania się o udzielenie

zamówienia na analogicznych zasadach i przesłankach jak w prawie polskim, to żądałby od

wykonawców wyłącznie oświadczenia złożonego przed notariuszem, bo z powodu

odmienności systemów prawnych, żądanie zaświadczenia odpowiedniego organu z kraju

siedziby byłoby bezprzedmiotowe. Jedynie na marginesie wskazać należy, iż również

zaświadczenie z KRK dotyczące niekaralności osób fizycznych wystawia się w miejscu

zamieszkania tej osoby, a co za tym idzie akceptuje się w pełnym zakresie ewentualne

145

odmienności prawa polskiego i obcego (zakres czynów karalnych różni się w różnych

systemach prawnych).

Jednocześnie w odniesieniu do zarzutu dotyczącego Konsorcjum Control Process-CP

Trade-INITEC, wskazywał, iż zgodnie z orzeczeniem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia

26 lutego 2007r. (sygn. akt V Ca 47/07) poświadczenie podpisu przez notariusza nie jest

jedno znaczne ze złożeniem oświadczenia przed tym organem.: „Z treści pieczęci wynika

ponadto, że potwierdzała ona tylko złożenie podpisu przez osobę sygnującą oświadczenie.

W oczywisty sposób nie jest to równoważne ze złożeniem oświadczenia przed notariuszem,

czego wymaga rozporządzenie. W świetle prawa polskiego przyjęcie przez notariusza

oświadczenia wymaga zrozumienia przez niego jego treści, wskazania tożsamości osoby,

faktu i daty stawiennictwa przed notariuszem oraz złożenia oświadczenia. Oświadczenie

złożone na podstawie obcego prawa powinno być adekwatne do oświadczenia złożonego

na podstawie prawa polskiego.

KIO 1038/12

W dniu 21 maja 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie

wykonawców wspólnie ubiegajacych się o udzielenie zamówienia: Siemens

Aktiengesellschaft, Freyeslebesstr 1, 91058 Erlangen, Niemcy, Siemens Aktiengesellschaft

Oesterreich, Penzinger Strasse 76,1140 Vienna, Austria, Siemens Sp. z o.o., Ul. Żupnicza

11, 03-821 Warszawa, Polska (dalej "Odwołujący lub "Konsorcjum Siemens") od poniższych

czynności i zaniechań dokonanych przez Zamawiającego w Postępowaniu:

1) zaniechania wykluczenia wykonawcy Konsorcjum GE-Iberdrola, pomimo że nie

potwierdziło warunków udziału w postępowaniu, określonych w Ogłoszeniu o

zamówieniu, ewentualnie zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów

potwierdzających spełnienie warunku udziału w Postępowaniu lub wezwania do

złożenia wyjaśnień

2) zaniechania wykluczenia Konsorcjum Abener, pomimo że Konsorcjum nie

potwierdziło warunków udziału w postępowaniu, określonych w Ogłoszeniu o

zamówieniu, ewentualnie zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów

potwierdzających spełnienie warunku udziału w Postępowaniu, lub wezwania do

złożenia wyjaśnień

3) zaniechania wykluczenia Konsorcjum POL-AOUA-Dragados-Duro Felguera,

pomimo że nie potwierdziło warunków udziału w postępowaniu. określonych w

146

Ogłoszeniu o zamówieniu, ewentualnie zaniechania wezwania do uzupełnienia

dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w Postępowaniu, lub

wezwania do złożenia wyjaśnień,

4) dokonanie błędnej oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu

Odwołującego, a w konsekwencji zaniżenie punktacji za spełnianie warunków udziału

w Postępowaniu, przyznanej Odwołującemu.

Poprzez dokonanie powyższych czynności Zamawiający dopuścił się naruszenia co

najmniej poniższych przepisów ustawy Pzp: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt. 9,

24 ust. 2 pkt. 4, art. 25 ust. 1, art. 26 ust. 2a, ust, 2b, ust. 3, 4, art. 56 ust. 2 w zw. z art. 50,

art. 57 ust. 1 w zw. z art. 7, art. 22 ust. 3, § 4 ust. 1 lit. c oraz § 4 ust. 3 rozporządzenia w

sprawie rodzajów dokumentów, poprzez błędne przyjęcie, iż wnioski wykonawców z pkt. 1-3

odpowiadają wymogom Ogłoszenia o zamówieniu i ustawy Pzp, zaniechanie wykluczenia lub

wezwania do uzupełnienia dokumentów tychże wykonawców, a w konsekwencji podjęcie

wadliwych decyzji o zakwalifikowaniu tychże wykonawców do dalszej części Postępowania,

błędną ocenę wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, złożonego przez

Odwołującego.

W związku z powyższym niniejszym Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu, kwalifikacji do dalszego Postępowania etapu wykonawców:

Konsorcjum GE-Iberdrola, Konsorcjum Abener, Konsorcjum POL-AQUA-Dragados -

Duro Felguera S.A., a także wniosku Odwołującego,

2. powtórzenia czynności oceny wniosków od dopuszczenie do udziału w Postępowaniu

i w konsekwencji wykluczenia lub wezwanie do uzupełnienia dokumentów bądź

złożenia wyjaśnień Konsorcjum: GE-Iberdrola, Konsorcjum Abener, Konsorcjum POL-

AQUA-Dragados-Duro Felguera oraz przyznanie dodatkowej punktacji

Odwołującemu z tytułu spełnienia warunków udziału w niniejszym Postępowaniu.

Odwołujący podnosił, iż ma on jako Wykonawca, który został zakwalifikowany do

dalszej części Postępowania oczywisty interes w uzyskaniu zamówienia, zaś wskutek

dokonanego z naruszeniem przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego zakwalifikowania

do dalszej części Postępowania wykonawców, którzy powinni zostać wykluczeni, ponosi

szkodę, ponieważ wskutek tych czynności Zamawiający narusza zasady równego

traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji. Ponadto gdyby wykonawcy nie

147

spełniający warunków udziału w postępowaniu złożyli oferty. Postępowanie byłoby

obarczone wadą prawną oraz zmniejszałoby szanse Odwołującego na uzyskanie

zamówienia, gdyż musiałby konkurować z wykonawcami podlegającymi wykluczeniu, co w

konsekwencji naraziłoby Odwołującego na poniesienie wymiernej szkody materialnej. Poza

tym w ocenie Odwołującego, Zamawiający wbrew postanowieniom Ogłoszenia o zamówieniu

nie ocenił należycie wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu i zaniżył wobec

odwołującego punktację stopnia spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. Taka

czynność Zamawiającego może narazić Odwołującego na szkodę, ponieważ na skutek

odwołań wniesionych przez innych wykonawców, może zmienić się punktacja stopnia

spełnienia warunków udziału w Postępowaniu i Odwołujący może znaleźć się poza listą

rankingową wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert wstępnych.

1) Zarzuty, dotyczące Konsorcjum GE-Iberdrola

a. We wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum GE-Iberdrola

brak urzędowego zaświadczenia Iberdrola Ingenieria y Construccion S.A.U.,

poświadczającego, że wobec tej spółki nie orzeczono zakazu ubiegania się o udzielenie

zamówienia publicznego. Na potwierdzenie przedmiotowej okoliczności zamiast urzędowego

zaświadczenia znajduje się oświadczenie złożone przed notariuszem, mimo iż w Hiszpanii,

według wiedzy Odwołującego, wydawane są zaświadczenia urzędowe poświadczające, że

wobec danego podmiotu zbiorowego nie wydano zakazu ubiegania się o udzielenie

zamówieni publicznego. W związku z powyższym należy uznać, że Konsorcjum GE-Iberdrola

nie złożyło wymaganego przez przepisy ustawy dokumentu dotyczącego Iberdrola Ingenieria

y Construccion S.A.U, a w konsekwencji nie potwierdziło, że nie podlega wykluczeniu z

niniejszego Postępowania - art. 24 ust. 1 pkt. 9 Ustawy, (str. 170 - 181 wniosku). Ponadto

złożenie przez konsorcjum przedmiotowego dokumentu jest niezgodne z § 4 ust. 1 lit. c oraz

§ 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów.

b. W ocenie Odwołującego Konsorcjum Konsorcjum GE-Iberdrola nie spełnia warunków

udziału w postępowaniu wskazanych w Sekcji III.2.3 Ogłoszenia o zamówieniu.

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że żaden z Konsorcjantów nie posiada

certyfikatu ISO 9001:2008 w zakresie projektowania, dostawy, montażu i uruchamiania turbin

gazowych, a których to certyfikatów wymagał Zamawiający (Sekcja III.2.3 Ogłoszenia o

zamówieniu, pkt. 2 c). Odwołujący zauważał, że wszystkie certyfikaty jakości złożone przez

General Electric International Inc. (dalej "GE"), nie odnoszą się do GE tylko GE Energy

Infrastructure Power and Water. Oznacza to, że GE nie przedstawił żądanych certyfikatów

148

jakości dotyczących siebie. We wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu znajduje

się oświadczenie GE, wedle którego certyfikaty wydane dla GE Energy Infrastructure Power

and Water są faktycznie wystawione dla spółki GE. Jednak w ocenie Odwołującego z

przedłożonych certyfikatów jakości w żaden sposób nie wynika by były one wystawione na

rzecz spółki GE, natomiast oświadczenie GE nie jest oświadczeniem jednostki certyfikującej.

Należy zauważyć, że w treści certyfikatów dla GE Energy Infrastructure Power and Water nie

wskazano również lokalizacji spółki GE (str 908-910). Ponadto z uwagi na brak certyfikatów

dla firmy GE oraz pozostałych członków Konsorcjum, w szczególności certyfikatu 9001:2008

w zakresie projektowania, dostawy, montażu i uruchamiania turbin gazowych należy

podnieść, że pomiędzy oświadczeniem Konsorcjum wskazanym w wykazach doświadczenia,

o którym mowa w Sekcji III.2.3 pkt. 2 a, b Ogłoszenia a załączonymi do wniosku certyfikatami

jakości uczestników Konsorcjum zachodzi sprzeczność. Należy zatem uznać, że

zamówienia, które zostały powołane na potwierdzenia spełnienia warunków udziału w

postępowaniu Sekcji III. 2. 3 pkt. 2 lit. a, b, nie zostały zrealizowane w oparci o systemy

jakości wymagane przez Zamawiającego, (str. 760 i nast.)

c. Wobec powyższego należy uznać, że Konsorcjum GE-Iberdrola nie spełnia warunków

udziału w postępowaniu i powinno być wykluczone.

2) Zarzuty dotyczące Konsorcjum Abener

a. We wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum Abener brak

urzędowych zaświadczeń potwierdzających, że wobec konsorcjantów nie orzeczono zakazu

ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. Na potwierdzenie przedmiotowej

okoliczności zamiast urzędowego zaświadczenia znajdują się oświadczenia złożone przed

notariuszem, że wobec konsorcjantów nie orzeczono zakazu zawierania umów z

administracja publiczną (str. 223-224; 246-248), mimo iż w Hiszpanii, według wiedzy

Odwołującego, wydawane są stosowne zaświadczenia urzędowe. W związku z powyższym

należy uznać, że Konsorcjum Abener nie złożyło wymaganych przez przepisy ustawy Pzp

dokumentów potwierdzających, że wobec spółek będących członkami Konsorcjum Abener

nie orzeczono zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego, a w konsekwencji

nie potwierdziło, że nie podlega wykluczeniu z niniejszego Postępowania - art. 24 ust. 1 pkt.

9 ustawy Pzp (str. 170 - 181 wniosku). Ponadto złożenie przez Konsorcjum Abener

przedmiotowego dokumentu jest niezgodne z § 4 ust. 1 lit. c oraz § 4 ust. 3 rozporządzenia

w sprawie rodzajów dokumentów.

149

Z ostrożności, w razie nieuwzględnienia powyższego przez KIO i przyjęcia, że

wydawane w Hiszpanii urzędowe zaświadczenia poświadczające że wobec zbiorowego nie

wydano zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego nie odpowiadają swoim

zakresem zaświadczeniom wymaganym przez ustawę Pzp, Odwołujący zauważał, że we

wniosku Konsorcjum Abener nie znajdują się oświadczenia, że nie wydano zakazu ubiegania

się o udzielenie zamówieni publicznego wobec Abener Energia S.A i Abener Ghenova

Ingenieria, a jedynie oświadczenie, że wobec tych spółek nie orzeczono zakazu zawierania

umów z administracja publiczną. Dlatego też należy uznać, iż przedmiotowe oświadczenia

nie są potwierdzają, że Abener Energia S.A i Abener Ghenova Ingenieria nie orzeczono

zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego, a zatem Konsorcjum nie

poświadczyło w sposób należyty, iż nie podlega wykluczenia z Postępowania.

b. Odwołujący wskazuje, że Wykonawca w celu wykazania się spełnieniem warunku

udziału w postępowaniu, określonego w Sekcji III.2.3) pkt. 1, 2 Ogłoszenia o zamówieniu

powołał się na doświadczenie podmiotu trzeciego, tj, na doświadczenie i wiedzę spółki

General Electric International Inc. (dalej: GE). W celu wykazania spełnienia przedmiotowego

warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca przedłożył wykaz zamówień zrealizowanych

przez GE, a także referencje dotyczące zrealizowanych zamówień. Należy jednak zauważyć,

że zgodnie z wytycznymi Zamawiającego, Wykonawca powinien byl przedłożyć również

certyfikaty jakości, poświadczające, że zamówienia były zrealizowane w oparciu o systemy

zarządzania określone w ogłoszeniu. W tym miejscu Odwołujący wskazuje, że certyfikaty

jakości złożone przez GE, nie odnoszą się do GE tylko do GE Energy Infrastructure Power

and Water. Oznacza to, że GE nie przedstawił żądanych dokumentów jakości dotyczących

siebie. We wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu znajduje się oświadczenie

GE. wedle którego certyfikaty wydane dla GE Energy Infrastructure Power and Water są

faktycznie wystawione dla spółki GE. W ocenie Odwołującego z przedłożonych certyfikatów

jakości w żaden sposób nie wynika by były one wystawione na rzecz spółki GE, natomiast

oświadczenie GE nie jest oświadczeniem jednostki certyfikującej. W treści certyfikatów nie

wskazano również lokalizacji spółki GE. Z uwagi na brak certyfikatów ISO dla GE należy

uznać, iż Wykonawca nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu.

Z ostrożności Odwołujący podnosił, że gdyby KIO przyjęła, że z warunku wskazanego

Sekcji III.2.3. 1 b i 2 c Ogłoszenia o zamówieniu nie wynika, by Konsorcjanci byli

zobowiązani do złożenia certyfikatów na potwierdzenie, że wykonane przez nich czy podmiot

trzeci zamówienia zostały zrealizowane w oparciu o certyfikaty jakościowe wymagane przez

Zamawiającego, a warunki Sekcji III.2.3. 1 b i 2 c należy rozumieć w ten sposób, że tylko

150

członkowie Konsorcjum powinni złożyć certyfikaty ISO, wymagane przez Zamawiającego,

należy wskazać, że również sami konsorcjanci nie posiadają certyfikatów ISO 9001:2008 w

zakresie projektowania, dostawy, montażu i uruchamiania turbin gazowych.

Z uwagi na to że również żaden członek Konsorcjum Abener nie posiada tego

certyfikatu 9001:2008 w zakresie projektowania, dostawy, montażu i uruchamiania turbin

gazowych. Konsorcjum nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w Sekcji

III. 2. 3 pkt. 2 lit. a, b. Ponadto z uwagi na brak certyfikatów dla firmy GE oraz pozostałych

członków Konsorcjum, w szczególności certyfikatu 9001:2008 w zakresie projektowania,

dostawy, montażu i uruchamiania turbin gazowych należy podnieść, że pomiędzy

oświadczeniem Konsorcjum wskazanym w wykazach doświadczenia, o którym mowa w

Sekcji III.2.3 pkt. 2 a,b Ogłoszenia a załączonymi do wniosku certyfikatami jakości

uczestników Konsorcjum oraz GE zachodzi sprzeczność. Należy zatem uznać, że

zamówienia, które zostały powołane na potwierdzenia spełnienia warunków udziału w

postępowaniu Sekcji III. 2. 3 pkt. I, 2, nie zostały zrealizowane w oparci o systemy jakości

wymagane przez Zamawiającego. (Tom II wniosku, R.7 i nast.)

c) Wobec powyższego należy uznać, że Konsorcjum Abener nie spełnia warunków

udziału w postępowaniu i powinno być wykluczone

3) Zarzuty dotyczące Konsorcjum POL-AQUA-Dragados-Duro Felguera

We wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum POL-AQUA-

Dragados-Duro Felguera brak urzędowego zaświadczenia, potwierdzającego, że wobec

Dragados S.A mającej siedzibę w Hiszpanii, nie orzeczono zakazu ubiegania się o udzielenie

zamówienia publicznego. Na potwierdzenie przedmiotowej okoliczności zamiast urzędowego

zaświadczenia znajdują się oświadczenia złożone przed notariuszem w imieniu Dragados

S.A, mimo iż w Hiszpanii, według wiedzy Odwołującego, wydawane są zaświadczenia

urzędowe poświadczające, że wobec danego podmiotu zbiorowego nie wydano zakazu

ubiegania się o udzielenie zamówieni publicznego. W związku z powyższym należy uznać,

że Konsorcjum POL-AQUA-Dragados-Duro Felguera nie złożyło wymaganych przez przepisy

ustawy dokumentów potwierdzających, że wobec spółek będących członkami Konsorcjum

nie orzeczono zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego, a w konsekwencji

nie potwierdziło, że nie podlega wykluczeniu z niniejszego Postępowania - art. 24 ust. 1 pkt.

9 ustawy Pzp. Ponadto złożenie przez Konsorcjum POL-AQUA-Dragados-Duro Felguera

przedmiotowego dokumentu jest niezgodne z § 4 ust. I lit. c oraz § 4 ust. 3 rozporządzenia w

sprawie rodzajów dokumentów.

151

Ponadto Odwołujący wskazywał, że Konsorcjum POL-AQUA-Dragados-Duro

Felguera nie złożyło stosownych zaświadczeń wobec osób prawnych wchodzących w skład

organu zarządzającego spółki DURO FELGUERA S.A., a co jest wymagane przez przepisy

ustawy Pzp.

b. Odwołujący wskazywał, że Wykonawca w celu wykazania się spełnieniem warunku

udziału w postępowaniu, określonego w rozdziale II1.2.3) pkt. 1 i 2 Ogłoszenia o zamówieniu

powołał się na doświadczenie podmiotu trzeciego, tj, na doświadczenie i wiedzę spółki

General Electric International Inc. (dalej: GE). W celu wykazania spełnienia przedmiotowego

warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca przedłożył wykaz zamówień zrealizowanych

przez GE, a także referencje dotyczące zrealizowanych zamówień. Należy jednak zauważyć,

że zgodnie z wytycznymi Zamawiającego, Wykonawca powinien był przedłożyć również

certyfikaty jakości, poświadczające, że zamówienia były zrealizowane w oparciu o systemy

zarządzania określone w ogłoszeniu. W tym miejscu Odwołujący wskazuje, że certyfikaty

jakości złożone przez GE, nie odnoszą się do GE tylko do GE Energy Infrastructure Power

and Water. Oznacza to, że GE nie przedstawił żądanych dokumentów jakości dotyczących

siebie. We wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu znajduje się oświadczenie

GE, wedle którego certyfikaty wydane dla GE Energy Infrastructure Power and Water są

faktycznie wystawione dla spółki GE. W ocenie Odwołującego z przedłożonych certyfikatów

jakości w żaden sposób nie wynika by były one wystawione na rzecz spółki GE, natomiast

oświadczenie GE nie jest oświadczeniem jednostki certyfikującej. W treści certyfikatów nie

wskazano również lokalizacji spółki GE.

Z ostrożności Odwołujący podnosił, że gdyby KIO przyjęła, że z warunku wskazanego

Sekcji III.2.3. 1 i 2 Ogłoszenia o zamówieniu nie wynika, by Konsorcjanci byli zobowiązani do

złożenia certyfikatów na potwierdzenie, że wykonane przez nich czy podmiot trzeci

zamówienia zostały zrealizowane w oparciu o certyfikaty jakościowe wymagane przez

Zamawiającego, a warunki Sekcji III.2.3. 1 b i 2 c należy rozumieć w ten sposób, że tylko

członkowie Konsorcjum powinni złożyć certyfikaty ISO, wymagane przez Zamawiającego,

należy wskazać, że również sami konsorcjanci nie posiadają certyfikatów ISO 9001:2008 w

zakresie projektowania, dostawy, montażu i uruchamiania turbin gazowych. Z uwagi na to że

również żaden członek Konsorcjum POL-AQUA-Dragados-Duro Felguera nie posiada tego

certyfikatu 9001:2008 w zakresie projektowania, dostawy, montażu i uruchamiania turbin

gazowych. Konsorcjum POL-AQUA-Dragados-Duro Felguera nie spełnia warunku udziału w

postępowaniu określonego w Sekcji III. 2. 3 pkt. 2 lit. a, b. Ponadto z uwagi na brak

certyfikatów dla firmy GE oraz pozostałych członków Konsorcjum, w szczególności w

152

zakresie certykatu 9001:2008 zamówienia należy uznać, że zamówienia, które zostały

powołane na potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu Sekcji III. 2. 3 pkt.

1, 2, nie zostały zrealizowane w oparci o systemy jakości wymagane przez Zamawiającego.

(str. 393 i nast.)

c. Wobec powyższego należy uznać, że Konsorcjum POL-AQUA-Dragados-Duro

Felguera nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i powinno być wykluczone.

4) Odwołujący wskazywał, że w jego ocenie Zamawiający nieprawidłowo ocenił wniosek

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez Odwołującego w zakresie

spełnienia warunku udziału w postępowaniu z Sekcji III.2.3. pkt. 2 lit. a Ogłoszenia o

zamówieniu. Zamawiający przyznał Odwołującemu 9 punktów. W ocenie Odwołującego,

opierając się na sposobie oceny wniosków, określonym w Sekcji VI. 3), wedle którego "za

każde zrealizowane zamówienie, spełniające wymagania określone w Sekcji III. 2.3 pkt. 2 lit.

a Ogłoszenia Wykonawca otrzyma 1 punkt, jednak nie więcej niż 10", Odwołujący powinien

otrzymać 10 punktów. We wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, Odwołujący

wykazał realizację 14 zamówień (str. 128 i nast.), które potwierdzają spełnienie wymagań

określonych w Sekcji II. 2.3 pkt. 2 lit. a Ogłoszenia o zamówieniu. W związku z powyższym,

jak wskazano powyżej, Odwołujący powinien otrzymać 10 punktów za spełnienie wymagań

określonych w Sekcji III. 2.3 pkt. 2 lit. a Ogłoszenia o zamówieniu. W konsekwencji łączna

ocena wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu Odwołującego powinna wynosić

40 a nie 39 punktów.

W świetle powyższej argumentacji Odwołujący wnosił jak wyżej.

W dniu 22 maja 2012 r. Zamawiający wezwał do przystąpienia do postępowania

odwoławczego i przekazał kopię odwołania.

W dniu 24 maja 2012 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiajacego

zgłosili przystąpienia:

- Konsorcjum GE-Iberdrola, wnosząc o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów i

żądań dotyczących Konsorcjum GE-Iberdrola. Konsorcjum GE-Iberdrola wskazywał, iż ma

interes w przystąpieniu do postępowania odwoławczego i w oddaleniu odwołania, gdyż jest

wykonawcą, którego amawiający zakwalifikował do kolejnego etapu Postępowania (złożenie

ofert wstępnych). Interes Konsorcjum GE-Iberdrola wyraża się również w tym, aby

153

postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepsiami prawa

(zgdnie z treścią wyroku SO w Warszawie z 19 grudnia 2007 r. sygn. akt V Ca 2506/07).

- Konsorcjum Abener, w którym wnosił o oddalenie odwołania w części dotyczącej

zarzutów skierowanych przeciwko wnioskowi Konsorcjum Abener oraz zarzutów dotyczących

wykluczenia Konsorcjum Abener z Postępowania - na podstawie art. 192 ustawy Pzp z

uwagi na fakt, że podniesione przez Odwołującego zarzuty nie są zasadne. Zgodnie z

przeprowadzoną przez Zamawiającego oceną wniosek złożony przez Konsorcjum Abener

został sklasyfikowany na piątej pozycji, co zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu

powoduje, że Konsorcjum Abener zostanie zaproszone do dalszego etapu Postępowania.

Uwzględnienie odwołania w części dotyczącej zarzutów skierowanych przeciwno wnioskowi

Konsorcjum Abener doprowadzi do wykluczenia Konsorcjum Abener z udziału w

Postępowaniu i tym samym spowoduje, że Konsorcjum Abener nie będzie mogło wziąć udziału

w dalszym etapie Postępowania. Jednocześnie rozstrzygnięcie odwołania na korzyść

Zamawiającego umożliwi Konsorcjum Abener uniknięcie powyższych konsekwencji, a tym

samym po stronie Przystępującego nie dojdzie do powstania szkody majątkowej związanej z

utraconymi korzyściami które mógłby osiągnąć, gdyby jego wniosek został dopuszczony do

udziału w kolejnym etapie Postępowania, a następnie gdyby złożył najkorzystniejszą ofertę w

Postępowaniu.

W dniu 25 maja 2012 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiajacego

zgłosili przystąpienia:

- Konsorcjum Polimex-Mostostal-Ansaldo, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

Zgłaszający przystąpienie wskazywał, iż ma interes w oddaleniu odwołania i uzyskaniu

rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, ponieważ Odwołujący postawił zarzut błędnej

oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz wniósł o nakazanie

Zamawiającemu dokonanie powtórnej oceny wniosków. W przypadku zatem uwzględnienia

odwołania i uznania za nieprawidłowe działań Zamawiającego, zgłaszający przystąpienie

może utracić szansę na udział w Postępowaniu i realizację zamówienia, a więc występuje

ryzyko poniesienia przez niego szkody. Podnosił, że pojęcie interesu wykonawcy

przystępującego do postępowania odwoławczego po jednej ze stron postępowania o którym

mowa w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp podlega szerokiej interpretacji i nie powinno być kojarzone

wyłącznie z interesem odwołującego wymienionym w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Za taką

interpretacją opowiedziała się KIO w wyroku z 9 listopada 2012 r. stwierdzając, że interes

wykonawcy w przystąpieniu do postępowania odwoławczego należy rozumieć jako „(…)

jakąkolwiek korzyść, jakieś dobro dla wykonawcy, które uzyska, jeśli strona, do której

154

przystępuje, wygra postępowanie odwoławcze. Ponadto, interes wykonawcy przystępującego

do postępowania odwoławczego nie musi być związany z konkretnym, toczącym się

postępowaniem (tak: Patryka Mariusz Prz.publ.2010.3.16, 112600/1). Zgłaszający

przystąpienie stał na stanowisku, że Zamawiający dokonał prawidłowej oceny wszystkich

wniosków zgodnie z postanowieniami ustawy Pzp a także Ogłoszeniem o zamówieniu. Z

uwagi na powyższe zgłaszający przystąpienie kwestionował zarzuty podniesione w odwołaniu i

wnosił o jego oddalenie w całości

- Konsorcjum POL-AQUA Dragados-Duro Felguera, wnosząc o oddalenie odwołania w

całości. Zgłaszający przystąpienie wskazywał, iż uwzględnienie odwołania i rozstrzygnięcie

na korzyść Odwołującego, zgodnie z jego żąaniami, mogłoby spwodować wykluczenie

Konsorcjum POL-AQUA Dragados-Duro Felguera z Postępowania i tym samym utratę

możliwości złożenia oferty i uzyskania przedmiotowego zamówienia. Ni epodlega zatem

wątpliwości, iż ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, do

którego przystępuje, które potwierdzałoby tym samym prawidłowść dokonania oceny

wnioksów przez Zamawiajacego i zakwalifikowania Konsorcjum POL-AQUA Dragados-Duro

Felguera do dalszego udziału w Postępowaniu, a w konsekwencji do zaproszenia go do

złożenia oferty, co umożliwiać będie uzyskanie zamówienia.

W dniu 24 maja 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie

przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołujacego Konsorcjum Stalbud

Tarnów-Tecnicas Reunidas, w którym zgłaszający przystąpienie wskazywał, iż posiada

interes w dokonaniu powyższej czynności. Zważywszy na fakt złożenia własnego odwołania

oraz podniesione w nim zarzuty i żądanie, liczy on, że wskutek jego uwzględnienia oraz

uwzględnienia odwołania Odwołującego zostanie zakwalifikowany do dalszego etapu

Postępowania.

Pismem z dnia 6 czerwca 2012 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w

której żądał jego oddalenia w całości.

Co do niewykazania podstaw do wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp przez

Konsorcjum GE-Iberdrola, Zamawiający stał na stanowisku, że wystarczające do

potwierdzenia, iż wobec spółek hiszpańskich (m.in. Iberdrola Ingenieria y Construccion

S.A.U.) biorących udział w postępowaniu nie orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienie,

są przedłożone oświadczenia złożone przed notariuszem. Wystawiane od końca grudnia

2011 r. zaświadczenie dotyczy kar wskazanych w art. 33 ust. 7 lit. F i art. 262 Kodeksu

karnego Królestwa Hiszpanii, tj. kary zakazu uczestnictwa w przetargach sądowych oraz

155

kary zawierania umów z organami administracji publicznej. Nie odnosi się więc do

wymaganego w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp zakazu uczestnictwa w przetargach

publicznych. Przetargi sądowe nie stanowią odpowiednika przetargów publicznych, zaś

umowy z organami administracji publicznej nie wyczerpują wszystkich zamówień

publicznych. Podobnie twierdzi sam Odwołujący w zarzucie przeciwko Konsorcjum Abener,

pisząc, iż członkowie Konsorcjum Abener przedłożyli jedynie oświadczenia, że wobec tych

spółek nie orzeczono zakazu zawierania umów z administracją publiczną. Ponadto należy

wskazać, iż przepisy o zamówieniach publicznych wymagają aby dokumenty na

potwierdzenie braku zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne były wystawione nie

wcześniej niż 6 m-cy przed terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu, który w przedmiotowej procedurze upłynął w dniu 22.03.2012 r. Tak więc

Zamawiający musi honorować dokumenty na ww. okoliczność wystawione najwcześniej

22.09.2011 r., kiedy to nie wystawiano jeszcze przedmiotowych zaświadczeń (były one

wystawiane jedynie przez 3 m-ce z wymaganego okresu 6 m-cy). Siłą rzeczy w

przedmiotowym postępowaniu możliwe było wykazywanie braku podstaw do wykluczenia z

postępowania za pomocą oświadczenia złożonego przed notariuszem. Trudno natomiast

uznać, aby zasadne i celowe byłoby odmienne traktowanie takich samych oświadczeń

złożonych przed notariuszem przez dwie różne firmy hiszpańskie, przedłożonych w jednym

postępowaniu, tylko dlatego, iż jedno zostało złożone 4 m-ce przed upływem terminu

składania wniosków, zaś drugie 3 m-ce przed terminem składania wniosków, kiedy to

zaczęto wydawać wskazane przez Odwołującego zaświadczenie. Podobną argumentację

przedstawił skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej w prowadzonym równolegle przez

Zamawiającego postępowaniu na Budową nowego bloku gazowo-parowego w PGE GiEK

S.A. Oddział Elektrociepłownia Gorzów, w wyroku z dnia 21 maja 2012 r. (sygn. akt: KIO

873/12, KIO 884/12, KIO 885/12, KIO 886/12), co potwierdza poprawność przyjętego przez

Zamawiającego stanowiska. Tak więc oświadczenie Iberdrola Ingenieria y Construccion

S.A.U. (Konsorcjum GE-Iberdrola) w wystarczający sposób potwierdza brak podstaw do

wykluczenia. Cel nieudzielania zamówienia podmiotowi podlegającemu wykluczeniu

zostanie osiągnięty.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego prawidłowości certyfikatów, Zamawiający

zauważał, że Odwołujący błędnie wskazuje, iż żaden z członków Konsorcjum GE-Iberdrola

nie posiada certyfikatu ISO 9001:2008. W ocenie Zamawiającego certyfikat ISO 9001:2008

posiadany przez Iberdrola Ingenieria y Construccion S.A.U. (s. 908 wniosku) jest

wystarczający dla potwierdzenia spełniania zarówno warunku określonego w Sekcji III.2.3)

pkt 1b) i pkt 2c) ogłoszenia o zamówieniu, gdyż obejmuje bowiem swym zakresem

156

projektowanie, (...) budowę, rozruch i uruchomienie, serwis posprzedażowy, (...) w zakresie

w technologii środowiskowych (...) w sektorze energetycznym w zakresie instalacji z sektora

(...) gazowego (...). Takie określenie zakresu jest szerokie i obejmuje w sobie również

jednoznacznie projektowanie, dostawy, montaż i uruchamianie turbin gazowych. Jeśli zaś

chodzi o warunki opisane w Sekcji III.2.3) pkt 1a, 2 a i 2b ogłoszenia, to na potwierdzenie ich

spełniania Zamawiający żądał jedynie Wykazu zrealizowanych zamówień zawierający m.in.

informację: wykaz systemów zarządzania stosowanych w czasie realizacji zamówienia. Wraz

z ww. Wykazem należało przedłożyć dokumenty potwierdzające, że zamówienia te zostały

wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone (warunek w Sekcji

III.2.3) pkt la ogłoszenia) / wykonane (są wykonywane) należycie (warunek w Sekcji III.2.3)

pkt 2a i 2b ogłoszenia) (np. listy referencyjne, opinie użytkowników, protokoły odbioru). Dla

potwierdzenia spełniania tych warunków Zamawiający opierał się jedynie na informacjach

podanych w wykazach (str. 828-833 wniosku) i nie brał pod uwagę żadnych dodatkowych

certyfikatów załączonych do wniosku. Certyfikaty te są zbędne z punktu widzenia zasad

oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w ogłoszeniu, dlatego

bezpodstawne jest doszukiwanie się sprzeczności między nimi a informacjami w wykazach i

kwestionowanie na ich podstawie tych ostatnich.

Co do zarzutu dotyczącego niewykazania podstaw do wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt

9 ustawy Pzp Zamawiający stwierdzał, iż przedstawia analogiczną argumentację jak w

odniesieniu do Konsorcjum GE-Iberdrola. Dodatkowo Zamawiający pragnie wskazać, iż

niezasadne i niemające poparcia w stanie faktycznym są także jego zarzuty względem

przedłożonych oświadczeń przed notariuszem dla spółek Abener Energia S.A. i Abener

Ghenova Ingenieria Sp. z o.o. Oświadczenia te nie dotyczą jedynie braku orzeczenia zakazu

zawierania umów z administracją publiczną. W oświadczeniach tych wskazano cały szereg

licznych okoliczności, które łącznie wystarczająco dowodzą niekaralności tych spółek w

zakresie braku zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne. W oświadczeniach tych

wymieniono bowiem jak najszerzej okoliczności, które mogą być przedmiotem orzeczenia w

hiszpańskim systemie prawnym: (...) W trakcie uczestniczenia w jakiejkolwiek licytacji i w

związku z wymaganiami w celu uczestnictwa w przetargach, licytacjach lub procedurach

negocjacyjnych ogłoszonych przez Administrację Publiczną jakiegokolwiek szczebla

(centralną, autonomiczną, prowincjonalną i lokalną), Organy Rządowe Wysp Kanaryjskich,

Organizmy Autonomiczne oraz wszystkie rodzaje Stowarzyszeń Lokalnych i Wspólnot,

jednostek Instytucyjnych, a także jakąkolwiek osobę publiczną lub prywatną, zarówno

fizyczną jak i prawną, którymi spółka byłaby zainteresowana, zarówno w stosunku do spółki i

jej Zarządców oraz jej Reprezentantów oraz osób występujących w jej imieniu, którzy są w

157

pełni uprawnieni do przedstawiania i podpisywania propozycji lub ofert, nie zachodzi żadna z

okoliczności niezdolności do zastosowania się do treści artykułów 49 i 50 Ustawy o

Umowach w Sektorze Publicznym 30/2007 z dnia 30 października, a także ustawy

regulującej umowy przyznawania koncesji na roboty publiczne 13/2003 z dnia 23 maja, a

także wszystkich innych rozporządzeń uzasadniających lub mających zastosowanie, (s. 223

i s. 246 wniosku złożonego przez Konsorcjum Abener). Tak więc oświadczenia Abener

Energia S.A. i Abener Ghenova Ingenieria Sp. z o.o. (Konsorcjum Abener) w wystarczający

sposób potwierdzają brak podstaw do wykluczenia. Cel nieudzielania zamówienia

podmiotowi podlegającemu wykluczeniu zostanie osiągnięty.

Bezpodstawny jest także zarzut dotyczący niewykazania spełniania warunków

udziału w postępowaniu określonych w Sekcji III.2.3) pkt 1 i 2 Ogłoszenia o zamówieniu.

Odwołujący błędnie interpretuje zapisy ogłoszenia o zamówieniu twierdząc, iż dla

potwierdzenia, że zadania wykazane w odniesieniu do warunków określonych w Sekcji

III.2.3) pkt 1a, 2a i 2b należało przedłożyć certyfikaty jakości, poświadczające, że

zamówienia te były zrealizowane w oparciu o systemy zarządzania określone w ogłoszeniu.

Dla potwierdzenia tych warunków należało dołączyć do wniosku jedynie Wykaz

zrealizowanych zamówień zawierający m.in. informację: wykaz systemów zarządzania

stosowanych w czasie realizacji zamówienia. Wraz z ww. Wykazem należało przedłożyć

dokumenty potwierdzające, że zamówienia te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki

budowlanej i prawidłowo ukończone (warunek w Sekcji III.2.3) pkt 1a Ogłoszenia o

zamówieniu) / wykonane (są wykonywane) należycie (warunek w Sekcji III.2.3) pkt 2a i 2b

ogłoszenia) (np. listy referencyjne, opinie użytkowników, protokoły odbioru). Wykazując

spełnianie powyższych warunków na podstawie zadań udostępnionych przez GE,

Konsorcjum Abener nie było więc zobowiązane do przedstawienia certyfikatów GE.

Wskazywane w odwołaniu certyfikaty Energy Infrastructure Power and Water były

dokumentami nadmiernymi, które nie podlegały ocenie, gdyż ocena opierała się informacje

zawarte w ww. wykazie. Jeśli zaś chodzi o spełnianie warunków określonych w Sekcji III.2.3)

pkt 1b i 2c ogłoszenia o zamówienia, to stwierdzić należy, iż potwierdza je stosowny

certyfikat dla Abener Energia S.A., która to spółka jest członkiem Konsorcjum Abener.

Przedłożony certyfikat ISO 9001 o numerze ER-0026/2000 (s. 34 uzupełnienia Wniosku)

obejmuje bowiem swym zakresem projektowanie, (...) budowę, instalację, rozruch i

przekazanie do eksploatacji, obsługę i konserwację projektów związanych z energią

(projektów energetycznych). Takie określenie zakresu jest szerokie i obejmuje w sobie

również bloki gazowo-parowe i turbiny gazowe. Odwołujący nie dowiódł, że certyfikat nie

obejmuje zakresu wymaganego w Sekcji III.2.3) pkt 2c) Ogłoszenia o zamówieniu.

158

Reasumując, Wniosek (od str. 152 do str. 189) wraz z uzupełnieniem Wniosku (str.

23 do 56) zawiera niezbędne potwierdzenie posiadanych zdolności technicznych

określonych w Ogłoszeniu o zamówieniu.

W odniesieniu do zarzutu niewykazania podstaw do wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 9

ustawy Pzp przez Konsorcjum POL-AQUA-Dragados-Duro Felguera z uwagi na brak

urzędowych zaświadczeń potwierdzających nieorzeczenie zakazu ubiegania się o

zamówienie, Zamawiający przedstawiał analogiczną argumentację jak w odniesieniu do

pozostałych kwestionowanych wykonawców. Oświadczenia Dragados S.A. i Duro Felguera

S.A. w wystarczający sposób potwierdzają brak podstaw do wykluczenia. Cel nieudzielania

zamówienia podmiotowi podlegającemu wykluczeniu zostanie osiągnięty.

Co do kwestionowanego braku zaświadczeń wobec osób prawnych wchodzących w

skład organu zarządzającego spółki Duro Felguera S.A., to zdaniem Zamawiającego brak

podstawy prawnej dla postawienia przedmiotowego zarzutu. Art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp

wymieniono bowiem przestępstwa, które popełnić mogą członkowie zarządu, którzy są

osobami fizycznymi nie zaś osobami prawnymi. Z przepisów więc nie wynika, że osoby

prawne będące członkiem organu zarządzającego innych osób prawnych mają obowiązek

wykazywać niekaralność w zakresie wskazanym w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.

Powyższe stanowisko potwierdza także przytoczony wyrok z dnia 21 maja 2012 r. (sygn.

akt: KIO 873/12, KIO 884/12, KIO 885/12, KIO 886/12), w którym wobec analogicznego

zarzutu orzeczono: Natomiast wskazany w pkt 14 odwołania zarzut braku przedstawienia

zaświadczeń dla osób prawnych wchodzących w skład organu zarządzającego spółki DURO

FELGUERA SA. pozbawiony jest podstawy prawnej.

Zdaniem Zamawiającego bezpodstawny jest także zarzut dotyczący niewykazania

spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w Sekcji III.2.3) pkt 1 i 2

Ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący błędnie interpretuje zapisy Ogłoszenia o zamówieniu

twierdząc, iż dla potwierdzenia, że zadania wykazane w odniesieniu do warunków

określonych w Sekcji III.2.3) pkt 1a, 2a i 2b należało przedłożyć certyfikaty jakości,

poświadczające, że zamówienia te były zrealizowane w oparciu o systemy zarządzania

określone w ogłoszeniu. Dla potwierdzenia tych warunków należało dołączyć do wniosku

jedynie Wykaz zrealizowanych zamówień zawierający m.in. informację: wykaz systemów

zarządzania stosowanych w czasie realizacji zamówienia. Wraz z ww. Wykazem należało

przedłożyć dokumenty potwierdzające, że zamówienia te zostały wykonane zgodnie z

zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone (warunek w Sekcji III.2.3) pkt la

ogłoszenia) / wykonane (są wykonywane) należycie (warunek w Sekcji III.2.3) pkt 2a i 2b

159

ogłoszenia) (np. listy referencyjne, opinie użytkowników, protokoły odbioru). Wykazując

spełnianie powyższych warunków na podstawie zadań udostępnionych przez GE,

Konsorcjum POL-AQUA-Dragados-Duro Felguera nie było więc zobowiązane do

przedstawienia certyfikatów GE. Wskazywane w odwołaniu certyfikaty Energy Infrastructure

Power and Water były dokumentami nadmiernymi, które nie podlegały ocenie, gdyż ocena

opierała sięo informacje zawarte w ww. Wykazie. Jeśli zaś chodzi o spełnianie warunków

określonych w Sekcji III.2.3) pkt 1b i 2c ogłoszenia o zamówienia, to stwierdzić należy, iż

potwierdza je stosowny certyfikat jakości dla Duro Felguera S.A., która to spółka jest

członkiem Konsorcjum POL-AQUA-Dragados-Duro Felguera. Przedłożony certyfikat (s. 520

Wniosku) obejmuje bowiem swym zakresem projektowanie, inżynierię, zaopatrzenie,

budowę i usługi zarządzania projektami instalacji przemysłowych „pod klucz" dla energetyki i

przemysłu. Takie określenie zakresu jest szerokie i obejmuje w sobie również elementy

instalacji energetycznych, jakimi są turbiny gazowe (wymóg Sekcji III.2.3) pkt 2c

ogłoszenia). W związku z tym nie ma podstaw do twierdzenia, iż Konsorcjum POL-AQUA-

Dragados-Duro Felguera nie wykazało spełniania żadnego warunku określonego w Sekcji

III.2.3) Ogłoszenia o zamówieniu. Wyjątkowy dowód na słuszność stanowiska

Zamawiającego stanowi wyrok KIO z dnia 21 maja 2012 r. (sygn. akt: KIO 873/12, KIO

884/12, KIO 885/12, KIO 886/12), w którym w taki właśnie sposób argumentowano

oddalenie analogicznego zarzutu.

Odwołujący podnosił także wadliwość oceny punktowej spełniania przez

Odwołującego warunków udziału w postępowaniu. Wg Odwołującego za spełnianie warunku

określonego w Sekcji III.2.3. pkt 2a) Ogłoszeniu o zamówieniu powinien otrzymać 10 pkt a

nie 9 pkt, jak przyznał Zamawiający, co w skutkowało zaniżeniem ogólnej liczby zdobytych

punktów (przyznano 39 pkt, zaś zdaniem Odwołującego powinien otrzymać 40 pkt).

Zamawiający nie zgadza się z tym zarzutem. Przypomina, że zgodnie z treścią Ogłoszenia

(Sekcja V1.3) pkt 2 (...) W przypadku wskazania jednego obiektu referencyjnego

spełniającego łącznie wymagania określone w sekcjiIII.2)3 pkt 1. ppkt a) oraz 2. ppkt a)

Wykonawcy zostaną przyznane 2 (dwa) punkty. Większość z 14 zamówień wskazywanych

przez Odwołującego na potwierdzenie spełniania warunku w Sekcji III.2.3) pkt 2a pokrywała

się z zamówieniami wskazywanych na potwierdzenie spełniania warunku w Sekcji III.2.3) pkt

1a, a mianowicie:

- Koln Niehr 2 (RheinEnergie), list referencyjny, powtórzenie III.2.3) pkt 1a);

- Simmering BKW 1 (Wien Energie), list referencyjny, powtórzenie III.2.3) pkt1a);

160

- Timelkam (Energie AG Oberosterreich) - 1 TG, list referencyjny, powtórzenie III.2.3)

pkt 1a);

- Pont-sur-Sambre (Poweo) -1 TG, list referencyjny, powtórzenie III.2.3) pkt 1a);

- Sloecentrale (Sloe) - 1 TG, list referencyjny, powtórzenie III.2.3) pkt 1a);

- Chana (EGAT) - 2TG, list referencyjny, powtórzenie III.2.3) pkt 1a);

- Ca Mau (PETRO) blok 1 - 2 TG, list referencyjny, powtórzenie III.2.3) pkt 1a);

- Bang Pakong (EGAT) blok 5 - 2TG, list referencyjny, powtórzenie IH.2.3) pkt 1a);

- Irsching 5 (E.ON) -1 TG, list referencyjny, powtórzenie III.2.3) pkt 1a);

- Taweelah B (TAPCO) - 3 TG, list referencyjny, powtórzenie III.2.3) pkt 1a);

- Piacenza (EdiPower) - 2 TG, list referencyjny, powtórzenie III.2.3) pkt 1a).

Za 9 zadań powyżej zapisanych pogrubioną czcionką, a także za jeszcze jedno zadanie

wymienione tylko dla potwierdzenia warunku III.2.3) pkt a) Ogłoszenia (Hamm (Trianel), list

referencyjny) Zamawiający przyznał po 2 pkt zgodnie z zasadami punktacji warunku III.2.3)

pkt 1a) (łącznie max 20 pkt).

Ze względu na ograniczenie punktacji dla zadań powtarzających się na potwierdzenie

warunków III.2.3) pkt 1a) i 2a), powyższych 9 pogrubionych zadań Zamawiający nie mógł już

punktować w warunku III.2.3) pkt 2a) (przyznano już za nie bowiem po 2 pkt). Tak więc dla

punktacji w tym warunku przyjęto jedynie zadania:

- Taweelah B (TAPCO) - 3 TG, list referencyjny, powtórzenie ale nie punktowane w

III.2.3) pkt 1a);

- Piacenza (EdiPower) - 2 TG, list referencyjny, powtórzenie ale nie punktowane w III.2.3)

pkt 1a);

- Zwitina - 2 TG, list referencyjny;

- Antalya - 2TG, list referencyjny.

Zamawiający za te zadania przyznał 9 pkt, gdyż obejmują łącznie 9 turbin gazowych (TG) (1

pkt za 1 turbinę).

Zamawiający nie punktował zadania - Maiinz Wiesbaden blok 3, gdyż ta turbina została

oddana do eksploatacji ponad 10 lat temu (spoza okresu wymaganego w Ogłoszeniu o

zamówieniu).

161

Mając na uwadze powyższą argumentację, zdaniem Zamawiającego należy uznać,

że zarzuty podniesione w odwołaniu są niezasadne.

Konsorcjum Abener w piśmie procesowym z dnia 6 czerwca 2012 r. nie zgadzało się ze

stanowiskiem Odwołującego.

W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia ze względu na

nieprzedłożenie zaświadczeń urzędowych o zakazie ubiegania się o zamówienie publiczne

wskazywało, że nie jest jednoznaczne, czy w kraju siedziby Konsorcjum Abener wydaje się

zaświadczenia potwierdzające zakaz ubiegania się o zamówienie publiczne stanowiące

odpowiednik zaświadczeń wydawanych w Polsce wobec osób prawnych przez Krajowy

Rejestr Karny. W tych okolicznościach Konsorcjum Abener przedłożyło wraz z wnioskiem o

dopuszczenie do udziału w Postępowaniu stosowne oświadczenia złożone przed

notariuszem - zastępujące zaświadczenia o zakazie ubiegania się o zamówienie. Na

powyższą możliwość wskazuje opisana poniżej wykładnia przepisów rozporządzenia w

sprawie rodzajów dokumentów. Zgodnie z jego treścią: "§ 4. 1, Jeżeli wykonawca ma

siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast

dokumentów, o których mowa w § 2 ust. 1: 1) pkt 2-4 i pkt 6 - składa dokument lub

dokumenty wystawione w kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce zamieszkania,

potwierdzające odpowiednio, że: c) nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o

zamówienie; 3. Jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma

siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1,

zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem,

właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub

gospodarczego odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca

ma siedzibę lub miejsce zamieszkania... "

W pierwszej kolejności należy podkreślić, iż na etapie złożenia odwołania Odwołujący

nie udowodnił, że przepisy obowiązujące w Hiszpanii pozwalały Konsorcjum Abener na

przedstawienie zaświadczenia właściwego organu administracyjnego lub sądowego kraju

siedziby Konsorcjum Abener potwierdzającego okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1

punkt 9 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 6 kodeksu cywilnego to na Odwołującym ciąży dowód w

zakresie przedłożenia wyciągu z odpowiednich przepisów prawa obowiązujących w

Królestwie Hiszpanii wskazujących, że w tym kraju wydaje się zaświadczenia

potwierdzające, że wobec osoby prawnej nie orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienia .

Ponadto Odwołujący powinien udowodnić, iż zakres przedmiotowych zaświadczeń

wydawanych w Hiszpanii oraz w Polsce jest tożsamy.Konsorcjum Abener twierdził, iż nie

162

miało obowiązku przedkładania zaświadczenia o niekaralności z hiszpańskiego rejestru

karnego. Zdaniem Konsorcjum Abener zaświadczenie, o którym mowa w zdaniach

poprzednich należałoby złożyć wraz z wnioskiem jedynie sytuacji, gdyby właściwe organy

mające siedzibę w Hiszpanii wydawały dokument stanowiący dokładny odpowiednik

zaświadczenia wydawanego przez Krajowy Rejestr Karny w Polsce - w zakresie określonym

w treści art. 24 ust. 1 punkt 9 ustawy Pzp. Konsorcjum Abener stało na stanowisku, iż

zaświadczenie wydawane z rejestru karnego w Hiszpanii prawdopodobnie nie stanowi

całkowitego odpowiednika zaświadczenia z Krajowego Rejestru karnego w Polsce, a

przynajmmniej nie można tego stwierdzić bez dogłębnej analizy przepisów obydwu

systemów prawnych. Na powyższą okoliczność wskazują:

Zgodnie z 33 ust. 7 pkt f Hiszpańskiego Kodeksu Karnego wobec osoby prawnej z

siedzibą Hiszpanii nie orzeka się zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne, lecz zakaz

zawierania umów z jednostkami sektora z publicznego.

Zgodnie z art. 17 ust. 6 Dekretu 95/2009 o Centralnym Rejestrze Skazanych

obowiązującym w Hiszpanii w przedmiotowym rejestrze nie ujawnia się danych dotyczących

wykroczeń. Tożsamego wyłączenia nie zawierają przepisy ustawy z dnia 24 maja 2000 roku

o Krajowym Rejestrze Karnym. Zgodnie z art. 1 ust. 2 punkt 7 wskazanej ustawy w Krajowym

Rejestrze Karnym ujawnia się informacje o skazanych za wykroczenia na karę aresztu.

Zgodnie z art. 4 ustawy z dnia 28 października 2002 r. o odpowiedzialności

podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary, odpowiedzialność osób

prawnych powstaje wyłącznie, wówczas gdy doszło do wcześniejszego wydania jednego z

wyroków wskazanych w powyższym przepisie. Zgodnie z art. 31 bis ust. 2 Hiszpańskiego

Kodeksu Karnego odpowiedzialność osób prawnych może powstać także wówczas, gdy

osoba fizyczna nie została zidentyfikowana lub niemożliwe było wszczęcie wobec niej

postępowania karnego (a więc również w tych przypadkach, gdy nie dochodzi do wydania

wyroku przeciwko osobie fizycznej).

Zgodnie z art. 3 punkt 3a ustawy z dnia 28 października 2002 r. o odpowiedzialności

podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary, odpowiedzialność osób

prawnych powstaje także wówczas, jeżeli czyn zagrożony karą popełniła osoba będąca

przedsiębiorą, który bezpośrednio współdziałał z podmiotem zbiorowym. Zgodnie z art. 31 bis

ust. 2 Hiszpańskiego Kodeksu Karnego odpowiedzialność osób prawnych nie rozciąga się na

przedsiębiorców współdziałających z podmiotem zbiorowym.

163

Z przepisów art. 31 bis i nast. Hiszpańskiego Kodeksu Karnego, że możliwość

pociągnięcia do odpowiedzialności osoby prawnej nie jest ograniczona upływem

jakiegokolwiek terminu od momentu wydania orzeczenia wobec osoby fizycznej. Natomiast

zgodnie z art. 14 ustawy z dnia 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów

zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary zakazu ubiegania się o zamówienie

publiczne nie orzeka się po upływie 10 lat od dnia wydania orzeczenia wobec osoby

fizycznej.

Dowód: wyciąg z przepisów Hiszpańskiego Kodeksu Karnego oraz Dekretu 95/2009 o

Centralnym Rejestrze Skazanych - wraz z tłumaczeniami na język polski

Biorąc pod uwagę opisane okoliczności Konsorcjum Abener składając dokumenty

potwierdzające spełnienie warunków udziału w Postępowaniu nie miało pewności, czy

zaświadczenia wydawane przez hiszpański rejestr karny są dokumentami potwierdzającymi,

że wobec Konsorcjum Abener nie orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienie (a więc, czy

są dokładnymi odpowiednikami zaświadczeń wydawanych przez Krajowy Rejestr Karny w

Polsce). W opisanej sytuacji, Konsorcjum Abener uznało, że dozwolone jest przedłożenie

zaświadczenia z rejestru karnego w Hiszpanii, lub oświadczenia złożonego przed

notariuszem na potwierdzenie spełnienia analizowanego warunku udziału w Postępowaniu.

Opisaną w zdaniu poprzednim możliwość potwierdza orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 9 lutego 2012 r (sygn. akt. KIO 168/12):

"ze względu na brak zdecydowanego poglądu, który z rodzajów dokumentów (oświadczenia

czy zaświadczenia) należy złożyć, w sytuacji wątpliwej dopuszczalne jest złożenie

któregokolwiek z nich, gdyż nie można obciążać ani wykonawcy, ani zamawiającego

negatywnymi skutkami takiej sytuacji"

Okoliczność, iż zaświadczenia wydawane z hiszpańskiego Rejestru Skazanych mogą

być zastępowane oświadczeniami składanymi przed notariuszem znalazła potwierdzenie w

aktualnym wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 maja 2012 r. (sygn. akt. KIO

885/12).

Z ostrożności procesowej należy podkreślić, że o ile Zamawiający kwestionowałby

prawidłowość złożenia oświadczenia notarialnego, o którym mowa w punkcie poprzednim

powinien był w pierwszej kolejności wezwać Konsorcjum Abener do uzupełnienia właściwego

zaświadczenia z rejestru karnego (na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy ustawy Pzp).

164

Mając na uwadze wszystkie opisane okoliczności, żądanie wykluczenia Konsorcjum

Abener z udziału w Postępowaniu nie zasługuje na uwzględnienie.

Z ostrożności procesowej Konsorcjum Abener ustosunkowało się do zarzutu

Odwołującego, zgodnie z którym należy uznać, iż przedłożone przez Konsorcjum Abener

oświadczenia nie potwierdzają, iż wobec Konsorcjum Abener nie orzeczono zakazu

ubiegania się o zamówienie publiczne, a tym samym nie poświadczyło w sposób należyty, że

nie podlega wykluczeniu z postępowania. Należy podkreślić, iż członkowie konsorcjum

Konsorcjum Abener są spółkami mającymi siedziby w Hiszpanii. Oznacza to, że ponoszą

odpowiedzialność karną w szczególności zgodnie z przepisami obowiązującymi w kraju

swojej siedziby. Jak wynika z treści art. 33 ust. 7 pkt f Hiszpańskiego Kodeksu Karnego

jednym z środków karnych orzekanych wobec osób prawnych w Hiszpanii jest zakaz

zawierania umów z sektorem publicznym,. Należy podkreślić, iż powyższy zakaz jest

jedynym, a zarazem najdalej idącym środkiem karnym w Hiszpanii penalizującym ubieganie

się o zamówienie publiczne. Zarówno Hiszpański Kodeks Karny jak również pozostałe

przepisy obowiązujące w Hiszpanii nie posługują się identyczną terminologią zakazu, jak to

ma miejsce w treści art. 24 ust. 1 p. 9 ustawy Pzp tj. "zakazu ubiegania się o zamówienie".

Dowód: wyciąg z Hiszpańskiego Kodeksu Karnego wraz z tłumaczeniem na język polski

Terminologia zastosowana w oświadczeniu Konsorcjum Abener, jak również

wynikająca z art. 33 ust. 7 pkt f Hiszpańskiego Kodeksu Karnego nawiązują do terminologii,

którą posługuje się ustawa Ley 30/2007 de Contratos del Sector Publico. Już w tym miejscu

należy zauważyć, iż nazwa powyższej ustawy, która stanowi odpowiednik Prawa zamówień

publicznych w Polsce może być przetłumaczona jako "Ustawa 30/2007 o umowach w

sektorze publicznym". W dalszej kolejności również z art. 2 ust. 1 powyższej ustawy wynika,

że przedmiotowa ustawa ma zastosowanie nie do umów o zamówienie publiczne, lecz do

umów zawieranych z sektorem publicznym. Natomiast z treści art. 3 ustawy wynika, jakie

podmioty ten sektor publiczny tworzą. Ponadto art. 49 ustawy stanowi, w jakich przypadkach

wykonawca nie może zawierać umów z sektorem publicznym.

Dowód: wyciąg z Ustawy 30/2007 o umowach w sektorze publicznym

Biorąc pod uwagę zbliżoną terminologię art. 33 ust. 7 pkt f Hiszpańskiego Kodeksu

Karnego oraz art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp należy dojść do wniosku, że cel zakazów

opisanych w treści analizowanych przepisów jest taki sam. Obydwa przepisy zmierzają do

wykluczenia sytuacji, w której umowę o zamówienie publiczne zawiera podmiot, wobec

165

którego orzeczono zakaz uczestniczenia w postępowaniach o udzielenie zamówienia

publicznego. Podmiot wobec którego orzeczono zakaz zawierania umów z jednostkami

sektora publicznego w Hiszpanii nie będzie mógł skutecznie wziąć udziału w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego w Polsce. Opisany skutek nie wynika z literalnego

brzmienia art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, lecz z wykładni celowościowej tego przepisu.

Celem art. 24 ust. 1 pkt 9 jest wykluczenie z udziału w postępowaniu podmiotów, które z

uwagi na popełnione przestępstwa nie dają rękojmi należytego wykonania zamówienia

publicznego. Z ostrożności procesowej, jeżeli uznać, że opisane zakazy nie są tożsame

należy zwrócić uwagę, iż złożenie oświadczenia opartego na terminologii, którą posługuje się

prawo w Hiszpanii i tak w szerszym zakresie zabezpiecza interesy Zamawiającego.

Uzasadniając powyższą tezę należy wskazać na hipotetyczną sytuację: a) wobec

Konsorcjum Abener zgodnie z art. 33 ust. 7 pkt f Hiszpańskiego Kodeksu Karnego orzeczono

zakaz zawierania umów z jednostkami sektora publicznego; b) Konsorcjum Abener składa w

Postępowaniu oświadczenie, zgodnie z którym wobec Przystępującego nie orzeczono

zakazu ubiegania się o zamówienie; c) oświadczenie Konsorcjum Abener jest zgodne z

prawdą, gdyż orzeczony środek karny w świetle przepisów obowiązujących Hiszpanii nie

nazywa się "zakazem ubiegania się o zamówienie". Zamawiający nie może zarzucić

Konsorcjum Abener złożenia oświadczenia nieprawdziwego i tym samym wykluczyć z udziału

w Postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 punkt 3 ustawy Pzp.

Mając na uwadze opisane okoliczności, Konsorcjum Abener złożyło oświadczenie

przed notariuszem w Hiszpanii zgodnie z terminologią, którą posługuje się prawo

obowiązujące w państwie siedziby Przystępującego. Oświadczenie to w pełni zabezpiecza

interesy Zamawiającego oraz służy celowi, dla którego ustanowiony został art. 24 ust. 1 punkt

9 ustawy Pzp. W przypadku, gdyby złożone oświadczenie okazało się nieprawdziwe

Zamawiający mógłby wykluczyć Przystępującego z udziału w Postępowaniu na podstawie

art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Z ostrożności procesowej należy podkreślić, że o ile

Zamawiający kwestionowałby prawidłowość złożenia oświadczenia notarialnego, o którym

mowa w punktach poprzednich powinien był w pierwszej kolejności wezwać Konsorcjum

Abener do uzupełnienia właściwego zaświadczenia z rejestru karnego (na podstawie art. 26

ust. 3 ustawy Pzp). Mając na uwadze wszystkie opisane okoliczności, żądanie wykluczenia

Przystępującej z udziału w Postępowaniu nie zasługuje na uwzględnienie.

Co do zaniechania wykluczenia ze względu na rzekomą wadliwość certyfikatów ISO

Konsorcjum Abener stało na stanowisku, iż argumentacja Odwołującego opiera się na

fałszywym założeniu, iż dla wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu

166

dotyczących wykonanych zamówień, należało przedstawić certyfikaty dla wdrożonych

systemów zarządzania w oparciu, o które referencyjne zamówienia wykonano. Zgodnie z

treścią Sekcji III.2.3) Ogłoszenia o zmówieniu, Zamawiający wymagał przedstawienia

stosownych wykazów zamówień oraz załączenia dokumentów potwierdzających ich należyte

wykonaniem, natomiast przedstawienie certyfikatów w oparciu, o które zamówienia zostały

wykonane nie było wymogiem Zamawiającego. W niemalże identycznym do powyższego

stanie faktycznym oraz również w zakresie odwołania Odwołującej wniesionego w innej

sprawie został wydany już wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 maja 2012 r. (sygn.

akt KIO 873/12, KIO 884/12, KIO 885/12, KIO 886/12), gdzie Krajowa Izba Odwoławcza

oddaliła tożsame zarzuty przedstawione przez Odwołującego. Nawet gdyby certyfikaty

przedłożone przez General Electric International Inc. nie potwierdzały spełnienia warunku

zdolności technicznej określonego w Sekcji III.2.3) pkt 2 ppkt c) Ogłoszenia o zamówieniu, to

wdrożenie systemów o których mowa w Sekcji III.2.3) pkt 2) ppkt c) jest potwierdzone

certyfikatami przedłożonymi przez Konsorcjum Abener. Konsorcjum Abener zwracało uwagę,

iż zgodnie z Sekcją III.2.3) pkt 2 ppkt c) Ogłoszenia o zamówieniu w zakresie dostawy i

serwisowania turbin gazowych wymogiem Zamawiającego było wykazanie się posiadanym

wdrożonym i potwierdzonym certyfikatem systemem zarządzania jakością w zakresie

projektowania, dostaw, montażu i uruchamiania turbin gazowych zgodny z normą ISO

9001:2008 lub równoważna. Konsorcjum Abener w piśmie z dnia 26.04.2012 na str. 24-47

przedłożyło certyfikaty potwierdzające wdrożenie wymaganych przez Zamawiającego

systemów. W zakresie spełnienia warunku wdrożenia i potwierdzenia certyfikatem systemu

zarządzania jakością -opisanym w Sekcji III.2.3) pkt 2 ppkt c) Ogłoszenia o zamówieniu,

Konsorcjum Abener dołączyło certyfikaty, wraz z ich tłumaczeniem na język polski, o

następujących numerach: Certyfikat Systemu Zarządzania Jakością ISO 9001:2008 nr ER-

00026/2000 w zakresie projektowania, inżynierii, zarządzania na placu budowy, budową,

instalacją, rozruchem i przekazaniem do eksploatacji, obsługą i konserwacją projektów

związanych z energia; Certyfikat Systemu Zarządzania Jakością ISO 9001:2008 nr ES-

1250/2009; w zakresie projektowania i realizacji zarządzania przemysłowych projektów

inżynierskich w dziedzinie energii odnawialnej, Kogeneracji i ogrzewania energia słoneczną;

Certyfikat Systemu Zarządzania Jakością ISO 9001:2008 nr ER-1250/2009. W zakresie

projektowania i realizacji projektów inżynierii przemysłowej w zakresie energii odnawialnych,

cyklów kombinowanych i energii słonecznej.

Dowód: Dokument z dnia 26.04.2012 r. Addendum I uzupełnienie dokumentów

Prekwalifikacyjnych Abener

167

W ocenie Konsorcjum Abener powyższe certyfikaty potwierdzają spełnienie warunku

zdolności technicznej, o której mowa w Sekcji III.2.3) pkt 2 ppkt c) Ogłoszenia o zamówieniu,

ponieważ dostawa i serwisowanie turbin gazowych mieszczą się w zakresie wykonywania

projektów związanych z energią, cyklów kombinowanych tak jak to opisano w

przedstawionych powyżej certyfikatach. Zdaniem Konsorcjum Abener treść przedmiotowych

certyfikatów świadczy jednoznacznie, że ich zakres jest szerszy aniżeli wymagany przez

Zamawiającego w treści Ogłoszenia o zamówieniu. Projekty związane z projektowaniem,

dostawą, montażem oraz uruchomianiem turbin gazowych mieści się są Projektami

dotyczącymi energii i mieszą się w zakresie certyfikatów Konsorcjum Abener dotyczących

odpowiednio energii oraz energii odnawialnej. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że

zakres certyfikatów złożonych przez Abener jest węższy niż tego wymagał Zamawiający. Na

odwołującym ciążył ciężar dowodu w tym zakresie zgodnie z art. 6 k.c. Już choćby z samego

opisu przedmiotu zamówienia w Sekcji II. 1.5) Ogłoszenia o zamówieniu, zgodnie z którym

"Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie, dostawa, montaż, rozruch, przekazanie do

eksploatacji oraz serwis gwarancyjny kogeneracyjnego bloku gazowo-parowego o mocy od

220 do około 270 MWe netto albo od 400 do około 450 MWe netto wraz z instalacjami i

obiektami pomocniczymi w PGE GiEK SA Oddział Zespół Elektrociepłowni Bydgoszcz,(...)"

wynika, iż z uwagi na fakt, że turbina gazowa jest nieodłącznym elementem funkcjonowania

kogeneracyjnego bloku gazowo-parowego, to certyfikaty potwierdzające wdrożenie

systemów zarządzania jakością w zakresie projektowania i realizacji projektów inżynierskich

w dziedzinie Kogeneracji oraz w zakresie projektów związanych z energia, potwierdzają

wdrożenie takich systemów w zakresie dostawy i serwisowania turbin gazowych.

Okoliczność, iż zakres certyfikatów ISO w postępowaniach dotyczących budowy bloków

energetycznych, nie musi odnosić się w sposób "ekskluzywny" wyłącznie do tego typu

projektów (a warunku udziału w postępowaniu można uznać za spełnione jeżeli certyfikat

ISO ma szerszy zakres) potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 maja

2012 r. (sygn. akt KIO 873/12). Mając na uwadze powyższe, zarzut Odwołującego już tych

tylko powodów powinien być oddalony jako bezzasadny.

W zakresie zarzutu błędnej oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu złożonego przez Odwołującego, a w konsekwencji zaniżenia punktację za

spełnianie warunków udziału w Postępowaniu przyznanej Odwołującemu Konsorcjum Abener

nie zgadzało się z wyżej zaprezentowanym stanowiskiem Odwołującego. W jego ocenie

Odwołujący nie wykazał, dlaczego wniosek o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu

złożony przez Odwołującego winien być oceniony na 40 punktów. Dlatego też jako

nieudowodniony, zarzut Odwołującego podlega oddaleniu.

168

Pisma Konsorcjum GE-Iberdrola z dnia 14 i 25 czerwca 2012 r. odnosiło się również

do sprawy KIO 1038/12.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska

Stron i Przystępujących złożone podczas rozprawy, Izby ustaliła i zważyła co

następuje.

Stan faktyczny nie jest sporny w niniejszej sprawie i w wystarczającym zakresie został

opisany powyżej.

W oparciu o powyżej ustalony stan faktyczny Izba zważyła, co następuje.

KIO 1010/12

Izba uznała, iż odwołanie nie zawiera braków formalnych, uiszczono od niego wpis, nie

stwierdzono podstaw do odrzucenia odwołania określonych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Izba uznała również, iż Odwołujący spełnia przesłanki, o których mowa w art. 179 ust. 1

ustawy Pzp.

Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania, w tym

Ogłoszenie o zamówieniu, wnioski o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, w

szczególności wniosek Odwołującego, raport Doradcy Technicznego dla Komisji

Przetargowej przy PGE GiEK dotyczący oceny wniosków złożonych przez wykonawców w

postępowaniu „Budowa nowego bloku gazowo-parowego w PGE GiEK SA Oddział Zespół

Elektrociepłowni Bydgoszcz" , Badanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, opinię

sporządzoną przez p. Dariusza Kobę z Centrum Zamówień Publicznych sp. z o.o.,

odwołanie, zgłoszenia przystąpień, pismo Odwołującego z 5 czerwca 2012 r., pismo

Przystępującego Konsorcjum MCE-Babcock-BHR z dnia 6 czerwca 2012 r., odpowiedź na

odwołanie Zamawiającego z 6 czerwca 2012 r. Izba oddaliła wniosek o przeprowadzenie

dowodów z dokumentów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa złożonych wraz z pismem

Odwołującego z dnia 5 czerwca 2012 r. (dodatkowym poza pismem dotyczącym kwestii

169

interesu we wniesieniu odwołania), które również objęte było tajemnicą przedsiębiorstwa, a

które z uwagi na decyzję Izby o jego odtajnieniu poza pkt II, gdyż nie zawierało informacji,

które można byłoby kwalifikować jako tajemnicę przedsiębiorstwa, zostało przez Odwołującego

wycofane (jako dowody zgłoszono załączniki nr od 2 do 5 do przedmiotowego pisma). Izba

wskazała, iż przeprowadzenie tego dowodu nie jest niezbędne dla rozstrzygnięcia sprawy.

Zgodnie z twierdzeniem Odwołującego wnioskowany dowód miał potwierdzić istnienie

szczególnej więzi pomiędzy podmiotami działającymi w ramach Grupy Alstom,

uzasadniających przyznanie dodatkowej punktacji za doświadczenie udostępnione w ramach

tej grupy kapitałowej. Izba uznała, że w postępowaniu odwoławczym dokonuje oceny

zgodności z ustawą Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych lub zaniechanych w

Postępowaniu w oparciu o dokumenty złożone w tymże Postępowaniu i dostępne dla

Zamawiającego w toku oceny wniosków. Przedmiotowe dokumenty, na które powoływał się

Odwołujący, wnosząc o przeprowadzenie dowodu, nie zostały złożone wraz z wnioskiem

Odwołującego, a zatem nie były dostępne Zamawiającemu. Ponadto Zamawiający jako

zasadę punktacji na potrzeby tworzenia rankingu wykonawców zapraszanych do składania

ofert wstępnych przyjął punktowanie wyłącznie doświadczenia własnego wykonawcy,

pomijając doświadczenie udostępnione w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, niezależnie od

okoliczności, czy udostępniającym zasoby w tym trybie był podmiot z grupy kapitałowej

wykonawcy czy też podmiot spoza grupy kapitałowej wykonawcy. Z analogicznych powodów

Izba oddaliła również wniosek o odroczenie rozprawy w celu umożliwienia Odwołującemu

przedstawienia dowodu w postaci oświadczenia o solidarnej odpowiedzialności podmiotów

udostępniających doświadczenie. Wobec powyższego przeprowadzenie powyższych

dowodów było w ocenie Izby zbędne i skutkowałoby wyłącznie zwłoką w przeprowadzeniu

postępowania odwoławczego (art. 190 ust. 6 ustawy Pzp).

Izba uznała skuteczność zgłoszonych przystąpień do postępowania odwoławczego po

stronie Zamawiającego: Konsorcjum Polimex-Mostostal-Ansaldo, Konsorcjum Stalbud Tarnów

Technicas Reunidas i Konsorcjum Abener oraz po stronie Odwołującego: Konsorcjum MCE-

Babcock-BHR, z uwagi na spełnienie przez te podmioty warunków skuteczności przystąpienia

określonych w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Na podstawie art. 185 ust. 4 ustawy Pzp Izba

oddaliła opozycję Odwołującego wobec przystąpienia po stronie Zamawiającego Konsorcjum

Polimex-Mostostal-Ansaldo, uznając, iż nie uprawdopodobnił on, że zgłaszający przystąpienie

nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. Interes w

przystąpieniu należy rozumieć szeroko i nie można go utożsamiać z interesem

warunkującym wniesienie odwołania. Wykonawca zakwalifikowany do dalszego etapu

Postępowania ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia postępowania odwoławczego

170

podtrzymującego dotychczasowe stanowisko Zamawiającego. Ponadto Odwołujący opiera

swoje stanowisko na własnych wyliczeniach punktowych, nie wykazał jednak bezsprzecznie,

iż w żadnym razie nie może zaistnieć sytuacja, gdy więcej niż 5 wykonawców uzyska

maksymalną liczbę 40 punktów, co potencjalnie mogłoby zagrozić interesowi Konsorcjum

Polimex-Mostostal-Ansaldo.

Izba uznała, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nie potwierdziły się bowiem

zarzuty naruszenia ustawy Pzp w nim podniesione.

Odwołujący zarzucał naruszenie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie,

że Zamawiający nie jest zobowiązany do uwzględnienia dyspozycji niniejszego przepisu przy

dokonywaniu badania i oceny ofert, tj. nie jest zobowiązany do przyznania dodatkowej

punktacji wykazanym zamówieniom, realizowanym przez podmioty z tej samej grupy

kapitałowej, którymi wykonawca dysponuje na podstawie udostępnienia wiedzy i

doświadczenia. Dowodził, że jako wykonawca korzystający z wiedzy i doświadczenia

podmiotów z tej samej grupy kapitałowej winien otrzymać punktację z tytułu zamówień

wykonanych przez te podmioty. Odwołujący przywoływał treść Ogłoszenia o zamówieniu

Sekcja VI.3 , gdzie Zamawiający określił zasady korzystania z cudzych zasobów, przy czym,

jak wskazywał Odwołujący, nie wyłączył tam możliwości uzyskania punktacji za

doświadczenie udostępnione przez podmiot z tej samej grupy kapitałowej.

Izba nie podziela poglądu, że Zamawiający poprzez przyznawanie punktacji tylko za

doświadczenie własne zmienił zasady punktacji wynikające z Ogłoszenia o zamówieniu.

Zgodnie z cytowaną przez Odwołującego treścią Ogłoszenia o zamówieniu w Sekcji VI.3

"Informacje dodatkowe" w pkt 1 Zamawiający dookreślił wiążące wykonawców zasady

korzystania z udostępnionych zasobów. W odniesieniu do udostępnienia wiedzy i

doświadczenia dodatkowo zastrzegł, że wykonawca winien udowodnić, iż podmiot

udostępniający wiedzę i doświadczenie będzie uczestniczył w realizacji zamówienia oraz nie

podlega wykluczeniu z ubiegania się o zamówienia publiczne, przedstawiając wymagane

dokumenty. Zamawiający wymagał także udziału podmiotów trzecich udostępniających

wiedzę doświadczenie w negocjacjach. Literalna treść powyższego postanowienia

Ogłoszenia o zamówieniu jednoznacznie wskazuje, iż Zamawiający w ogóle nie odniósł się w

nim bezpośrednio do zasad obowiązujących w procedurze prekwalifikacji, w tym nie określił

podstaw przyznawania punktacji, lecz jedynie wskazał na zasady realizacji uprawnienia

przewidzianego w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Należy podkreślić, iż było to jedno z dwóch

postanowień Ogłoszenia odnoszących się do zasad udostępnienia zasobów w trybie art. 26

ust. 2b ustawy Pzp, przy czym to zawarte w Sekcji III.2.2) Ogłoszenia o zamówieniu odnosił

171

się do udostępnienia zdolności finansowej. Zamawiający nie zawarł odrębnej regulacji w

Sekcji III.2.3) Ogłoszenia o zamówieniu "Kwalifikacje techniczne", w której opisywał sposób

dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i

doświadczenia. Regulację zawartą w Sekcji VI.3 pkt 1 Ogłoszenia o zamówieniu należy

zatem uznać za uogólnienie przewidzianych przez Zamawiającego zasad umożliwiających

skuteczne skorzystanie z wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w oparciu

o art. 26 ust.2b ustawy Pzp. Tym samym podnoszona przez Odwołującego okoliczność

(oparta na treści sekcji VI.3 pkt 1 Ogłoszenia o zamówieniu), że w treści Ogłoszenia o

zamówieniu Zamawiający nie zastrzegł, iż udostępnione przez spółkę z własnej grupy

kapitałowej referencje nie będą uwzględniane przy ocenie ilości zdobytych punktów, a

Odwołujący nie miał żadnych podstaw by przyjmować, iż już po terminie składania wniosków

Zamawiający w sposób nieuprawniony zmieni treść Ogłoszenia o zamówieniu, stanowi

nadinterpretację wzmiankowanego postanowienia Ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący

pomija bowiem okoliczność, iż zasady prekwalifikacji określone zostały w Sekcji VI

"Informacje dodatkowe" pkt 2 Ogłoszenia o zamówieniu, gdzie Zamawiający ustalił warunki

punktowania zamówień na potrzeby tworzenia rankingu.

Sekcja VI.3. pkt 2):

„Do udziału w postępowaniu zostanie zaproszonych nie więcej niż 5 (pięciu) Wykonawców,

którzy spełnią wszystkie warunki udziału w postępowaniu.

Jeżeli liczba Wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu będzie większa

niż 5 (pięć), to do udziału w postępowaniu zostanie zaproszonych 5 (pięciu) Wykonawców,

którzy uzyskają najwyższe oceny za spełnienie warunku zdolności technicznej określonej w

Sekcji III.2.3. niniejszego Ogłoszenia, tj.:

— za każde zrealizowane zamówienie spełniające wymagania określone w sekcji III.2)3

pkt 1 ppkt a) - 2 (dwa)punkty, jednak nie więcej niż 20 punktów,

— za każde zrealizowane zamówienie spełniające wymagania określone w sekcji III.2)3

pkt 2 ppkt a) -1 (jeden) punkt, jednak nie więcej niż 10 punktów,

— za każde zrealizowane zamówienie spełniające wymagania określone w sekcji III.2)3

pkt 2 ppkt b) -1 (jeden) punkt, jednak nie więcej niż 10 punktów.

W przypadku wskazania jednego obiektu referencyjnego spełniającego łącznie wymagania

określone w sekcji III.2)3 pkt 1 ppkt a) oraz 2 ppkt a) Wykonawcy zostaną przyznane 2 (dwa)

punkty.

172

Jeżeli liczba Wykonawców, którzy otrzymali punkty wg powyższej zasady nie pozwoli wyłonić

spośród nich 5 (pięciu) Wykonawców, to Zamawiający ustali kolejność na liście rankingowej

w ten sposób, że o pozycji na tej liście zdecyduje większa suma mocy elektrycznej bloków i

turbin. W przypadku, gdy po dokonanej kwalifikacji, na ostatnim (piątym) miejscu

kwalifikującym Wykonawców do dalszego udziału w postępowaniu znajdzie się więcej niż 1

(jeden) Wykonawca, Zamawiający zakwalifikuje do udziału w postępowaniu wszystkich

Wykonawców, którzy znajdą się na tym miejscu”.

Z powyższego jednoznacznie wynika, iż i tu okoliczność, w jaki sposób i czy w ogóle

punktowane będą wiedza i doświadczenie udostępnione w trybie art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp

nie zostało przez Zamawiającego wskazane. Nie sposób zatem uznać, aby Zamawiający

dokonał zmiany treści Ogłoszenia o zamówieniu. W istocie bowiem Zamawiający, który w

treści Ogłoszenia o zamówieniu nie podał zasad punktacji doświadczenia udostępnionego, w

procedurze oceny wniosków dokonał określonej wykładni art. 26 ust. 2b ustawy Pzp i w

oparciu o tę wykładnię dokonał oceny wniosków, uznając, iż z zasobów podmiotów trzecich

udostępnionych w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp korzystać można wyłącznie na potrzeby

wykazania spełnienia minimalnych warunków udziału w postępowaniu, natomiast nie na

potrzeby tworzenia rankingu wykonawców zapraszanych następnie do złożenia ofert

wstępnych, co skutkowało odmową przyznania punktacji na potrzeby tworzenia rankingu za

referencje udostępnione przez podmioty trzecie, niezależnie od tego, jaki podmiot referencje

(wiedzę i doświadczenie) udostępniał. Wobec treści Ogłoszenia o zamówieniu, która w ogóle

nie odnosi się bezpośrednio do zagadnienia punktacji doświadczenia udostępnionego na

potrzeby tworzenia rankingu, nie sposób uznać za wykazane, że Zamawiający innymi

zasadami kierował się, tworząc Ogłoszenie o zamówieniu (tj. dopuszczał punktację

doświadczenia udostępnionego), a innymi, oceniając wnioski (tj. pominął punktację

doświadczenia udostępnionego). W oparciu o postanowienia Ogłoszenia o zamówieniu takiej

wadliwości działań Zamawiającego nie sposób przyjąć za udowodnioną. W istocie spór

sprowadza się zatem do dopuszczalności uznania przez Zamawiającego, iż z zasobów

podmiotów trzecich udostępnionych w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp korzystać można

wyłącznie na potrzeby wykazania spełnienia minimalnych warunków udziału w

postępowaniu, natomiast nie na potrzeby tworzenia rankingu wykonawców zapraszanych

następnie do złożenia ofert wstępnych, bo taka wykładnia została uznana przez

Zamawiającego za regułę w tym Postępowaniu.

Oceniając zatem czynność oceny dokonaną przez Zamawiającego, Izba uznała, iż

powyższe stanowisko Zamawiającego uznać należy za słuszne. Izba podziela w tym

zakresie argumentację Zamawiającego prezentowaną w odpowiedzi na odwołanie. Zgodnie

173

z treścią art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu,

potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach

finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim

stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż

będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności

przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do

dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu

zamówienia. Tym samym art. 26 ust. 2b zdanie drugie ustawy Pzp wyraźnie wiąże

możliwość skorzystania przez wykonawcę z wymienionych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp

zasobów należących do innego podmiotu z istnieniem rzeczywistej potrzeby wykazania tego

zasobu w związku z jego niezbędnością dla realizacji zamówienia przez wykonawcę

ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Wynika to z literalnego brzmienia tego przepisu,

gdzie dwukrotnie akcentuje się niezbędny charakter udostępnianych zasobów na potrzeby

realizacji zamówienia. W ocenie Izby zasób jest niezbędny do realizacji zamówienia, jeśli bez

jego wykorzystania wykonawca nie jest w stanie zrealizować zamówienia, a o możliwości

wykonania zamówienia stanowi spełnienie ustalonych przez zamawiającego minimalnych

warunków udziału w postępowaniu. Znaczenie normatywne regulacji art. 26 ust. 2b ustawy

Pzp, stanowiącej wyjątek od reguły wykazania przez samego wykonawcę potencjału i

zdolności w zakresie wiedzy, doświadczenia, dysponowania potencjałem technicznym i

kadrowym, sprowadza się zatem do stwierdzenia, że wykonawca, który ubiega się o

udzielenie zamówienia publicznego może powołać się na zasoby podmiotu trzeciego w celu

wykazania spełniania minimalnych warunków udziału w postępowaniu określonych przez

zamawiającego (opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w

postępowaniu) zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, gdy sam bezpośrednio nie dysponuje

takimi zasobami. Brak posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego uniemożliwia bowiem

takiemu wykonawcy samodzielne uczestnictwo w postępowaniu. Niezbędny charakter

zasobów udostępnianych wyznacza zarazem granicę zastosowania art. 26 ust. 2b ustawy

Pzp. Zatem należy przyjąć, że udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego jest możliwe

wyłącznie do spełnienia minimalnych warunków udziału w postępowaniu, a nie do uzyskania

dodatkowej punktacji, zajęcia wyższej pozycji w rankingu wykonawców, celem otrzymania

zaproszenia do składania ofert. W ocenie Izby stopień spełnienia warunków udziału w

postępowaniu ma znaczenie wyłącznie dla uzyskania zaproszenia do składania ofert

wstępnych przez wykonawców, którzy wykazali spełnienie warunków udziału w

postępowaniu na poziomie minimalnym (w oparciu o zasoby własne lub udostępnione w

niezbędnym zakresie przez podmioty trzecie) i nie mieści się w hipotezie tego przepisu.

Stanowisko takie zajęła np. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 5 listopada 2010 r.,

174

sygn. akt: KIO 2287/10, sygn. akt KIO 2307/10: „zgodnie z art. 26 ust. 2b zd. 2 p.z.p. podmiot

trzeci udostępnia wyłącznie zasoby niezbędne do realizacji zamówienia. Zasób jest

niezbędny do realizacji zamówienia jeśli bez jego wykorzystania wykonawca nie jest w stanie

zrealizować zamówienia. Jednocześnie o możliwości wykonania zamówienia stanowi

spełnienie ustalonych przez zamawiającego minimalnych warunków udziału w postępowaniu.

Stopień spełnienia warunków ma znaczenie wyłącznie dla uzyskania zaproszenie do

składania ofert. W konsekwencji potencjał podmiotu trzeciego stanowić winien wyłącznie

conditio sine qua non wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu na poziomie

wskazanym przez zamawiającego zgodnie z art. 48 ust. 2 pkt 6) p.z.p. Jakość spełniania

tego warunku, ocena skutkująca miejscem w rankingu wykracza poza ramy art. 26 ust. 2b

p.z.p.” Warto wskazać, iż powyższy wyrok został zaskarżony do Sądu Okręgowego w

Warszawie, który wyrokiem z dnia 7 lutego 2011 r., sygn. akt V Ca 3036/10, skargę oddalił i

stwierdził w uzasadnieniu, że: „należy w całości podzielić argumentację zawartą w

uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia.” Do analogicznych wniosków Izba doszła również w

wyroku z dnia 7 listopada 2011 r., sygn. akt: KIO/ 2255/11, KIO/ 2260/11, KIO/ 2283/11,

gdzie Izba uznała, że niedopuszczalne jest posługiwanie się zasobami należącymi do

podmiotu trzeciego z wykorzystaniem regulacji zawartej w art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp tylko

po to, by uzyskać korzystniejszą pozycję w ramach oceny stopnia spełniania warunku

udziału w postępowaniu dla celów zakwalifikowania się do grona wykonawców, których

zamawiający zaprosi do złożenia ofert na podstawie art. 51 ust. 2 ustawy Pzp.

Tym samym w ocenie Izby już wykładnia literalna przepisu wskazuje na zakres jego

zastosowania. Do powyższego wniosku skłania także wykładnia celowościowa art. 26 ust. 2b

ustawy Pzp. Jak podnoszono w pismach i na rozprawie celem uchwalenia powyższego

przepisu było wdrożenie postanowień art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE

oraz zwiększenie konkurencyjności postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.

Postanowienia te dopuszczają poleganie wykonawcy przy wykazywaniu spełniania

warunków na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego

łączących go z nimi powiązań. Taki cel przepisu, wprowadzonego nowelizacją ustawy

(ustawa z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz

ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych, Dz. U. z 2009 Nr 206 poz. 1591),

wynika również z uzasadnienia do ww. nowelizacji ustawy Pzp. Tym samym celem

ustawodawcy było umożliwienie większej liczbie wykonawców wykazania spełnienia

warunków udziału w postępowaniu, a taka niemożliwość w ogóle eliminowałaby

wykonawców z uczestnictwa w postępowaniu. Jednakże przyjęcie założenia, iż

zastosowanie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wykracza poza minimalny zakres warunków udziału

175

w postępowaniu i dopuszczenie możliwości „użyczania” zasobów przez wykonawców jedynie

dla podwyższenia punktacji i wyeliminowania konkurencji, mogłaby prowadzić do zaburzenia

celu, w jakim implementowano do krajowego ustawodawstwa przepis art. 26 ust. 2 b ustawy

Pzp. Jak wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie, sprzyjałoby to zjawisku premiowania

wykonawców nie tyle posiadających najlepsze doświadczenie, co potrafiących pozyskać z

rynku największą liczbę udostępnianych zasobów i tworzeniu konkurencji pozornej. W ocenie

Izby prowadziłoby to także do sprzeczności z istotą postępowania dwuetapowego, którego

celem jest wyłonienie wykonawcy w największym stopniu spełniającego oczekiwania

zamawiającego. Skutkować może bowiem tym, że wykonawcy posiłkujący się wyłącznie

doświadczeniem innych podmiotów uzyskają najlepszą punktację, zaś wykonawcy

posiadający własne doświadczenie nie uzyskają zaproszenia do składania ofert. W ocenie

Izby nie sposób uznać, iż wykonawca, który w ogóle nie posiada własnego doświadczenia,

daje lepszą rękojmię należytego wykonania zamówienia niż wykonawca posiadający jedynie

doświadczenie własne, który nie posiłkuje się doświadczeniem udostępnionym dla

podwyższenia punktacji. Mogłoby to prowadzić także do sytuacji niejako wymuszania na

podmiotach dysponujących doświadczeniem własnym pomijania tego doświadczenia i

posiłkowania się doświadczeniem cudzym, bo tylko w ten sposób istniałaby realna możliwość

zakwalifikowania się do dalszego etapu postępowania.

W ocenie Izby także wykładnia systematyczna przemawia za przyjęciem powyższego

stanowiska. Art. 26 ust. 2b ustawy Pzp znajduje się bowiem w Rozdziale I Działu II ustawy

Pzp, tj. w tym samym Rozdziale, co przepisy dotyczące spełniania warunków udziału w

postępowaniu. Z wykładni systematycznej wysnuć można zatem zasadny wniosek, że

przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp znajduje zastosowanie tylko i wyłącznie do warunków

udziału w postępowaniu, tj. minimalnych wymogów, jakie musi spełnić wykonawca

ubiegający się o zamówienie określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, natomiast nie ma

zastosowania do przewidzianych w art. 57 ust. 1-3 ustawy Pzp ocen spełniania warunków

udziału w postępowaniu (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 sierpnia 2011 r.,

sygn. akt: KIO 1549/11, KIO 1569/11: „Niewątpliwym jest, iż art. 26 ust. 2b ustawy Pzp daje

wykonawcy możliwość wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu także

poprzez poleganie „na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych

do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od

charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków (...)”. Celem tego przepisu było

wdrożenie postanowień art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE oraz

zwiększenie konkurencyjności postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, który

dopuszcza poleganie wykonawcy przy wykazywaniu spełniania warunków na zdolnościach

176

innych podmiotów niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.

Przepis ten wprowadzono bowiem jako szczególną regulację umożliwiającą wykonawcy,

który samodzielnie nie spełnia warunku udziału w postępowaniu – i z tą sytuacją

samodzielnego niespełnienia warunku powiązaną - ubieganie się o zamówienie, jeśli w

sposób opisany w tym przepisie udowodni, że odpowiednimi zasobami w momencie

realizacji zamówienia będzie dysponował jak własnymi. Skorzystanie z potencjału podmiotów

trzecich jest więc możliwe wyłącznie w ściśle określonym celu, a mianowicie dla

potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu”.

W ocenie Izby także przywoływane postanowienia dyrektywy nie rozszerzają zakresu

powołania się na zasoby podmiotów trzecich poza wymogi minimalne, warunkujące brak

wykluczenia. W zakresie kwalifikacji technicznych lub / i zawodowych wykonawcy, zgodnie

z regulacją zawartą w art. 48 ust. 3 dyrektywy klasycznej, wykonawca może, w stosownych

sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia, polegać na zdolnościach innych

podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. Musi on w

takiej sytuacji dowieść instytucji zamawiającej, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi

do realizacji zamówienia, na przykład przedstawiając w tym celu zobowiązanie tych

podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów. Podobnie przedmiotową

kwestię reguluje dyrektywa sektorowa, która w art. 53 ust. 5 wskazuje, że jeżeli kryteria

kwalifikacji obejmują wymogi odnoszące się do możliwości technicznych lub zawodowych

wykonawcy, wówczas w uzasadnionych przypadkach podmiot taki może zdać się na

możliwości innych podmiotów, niezależnie od rodzaju istniejących pomiędzy nimi powiązań

prawnych. Wykonawca musi udowodnić, że będzie dysponował wspomnianymi zasobami

przez cały okres ważności systemu kwalifikowania, przedstawiając w tym celu np.

zobowiązanie podmiotów trzecich do udostępnienia wspomnianych zasobów. Okoliczność,

że dyrektywa sektorowa nie posługuje się użytym w dyrektywie klasycznej pojęciem

„niezbędnych zasobów” nie oznacza, iż zamysłem prawodawcy było odmienne uregulowanie

tej kwestii w zamówieniach sektorowych. W ocenie Izby brak tego określenia nie wyznacza

dla zamówień sektorowych odrębnej linii orzeczniczej, gdyż brak rzeczowego uzasadnienia

dla takiego stanowiska. Także polski ustawodawca implementując dyrektywy, nie ustanowił

w tym zakresie odrębnych reguł dla zamówień sektorowych. Brak jest zatem

przekonywających argumentów, że wykładnia prounijna winna skłaniać do przyjęcia szerokiej

wykładni art. 26 ust.2b ustawy Pzp. Ustawodawca unijny także dopuszczalność odwołania

się do zasobów podmiotów trzecich ustanowił nie jako regułę, lecz możliwość z której można

skorzystać w stosownych sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia i tylko w

zakresie niezbędnym do realizacji przedmiotu zamówienia.

177

Co do podnoszonych w odwołaniu okoliczności, iż Zamawiający w treści Ogłoszenia

o zamówieniu nie ograniczył w żadnym stopniu możliwości powoływania się na zasoby

podmiotów trzecich (w tym należących do grupy kapitałowej), co skutkuje tym, iż na etapie

oceny wniosków nie jest już uprawniony do dokonywania ograniczeń w tym zakresie,

stwierdzić należy, co następuje. Zdaniem Izby okoliczność, czy Zamawiający zawarł taki opis

w treści Ogłoszenia o zamówieniu, nie może mieć waloru przesądzającego o zasadach,

wedle których dokonuje on następnie oceny wniosków. Przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp

nie ma charakteru dyspozytywnego i zakres jego zastosowana nie zależy od decyzji

Zamawiającego ujawnionej w treści ogłoszenia o zamówieniu. Tym samym niewskazanie w

treści Ogłoszenia o zamówieniu, iż na potrzeby punktacji Zamawiający uwzględniać będzie

wyłącznie doświadczenie własne, nie skutkuje niedopuszczalnością takiej oceny przez

Zamawiającego, skoro znajduje ona bezpośrednie oparcie w treści art. 26 ust. 2b ustawy

Pzp. Izba nie podziela poglądu, iż z treści tego przepisu wyprowadzić należy zasadę

odwrotną (bo do tego w istocie zmierza argumentacja Odwołującego), tj. możliwość

powoływania się na udostępnione zasoby podmiotów trzecich także na potrzeby uzyskania

dodatkowych punktów w rankingu, która to zasada mogłaby doznać ograniczenia poprzez

odpowiednie zastrzeżenie zawarte w Ogłoszeniu o zamówieniu. Pozostaje on bowiem

sprzeczny z wykładnią literalną, systematyczną i celowościową art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp.

Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, jakoby jego wniosek, w ramach którego

wskazał, iż korzystał będzie z zasobów udostępnionych w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp

przez podmioty z jego grupy kapitałowej, a zarazem udostępnienie miało miejsce tylko na

rzecz Odwołującego, zatem wykonawca nie bierze udziału w „handlu referencjami”, jak

również że w ramach grupy istnieje ścisła współpraca, która pozwala na uznanie, iż podmioty

wchodzące w jej skład mogą systemowo korzystać z doświadczenia innych spółek z grupy,

winien podlegać odmiennej ocenie niż inne wnioski, gdzie wskazano na skorzystanie z art.

26 ust. 2b ustawy Pzp dla uzyskania dodatkowej punktacji. Pomija on bowiem rzeczywistą

treść złożonego wniosku, w oparciu o którą Zamawiający dokonywał oceny. Należy bowiem

podkreślić, iż Odwołujący we wniosku zawarł zobowiązanie do udostępnienia zasobów w

zakresie wiedzy i doświadczenia o treści wymaganej przez Zamawiającego, dołączył

wymagane dokumenty, ale nie przedstawił żadnych dodatkowych dowodów, które

świadczyłby o konieczności odmiennej oceny jego wniosku. Zamawiający nie wskazał w

treści Ogłoszenia o zamówieniu, iż podmioty funkcjonujące w grupie kapitałowej oceniane

będą na innych zasadach niż pozostałe podmioty korzystające z udostępnionego

doświadczenia. Podstaw dla takiej odmiennej oceny nie daje także ani art. 26 ust. 2b ustawy

Pzp ani postanowienia dyrektyw europejskich czy orzecznictwa, gdzie jednoznacznie

178

wskazuje się, iż rodzaj istniejących powiązań nie determinuje możliwości skorzystania z

udostępnionych zasobów, ale wykonawcę korzystającego dla wykazania spełnienia warunku

udziału w postępowaniu z zasobów podmiotów trzecich obciąża dowód wykazania, iż istotnie

tymi zasobami dysponuje na potrzeby realizacji zamówienia. Przykładowo w orzeczeniu

389/92 Ballast z dnia 14 kwietnia 1994 roku stwierdzono:

„(…) 15. A zatem przedsiębiorstwo holdingowe, które samo nie wykonuje robót nie może

zostać wykluczone z procedur ubiegania się o zamówienia publiczne, tylko dlatego, iż

przedsiębiorstwa zależne wykonujące roboty są oddzielnymi osobami prawnymi”.

„16. Jednakże zgodnie z art. 20 Dyrektywy 71/305, zadaniem zamawiającego jest sprawdzić

czy oferenci spełniają odpowiednie kryteria sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz wiedzy i

możliwości technicznych, o których mowa w art. 25 do 26 tej dyrektywy”.

„17. Przedstawiając zaświadczenia o przedsiębiorstwach zależnych, przedsiębiorstwo

holdingowe, w celu udowodnienia swojej sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz wiedzy i

możliwości technicznych, aby zostać zarejestrowanym na urzędowej liście uznanych

wykonawców, musi, niezależnie od tego w jakim stosunku prawnym pozostaje wobec

przedsiębiorstw zależnych, udokumentować, iż faktycznie rozporządza zasobami tych firm

niezbędnymi do wykonania robót. Po rozpatrzeniu wszelkich faktycznych i prawnych

okoliczności, do sądu krajowego należy ocena czy taki dowód został przedstawiony w

procesie głównym.” (podkreślenie Izby).

W wyroku z dnia 18 listopada 2004 r. (C-126/03) ustalono, iż w celu dopuszczenia

usługodawcy do uczestnictwa w procedurze zaproszenia do składania ofert to na

usługodawcy zamierzającym powołać się na zdolność techniczną instytucji lub

przedsiębiorstw, z którymi jest bezpośrednio lub pośrednio związany, ciąży obowiązek

wykazania, że może on rzeczywiście dysponować środkami tych instytucji lub

przedsiębiorstw, które jednak nie stanowią jego własności, a które są niezbędne do

wykonania zamówienia (podkreślenie Izby) (Informator UZP 11/2011).

Tym samym brak jest podstaw dla uznania, iż samo funkcjonowanie w ramach grupy

kapitałowej i wykazywanie doświadczenia udostępnionego przez podmioty z grupy

kapitałowej winno skutkować odmienną oceną wniosku Odwołującego. Brak jest także

podstaw, aby takie udostępnienie w szczególny sposób premiować, odróżniając od innych

form udostępnienia, a także aby pomijać udostępnienie oparte o inne relacje prawne

pomiędzy podmiotami, które do tej samej grupy kapitałowej nie należą.

179

Odwołujący sam przyznał, iż korzysta z doświadczenia podmiotów z grupy jak z

własnego, ale jednak w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp. Pytany o to w toku postępowania

odwoławczego nie twierdził stanowczo, iż ze względu na te szczególne więzi w ramach

Grupy Alstom, Odwołującego i podmioty udostępniające zasoby należy traktować właściwie

jak wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – quasi-konsorcjum.

Nadal było to więc udostępnienie w trybie art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp. Należy podkreślić, iż

Odwołujący nie był w swoim stanowisku konsekwentny, ponieważ w piśmie z 5 czerwca

2012 r. argumentował, iż: „Gdyby Zamawiający dokonał należytej oceny wniosków, wówczas

uwzględniłby wiedzę i doświadczenie Grupy Alstom, jako własne doświadczenie

Odwołującego i przyznałby Odwołującemu 30 pkt. za przedłożenie dodatkowych projektów

dla wykazania warunku nr 1 i nr 2.” Trzeba jednak podkreślić, że gdyby Zamawiający istotnie

uznał powyższe projekty za doświadczenie własne Odwołującego, to postąpiłby wbrew

literalnej zawartości wniosku, gdzie na str. 40-48 przedstawiono zobowiązania do

udostępnienia zasobów w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp w zakresie wiedzy i

doświadczenia, osób zdolnych do wykonania zamówienia oraz zdolności finansowej wraz ze

zobowiązaniem do uczestnictwa w realizacji kontraktu jako podwykonawca. Odwołujący nie

wskazał żadnych przekonywających argumentów, które przemawiałyby za koniecznością

odmiennej oceny jego wniosku niż ta, która wynikała z treści dokumentów złożonych wraz z

wnioskiem. Jak było to wskazane, przepis art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp nie stwarza dla grup

kapitałowych żadnych szczególnych warunków, choć z pewnością ułatwia wykazanie

realnego udostępnienia zasobów, co z kolei w ogóle warunkuje dopuszczalność skorzystania

z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Ponadto zdaniem Izby automatyzm, który zaproponował

Odwołujący tj. przyznawanie punktacji za wiedzę i doświadczenie w grupie kapitałowej i

odmawianie takiej punktacji podmiotom, które korzystają z doświadczenia udostępnionego

przez podmiot spoza grupy, nie ma oparcia ani w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp ani regulacjach

europejskich. Dodatkowo stanowisko Odwołującego można uznać za niekonsekwentne i

obarczone pewnym błędem logicznym, bo skoro odmawia innym podmiotom przyznania

punktacji z tytułu udostępnionego im doświadczenia, gdyż jest to doświadczenie podmiotu

spoza grupy kapitałowej lub też doświadczenie to udostępniane jest przez podmiot, który

udostępnia doświadczenie także innym wykonawcom oraz sam bierze udział w

Postępowaniu, to jednocześnie Zamawiający nie ma podstaw dla kwalifikowania takiego

doświadczenia jako potwierdzającego spełnienie warunku udziału w Postępowaniu.

Wykonawcy podlegać zatem winni wykluczeniu, a takiego skutku Odwołujący nie przewiduje.

Uznaje skuteczność powołania się na doświadczenie udostępnione niezależnie od tego, kto

je udostępnia dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, ale nie uznaje

prawa do uzyskania za nie punktacji. W istocie Odwołujący nie przedstawił uzasadnienia, czy

180

odmowa punktacji opiera się na braku realności tak udostępnionego doświadczenia, czy też

stanowić ma formę konsekwencji za niekonkurencyjne zachowania wykonawców

kwalifikowane jako „handel referencjami”. Jeżeli uzasadnieniem braku punktacji miałoby być

nieudowodnienie możliwości dysponowania tymi zasobami, to taki wykonawca, jak było to

wskazane powyżej, winien podlegać wykluczeniu z uwagi na niewykazanie spełnienia

warunków udziału w postępowaniu, a takiego skutku Odwołujący nie przewiduje. Jeżeli

natomiast byłaby to forma represji za zachowania niekonkurencyjne, to należy podkreślić, iż

w przepisach brak jest podstaw dla takiej czynności Zamawiającego. Gdyby zatem

Zamawiający uznał, iż punktuje również doświadczenie udostępnione, a następnie

stwierdziłby prawidłowość i realność udostępnienia, to sam fakt korzystania z doświadczenia

udostępnionego przez podmiot spoza grupy kapitałowej (a który równocześnie udostępnia

doświadczenie innym podmiotom oraz sam występuje w Postępowaniu), nie mógłby w

żadnym razie skutkować pozbawieniem punktacji. Nie może być bowiem tak, że to samo

doświadczenie byłoby wystarczające dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ale

równocześnie nie kwalifikowałoby się dla uzyskania punktacji. Jest to rozwiązanie, które

należy ocenić jako obarczone błędem logicznym i pozbawione podstaw prawnych. Ponadto

Odwołujący, tworząc i uzasadniając własny ranking, pomija okoliczność, że Zamawiający

przyznawał punktację także za spełnienie warunków minimalnych. Tym samym w świetle

stanowiska Odwołującego ten sam podmiot uznawany byłby za spełniający warunki udziału

w Postępowaniu w oparciu o wiedzę i doświadczenie udostępnione niezależnie od powiązań

istniejących pomiędzy udostępniającym a korzystającym z udostępnienia (także spoza grupy

kapitałowej), a zatem kwalifikowałby się do otrzymania punktacji za tak wykazane

doświadczenie, a równocześnie nie otrzymywałby punktacji za udostępnione doświadczenie

tego samego podmiotu tylko dlatego, że nie korzysta z doświadczenia w ramach grupy.

Względnie byłby uznany za spełniającego warunki udziału w postępowaniu, ale nie

otrzymałby punktacji nawet za zamówienia uznane za potwierdzające warunki minimalne.

Jak było to wskazane powyżej, stanowisko takie obarczone jest błędem logicznym oraz jest

nie do pogodzenia nie tylko z art. 26 ust. 2b, ale także art. 7 ust. 1 ani postanowieniami

dyrektyw i orzecznictwa europejskiego. Istotnie stany faktyczne orzeczeń dotyczyły grup

kapitałowych, ale nie oznacza to, że w świetle tego orzecznictwa grupom kapitałowym

przydano szczególne uprawnienia w posiłkowaniu się cudzymi zasobami. Grupy kapitałowe

obciąża taki sam obowiązek dowodowy jak podmioty bez jakiegokolwiek powiązania

kapitałowego.

Tym samym wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 2b

ustawy Pzp, w konsekwencji należy przyjąć, iż nie doszło do naruszenia art. 5 kodeksu

181

cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający

uprawniony jest do czynienia z prawa do badania i oceny wniosków użytku sprzecznego z

zasadami współżycia społecznego i społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa,

a tym samym uprawniony jest do arbitralnego stosowania linii orzeczniczej przy wykładni

norm ustawy Pzp. Zamawiający zastosował bowiem wykładnię, która jest zgodna z treścią

art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Okoliczność, iż taka wykładnia znajduje poparcie w orzecznictwie

KIO nie może stanowić okoliczności obciążającej Zamawiającego.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający

nie jest zobowiązany do dołożenia należytej staranności, aby eliminować z Postępowania

zachowania uczestników Postępowania, utrudniających uczciwą konkurencję, w istocie nie

został przez Odwołującego odrębnie uzasadniony. Odwołanie dotyczy bowiem co do zasady

błędnej oceny wniosku Odwołującego, z powołaniem się na okoliczność, iż w niniejszym

Postępowaniu nie bierze udziału w ,jak to określił, „kupczeniu referencjami ani w tzw.

spółdzielniach”. Odwołujący nie konkretyzuje jednak zarzutu w stosunku do innych

uczestników Postępowania, ograniczając się do oceny własnego statusu. Nie konkretyzuje

także swojego żądania w tym zakresie, bo nie sposób uznać za precyzyjne i egzekwowalne

żądanie „zaprzestania dalszego naruszania zasady równego traktowania i uczciwej

konkurencji oraz zezwalania innym wykonawcom na naruszanie tych zasad”. Z pisma z 5

czerwca 2012 r. wynika brak punktacji dla podmiotów korzystających z zasobów

udostępnionych przez podmioty, które nie należą do grupy kapitałowej. Jak było to wskazane

powyżej, nie jest jasne czy brak punktacji opiera Odwołujący tylko na braku przynależności

do grupy kapitałowej podmiotu udostępniającego doświadczenie i korzystającego z tego

doświadczenia, czy w świetle stanowiska prezentowanego w odwołaniu jako zachowania

naganne, które winny skutkować nieprzyznaniem punktów, uznaje się korzystanie z zasobów

udostępnionych przez podmioty, które nie należą do grupy kapitałowej oraz udostępniły

zasoby innym podmiotom w ramach postępowania, a które równocześnie same złożyły

wniosek. Znamienne jest jednak, iż w rankingu stworzonym przez Odwołującego jedynie

podmioty korzystające z udostępnionych zasobów (spoza grupy kapitałowej) nie otrzymują

punktacji, natomiast punktacji nie odmawia się podmiotom, które zasoby udostępniają, a

równocześnie same złożyły wnioski w Postępowaniu. Powyższe wskazuje na pewien brak

konsekwencji Odwołującego w swoim stanowisku i prezentowanej argumentacji odnośnie

obowiązku Zamawiającego eliminowania zachowań naruszających uczciwą konkurencję

polegających na "handlu referencjami". Odwołujący zarzucał w odwołaniu „uwzględnienie za

legalną sytuacji, w której wykonawcy bezprawnie utrudniają dostęp do niniejszego

zamówienia innym wykonawcom, poprzez udzielanie własnych referencji innym

182

wykonawcom (kupczenie referencjami), zaś uznanie że realne i naturalne posłużenie się

referencjami pochodzącymi z grupy kapitałowej legalne nie jest”. Skoro zatem udostępnianie

referencji w Postępowaniu większej liczbie podmiotów Odwołujący postrzegał jako

zachowanie nieprawidłowe z punktu widzenia zachowania uczciwej konkurencji, wątpliwości

budzić może stanowisko, iż tylko podmioty korzystające w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp z

udostępnionych tak referencji objęte miałyby być konsekwencjami w postaci braku punktacji.

Ponadto taka konsekwencja nie ma oparcia w przepisach prawa, a i sam Odwołujący nie

przytacza żadnych regulacji, które na powyższe by zezwalały. Zamawiający musiałby uznać,

iż w istocie wykonawca nie wykazał, iż będzie mógł dysponować zasobami, co z kolei w

sytuacji korzystania wyłącznie z zasobów cudzych, musiałoby wiązać się z wykluczeniem z

Postępowania. Takiego skutku Odwołujący jednak nie przewidział. Znamiennym jest również,

że ranking podmiotów kwalifikujących się do dalszego etapu Postępowania ustalony przez

Zamawiającego i Odwołującego różni się tylko tym, że zamiast Konsorcjum Abener w

rankingu tym występuje Odwołujący. Pozostałe podmioty zakwalifikowane przez

Zamawiającego znalazły się w grupie 5 wykonawców ustalonej przez Odwołującego.

Uwzględniając powyższe, nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 57 ust. 3

ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że Odwołujący nie kwalifikuje się do pierwszej piątki

wykonawców, którzy uzyskali największą ilość punktów w rankingu wniosków. Zdaniem Izby

czynność oceny wniosku Odwołującego w zakresie przez niego kwestionowanym jest

prawidłowa. Zamawiający nie punktował doświadczenia udostępnionego, co Izba uznaje za

prawidłowe i zgodne z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a Odwołujący nie posiadał żadnego

doświadczenia własnego, przy czym jako doświadczenie własne wykonawcy kwalifikować

należy tylko doświadczenie wykonawcy lub wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia. Zamawiający nie przewidział też szczególnych zasad dla grup

kapitałowych, w tym nie uznawał, że jest to doświadczenie własne wykonawcy, toteż

stosowanie takich preferencji na etapie oceny wniosków stanowiłoby naruszenia art. 7 ust. 1

ustawy Pzp.

Zarzut dotyczący Konsorcjum Abener poprzez niezasadne dopuszczenie go do

Postępowania, pomimo że wynik badania i oceny wniosku wskazuje, że Konsorcjum Abener

nie powinno być zakwalifikowane do pierwszej piątki wykonawców, nie został przez

Odwołującego uzasadniony. Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba orzeka wyłącznie o

zarzutach, które były przedmiotem odwołania. Za zarzut należy uznać nie samo przywołanie

przepisu, który został naruszony, lecz także jego uzasadnienie faktyczne, którego w tym

przypadku zabrakło. Sanacji dla tego braku nie może stanowić pismo procesowe z 5 czerwca

183

2012 r. odnoszące się w swojej istocie, jak w nim wskazano, jedynie do kwestii interesu

Odwołującego w uzyskaniu zamówienia jako przesłanki wniesienia odwołania określonej w

art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym zawarta tam argumentacja Odwołującego odnośnie

wadliwości wniosku Konsorcjum Abener nie może zostać uwzględniona.

Biorąc pod uwagę powyższe na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp orzeczono

jak w sentencji.

KIO 1034/12

Izba uznała, iż odwołanie nie zawiera braków formalnych, uiszczono od niego wpis, nie

stwierdzono podstaw do odrzucenia odwołania określonych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Izba uznała, iż Odwołujący spełnia przesłanki, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy

Pzp.

Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania, w tym

Ogłoszenie o zamówieniu, wnioski o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, w

szczególności wniosek złożony przez Odwołującego oraz Konsorcjum Abener, raport Doradcy

Technicznego dla Komisji Przetargowej przy PGE GiEK dotyczący oceny wniosków

złożonych przez wykonawców w postępowaniu „Budowa nowego bloku gazowo-parowego w

PGE GiEK SA Oddział Zespół Elektrociepłowni Bydgoszcz" , badanie spełniania warunków

udziału w postępowaniu, opinię sporządzoną przez p. Dariusza Kobę z Centrum Zamówień

Publicznych sp. z o.o., odwołanie, zgłoszenia przystąpień, pismo Odwołującego z 13 czerwca

2012 r., pismo Przystępującego Konsorcjum MCE-Babcock-BHR z dnia 6 czerwca 2012 r.,

odpowiedź na odwołanie Zamawiającego z 6 czerwca 2012 r., pismo Przystępującego

Konsorcjum Abener z 6 czerwca 2012 r.

Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie uznał zarzut dotyczący nieprawidłowej

oceny wniosku Konsorcjum Abener, jednak w toku postępowania odwoławczego wycofał się z

dokonanego uwzględnienia, uznając, iż stanowisko przedstawione przez Konsorcjum Abener

w wystarczającym zakresie potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu.

Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego: Konsorcjum Stalbud Tarnów-Tecnicas Reunidas i Konsorcjum Abener oraz

po stronie Odwołującego: Konsorcjum MCE-Babcock-BHR i Mostostal Warszawa S.A., z 184

uwagi na spełnienie warunków skuteczności przystąpienia określonych w art. 185 ust. 2 i 3

ustawy Pzp. Na podstawie art. 185 ust. 4 ustawy Pzp Izba oddaliła opozycję Odwołującego

przeciw zgłoszeniu przystąpienia Konsorcjum Stalbud Tarnów-Tecnicas Reunidas po stronie

Zamawiającego, gdyż nie uprawdopodobnił, że wykonawca zgłaszający przystąpienie nie ma

interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Izba wskazuje,

iż wykonawca może przystąpić do postępowania odwoławczego w zakresie tylko części

zarzutów (mieć interes w takim przystąpieniu), nie może jedynie równocześnie przystąpić

częściowo po obu stronach. Izba nie uznała skuteczności przystąpienia do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego Konsorcjum Polimex-Mostostal-Ansaldo z uwagi na

wniesienie przystąpienia z naruszeniem 3-dniowego ustawowego terminu na dokonanie tej

czynności licznego od otrzymania kopii odwołania. Zgodnie z okazanym przez Zamawiającego

dowodem w postaci korespondencji elektronicznej kopia odwołania została przekazana

wykonawcom w dniu 21 maja 2012 r. Tym samym zgłoszenie przystąpienia należało wnieść do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 24 maja 2012 r. Zgłoszenie przystąpienia Konsorcjum

Polimex-Mostostal-Ansaldo wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 maja

2012 r., zatem po upływie przepisanego terminu i jako takie nie może odnieść skutku

prawnego.

Zdaniem Izby odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W zakresie zarzutu wadliwej interpretacji art. 26 ust. 2b ustawy Pzp i uznania, że

przepis ten nie dopuszcza posłużenia się przez Odwołującego zasobami udostępnionymi

przez podmioty trzecie na zasadach w nim określonych w celu wykazania nie tylko

minimalnych warunków udziału w postępowaniu, ale też w przypadku, gdy miałoby to

skutkować uzyskaniem wyższej punktacji przy ocenie spełniania warunków udziału w

postępowaniu, a tym samym zwiększeniu szans wykonawcy w uzyskaniu zaproszenia do

złożenia oferty oraz zarzutu zastosowania do oceny wniosku kryteriów punktacji innych niż

określone w Ogłoszeniu o zamówieniu, Izba uznała je za bezzasadne.

Izba podtrzymuje argumentację co do zakresu zastosowania art. 26 ust. 2b ustawy Pzp

wyłącznie na potrzeby spełnienia minimalnych warunków udziału w postępowaniu oraz

wykładni postanowień Ogłoszenia o zamówieniu szczegółowo przedstawioną w odniesieniu do

odwołania o sygn. akt KIO 1010/12. Znajduje ona pełne zastosowanie w każdym przypadku

udostępnienia doświadczenia w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, niezależnie od charakteru

powiązań pomiędzy podmiotem udostępniającym oraz wykonawcą, który korzysta z

udostępnionych referencji. Ponadto w przedmiotowym zakresie zachodzi także zbieżność

argumentacji z uzasadnieniem rozstrzygnięcia w sprawie odwołania o sygn. akt KIO 1010/12,

185

gdyż Odwołujący korzystał zarówno z doświadczenia udostępnionego w ramach grupy

kapitałowej (SNC Lavalin Constructors Inc.), jak i przez podmioty z nim w żaden sposób

kapitałowo nie powiązane. W odniesieniu do przywoływanego orzecznictwa Krajowej Izby

Odwoławczej potwierdzającego stanowisko Odwołującego stwierdzić należy, iż jest faktem

powszechnie znanym, iż w spornym zakresie ukształtowały się dwie konkurencyjne linie

orzecznicze, które w odmienny sposób interpretują zakres zastosowania art. 26 ust. 2b ustawy

Pzp w postępowaniach dwuetapowych, tj. w zakresie uzyskania punktacji na potrzeby

tworzenia rankingu wykonawców zapraszanych do dalszego etapu postępowania. Skład

orzekający w niniejszej sprawie nie podziela argumentacji i stanowiska reprezentowanego w

przywoływanych przez Odwołującego orzeczeniach, uznając, iż art. 26 ust. 2b ustawy Pzp

znajduje zastosowanie wyłącznie na potrzeby wykazania warunków minimalnych w celu

zapobieżenia wykluczeniu wykonawcy z postępowania. Nie sposób uznać, iż jest to

stanowisko odosobnione choćby z uwagi na orzecznictwo powoływane przez Zamawiającego

(także np. wyrok KIO z dnia 22 czerwca 2012 r. sygn. akt KIO 1201/12). Odnosząc się do

argumentacji Odwołującego, w tym zawartej w piśmie z 13 czerwca 2012 r., iż w innych

postępowaniach Zamawiający, wbrew swoim twierdzeniom, przyjął, że referencje

udostępnione mogą wpływać na punktację, różnicując punktację za referencje własne i

udostępnione (czego Zamawiający nie kwestionował), stwierdzić należy, iż odnoszenie

wymogów dotyczących określonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego do

innych, choćby prowadzonych równolegle, nie znajduje uzasadnienia. Zasady udziału w

postępowaniu i prekwalifikacji określane są odrębnie w każdym przypadku i tylko przez

pryzmat zapisów konkretnego ogłoszenia o zamówieniu mogą być rozpatrywane. Ponadto jak

wynika ze stanowiska Odwołującego, Zamawiający w postępowaniach, na które Odwołujący

się powoływał, podał w zasadach prekwalifikacji, iż punktowane będzie zarówno

doświadczenie własne, jak i cudze. W przedmiotowym Ogłoszeniu o zamówieniu takiego

dookreślenia nie zawarł, a z samego faktu, że w innych postępowaniach dopuścił także

punktowanie doświadczenia cudzego, choć przydawał mu niższą wagę, nie sposób wnosić, iż

w niniejszym Postępowaniu dopuścił na równych zasadach punktacji doświadczenie własne i

udostępnione. Brak jest bowiem przekonywającej argumentacji dla tezy, iż niezamieszczenie

stosownej i jednoznacznej regulacji co do punktowania wyłącznie doświadczenia własnego jest

tożsame z uznaniem, iż punktacji podlega doświadczenie własne i udostępnione na takich

samych zasadach. Ja wskazywał Zamawiający, a Izba stanowisko to podziela, zasada

wynikająca z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp jest odmienna. Tym samym równie uprawnione jest

stanowisko, że skoro Zamawiający w Sekcji VI.3 pkt 2 Ogłoszenia o zamówieniu nie dopuścił

możliwości punktacji doświadczenia cudzego (a tak jednoznacznie uczynił w powoływanych

postępowaniach) i nie określił zasad jego punktacji (jak w powoływanych postępowaniach), to

186

jego celem i zamiarem było punktowanie wyłącznie doświadczenia własnego, tak jak to wynika

z zakresu zastosowania art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Zamawiający wyjaśniał, iż we

wzmiankowanych postępowaniach dopuścił punktację referencji udostępnionych z uwagi na

bardzo ograniczony krąg oferentów, w celu zwiększenia dostępności zamówienia i

zapewnienia sobie szerszego wachlarza ofert. Jak podnosił, z analogiczną sytuacją nie miał do

czynienia w niniejszym postępowaniu, gdzie krąg podmiotów posiadających stosowne

doświadczenie nie wymagał takich zabiegów. Nie oceniając prawidłowości działań

Zamawiającego, w ocenie Izby nie mogły one dać wykonawcom przekonania, iż zasadą

przyjmowaną przez Zamawiającego jest punktowanie doświadczenia udostępnionego na

potrzeby prekwalifikacji na takich samych zasadach jak własnego (skoro nawet w powołanych

postępowaniach, gdzie Zamawiający wyraźnie to uregulował, doświadczenie cudze było

punktowane niżej). Wniosku takiego nie sposób także wysnuć z systematyki Sekcji VI.3, która

swym zakresem zgodnie z tytułem zawiera „informacje dodatkowe”. Nie można zatem układu

odrębnych postanowień w ramach tej Sekcji czynić podstawą wywodu o spójności intencji

Zamawiającego. Tym samym to, że pkt 1 Sekcji VI.3 określał zasady powoływania się na art.

26 ust. 2b ustawy Pzp, a pkt 2 precyzował zasady punktacji na potrzeby prekwalifikacji, nie

oznacza, iż pomiędzy tymi postanowieniami istnieje jakakolwiek logiczna zależność, w

szczególności taka, że brak wyłączenia w pkt 2 punktacji doświadczenia cudzego w

powiązaniu z dopuszczalnością powołanie się na to doświadczenie w pkt 1 należy

interpretować jako dopuszczenie doświadczenia udostępnionego na potrzeby prekwalifikacji

na takich samych zasadach. W ocenie Izby jest to nadinterpretacja. Warto zauważyć, iż np. pkt

3 Sekcji VI.3 dotyczy kwestii udzielania odpowiedzi na pytania do Ogłoszenia, form

porozumiewania się w Postępowaniu oraz formy wniosku. Tym samym za przekonywające

uznać należy stanowisko Zamawiającego, iż w Sekcji VI.3 zamieścił te postanowienia, których

nie zamieścił w innych częściach Ogłoszenia o zamówieniu. To, że Zamawiajacy nie miał

obowiązku powtarzania regulacji art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, nie oznacza, iż nie mógł tego

uczynić, a ponadto w pkt 1 nie znalazło się powtórzenie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, lecz

Zamawiający w istotny sposób uszczegółowił wymagania związane z realizacją uprawnień

wynikających z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Izba nie podziela stanowiska, iż Ogłoszenie o

zamówieniu było niejasne czy też w świetle toczących się równolegle innych postępowań

skierowanych do tego samego grona potencjalnie zainteresowanych wykonawców, mogło być

interpretowane na różne sposoby, a zatem jego wykładnia nie może rodzić negatywnych dla

wykonawców skutków. W ocenie Izby brak wskazania zasad punktacji doświadczenia

własnego i udostępnionego jest tożsamy z przyjęciem, iż tylko doświadczenie własne jest

punktowane zgodnie z zakresem wyznaczonym art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Zamawiający tam,

gdzie pomimo ograniczeń wynikających z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, przewidział punktację

187

doświadczenia udostępnionego, a ustalenie to nie było przez wykonawców kwestionowane,

wyraźnie to zaznaczał. Argumentem nie jest także liczba wykonawców, którzy posłużyli się

cudzym doświadczeniem, biorąc pod uwagę fakt, że w znacznej części nie mieli oni

doświadczenia własnego lub też posiadali doświadczenie własne, które mogłoby okazać się

niewystarczające. Ponadto podmioty posługiwały się doświadczeniem i własnym i

udostępnionym w różnych celach (np. nie posiadały doświadczenia własnego nawet na

poziomie minimalnym w całym wymaganym przez Zamawiającego zakresie). Z liczby

podmiotów korzystających z udostępnienia nie sposób zatem wnioskować o sposobie wykładni

Ogłoszenia. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego co do wykładni wyroku KIO z dnia 9

listopada 2010 r. sygn. akt KIO 2359/10, którego tezy Zamawiający przyjmował za własne, a w

opinii Odwołującego czynił to niekonsekwentnie. Zdaniem Izby wykładnia prezentowana przez

Odwołującego nie ma oparcia w rzeczywistej treści tego wyroku, tj. nie poszerza zakresu

uprawnień dla otrzymania punktacji wykonawców, którzy nie posiadają doświadczenia

własnego, lecz posiłkują się doświadczeniem podwykonawców. To, że Odwołujący mógł

skorzystać z doświadczenia udostępnionego na potrzeby spełnienia warunków minimalnych w

celu zapobieżenia wykluczeniu, na co zezwala art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, nie jest tożsame z

przyjęciem, iż w każdym przypadku winien otrzymać za spełnienie warunków minimalnych

punkty także gdy nie są to referencje własne. Czynność oceny, czy wykonawca spełnia

minimalne warunki udziału w postępowaniu jest czynnością odrębną od przyznawania

punktacji. Zamawiający nie może ograniczyć możliwości powołania się na art. 26 ust. 2b

ustawy Pzp na potrzeby spełnienia warunków minimalnych, gdyż przepis mu tego wyraźnie

zabrania. Tym samym wykonawca może spełnić warunki, posługując się doświadczeniem

udostępnionym, jednak nie oznacza to konieczności przyznania mu za nie punktacji nawet gdy

w zasadach prekwalifikacji przewidziano punktowanie doświadczenia wykazywanego na

poziomie minimalnym. Art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie znajdzie w tym zakresie zastosowania,

ponieważ sporządzanie rankingu wykracza poza zakres jego kognicji. Art. 57 ustawy Pzp

służy innemu celowi niż regulacja zawarta w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Przepis ten (art. 57

ustawy Pz) pozwala bowiem dokonać oceny w celu dopuszczalnego, przewidzianego treścią

ogłoszenia zawężenia listy wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu na

podstawie pewnego kryterium, którym będzie jeden lub więcej warunków udziału w

postępowaniu, a w kształtowaniu którego ustawodawca pozostawił zamawiającemu pewną

swobodę. Udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia nie legitymizuje tego

doświadczenia, nie przydaje mu dodatkowej wagi, lecz zgodnie z treścią Ogłoszenia o

zamówieniu, w ogóle umożliwia posłużenie się tym doświadczeniem, także na potrzeby

spełnienia warunków minimalnych. Stąd niezasadnym jest akcentowanie, iż dla tworzenia

rankingu miałoby to mieć jakieś szczególnie istotne znaczenie. Ponadto przyjmując

188

rozumowanie Odwołującego, wszyscy wykonawcy, którzy spełnili minimalne wymogi

Zamawiającego w zakresie wiedzy i doświadczenia powinni otrzymać punktację za ich

spełnienie, gdyż dla skutecznego skorzystania z udostępnienia w trybie art. 26 ust. 2b

ustawy Pzp podwykonawstwo było przez Zamawiającego wymagane. Ponadto wykonawcy

nieposiadający własnego doświadczenia byliby w sytuacji preferencyjnej w stosunku do

wykonawców mających własne doświadczenie, jeżeli tylko podmiotem, z którego zasobów

korzystali, byłby podmiot posiadający szerokie doświadczenie i wiele realizacji. Jak bowiem

dowodził Odwołujący, wykonawca posiadający własne doświadczenie nie mógłby na

potrzeby dodatkowej punktacji skorzystać z doświadczenia udostępnionego. Mogłoby to

zatem skutkować sytuacją, gdy wykonawca, który samodzielnie wykonał 5 realizacji, uznany

zostanie za w mniejszym stopniu spełniającego wymogi Zamawiającego niż ten, kto posiłkuje

się doświadczeniem podmiotu trzeciego, który wykonał 6 realizacji. Mogłoby również dojść

do sytuacji, gdy wykonawca udostępniający zasoby, który także złożył wniosek w

postępowaniu, otrzymałby w ostatecznym rachunku mniej punktów niż podmioty, którym

zasoby udostępnił, o ile skorzystały one także z innych zasobów, a zamawiający uznał takie

skorzystanie za skuteczne. Na taki skutek zwracał też uwagę Zamawiający. W odniesieniu

do argumentacji, iż podmiot udostępniający zasoby SNC-Lavalin Constructors Inc. jako

podmiot z grupy kapitałowej nie powinien być traktowany jako podmiot trzeci Izba

podtrzymuje stanowisko wyrażone w uzasadnieniu do sprawy sygn. akt KIO 1010/12,

wskazując, iż ani przepisy, ani treść wniosku Odwołującego nie pozwala na inną ocenę.

Zgodnie z ustawą Pzp pojęcie wykonawcy nie obejmuje podmiotu udostępniającego zasoby,

nawet jeżeli jest członkiem grupy kapitałowej, a powiązania w ramach grupy są bardzo

ścisłe. To z jakich względów dany podmiot nie staje się członkiem konsorcjum, lecz jest

jedynie podwykonawcą udostępniającym zasoby, za którego doświadczenie nie było

możliwości uzyskania punktacji, pozostaje sferą decyzji wykonawcy co do formuły, w jakiej

występuje w postępowaniu. Co do nieprawidłowości powołania w przedmiotowym stanie

faktycznym art. 53 ust. 4 dyrektywy sektorowej w miejsce art. 54, który w ust. 2 stanowi, że

podmioty zamawiające, które dokonują kwalifikacji kandydatów, którzy będą składać oferty w

procedurze ograniczonej lub negocjacyjnej, dokonują tego zgodnie z obiektywnymi zasadami

i kryteriami, które same określiły i które są dostępne dla zainteresowanych wykonawców, a w

ust. 6 dopuszcza w uzasadnionych wypadkach na powołanie się na zasoby podmiotów

trzecich stwierdzić należy, iż przepisy ustawy Pzp nie różnicują zamówień klasycznych i

sektorowych co do podstaw zastosowania art. 26 ust. 2b ustawy Pzp (stanowiącego

implementację art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy klasycznej). Tym samym zasady

rządzące zastosowaniem tego przepisu w świetle regulacji ustawy Pzp nie różnią się w obu

typach zamówień. Przepisy ustawy Pzp przewidują w procedurze prekwalifikacji odniesienie

189

wyłącznie do warunków udziału w postępowaniu i stopnia ich spełnienia, a art. 26 ust. 2b

ustawy Pzp ogranicza możliwość powołania się na zasoby podmiotów trzecich tylko do

zakresu niezbędnego, tj. na poziomie warunków minimalnych, brak jest zatem podstaw do

zastosowania go rozszerzająco. Tym samym nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 26 ust.

2b ustawy Pzp w zw. z art. 57 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.

W zakresie zarzutu wadliwej interpretacji art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i uznania, że

przepis ten nie dopuszcza możliwości uzupełnienia dokumentów i oświadczeń wniosku w

zakresie, w jakim odnoszą się one do spełnienia warunków wpływających na miejsce w

rankingu wykonawców i zaniechania wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w

tym zakresie, jak również zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień na

podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp należy zauważyć, iż były one podnoszone przez

Odwołującego z uwagi na brak jednoznacznego wskazania przez Zamawiającego, czy

odmówił on uznania zamówień dla rankingu wskutek przyjęcia wadliwej interpretacji art. 26

ust. 2b ustawy Pzp, czy wskutek wadliwej interpretacji art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Z uwagi na

okoliczność, że w toku postępowania odwoławczego zostało jednoznacznie ustalone, że

nieotrzymanie punktacji przez Odwołującego wynika z zastosowania przez Zamawiającego

art. 26 ust. 2b ustawy Pzp tylko dla oceny spełniania warunków udziału minimalnych, a nie

na potrzeby punktacji w ramach rankingu wykonawców zapraszanych do dalszego etapu

postępowania, zaś Izba uznała prawidłowość czynności Zamawiającego w tym zakresie,

powyższe zarzuty są w istocie bezprzedmiotowe. Zamawiający nie miał bowiem podstaw dla

zastosowania art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp. Odwołujący wykazał bowiem spełnienie

warunków udziału w postępowaniu, posiłkując się doświadczeniem udostępnionym w trybie

art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, co jednak nie pozwalało na przyznanie mu jakiejkolwiek punktacji

w ramach rankingu. Nie było to bowiem doświadczenie własne, a tylko takiemu przyznawane

były punkty. Tym samym Zamawiający nie naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców, poprzez różne traktowanie wykonawców legitymujących się

własnymi zasobami w zakresie zdolności technicznej oraz wykonawców legitymujących się

udostępnionymi zasobami zgodnie z art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp oraz poprzez przyjęcie na

etapie oceny wniosków o udział w postępowaniu dowolnych kryteriów punktacji, innych niż

te wskazane w Ogłoszeniu o zamówieniu. Podstawę dla takiego zróżnicowania przewiduje

art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a Ogłoszenie o zamówieniu, wbrew stanowisku Odwołującego, w

swojej treści nie dawało przesłanek dla przyjęcia, iż Zamawiający dopuścił punktację

doświadczenia udostępnionego na potrzeby tworzenia rankingu wykonawców zapraszanych

do dalszego etapu Postępowania. Zamawiający nie naruszył zatem ani art. 26 ust. 3 i 4

190

ustawy Pzp w zw. z art. 57 ust. 1 i 3 ustawy Pzp ani art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 3 i

art. 57 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.

W zakresie zarzutu naruszenia uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców przy ocenie wniosku Konsorcjum Abener poprzez przyznanie punktów za

zamówienia nie kwalifikujące się jako zamówienia, o których mowa w Sekcji III.2.3) pkt 1 ppkt

a) oraz przyznania punktów za zamówienia, które obarczone były brakami formalnymi, co

stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 w zw. z art. 57 ust. 1 i 3 ustawy Pzp,

Izba nie podziela tego zarzutu.

Odwołujący kwestionował projekt Emilio Portes Gil Thermal Power Station,

wskazując, iż przedmiotowe zamówienie polegało na wybudowaniu rekuperatora ciepła oraz

jego integracji z istniejącym blokiem gazowo-parowym. Odwołujący zauważał, iż rekuperator

ciepła nie jest z oczywistych względów blokiem gazowo-parowym, o którym mowa w Sekcji

III.2.3. pkt 1a) Ogłoszenia o zamówieniu, gdyż jest to instalacja służąca do odzyskiwania

ciepła, w tym wypadku zainstalowana na bloku gazowo-parowym. Na wstępie należy

stwierdzić, iż w Sekcji III.2.3) pkt 1 ppkt a) Ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający wymagał

wykazania się doświadczeniem w zakresie budowy bloku gazowo-parowego w formule „pod

klucz”. Zamawiający oczekiwał, że wykonawcy „wykażą się wykonaniem w oparciu systemy

zarządzania wymienione poniżej w pkt b) przynajmniej 3 (trzech) zamówień w formule „pod

klucz”, których zakres przedmiotowy obejmował: zaprojektowanie, dostarczenie, montaż i

uruchomienie zakończone przyjęciem do eksploatacji kompletnego kogeneracyjnego bloku

gazowo-parowego opalanego gazem ziemnym o mocy minimum 160 MWe brutto w okresie

ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres

prowadzenia działalności przez wykonawcę jest krótszy, to w tym okresie”. Zamawiający

określając zakres wymaganego doświadczenia posłużył się zatem po pierwsze pojęcie

„budowy”, jak i wskazał na wymagany w ramach zamówienia zakres prac, którymi musiał się

wykazać wykonawca. Zamawiający nie zdefiniował w Ogłoszeniu o zamówieniu określenia

„budowa”. Za słuszne zatem należałoby uznać stanowisko Konsorcjum Abener, iż dla

ustalenia zakresu tego pojęcia celowe i uzasadnione jest odwołanie się do definicji legalnej

tego pojęcia zawartej w ustawie z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj. Dz.U. z 2010 r., Nr

243, poz. 1623, z późn. zm.), gdzie w art. 3 pkt 6 budowę zdefiniowano jako wykonywanie

obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę

obiektu budowlanego. Tym samym rozbudowa objęta jest zakresem pojęcia budowa. Jak

wskazywało Konsorcjum Abner rozbudowa polega na zmianie charakterystycznych

parametrów istniejącego obiektu budowlanego, takich jak kubatura, powierzchnia zabudowy,

wysokość, długość, szerokość, a zatem uznać należy, iż efektem rozbudowy podobnie jak i

191

budowy w ścisłym tego słowa znaczeniu jest powstanie nowej substancji budowlanej.

Zamawiający w treści Ogłoszenia o zamówieniu nie zawęził zakresu doświadczenia, którym

mógł wykazać się wykonawca do budowy nowego bloku gazowo-parowego. Takie

ograniczenie nie wynika z literalnej treści warunku, w szczególności nie stanowi o tym

sformułowanie „pod klucz”. Jak było argumentowane w toku postępowania przed Izbą

określenie w formule „pod klucz” oznacza kompleksowe wykonanie przez wykonawcę całości

prac w celu realizacji przedmiotu zamówienia zapewniających kompletność i gotowość

przedmiotu zamówienia do eksploatacji zgodnie z wymaganiami zamawiającego. W ocenie

Izby formuła wykonania zamówienia „pod klucz” nie jest zarezerwowana dla budowy

prowadzonej od nowa, lecz może obejmować także rozbudowę na gruncie istniejących

instalacji. Tym samym należy stwierdzić, iż w oparciu o treść Ogłoszenia o zamówieniu nie

sposób uznać, aby z zakresu możliwego do wykazania doświadczenia wyłączać dokonanie

rozbudowy istniejącej instalacji i wykonanie w oparciu o zastane urządzenia kompletnego

kogeneracyjnego bloku gazowo-parowego, który to blok gazowo-parowy wcześniej nie

istniał. W treści Ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający nie sformułował jednoznacznego

wymogu, aby wykonawca dostarczył wszystkie elementy bloku gazowo-parowego, lecz

oczekiwał, iż zamówienie będzie obejmowało wskazany zakres prac: zaprojektowanie,

dostarczenie, montaż, uruchomienie zakończone przyjęciem do eksploatacji kompletnego

bloku gazowo-parowego o określonej minimalnej mocy. Tym samym przedmiotowe

postanowienie Ogłoszenia o zamówieniu interpretować można jako określenie rodzaju prac,

które muszą być przez wykonawcę wykonane, przy czym nie oznacza to, że każda z nich ma

odnosić się do wszystkich elementów bloku gazowo-parowego. Literalna interpretacja

powyższej regulacji wskazuje, że efektem finalnym tych prac, które muszą wchodzić w

zakres zamówienia, winien być funkcjonujący (przyjęty do eksploatacji) blok gazowo-parowy

o mocy 160 MWe. Zamawiający wskazywał, iż nie było jego celem ograniczanie zakresu

adekwatnego doświadczenia, a dokonanie rozbudowy w oparciu o zastane instalacje

częstokroć stanowi większe wyzwanie dla wykonawcy niż budowa nowego bloku gazowo-

parowego od początku. Z rozbudową o zastane instalacje także wiąże się konieczność prac

obejmujących zaprojektowanie, dostarczenie, montaż i uruchomienie zakończone

przyjęciem do eksploatacji bloku kompletnego kogeneracyjnego gazowo-parowego

opalanego gazem ziemnym. Nie sposób zgodzić się z twierdzeniami, iż wykazywany zakres

musi obejmować dostarczenie turbiny jako niezbędnego elementu bloku. Zdaniem Izby

takiego wymogu nie sposób wysnuć ze sposobu sformułowania przedmiotowego

postanowienia Ogłoszenia o zamówieniu. Ponadto sam Zamawiający nie wskazywał na takie

oczekiwanie, podnosząc, iż dostawcą turbiny może być sam zamawiający i nie było jego

intencją wyłączenie tego typu zamówień. Niezależnie od tego czy instalacja opiera się na

192

nowej czy starej turbinie niezbędne jest takie zaprojektowanie (przeprojektowanie) instalacji,

aby w efekcie finalnym powstał zintegrowany z zastanymi urządzeniami i funkcjonujący blok

gazowo-parowy. Odnosząc powyższe rozważania do kwestionowanego projektu Emilio

Portes Gil Thermal Station, Konsorcjum Abener w złożonym przez siebie piśmie procesowym

z dnia 6 czerwca 2012 r. szczegółowo opisało zakres przedmiotowej inwestycji. Konsorcjum

Abener wyjaśniło, iż zakresem prac związanych z rozbudową zastanej instalacji na

kompletny blok gazowo-parowy obejmował:

- zaprojektowanie rozbudowy instalacji zastanej na kompletny ko generacyjny blok

gazowo parowy, oraz

- wykonanie rozbudowy, tj.:

- usadowienia nowych budowli na terenie elektrociepłowni w tym kotła odzyskowego

(rekuperatora ciepła), która to instalacja kubaturowo wielokrotnie przewyższa

kontener, w którym znajdowała się istniejąca instalacja turbiny gazowej, rurociągów

itp.,

- wybudowania tzw. zimnego komina, służącego do wyprowadzania spalin z kotła

odzyskowego (który przewyższał dotychczasowy komin, który następnie w ramach

projektu podlegał rozbiórce albo zaślepieniu i odcięciu od systemu),

- zainstalowania (montażu) urządzeń i systemów niezbędnych do budowy i

funkcjonowania bloku gazowo-parowego oraz zintegrowanie ich z istniejącymi

systemami w elektrowni. Jak wskazywał Przystępujący Konsorcjum Abener fakt

istnienia zastanej przestarzałej infrastruktury wiązał się z dokonywaniem rozbiórek

istniejących instalacji, zmianą układu sterowania, dokonaniem prac koniecznych do

dostosowania dotychczasowych układów do pracy w nowym układzie, a także

modernizacją turbin;

- dostarczenie urządzeń niezbędnych do wykonania bloku gazowo-parowego, w tym

rekuperatora ciepła wraz z wszelkimi urządzeniami i układami pomocniczymi.

Skutkiem tych prac był kompletny bok gazowo-parowy w formule pod klucz opalany gazem

ziemnym. Tym samym choć zastana infrastruktura obejmowała turbinę gazową i turbiny

parowe, to wykonanie zamówienia wymagało rozbudowy tej infrastruktury zwiększającej w

istotny sposób kubaturę istniejącej instalacji jak i niezbędnej do budowy i funkcjonowania

bloku gazowo-parowego. Niezbędne były także prace związane z integracją urządzeń

zastanych oraz zainstalowanych w ramach realizacji projektu, w tym modernizacji

193

przestarzałych turbin. W ocenie Izby Odwołujący nie przedstawił żadnego przekonywającego

dowodu, iż tak określony zakres prac nie wyczerpuje treści postawionego przez

Zamawiającego warunku. Należy podkreślić, iż celem warunku wiedzy i doświadczenia jest

wyłonienie wiarygodnego wykonawcy zamówienia, a biorąc pod uwagę powyższy cel oraz

treść Ogłoszenia o zamówieniu nie sposób deprecjonować zamówienie polegające na

rozbudowie zastanej instalacji, obejmujące zakres prac wskazany w warunku, a której

efektem finalnym jest przyjęty do eksploatacji kompletny kogeneracyjny blok gazowo-parowy

opalany gazem ziemnym o wymaganej minimalnej mocy. Ogłoszenie o zamówieniu nie daje

podstaw dla wyłączenia tego typu rozbudowy z zakresu możliwego do wykazania

doświadczenia. Odwołujący poza powołaniem się na treść referencji w żaden sposób nie

wykazał, aby projekt Emilio Portes Gil Thermal Power Station nie obejmował elementów, na

które powoływało się Konsorcjum Abener, a które potwierdzają, iż projekt ten spełnia

warunek udziału w Postępowaniu.

Odwołujący wskazywał, iż w odniesieniu do zamówień Ain Beni Mathar oraz Bahia de

Bizcaia (Vizcaya) Zamawiający pominął okoliczność, iż nie są one poparte referencjami

inwestorów ani innym dokumentem potwierdzającym, iż zostały prawidłowo wykonane, gdyż

listy referencyjne wystawione były na Abengoa S.A., podmiot odrębny od konsorcjantów. Z

powyższych względów zdaniem Odwołującego brak jest podstaw do zaliczenia i punktowania

tychże zamówień bez uzupełnienia o właściwe listy referencyjne. Odwołujący podnosił, iż w

innych przypadkach Zamawiający w razie wątpliwości co do wykonawcy, dla którego

wystawiane są referencje nie przyznawał punktacji, a tu od tej reguły odstąpił. Zdaniem Izby

należy zgodzić się z Konsorcjum Abener, iż celem przedkładanych wraz z wykazem robót

budowlanych referencji jest potwierdzenie wykonania robót zgodnie z zasadami sztuki

budowlanej i ich prawidłowego ukończenia. Dokument referencji (lub jakikolwiek inny

dokument potwierdzający prawidłowe wykonanie robót budowlanych) nie służy zatem w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego potwierdzeniu spełniania przez

wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Taki dokument służy jedynie potwierdzeniu

należytego wykonania zamówienia. Natomiast dokumentem służącym do potwierdzenia

spełniania warunku udziału w postępowaniu jest wyłącznie oświadczenie wykonawcy,

składane w formie wykazu robót budowlanych. W związku z powyższym Zamawiający w

Postępowaniu nie może zarzucić wykonawcy, na podstawie załączonych przez niego

referencji, iż nie spełnia on warunku udziału w Postępowaniu. Oświadczenie składane przez

wykonawcę w formie wykazu może mieć szerszy zakres niż wynika to z treści załączonych

referencji. Jedynie w sytuacji, w której zachodziłaby sprzeczność pomiędzy oświadczeniem

wykonawcy wynikającym z wykazu a dokumentem referencji, co sugerowałoby, iż informacje

194

zawarte w oświadczeniu nie są zgodne ze stanem faktycznym, Zamawiający mógłby

kwestionować referencje lub złożone oświadczenie, po uprzednim wyjaśnieniu powziętych

wątpliwości. Ponadto skoro brak jest przepisów regulujących szczegółową treść referencji,

Zamawiający nie ma możliwości narzucenia tej treści ani stawiania w tym zakresie wymagań

wykraczających poza zakres wynikający z § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie

rodzajów dokumentów. Biorąc pod uwagę powyższe, okoliczność, iż przedłożone przez

Konsorcjum Abener referencje odnoszące się do wskazanej w wykazie inwestycji

wystawione zostały na inny podmiot niż konsorcjanci, nie oznacza, iż podlegają one

automatycznemu wezwaniu do uzupełnienia. W ocenie Izby referencje takie, jeżeli budzą

wątpliwość Zamawiającego co do podmiotu wykonującego zamówienie, mogą być także

poddane procedurze wyjaśnienia mającej na celu usunięcie wątpliwości pomiędzy treścią

wykazu i referencji. W toku postępowania odwoławczego Konsorcjum Abener wykazało, iż

wprawdzie kwestionowane referencje były wystawione na podmiot z grupy kapitałowej

Konsorcjum Abener - Abengoa S.A. jako stronę umowy z odbiorcą zamówienia, jednak to

jeden z konsorcjantów - Abener Energia S.A. był faktycznym wykonawcą zamówienia, co

zostało poświadczone przez Abengoa S.A. (oświadczenie z 28 maja 2012 r. załączone do

pisma Konsorcjum Abener). Odwołujący w żaden sposób nie dowiódł, a co więcej nawet nie

dowodził, iż prace te nie były faktycznie wykonywane przez Abener Energia S.A. lub że nie

zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej lub nie były one prawidłowo

ukończone. Skoro zatem inwestor potwierdził prawidłowe wykonanie prac, a ich faktycznym

wykonawcą był Abener Energia S.A. w braku dowodu przeciwnego należy uznać, iż

wskazany powyżej cel referencji został zachowany. Należy bowiem zgodzić się, iż przy

wykazaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu podstawowe znaczenie przypisać

należy oświadczeniu wykonawcy zawartemu w wykazie robót, a ten nie był przez

Odwołującego kwestionowany. Referencje odnoszą się jedynie do prawidłowości realizacji

robót i nie sposób przypisywać im zgodnie z obowiązującymi przepisami roli wykraczającej

poza ten zakres. Izba nie podziela także stanowiska, iż Zamawiający dopuścił się naruszenia

zasady równości w postępowaniu, gdyż w podobnej sytuacji, gdy podczas badania wniosku

Odwołującego Zamawiający powziął wątpliwość co do wykonawcy, dla którego wystawiane

są referencje czynił stosowną adnotację i w konsekwencji nie przyznawał zamówieniu

punktu. Odwołujący nie wykazał bowiem, iż brak punktacji wniosku Odwołującego istotnie był

wynikiem wadliwej oceny jego wniosku, a nie innymi przesłankami, tj. brakiem doświadczenia

własnego, za które na zasadzie wyłączności była przyznawana punktacja.

Biorąc pod uwagę powyższe, jako że nie potwierdziły się zarzuty zawarte w

odwołaniu, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Izba orzekła jak w sentencji.

195

KIO 1035/12

Izba uznała, iż odwołanie nie zawiera braków formalnych, uiszczono od niego wpis, nie

stwierdzono podstaw do odrzucenia odwołania określonych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

W toku postępowania przed Izbą Odwołujący oświadczył, iż cofa wszystkie zarzuty

dotyczące błędnej oceny własnego wniosku. Wobec powyższej dyspozytywnej czynności

Odwołującego, przedmiotem rozpoznania i rozstrzygnięcia przez Izbę był wyłącznie zarzut

naruszenia art. 57 ust. 1 i 3 w zw. z art. 22 ust. 3 i 4 oraz art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, a także

art. 26 ust. 2b ustawy Pzp dotyczący błędnej oceny wniosku Konsorcjum Control Process-CP

Trade-INITEC poprzez nieprawidłowe wezwanie tego podmiotu do uzupełnienia dokumentów

potwierdzajacych spełnianie warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w Sekcji

III.2.3) Ogłoszenia o zamówieniu, a w dalszej kolejności dokonanie błędnej oceny wniosku o

dopuszczenie do udziału w Postępowaniu złożonego przez Konsorcjum Control Process-CP

Trade-INITEC oraz przyznanie przedmiotowemu wnioskowi 6 punktów.

Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania, w tym

Ogłoszenie o zamówieniu, wnioski o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, w

szczególności wniosek złożony przez Odwołującego oraz Konsorcjum Control Process-CP

Trade-INITEC, wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia wniosku skierowane do Konsorcjum

Control Process-CP Trade-INITEC, uzupełnienie wniosku z 25 kwietnia 2012 r., raport

Doradcy Technicznego dla Komisji Przetargowej przy PGE GiEK dotyczący oceny wniosków

złożonych przez wykonawców w postępowaniu „Budowa nowego bloku gazowo-parowego w

PGE GiEK SA Oddział Zespół Elektrociepłowni Bydgoszcz", badanie spełniania warunków

udziału w postępowaniu, opinię sporządzoną przez p. Dariusza Kobę z Centrum Zamówień

Publicznych sp. z o.o., odwołanie, zgłoszenia przystąpień, odpowiedź na odwołanie

Zamawiającego z 6 czerwca 2012 r.

Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego: Konsorcjum Polimex-Mostostal-Ansaldo, Konsorcjum Stalbud Tarnów-

Tecnicas Reunidas, Konsorcjum Control Process-CP Trade- INITEC, z uwagi na spełnienie

warunków skuteczności przystąpienia określonych w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.

Izba uznała, iż Odwołujący spełnia przesłanki, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy

Pzp. Zdaniem Izby, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, o braku takiego interesu nie może

świadczyć kwestionowanie wniosku wykonawcy, który nie został zaproszony do dalszego

196

etapu Postępowania. Z uwagi na możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej przez

wielu wykonawców oraz różnorodność podnoszonych zarzutów, nie sposób przesądzić na

etapie wnoszenia odwołania o braku interesu w kwestionowaniu wniosku wykonawcy nie

zaproszonego mocą ówczesnej decyzji Zamawiającego do składania ofert.

Izba uznała, iż odwołanie w podtrzymanym przez Odwołującego zakresie podlega

oddaleniu. Izba podziela stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie.

Jak wskazywał Odwołujący w treści odwołania, Konsorcjum Control Process-CP Trade-

INITEC w złożonym wniosku nie przedstawiło dokumentów potwierdzających spełnianie

warunków udziału w postępowaniu określonych w Sekcji III.2.3) Ogłoszenia o zamówieniu, w

tym wykazu wykonanych robót ani dokumentów potwierdzających ich wykonanie zgodnie z

zasadami sztuki budowlanej i prawidłowe ukończenie. W wykazie robót uzupełnionym na

wezwanie Zamawiającego Konsorcjum Control Process-CP Trade - INITEC przedstawiło na

potwierdzenie warunku określonego w Sekcji III.2.3) pkt 1 lit. a) (wykazanie się wykonaniem

przynajmniej 3 (trzech) zamówień w formule "pod klucz", których zakres przedmiotowy

obejmował: zaprojektowanie, dostarczenie, montaż i uruchomienie zakończone przyjęciem do

eksploatacji kompletnego kogeneracyjnego bloku gazowo-parowego opalanego gazem

ziemnym o mocy minimum 160 MWe brutto w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed

upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) zarówno

zamówienia własne członka konsorcjum INITEC ENERGIA SA, jak i doświadczenie

udostępnione przez podmioty trzecie. W pozostałym zakresie dla potwierdzenia warunków

udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia Konsorcjum Control Process-CP

Trade- INITEC korzystało wyłącznie z doświadczenia udostępnionego w trybie art. 26 ust. 2b

ustawy Pzp. Nie sposób przypisać Zamawiającemu dokonania nieprawidłowego wezwania

Konsorcjum Control Process-CP Trade- INITEC do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26

ust. 3 ustawy Pzp, gdyż przepis ten przewiduje obligatoryjną procedurę wezwania do

uzupełnienia dokumentów także takich, które w pierwotnym terminie składania wniosków nie

zostały złożone, chyba że zajdą ściśle określone okoliczności negatywne przewidziane tym

przepisem (pomimo uzupełnienia oferta podlegałaby odrzuceniu lub konieczne byłoby

unieważnienie postępowania). Tym samym wykonawca ma prawo dokonać uzupełnienia

wniosku, przy czym uzupełnienie musi potwierdzać spełnienie warunków udziału w

postępowaniu najpóźniej na dzień, w którym upłynął termin składania wniosków o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zamawiający był zatem zobligowany do dokonania

wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ponieważ żaden z przypadków wyłączających

takie wezwanie nie miał w przedmiotowej sprawie miejsca. Zdaniem Izby Zamawiający

słusznie również przyjął, iż w ramach uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp

197

uwzględni tylko te roboty, które potwierdzając spełnienie warunków minimalnych, pominie

natomiast roboty przedstawione dla uzyskania dodatkowej punktacji, pomimo iż Konsorcjum

Control Process-CP Trade- INITEC przedstawiło więcej niż 3 wymagane roboty wykonane

przez członka Konsorcjum Control Process-CP Trade- INITEC - INITEC ENERGIA S.A. Tym

samym przyznał wyłącznie 6 punktów z tytułu spełnienia warunków minimalnych. Zdaniem

Izby nie ma racjonalnego i opartego o właściwe przepisy uzasadnienia, aby wykonawca, który

spełnił warunki minimalne na skutek uzupełnienia wniosku w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp

(ta okoliczność nie jest sporna), nie otrzymał za nie punktacji, gdy zgodnie z treścią

Ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający punktował także roboty wskazane na potwierdzenie

spełnienia wymogów minimalnych. Słusznie zauważał Zamawiający, iż brak punktacji za

doświadczenie wykazane na poziomie minimalnym spełniające wymagania Zamawiającego

(doświadczenie własne) byłoby sprzeczne z treścią Ogłoszenia o zamówieniu. Co do zasady

należy zgodzić się z Odwołującym, iż art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie znajduje zastosowania,

jeżeli wezwanie do uzupełnienia dokumentów mogłoby wpłynąć na zmianę punktacji

uzyskanej przez danego wykonawcę z tytułu oceny wiedzy i doświadczenia, którymi

dysponuje. Dyspozycja art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowi wyjątek od reguły, że dokumenty i

oświadczenia powinny być złożone wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu, pozwalając sanować „błędy”, niedoskonałości i braki wniosków lub ofert na

etapie ich merytorycznej oceny. Wyjątki jednak nie mogą podlegać wykładni rozszerzającej.

Przywołany przepis pozwala zatem na uzupełnianie oświadczeń lub dokumentów

potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, nie zaś na złożenie nowych

oświadczeń lub dokumentów przez wykonawcę, który spełnienie warunków udziału w

postępowaniu już wykazał, a oczekuje wezwania go do uzupełnienia dokumentów

umożliwiających mu uzyskanie lepszej punktacji w rankingu. Dlatego też Zamawiający nie

jest zobligowany zastosować art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdy wykonawca spełniał warunki

udziału w postępowaniu, a w wyniku wezwania uzupełniłby dokumenty, których pierwotnie

nie złożył lub złożone dokumenty były wadliwe, a które zapewnią mu uzyskanie dodatkowej

punktacji. Nie jest to jednak stan faktyczny niniejszej sprawy. Zamawiający ma obowiązek

zastosować art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a następnie może zaliczyć uzupełnione minimalne

doświadczenie na potrzeby punktacji. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż

przyjęcie wniosku przeciwnego niż wskazany przez Odwołującego prowadziłoby do sytuacji,

w której dany wykonawca mógłby pierwotnie nie przedłożyć wraz z wnioskiem dokumentów

potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu tylko z tego powodu, aby

zorientować się jakie doświadczenia należy wykazać, aby uzyskać wystarczającą punktację

do zakwalifikowania się do kolejnego etapu. W ocenie Izby Zamawiający nie naruszył zasad

równości podmiotów ani uczciwej konkurencji. Wszyscy wykonawcy mieli bowiem na takich

198

samych zasadach możliwość uzyskania punktacji z tytułu spełnienia warunków minimalnych,

od których spełnienia równocześnie uzależnione jest niewykluczenie z postępowania, o ile

wykazali się doświadczeniem własnym.

Zdaniem Izby także przywoływane przez Odwołującego orzecznictwo nie potwierdza

stanowiska Odwołującego.

I tak w powoływanym wyroku KIO z dnia 6 marca 2012 r. sygn. akt KIO 350/12, KIO

357/12 stwierdzono:

"Wskazując na powyższe stwierdzić należy, że zamawiający wzywa wykonawcę do

uzupełnienia dokumentów po to, by nie dopuścić do jego wykluczenia z powodu nie

wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zapobieżenie wykluczeniu

wymaga wykazania, że wykonawca spełnia minimalne warunki udziału w postępowaniu. W

przedmiotowym postępowaniu minimalne standardy polegały na wykonaniu należycie dwóch

usług szkoleń e-learningowych prowadzonych w formule on-line, a zatem celem wezwania

było wykazanie, że odwołujący się te minimalne wymagania spełnia. Zamawiający uczynił,

więc zadość obowiązkowi wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentu

potwierdzającego, że posiada on wymagane doświadczenie i – otrzymawszy taki dokument –

nie wykluczył odwołującego się z postępowania oraz przyznał mu punkty za minimalne

spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

W ocenie Izby brak jest podstaw do uznania, że dokumenty złożone w wyniku uzupełnienia

mogą powodować przyznanie punktacji służącej do określenia listy wykonawców najlepiej

spełniających warunek w zakresie wiedzy i doświadczenia. Powodowałoby to bowiem

uprzywilejowaną sytuację dla wzywanego wykonawcy, który uzyskałby dodatkowy termin na

złożenie dokumentu powodującego korzystną zmianę jego położenia w postępowaniu o

udzielenie zamówienia (...)".

Z kolei w wyroku KIO z dnia 24 marca 2011 r. sygn. akt KIO/UZP 549/11 Izba

stwierdziła:

"W tej sytuacji Izba uznała, że zamawiający nieprawidłowo ocenił wniosek odwołującego

pomijając uzupełnione na wezwanie zamawiającego dokumenty i oświadczenia

potwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu przy ocenie punktacji w ramach

kwalifikacji wykonawców. Izba zauważa, że rację zamawiającemu, co do tego, że może

wzywać wyłącznie do złożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w

trybie art. 26 ust. 3 ustawy, można byłoby przyznać wyłącznie wtedy, gdyby doświadczenia

199

minimalnego służącego wykazaniu warunku nie punktował zamawiający następnie w ramach

kwalifikacji wykonawców".

W przywoływanym przez Odwołującego wyroku z dnia 6 lutego 2012 r. KIO 133/12

przewidziano:

"Jeżeli zarazem oznaczony warunek jest przyjęty jako kryterium oceny wniosków - w

aspekcie wyłonienia grupy wykonawców zakwalifikowanych do dalszego udziału w przetargu

ograniczonym, brak przesłanek prawnych aby stosować procedurę określoną w art. 26 ust. 3

ustawy Pzp – wzywania do uzupełniania dokumentów, poza sytuacją, gdy roboty

referencyjne w odniesieniu do spełnienia warunków minimalnych także podlegają wliczeniu

do punktacji ogółem".

Tym samym powołane przez Odwołującego orzecznictwo potwierdza tezę zgoła

odmienną niż ta, dla której zostało wskazane.

Zarzut naruszenia art. 57 ust. 1 i 3 w zw. z art. 22 ust. 3 i 4 oraz art. 26 ust. 1 ustawy

Pzp, a także art. 26 ust. 2b ustawy Pzp dotyczący błędnej oceny wniosku Konsorcjum

Control Process-CP Trade-INITEC jest zatem bezzasadny.

Biorąc pod uwagę powyższe na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp orzeczono

jak w sentencji.

KIO 1037/12

Izba uznała, iż odwołanie nie zawiera braków formalnych, uiszczono od niego wpis, nie

stwierdzono podstaw do odrzucenia odwołania określonych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba

nie uwzględniła wniosku Zamawiajacego o odrzucenie odwołania jako wniesionego przez

podmiot nieuprawniony, gdyż wobec lidera odwołującego się Konsorcjum PBG-Hyundai-

Daewoo tj. spółki PBG S.A. w toku postępowania odwoławczego ogłoszono upadłość.

Odwołujący sprecyzował, iż ogłoszona upadłość jest upadłością układową. Izba zważyła, że

okoliczność powyższa powstała po dacie wniesienia odwołania, a ponadto nie stała się ona

podstawą żadnej czynności Zamawiajacego w Postępowaniu (tj. wykluczenia Odwołującego).

Formalnie zatem Odwołujący korzysta ze statusu wykonawcy w Postępowaniu, zaś

Zamawiający nie wskazał żadnych dodatkowych powodów, które mogłby skutkować uznaniem

go za podmiot nieuprawniony.

200

Odwołujący spełnia także przesłanki wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1

ustawy Pzp.

Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania, w tym

Ogłoszenie o zamówieniu, wnioski o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, w

szczególności wniosek złożony przez Odwołującego oraz Konsorcjum GE-Iberdrola,

Konsorcjum Abener, Konsorcjum POL-AQUA-Dragados-Duro Felguera, Konsorcjum Control

Process-CP Trade-INITEC, raport Doradcy Technicznego dla Komisji Przetargowej przy PGE

GiEK dotyczący oceny wniosków złożonych przez wykonawców w postępowaniu „Budowa

nowego bloku gazowo-parowego w PGE GiEK SA Oddział Zespół Elektrociepłowni

Bydgoszcz", badanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, opinię sporządzoną przez

p. Dariusza Kobę z Centrum Zamówień Publicznych sp. z o.o., odwołanie, zgłoszenia

przystąpień, pisma Odwołującego z 5 i 25 czerwca 2012 r., pisma Przystępującego

Konsorcjum GE-Iberdrola z 14 i 25 czerwca 2012 r., pismo z 6 czerwca 2012 r. Konsorcjum

Abener, odpowiedź na odwołanie Zamawiającego z 6 czerwca 2012 r.

Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego: Konsorcjum Polimex-Mostostal-Ansaldo, Konsorcjum Abener, Konsorcjum

GE-Iberdrola, Konsorcjum POL-AQUA-Dragados-Duro Felguera oraz po stronie

Odwołującego: Konsorcjum Stalbud Tarnów-Tecnicas Reunidas, Rafako S.A., z uwagi na

spełnienie warunków skuteczności przystąpienia określonych w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.

Na podstawie art. 185 ust. 4 ustawy Pzp Izba oddaliła opozycję Odwołującego Konsorcjum

PBG-Hyundai-Daewoo przeciw przystąpieniu Konsorcjum Polimex-Mostostal-Ansaldo,

uznając, iż nie uprawdopodobnił on, że zgłaszający przystąpienie nie ma interesu w

uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Interes w przystąpieniu należy

rozumieć szeroko i można go utożsamiać z interesem warunkującym wniesienie odwołania.

Wykonawca zakwalifikowany do dalszego etapu Postępowania ma interes w uzyskaniu

rozstrzygnięcia postępowania odwoławczego podtrzymującego dotychczasowe stanowisko

zamawiającego. Ponadto Odwołujący nie wykazał bezsprzecznie, iż w żadnym razie nie

może zaistnieć sytuacja gdy więcej niż 5 wykonawców uzyska maksymalną liczbę 40

punktów, co potencjalnie mogłoby zagrozić interesowi przystępującego. Na podstawie art.

185 ust. 4 ustawy Pzp Izba oddaliła opozycję Zamawiającego wobec zgłoszenia

przystąpienia Konsorcjum Stalbud Tarnów-Tecnicas Reunidas, gdyż nie uprawdopodobnił,

że wykonawca zgłaszający przystąpienie nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na

korzyść strony, do której przystępuje. Izba wskazuje, iż wykonawca może przystąpić do

postępowania odwoławczego w zakresie tylko części zarzutów (mieć interes w takim

201

przystąpieniu), nie może jedynie równocześnie przystąpić częściowo po obu stronach. Może

zatem przystąpić w zakresie niesprzecznym z przystąpieniem w sprawie KIO 1034/12.

Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie uwzględnił w części zarzut dotyczący

błędnej oceny wniosku Konsorcjum Abener (uznał, że tylko projekty Hermosillo Thermal Power

Station, El Sauz Thermal Power Station właściwie potwierdzają spełnienie warunku udziału w

postępowaniu), wskazując na konieczność powtórzenia czynności oceny wniosku Konsorcjum

Abener z zastosowaniem procedury wyjaśnienia sprzeczności pomiędzy oświadczeniem

wykonawcy a treścią referencji, jednak wobec stanowiska Konsorcjum Abener

zaprezentowanego w piśmie z 6 czerwca 2012 r. wycofał swoje uwzględnienie.

Izba uznała, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W zakresie zarzutu błędnej oceny wniosku Odwołującego i związanego z nim

naruszenia art. 57 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyznanie zaniżonej ilości punktów za ocenę

spełniania warunków udziału w postępowaniu, art. 22 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 2b

ustawy Pzp poprzez nieuwzględnienie przy ocenie warunków udziału w postępowaniu

potencjału podmiotu trzeciego, jakim legitymował się Odwołujący, Izba uznała, iż nie zasługuje

on na uwzględnienie. Izba podtrzymuje w niniejszej sprawie argumentację co do zakresu

zastosowania art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wyłącznie na potrzeby spełnienia minimalnych

warunków udziału w postępowaniu oraz co do interpretacji treści Ogłoszenia szczegółowo

przedstawioną w uzasadnieniu dotyczącym spraw o sygn. akt KIO 1010/12 oraz KIO 1034/12.

Znajduje ona bowiem pełne zastosowanie w każdym przypadku udostępnienia doświadczenia

w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, niezależnie od charakteru powiązań pomiędzy podmiotem

udostępniającym oraz wykonawcą, który korzysta z udostępnionych referencji. W odniesieniu

do przywoływanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej potwierdzającego stanowisko

Odwołującego stwierdzić należy, iż jest faktem powszechnie znanym, iż w spornym zakresie

ukształtowały się dwie konkurencyjne linie orzecznicze, które w odmienny sposób interpretują

zakres zastosowania art. 26 ust. 2b ustawy Pzp w postępowaniach dwuetapowych, tj. w

zakresie uzyskania punktacji na potrzeby tworzenia rankingu wykonawców zapraszanych do

dalszego etapu postępowania. Skład orzekający w niniejszej sprawie nie podziela argumentacji

i stanowiska reprezentowanego w przywoływanych przez Odwołującego orzeczeniach,

uznając, iż art. 26 ust. 2b ustawy Pzp znajduje zastosowanie wyłącznie na potrzeby wykazania

warunków minimalnych w celu zapobieżenia wykluczeniu wykonawcy z postępowania. Tym

samym w świetle prezentowanego uzasadnienia zarzut naruszenia art. 57 ust. 1, art. 22 ust. 1

w zw.z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie znalazł potwierdzenia.

202

W zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zaniechania wezwania

Konsorcjum Abener do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków

udziału w postępowaniu, w ocenie Izby zarzut taki jest bezzasadny. Odwołujący

zakwestionował 14 spośród 15 zamówień wskazanych przez Konsorcjum Abener w wykazie

zrealizowanych robót przedłożonym na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu

określonym w Sekcji III.2.3) pkt 1 ppkt a Ogłoszenia o zamówieniu (budowa bloku gazowo-

parowego w formule pod klucz), co oznaczało, iż Konsorcjum Abener nie wykazało spełnienia

warunku udziału w postępowaniu (wymagane 3 zamówienia). Wobec treści odpowiedzi na

odwołanie, w której Zamawiający wskazał, iż przyznał punkty wyłącznie za projekty: Ain Beni

Mathar, Emilio Portes Gil Thermal Power Station, Hermosillo Thermal Power Station, El Sauz

Thermal Power Station, Bahia de Bizcaia Thermal Power Plant, Odwołujący ograniczył

argumentację do zamówień: Emilio Portes Gil Thermal Power Station, Hermosillo Thermal

Power Station, El Sauz Thermal Power Station, Bahia de Bizcaia Thermal Power Plant (projekt

Ain Beni Mathar nie był objęty zakresem odwołania). Jak było to wskazane, Zamawiający w

treści odpowiedzi na odwołanie uwzględnił w części zarzut dotyczący błędnej oceny wniosku

Konsorcjum Abener (uznał, że tylko projekty Hermosillo Thermal Power Station, El Sauz

Thermal Power Station właściwie potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu),

wskazując na konieczność powtórzenia czynności oceny wniosku Konsorcjum Abener z

zastosowaniem procedury wyjaśnienia sprzeczności pomiędzy oświadczeniem wykonawcy a

treścią referencji, jednak wobec stanowiska Konsorcjum Abener zaprezentowanego w piśmie z

6 czerwca 2012 r. wycofał swoje uwzględnienie.

W zakresie projektu Emilio Portes Gil Power Thermal Station Izba podtrzymuje

stanowisko wyrażone w niniejszym uzasadnieniu w sprawie sygn. akt KIO 1034/12. W

uzupełnieniu w związku z argumentacją Odwołującego prezentowaną na rozprawie oraz w

pismach z 5 i 25 czerwca 2012 r. Izba stwierdza, iż stanowisko Odwołującego nie zasługuje na

uwzględnienie. Odwołujący podnosił, iż wykazany projekt Emilio Portes Gil Power Thermal

Station stanowi nie budowę, lecz modernizację, względnie rozbudowę istniejących już bloków

gazowo-parowych, co nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Izba nie

podziela dokonywanej przez Odwołującego wykładni warunku zawartego w Sekcji III.2.3) pkt 1

ppkt a) Ogłoszenia o zamówieniu. W opinii Izby brak jest podstaw dla uznania, iż rozbudowa

istniejących instalacji, której efektem końcowym było powstanie bloku gazowo-parowego o

wymaganej mocy, o ile obejmowała zakres prac wymaganych przez Zamawiającego, mieści

się w opisanym warunku. Wbrew stanowisku prezentowanemu przez Odwołującego nie

sposób z treści warunku wywieść, iż wskazany tam zakres prac miał w każdym przypadku

dotyczyć całego bloku gazowo-parowego. W ocenie Izby równie uprawniona do wykładni

203

prezentowanej przez Odwołującego, a która opiera się na uznaniu, iż sformułowanie

„zakończone przyjęciem do eksploatacji” dotyczy tylko fazy uruchomienia, o czym świadczy

także umiejscowienie znaków interpunkcyjnych (po słowie „uruchomienie” nie postawiono

przecinka, co przesądza o tym, iż należy to słowo łącznie czytać z wyrażeniem „zakończone

przyjęciem do eksploatacji”), jest interpretacja, iż zamówienie winno obejmować określone fazy

realizacji projektu (poprzez określenie zakresu prac), których końcowym efektem winno być

uruchomienie zakończone przyjęciem do eksploatacji kompletnego bloku gazowo-parowego.

Odwołując się do umiejscowienia znaków interpunkcyjnych jako wskazówki dla dokonania

wykładni postawionego warunku wbrew wskazaniu zawartemu w piśmie Odwołującego z 25

czerwca 2012 r. po wyliczeniu zakresu prac (tj. po sformułowaniu „uruchomienie zakończone

przyjęciem do eksploatacji’), a przed określeniem „kompletnego bloku gazowo-parowego” nie

znajduje się przecinek, który pozwalałby na wnioskowanie, iż każda z wymienionych czynności

(projektowanie, dostarczenie, montaż i uruchomienie zakończone przyjęciem do eksploatacji”)

odnosi się do kompletnego bloku gazowo-parowego. Brak jest zatem takiego wydzielenia, co

oznacza, iż wykładnia prezentowana przez Odwołującego nie jest jedyną możliwą. Zgodnie z

ugruntowanym orzecznictwem brak jasności w formułowaniu warunków obciąża

Zamawiającego, a nie wykonawców. Ponadto Odwołujący stawia tezę, iż w przypadku

inwestycji Emilio Portes Gil Thermal Power Station nastąpiła tylko modernizacja bloku gazowo-

parowego, ponieważ istniały tam turbiny gazowe. Zdaniem Izby podkreślić należy, iż

Odwołujący nie zdołał wykazać, iż zastana infrastruktura wyczerpywała pojęcie „istniejącego

bloku gazowo-parowego”, a zatem twierdzenia Konsorcjum Abener, iż dopiero na skutek

rozbudowy powstał kogeneracyjny blok gazowo-parowy zasługują na uwzględnienie. Bez

znaczenia w ocenie Izby jest również wartość inwestycji, gdyż Zamawiający nie stawiał w tym

zakresie żadnych wymogów, a ponadto niezasadnym jest przyjęcie, iż tylko inwestycje

tożsame z przedmiotem zamówienia potwierdzają spełnienie postawionego warunku.

Dodatkowo, jak wskazywał Zamawiający, a Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów

przeciwnych, znaczący koszt inwestycji stanowią turbiny, a Zamawiajacy nie wymagał, aby ich

dostawa była bezwzględnie objęta zakresem zamówienia.

Powyższa argumentacja znajduje zastosowanie także do kwestionowanych projektów

Hermosillo Thermal Power Station i El Sauz Thermal Power Station, którym Odwołujący

zarzucał, iż stanowią modernizację, względnie rozbudowę istniejących już bloków gazowo-

parowych, a nie ich kompleksową budowę pod klucz. Izba ponownie wskazuje, iż Odwołujący

w żaden sposób nie wykazał, iż projekty te dotyczą modernizacji istniejącego już bloku

gazowo-parowego. Przywoływane przez Odwołującego opisy projektów takiego wniosku nie

potwierdzają. Jak sam wskazuje Odwołujący, projekt Hermosillo Thermal Power Station

204

polegał na budowie pod klucz projektu poszerzenia o układ kogeneracyjny elektrociepłowni

Hermosillo i obejmował konwersję do układu kogeneracyjnego istniejącego bloku

turbogazowego. Podobnie w przypadku projektu El Sauz Thermal Power Station do

istniejących turbin gazowych dodano turbinę parową, w wyniku czego istniejący blok uległ

przekształceniu w blok gazowo-parowy. Nie sposób także przyznać racji Odwołującemu, iż

zakres wykonanych prac sprowadzał się tylko do zwiększenia mocy istniejącego bloku poprzez

zabudowę turbiny parowej. Konsorcjum Abener w piśmie z 6 czerwca 2012 r. przestawiło

szczegółowy zakres inwestycji obejmujący:

a) budowy nowych budynków i hal, w których posadowiono nowe urządzenia składające

się na blok gazowo - parowy, w tym turbinę parową (budynki te kubaturą wielokrotnie

przewyższały kontener w którym znajdowała się istniejąca instalacja turbiny gazowej)

b) usadowieniu na terenie elektrociepłowni nowych budowli w tym kotła odzyskowego

(rekuperatora ciepła) (instalacji kubaturowo wielokrotnie przewyższającej kontener w

którym znajdowała się istniejąca instalacja turbiny gazowej)

c) wybudowania tzw. zimnego komina, służącego do wyprowadzania spalin z kotła

odzyskowego (który przewyższał dotychczasowy komin, który następnie w ramach

projektu podlegał rozbiórce albo zaślepieniu i odcięciu od systemu)

d) wybudowania chłodni (instalacji, które posadowiono na powierzchni

przekraczającej powierzchnie terenu, na której posadowiona była instalacją turbiny

gazowej);

e) zainstalowania (montażu) urządzeń niezbędnych do budowy bloku parowo gazowego

w tym w szczególności, turbiny parowej i rekuperatora ciepła wraz z wszelkimi

urządzeniami i układami pomocniczymi, zintegrowanie ich z istniejącymi systemami

w elektrowni w tym istniejącą turbiną gazową. Stanowiło to dodatkową trudność w

wykonaniu zamówienia, gdyż wiązało się również z dokonywaniem rozbiórek

istniejących instalacji, zmianą układu sterowania, dokonaniem prac koniecznych do

dostosowania dotychczasowych układów do pracy w układzie kombinowanym

istniejącej turbiny gazowej oraz nowo zainstalowanych turbin parowych.

Ponadto przedmiotem zamówienia było również dostarczenie urządzeń niezbędnych

do wykonania bloku gazowo - parowego w tym turbiny parowej, rekuperatora ciepła wraz z

wszelkimi urządzeniami i układami pomocniczymi. Na skutek tych prac powstał kompletny

blok parowo -gazowy w formule pod klucz opalany gazem ziemnym. Nastąpił również wzrost

parametrów bloku w przypadku każdego z Projektów. Budowy te zostały wykonane w 205

formule "pod klucz" a w ich ramach nastąpiło zaprojektowanie, dostarczenie, montaż, i

uruchomienie zakończone przyjęciem do eksploatacji kompletnego kogeneracyjnego bloku

gazowo - parowego opalanego gazem ziemnym. Odwołujący nie przedstawił żadnych

dowodów, które potwierdzałyby jego stanowisko stanowisko, iż zakres prac w Projekcie

Hermosilio i El Sauz sprowadzał się jedynie do zwiększenie mocy turbiny istniejącego bloku

poprzez zabudowę turbiny parowej. Jak wskazywało Konsorcjum Abener, przy powyższych

Projektach prace polegały na rozbudowie dotychczasowych instalacji do kompletnego bloku

parowo -gazowego i nadania im nowych funkcjonalności. To Odwołującego zgodnie z

rozkładem ciężaru dowodu i kontradyktoryjnym charakterem sporu przed Izbą obciążał

dowód przeciwny.

W odniesieniu do projektu Bahia de Bizcaia (Vizcaya) Izba podtrzymuje stanowisko

zaprezentowane w tym zakresie w sprawie o sygn. akt KIO 1034/12, uznając zarzut

Odwołującego za niezasadny. Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów, które

podważałyby stanowisko Konsorcjum Abener dotyczące tego projektu.

Odwołujący podniósł zarzut niewykazania podstawy do wykluczenia określonej w art.

24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp przez wykonawców: Konsorcjum GE-Iberdrola, Konsorcjum POL-

AQUA-Dragados-Duro Felguera, Konsorcjum Abener oraz Konsorcjum Control Process-CP

Trade-INITEC, co winno skutkować ich wykluczeniem, ewentualnie wezwaniem do

uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż przedłożyli oni w miejsce

zaświadczeń o niekaralności, które w Hiszpanii są wydawane w stosunku do spółek,

oświadczenia złożone przed notariuszem. Izba zarzut ten uznała za niezasadny.

Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 1 lit c rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów,

zamiast aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24

ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, wykonawca mający siedzibę lub miejsce zamieszkania poza

terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w

którym ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że nie

orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu,

powyższe dokumenty powinny być wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem

terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie

zamówienia albo składania ofert. Natomiast według ust. 3 jeżeli w miejscu zamieszkania

osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje

się dokumentów, o których mowa w ust. 1, zastępuje się je dokumentem zawierającym

oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym

albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio miejsca

206

zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania.

Przepis ust. 2 stosuje się odpowiednio.

Należy zauważyć, iż podnoszona okoliczność, iż w związku z wejściem w życie w

dniu 22 grudnia 2011 r. stosownych przepisów, w Hiszpanii możliwe jest uzyskanie

zaświadczenia z hiszpańskiego Registro Central de Penados (Centralnego Rejestru

Skazanych) (dalej „RCP”) dla spółek w istocie nie jest sporna. Kwestionowano jednak

możliwość kwalifikowania tego dokumentu jako odpowiednik polskiego zaświadczenia z KRK

w zakresie potwierdzenia braku orzeczonego zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne.

Podnoszono m.in., iż znaczenie i zakres zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne jest

różny w obu porządkach prawnych. Art. 33 ust. 7 lit. f i art. 262 Hiszpańskiego Kodeksu

Karnego odnoszą się tylko do zakazu uczestnictwa w przetargach sądowych i zakazu

zawierania umów z sektorem publicznym, różny jest zakres przedmiotowy odpowiedzialności

karnej, różne terminy zatarcia kar, zaświadczenie z RCP nie odzwierciedla innych zakazów

zawierania umów z jednostkami sektora finansów publicznych, a tylko orzeczone na

podstawie Kodeksu Karnego. Powstają zatem poważne wątpliwości, czy zaświadczenie to

można było traktować jako ekwiwalent zaświadczenia z KRK. W ocenie Izby niezależnie od

powyższych okoliczności, które w istocie dotyczyć mogą każdego zaświadczenia

wydawanego w oparciu o obcy porządek prawny, istota sporu w tym zakresie sprowadza się

do oceny, czy Zamawiający wobec zmienionej w Hiszpanii regulacji prawnej co do

możliwości pozyskania urzędowego zaświadczenia zasadnie uznał, że przedłożenie przez

wykonawców dokumentów w postaci oświadczenia złożonego przed notariuszem jest

wystarczające, czy wykonawcy winni na potwierdzenie tego faktu złożyć zaświadczenia z

hiszpańskiego rejestru karnego (RCP). Odwołujący uznawał, iż fakt wydawania

zaświadczenia przed terminem składania wniosków jest wystarczający dla istnienia takiego

bezwzględnego obowiązku, a różnice w zakresie wydawanych dokumentów nie mogą

decydować o tym, że wykonawca może przedłożyć w to miejsce oświadczenie złożone przed

notariuszem. Zdaniem Izby w niniejszym stanie faktycznym istotne jest, iż przedmiotowe

zaświadczenia wydawane były dopiero po 22 grudnia 2011 r. Także Odwołujący nie twierdził,

iż można je było uzyskać we wcześniejszej dacie. Termin składania wniosków upłynął 22

marca 2012 r. Wykonawcy na potwierdzenie niekaralności w tym zakresie winni byli złożyć

stosowne dokumenty wydane nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania

wniosków, tj. 22 września 2011 r. Znowelizowane hiszpańskie przepisy weszły w życie 22

grudnia 2012 r. Oznacza to zatem, iż w przedmiotowym Postępowaniu Zamawiający

musiałby uznawać oświadczenia złożone przed notariuszem sprzed daty wejścia w życie

nowelizacji (zaświadczeń wówczas nie wydawano, co jest bezsporne), a równocześnie takim

207

samym oświadczeniom złożonym po 22 grudnia 2011 r. odmawiać wiarygodności. W ocenie

Izby słusznym jest w tym zakresie stanowisko Zamawiającego, iż trudno takie odmienne

traktowanie takich samych oświadczeń przedłożonych w tym samym postępowaniu uznawać

za zasadne czy celowe tylko z tego względu, że jedno z nich zostało złożone 4 miesiące, a

drugie 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków, kiedy to rozpoczęto ich

wydawanie. Brak jest także podstaw dla uznania, iż nowelizacja hiszpańskich przepisów w

ogóle pozbawia wykonawców prawa do przedłożenia oświadczeń sprzed daty wejścia w

życie przepisów (22 grudnia 2011 r.), lecz mogą oni od tej daty posługiwać się wyłącznie

zaświadczeniami, co stanowiłoby ograniczenia uprawnienia przyznanego innym podmiotom,

które mogłyby przedstawiać dokumenty z okresu 6 miesięcy (oświadczenia i zaświadczenia).

W ocenie Izby wymóg złożenia zaświadczeń odnoszących się do braku zakazu ubiegania się

o udzielenie zamówienia publicznego dotyczy sytuacji, gdy takie dokumenty są wydawane,

przy czym zasadnym jest uznanie, iż muszą być one wydawane przez cały ustalony polskimi

przepisami okres ich ważności, tj. 6 miesięcy, aby zrównać sytuację wszystkich wykonawców

w Postępowaniu. W przeciwnym razie mogłoby dojść do tego, że wykonawca wezwany do

uzupełnienia dokumentów co do braku podstaw do wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy

Pzp, przedstawi takie samo w treści oświadczenie, ale złożone w innej, wcześniejszej dacie.

W ocenie Izby brak jest przesłanek, iż nie mógłby tak uczynić, skoro przepisy polskie

przewidują 6 miesięczny okres ważności dokumentu. Trudno przyjąć, iż w takiej sytuacji

wykonawca wobec zmienionych w Hiszpanii przepisów musiałby legitymować się wyłącznie

zaświadczeniem, choć wydawane były one tylko przez trzy miesiące z sześciu. Zdaniem Izby

należy uwzględnić cel, dla którego dokument jest składany, tj. potwierdzenie faktu

niekaralności podmiotu ubiegającego się o zamówienie, a nie aspekt wyłącznie formalny.

Kwestią wtórną jest rodzaj dokumentu, przy pomocy którego dany wykonawca wykaże, że

fakt popełnienia przez niego określonego przestępstwa nie nastąpił. Oświadczenie ze swej

istoty nie jest bowiem „gorszym” środkiem dowodowym. Tym samym, biorąc pod uwagę

powyższe ustalenia co do stanu prawnego i faktycznego, a także fakt, że ani Odwołujący ani

żaden inny wykonawca nie zakwestionował zgodności z prawdą złożonych oświadczeń, Izba

stwierdza, że w świetle tych okoliczności, przedstawienie przez wskazane podmioty

hiszpańskie oświadczenia przed notariuszem o braku podstaw do wykluczenia w zakresie

art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp są w tych okolicznościach Postępowania wystarczające dla

potwierdzenia spełnienia warunku udziału w Postępowaniu i nie stanowią ani podstawy do

wykluczenia ani obowiązku wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3

ustawy Pzp. Podobne stanowisko zajęła KIO w wyroku z 21 maja 2012 r. sygn. akt KIO

873/12, KIO 884/12, KIO 885/12, KIO 886/12 oraz w wyroku z 22 czerwca 2012 r. sygn. akt

208

KIO 1201/12 w odpowiadających stanach faktycznych. Tym samym zarzut Odwołującego

należy uznać za chybiony.

Zarzut dotyczący wadliwości oświadczenie o niekaralności spółki INITEC ENERGIA

S.A. przedstawionego we wniosku Konsorcjum Control Process-CP Trade-INITEC, gdyż nie

zostało złożone przed notariuszem, a zatem nie potwierdza w prawidłowy sposób braku

podstawy do wykluczenia określonej w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, należy uznać za

słuszny. Zgodnie z brzmieniem § 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów

jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę nie

wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1 (tu: dokumentu potwierdzającego, że nie

orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie - § 4 ust. 1 pkt 1 lit. c), zastępuje

się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym

organem sądwym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub

gospodarczego odpowiednio miejca zamieszkania lub kraju, w którym wykonawca ma

siedzibę lub miejsce zamieszkania. Możliwość zastąpienia dokumentu oświadczeniem

wymaga zatem, aby było ono złożone przed notariuszem lub stosownym organem. W ocenie

Izby oświadczenie spółki INITEC ENERGIA S.A. przedstawione we wniosku Konsorcjum

Control Process-CP Trade-INITEC dla potwierdzenia powołanego powyżej braku podstaw do

wykluczenia istotnie nie spełnia wymogu oświadczenia złożonego przed notariuszem.

Słusznie zauważał Odwołujący, iż dla przyjęcia, iż oświadczenie zostało zożone przed

notariuszem niezbęne jest stawiennictwo przed notariuszem osoby składającej oświadczenie

i złożenie go w jego obecności. Tymczasem z treści przedłożonego we wniosku Konsorcjum

Control Process-CP Trade-INITEC oświadczenia wynika, że zostało ono złożone w dacie 18

stycznia 2012 r. (opatrzone jest taką datą), natomiast notariusz potwierdził jedynie, iż podpis

zawarty pod oświadczeniem należy do Pani Teresy Celestion de la Iglesia, przy czym

potwierdzenie powyższe dokonane zostało bez obecności tej osoby przed notariuszem, lecz,

jak wynika z treści poświadczenia notarialnego, notariusz uczynił to w oparciu o porównannie

z innym podpisem legalizowanym znajdującym się na dokumencie zredagowanym w języku

angielskim. Poświadczenie podpisu zostało opatrrzone datą 19 stycznia 2012 r., co

jednoznacznie wskazuje na okoliczność, iż samo oświadczenie nie zostało złożone w

obecności notariusza. Nie spełnia zatem wymagań rozporządzenia w sprawie rodzajów

dokumentów. Powyższe naruszenie pozostaje jednak bez wpływu na wynik postępowania o

udzielenie zamówienia, ponieważ dotyczy wykonawcy, który nie zakwalifikował się do grona

wykonawców zaproszonych do dalszego etapu Postępowania. Izba nie uwzględniła żadnych

zarzutów, które mogłyby skutkować koniecznością powtórzenia procedury oceny wniosków,

odwołanie Konsorcjum Control Process-CP Trade-INITEC zostało odrzucone

209

postanowieniem z dnia 13 czerwca 2012 r. sygn. akt KIO 1045/12, tym samym brak wpływu

faktycznego czy potencjalnego na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co

warunkuje dopuszczalność uwzględnienia odwołania w oprciu o art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp orzeczono jak w

sentencji.

KIO 1038/12

Izba uznała, iż odwołanie nie zawiera braków formalnych, uiszczono od niego wpis, nie

stwierdzono podstaw do odrzucenia odwołania określonych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Odwołujący spełnia także przesłanki wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1

ustawy Pzp.

Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania, w tym

Ogłoszenie o zamówieniu, wnioski o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, w

szczególności wniosek złożony przez Odwołującego oraz Konsorcjum GE-Iberdrola,

Konsorcjum Abener, Konsorcjum POL-AQUA-Dragados-Duro Felguera, Konsorcjum Control

Process-CP Trade-INITEC, raport Doradcy Technicznego dla Komisji Przetargowej przy PGE

GiEK dotyczący oceny wniosków złożonych przez wykonawców w postępowaniu „Budowa

nowego bloku gazowo-parowego w PGE GiEK SA Oddział Zespół Elektrociepłowni

Bydgoszcz", badanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, opinię sporządzoną przez

p. Dariusza Kobę z Centrum Zamówień Publicznych sp. z o.o., odwołanie, zgłoszenia

przystąpień, dokumenty dotyczące prawa hiszpańskiego wraz z tłumaczeniem: kodeks karny

(art. 33, art. 262), dekret królewski nr 95/2009 z dnia 6 lutego 2009 r. regulujący system

pomocniczych rejestrów urzędowych wymiaru sprawiedliwości, dekret królewski nr 1611/2011

z dnia 14 listopada 2011 r. zmieniający dekret królewski nr 95/2009 z dnia 6 lutego 2009 r.

regulujący system pomocniczych rejestrów urzędowych wymiaru sprawiedliwości (fragmenty),

pismo Przystępującego Konsorcjum GE-Iberdrola z 14 i 25 czerwca 2012 r., pismo z 6

czerwca 2012 r. Konsorcjum Abener, odpowiedź na odwołanie Zamawiającego z 6 czerwca

2012 r.

Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego: Konsorcjum Polimex-Mostostal-Ansaldo, Konsorcjum Stalbud Tarnów -

210

Tecnicas Reunidas, Konsorcjum Control Process-CP Trade- INITEC, z uwagi na spełnienie

warunków skuteczności przystąpienia określonych w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.

Odwołujący oświadczył, iż cofa zarzuty odwołania, za wyjątkiem zarzutów dotyczących

wadliwości wykazania przez Konsorcjum GE-Iberdrola, Konsorcjum POL-AQUA-Dragados-

Duro Felguera oraz Konsorcjum Abener braku podstaw do wykluczenia w zakresie art. 24 ust.

1 pkt 9 ustawy Pzp, gdyż dla konsorcjantów będących spółkami hiszpańskimi przedstawiono

oświadczenia przed notariuszem w zakresie tej przesłanki, choć w Hiszpanii wydaje się

urzędowe zaświadczenia oraz zarzut ewentualny w odniesieniu do Konsorcjum Abener na

wypadek nieuznania przez Izbę, iż Konsorcjum Abener obciążał obowiązek przedłożenia

urzędowego zaświadczenia poświadczającego nieorzeczenie zakazu ubiegania się o

zamówienie, dotyczący braku we wniosku Konsorcjum Abener oświadczeń, że wobec

członków Konsocjum Abener – Abener Energia S.A. i Abener Ghenova Ingenieria S.L. – nie

orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne. Przedłożone oświadczenia odnoszą

się do nieorzeczenia zakazu zawierania umów z administracją publiczną, a nie zakazu

ubiegania się o zamówienie publiczne, zatem oświadczenia te nie potwierdzają w sposób

należyty braku podstaw wykluczenia Konsorcjum Abener z Postępowania.

W zakresie pierwszego zarzutu, tj. wadliwości wykazania przez Konsorcjum GE-

Iberdrola, Konsorcjum POL-AQUA-Dragados-Duro Felguera oraz Konsorcjum Abener braku

podstaw do wykluczenia w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, gdyż dla konsorcjantów

będących spółkami hiszpańskimi przedstawiono oświadczenia przed notariuszem w zakresie

tej przesłanki, choć w Hiszpanii wydaje się urzędowe zaświadczenia, Izba podtrzymuje

stanowisko wyrażone w analogicznym zakresie w sprawie sygn. akt KIO 1037/12, uznając, iż

przedłożone oświadczenia przed notariuszem są wystarczające dla potwierdzenia, iż

wykonawcy wykazali brak podstaw do wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp w

odniesieniu do konsorcjantów hiszpańskich. Argumentacja przedstawiona w sprawie KIO

1037/12 jest analogiczna, gdyż sam zarzut oraz okoliczności faktyczne i prawne są tożsame.

Odwołujący zgłosił zarzut ewentualny w odniesieniu do Konsorcjum Abener na

wypadek nieuznania przez Izbę, iż Konsorcjum Abener obciążał obowiązek przedłożenia

urzędowego zaświadczenia poświadczającego nieorzeczenie zakazu ubiegania się o

zamówienie, dotyczący braku we wniosku Konsorcjum Abener oświadczeń, że wobec

członków Konsocjum Abener – Abener Energia S.A. i Abener Ghenova Ingenieria S.L. – nie

orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne. Przedłożone oświadczenia odnoszą

się do nieorzeczenia zakazu zawierania umów z administracją publiczną, a nie zakazu

ubiegania się o zamówienie publiczne, zatem oświadczenia te nie potwierdzają w sposób

211

należyty braku podstaw wykluczenia Konsorcjum Abener z Postępowania. Zdaniem Izby

zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Jak bowiem wskazywało Konsorcjum Abener w

Hiszpanii nie orzeka się zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne (co byłoby zgodne z

terminologią używaną w prawie polskim), a zakaz zawierania umów z administracją publiczną.

Taką karę przewiduje art. 33 ust. 7 pkt f Hiszpańskiego Kodeksu Karnego jako orzekaną

wobec osób prawnych. Konsrocjum Abener podkreślało, że zakaz ten jest jedynym, a zarazem

najdalej idącym środkiem karnym penalizującym ubieganie się o zamówienie. Konsorcjum

Abener wyjaśniało, iż zastosowana w jego oświadczeniu terminologia, jak również ta

wynikająca z art. 33 ust. 7 pkt f Hiszpańskiego Kodeksu Karnego nawiązują do terminologii,

którą posługuje się ustawa Ley 30/2007 de Contratos del Sector Publico stanowiącą

odpowiednik ustawy Pzp, a której nazwę przetłumaczyć można jako „Ustawa 30/2007 o

umowach w sektorze publicznym). Z art. 2 ust. 1 tej ustawy wynika, że ma ona zastosowanie

nie do umów o zamówienia publiczne, lecz do umów zawieranych z sektorem publicznym. Art.

49 ustawy stanowi w jakich przypadkach wykonawca nie może zawierać umów z sektorem

publicznym. Powyższe oznacza, że Konsorcjum Abener złożyło oświadczenia zgodne z

terminologią obowiązującą w Hiszpanii, a różnice terminologiczne zawarte w tłumaczeniu art.

33 ust. 7 pkt f Hiszpańskiego Kodeksu Karnego w dokumentach złożonych przez

Odwołującego i Konsorcjum Abener wynika z posłużenia się przez tłumaczy odmiennymi

sformułowaniami na to samo hiszpańskie określenie (Odwołujący: „zamówienia z sektora

publicznego”, Konsorcjum Abener, Konsorcjum GE-Iberdrola: „umowy z jednostkami sektora

publicznego”). Izba podziela stanowisko Konsorcjum Abener, iż biorąc pod uwagę zbliżoną

terminologię prawa hiszpańskiego i art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp cel obu zakazów jest taki

sam, gdyż zmierzają do eliminacji podmiotów, które nie dają rękojmi należytego wykonania

zamówienia publicznego. Izba zauważa, iż celem przedstawienia oświadczenia jest

potwiedzenie wiarygodności wykonawcy, a zatem aby w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego nie brał udziału wykonawca, który nie posiada takiej możliwości w

kraju swojej siedziby z uwagi na orzeczone wobec niego zakazy (w Hiszpanii – zakaz

zawierania umów z sektorem publicznym). Zdaniem Izby słusznie zauważał Zamawiający, iż

zakres oświadczeń zawartych we wniosku Konsorcjum Abener jest bardzo szeroki i obejmuje

przypadki, które zgodnie z prawem hiszpańskim mogą być przedmiotem orzeczenia

dyskwalifikującym podmiot z możliwości pozyskania zamówienia publicznego (zawarcia

umowy z sektorem publicznym) w kraju swojej siedziby: (...) W trakcie uczestniczenia w

jakiejkolwiek licytacji i w związku z wymaganiami w celu uczestnictwa w przetargach,

licytacjach lub procedurach negocjacyjnych ogłoszonych przez Administrację Publiczną

jakiegokolwiek szczebla (centralną, autonomiczną, prowincjonalną i lokalną), Organy

Rządowe Wysp Kanaryjskich, Organizmy Autonomiczne oraz wszystkie rodzaje

212

Stowarzyszeń Lokalnych i Wspólnot, jednostek Instytucyjnych, a także jakąkolwiek osobę

publiczną lub prywatną, zarówno fizyczną jak i prawną, którymi spółka byłaby

zainteresowana, zarówno w stosunku do spółki i jej Zarządców oraz jej Reprezentantów oraz

osób występujących w jej imieniu, którzy są w pełni uprawnieni do przedstawiania i

podpisywania propozycji lub ofert, nie zachodzi żadna z okoliczności niezdolności do

zastosowania się do treści artykułów 49 i 50 Ustawy o Umowach w Sektorze Publicznym

30/2007 z dnia 30 października, a także ustawy regulującej umowy przyznawania koncesji na

roboty publiczne 13/2003 z dnia 23 maja, a także wszystkich innych rozporządzeń

uzasadniających lub mających zastosowanie.

Odwołujący nie dowiódł, a zgodnie z rozkładem ciężaru dowodu obowiązek ten

spoczywał właśnie na nim, iż w przedmiotowych oświadczeniach nie zostały ujęte

okoliczności, które winny być zgodnie z prawem hiszpańskim ujęte, gdyż skutkują

orzeczeniem zakazu ubiegania się o zamówienie (zakazem zawierania umów z sektorem

publicznym) ani też że poprzez takie sformułowanie oświadczenia nie objął jego zakresem

okoliczności, które byłyby objęte poprzez użycie sformułowania „nie orzeczono zakazu

ubiegania się o zamówienie publiczne”.

Odwołujący w żaden sposób też nie dowodził, iż oświadczenie nie jest prawdziwe.

Tym samym jednoznacznie należy stwierdzić, iż odwołanie się do reżimu własnego prawa i

jego terminologii nie dyskwalifikuje oświadczenia Konsorcjum Abener. Celem tego wymogu

nie jest bowiem zadośćuczynienie formalnemu wymogowi złożenia dokumentu o treści

analogicznej jak w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów, lecz potwierdzenie nim

faktu niekaralności spółki. W ocenie Izby taki cel został osiągnięty, a zatem stawiany zarzut

się nie potwierdził. Nie istnieje zatem podstawa ani do wykuczenia Konsorcjum Abener z

Postępowania, ani wezwania do uzupełnienia oświadczeń w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Biorąc pod uwagę powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp orzeczono

jak w sentencji.

Sygn. akt: KIO 1010/12

Sygn. akt: KIO 1034/12

Sygn. akt: KIO 1035/12

Sygn. akt: KIO 1037/12

Sygn. akt: KIO 1038/12

213

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………

……………

……………

214