KIO 1095/12

Sygn. akt: KIO 1095/12

WYROK

z dnia 11 czerwca 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Chudzik

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 maja 2012 r. przez DB

Schenker Rail Polska S.A. z siedzibą w Zabrzu, w postępowaniu prowadzonym przez

Katowicki Holding Węglowy S.A.

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum:

PKP CARGO SERVICE Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, PKP CARGO S.A. z siedzibą

w Warszawie, Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej Sp.

z o.o. z siedzibą w Krakowie, Jastrzębska Spółka Kolejowa Sp. z o.o. z siedzibą

w Jastrzębiu Zdroju, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności

odrzucenia oferty Odwołującego, poprawienie omyłki w ofercie Odwołującego na

podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i powtórzenie czynności badania i oceny

ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty;

2. Kosztami postępowania obciąża Katowicki Holding Węglowy S.A. i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez DB Schenker

Rail Polska S.A. z siedzibą w Zabrzu tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Katowickiego Holdingu Węglowego S.A. na rzecz DB Schenker

Rail Polska S.A. z siedzibą w Zabrzu kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie:

osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty

strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie

7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt: KIO 1095/12

Zamawiający – Katowicki Holding Węglowy S.A. – prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Świadczenie

usług w zakresie przewozu masy towarowej, obsługi załadunku, rozładunku wagonów oraz

pełnej obsługi infrastruktury bocznic kolejowych KHWS.A. KWK „Murcki -Staszic" ruch

„Staszic" i ruch „Boże Dary" z wykorzystaniem składników majątkowych Zamawiającego.

W dniu 28 maja 2012 r. wykonawca DB Schenker Rail Polska S.A. wniósł odwołanie

wobec czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy oraz czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 87 ust. 2 pkt

3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 7, art. 91 ust 1 i 2, art. 26 ust. 3, art. 93 ust. 1 pkt 4, art. 7 ust. 1 i 3

oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazał, że złożona przez niego oferta została odrzucona na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ze względu na nieuwzględnienie w niej zmienionego terminu

realizacji zamówienia i oraz sposobu obliczania ceny. Kwestionując istnienie podstaw do

odrzucenia oferty, Odwołujący podniósł, że w ofercie zaszła omyłka polegająca na

nieprawidłowym określeniu części terminów realizacji zamówienia (pkt 2 formularza

ofertowego). Niemniej jednak w punkcie 6 formularza ofertowego Odwołujący złożył

oświadczenie woli, z którego wynika, że zapoznał się z postanowieniami umowy i akceptuje

postanowienia je, a ponadto w przypadku wybrania jego oferty, Odwołujący zobowiązuje się

do zawarcia umowy na zasadach określonych w istotnych postanowieniach umowy, zgodnie

z ofertą i SIWZ oraz w miejscu i w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego. Odwołujący

podkreślił, że terminy realizacji zamówienia zostały wyznaczone przez Zamawiającego

i szczegółowo określone w SIWZ oraz w postanowieniach przyszłej umowy. Natomiast

poprzez wskazane powyżej oświadczenie woli, terminy te zostały również w całości

zaakceptowane przez Odwołującego, którego zamiarem nie było realizowanie zamówienia

w terminach innych niż wyznaczone przez Zamawiającego. Oświadczenie woli

Odwołującego w zakresie akceptacji terminów wyznaczonych przez Zamawiającego zostało

złożone w sposób jasny i nie budzący wątpliwości. W związku z tym, podanie trzech

nieprawidłowych terminów i wskazanie jednego prawidłowego należy uznać za inną omyłkę

w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, która to omyłka winna zostać sprostowana

przez Zamawiającego.

W ocenie Odwołującego, Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp

winien był również skorygować omyłkę, która pojawiła się w ofercie Odwołującego na skutek

3

zmiany terminów realizacji zamówienia. W związku z wydłużeniem okresu wykonywania

zamówienia w ruchu „Boże Dary" powstała konieczność przewozu zwiększonego wolumenu,

niż to pierwotnie zakładał Zamawiający. W ofercie Odwołującego została podana prawidłowa

cena za przewóz 1 tony masy towarowej, a jedynie w wyniku omyłki polegającej na

nieuwzględnieniu wydłużonego przez Zamawiającego okresu realizacji zamówienia

zastosowano ilości należy przewieźć nieprawidłowy przelicznik wolumenu, jaki

cenę. oferty podano Niemniej jednak i w konsekwencji nieprawidłową odrzucenie

Odwołującego z tej przyczyny jest przedwczesne, ponieważ Zamawiający winien był

skorygować przedmiotową omyłkę zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i mógłby

odrzucić ofertę Odwołującego dopiero w sytuacji, gdyby Odwołujący nie wyraził zgody na

wprowadzoną poprawkę zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7.

Powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, Odwołujący podniósł, że

bez znaczenie dla dopuszczalności poprawienia omyłki jest zmiana ceny ofertowej

w sytuacji, gdy ta cena będzie nadal najniższą spośród cen zaoferowanych w postępowaniu.

W wyniku przeliczenia oferty Odwołującego z uwzględnieniem prawidłowo podanej ceny za

przewóz 1 tony masy, ostateczna cena oferty wzrosłaby z kwoty 50.010.262,50 zł do kwoty

51.616.950,00 zł, a zatem zaledwie o kwotę 1.606.687.50 zł. Niemniej jednak oferta

Odwołującego w dalszym ciągu byłaby najniższa i to nie tylko od ceny oferty wybranego

wykonawcy (57.998.682,00 zł), ale również od kwoty pierwotnie przeznaczonej przez

Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia tj. od kwoty 54.872.883,00 zł. Biorąc zatem

pod uwagę, iż omyłka Odwołującego nie dotyczyła ceny jednostkowej, która stanowi

podstawę do ustalenia ostatecznej ceny oferty, a jedynie zwiększonej ilości wolumenu

przewozu, to należy uznać, iż możliwe i wskazane było poprawienie przez Zamawiającego

oferty Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Odwołujący podniósł ponadto, że Zamawiający naruszył art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy

Pzp, bowiem oferta wybranego wykonawcy przekroczyła podaną przed otwarciem ofert

kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący podkreślił, że wybrana

przez Zamawiającego oferta zawiera cenę wyższą od kwoty pierwotnie przeznaczonej na

sfinansowanie zamówienia (tj. od kwoty 54.872.883,00 zł) o 3.125.799,00 zł a zatem o 6 %.

Cena ta jest wyższa od oferty Odwołującego wynoszącej po korekcie 51.616.950,00 zł, aż o

6.381.732,00 zł. A zatem Zamawiający zamierza zapłacić wybranemu wykonawcy aż o 11,70

% więcej niż gdyby zamówienie było realizowane przez Odwołującego. Rozstrzygnięcie

przedmiotowego przetargu jest zatem nieuzasadnione i niezrozumiałe ekonomicznie, tym

bardziej iż Zamawiający jest spółką z udziałem Skarbu Państwa, a zatem powinien stosować

racjonalne i oszczędne zasady gospodarowania finansami.

4

Zdaniem Odwołującego w niniejszym postępowaniu doszło również do naruszenia

zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jak

również zasady jawności postępowania, ze względu na nieudzielenie wykonawcom

uczestniczącym w postępowaniu rzetelnej i przejrzystej informacji, z której wynikałoby, iż nie

ma przesłanek do unieważnienia postępowania, mimo konieczności znacznego zwiększenia

kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. W ocenie Odwołującego Zamawiający

winien wykonawcom wskazać powody takiej decyzji, przede wszystkim ze względu na

dopuszczenie do znacznego wzrostu kwoty ostatecznie przeznaczonej na sfinansowanie

zamówienia w stosunku do cent oferty Odwołującego. Oczywiste przy tym jest, iż Izba nie

ma kompetencji do badania sytuacji finansowej Zamawiającego, a decyzja o zwiększeniu

kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia lub ewentualnie unieważnienie

postępowania pozostaje wyłącznie w gestii Zamawiającego. Biorąc jednak pod uwagę

wszystkie wskazane powyżej okoliczności, należy uznać, że Zamawiający winien co najmniej

poinformować wszystkich wykonawców o fakcie i przesłankach przemawiających za

zwiększeniem kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, a nie unieważnieniem

postępowania. W niniejszym przypadku Zamawiający nie podał jakiejkolwiek informacji

w tym zakresie, co zdaniem Odwołującego potwierdza naruszenie zasad wynikających z art.

7 i 8 ustawy Pzp.

Odwołujący podniósł także, iż czynność wyboru oferty najkorzystniejszej powinna

zostać unieważniona również ze względu na niezachowanie przez Zamawiającego trybu

przewidzianego w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Wskazał, że w pełnomocnictwie dla lidera

konsorcjum złożonym przez wybranego wykonawcę (załącznik nr 9 do SIWZ, str. 7-8 oferty)

nie podano daty udzielenia pełnomocnictwa. Zdaniem Odwołującego, data w jakiej

pełnomocnictwo zostało udzielone liderowi konsorcjum jest istotna z punktu widzenia

ważności wszystkich czynności dokonanych przez reprezentanta, w tym również czynności

wniesienia wadium oraz czynności złożenia oferty. Nie wiadomo bowiem, czy w dacie

dokonywania poszczególnych czynności w toku niniejszego postępowania, lider konsorcjum

był umocowany do reprezentowania Konsorcjum, a zatem czy czynności te są ważne.

W celu usunięcia wątpliwości związanych z ważnością czynności dokonanych przez

pełnomocnika Konsorcjum, Zamawiający winien zastosować tryb przewidziany w art. 26 ust.

3 ustawy Pzp i wezwać w wyznaczonym przez siebie terminie do złożenia pełnomocnictwa

pozbawionego wady.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

− unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, −

unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,

5

− dokonania czynności poprawienia omyłek w ofercie Odwołującego na podstawie art.

87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,

− dokonania czynności wezwania Konsorcjum: PKP CARGO Service Sp. z o.o., PKP

CARGO S.A., Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej

w Krakowie Sp. z o.o. i Jastrzębskiej Spółki Kolejowej Sp. z o.o. do usunięcia wady

w pełnomocnictwie dla Lidera Konsorcjum,

− powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, ewentualnie

unieważnienie postępowania.

W dniu 31 maja 2012 konsorcjum w składzie: PKP CARGO SERVICE Sp. z o.o., PKP

CARGO S.A., Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej Sp. z o.o.,

Jastrzębska Spółka Kolejowa Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod

uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:

W Rozdziale I pkt 4 SIWZ termin wykonania zamówienia określony został

następująco: dla ruchu „Staszic” – od 28 kwietnia 2012 r. do 27 kwietnia 2015 r., dla ruchu

„Boże Dary” – od 17 listopada 2012 r. do 27 kwietnia 2015 r. W dniu 18 kwietnia 2012 r.

Zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ, określając następujące terminy realizacji

zamówienia: dla ruchu „Staszic” – od 1 lipca 2012 r. do 30 czerwca 2015 r., dla ruchu „Boże

Dary” – od 17 listopada 2012 r. do 30 czerwca 2015 r.

Zgodnie z rozdziałem I pkt 12 SIWZ Opis sposobu obliczenia ceny, w formularzu

ofertowym należało podać cenę jednostkową netto za przewóz jednej tony masy towarowej

oraz wartość oferty (cena za przedmiot zamówienia), obliczoną z uwzględnieniem

przewidywanej ilości masy towarowej i okresu wykonywania zamówienia. (wg pierwotnej

wersji SIWZ okres ten dla ruchu „Staszic” wynosił 36 miesięcy, dla ruchu „Boże Dary” 30

miesięcy, natomiast po modyfikacji SIWZ odpowiednio: 36 i 32 miesiące).

Odwołujący w punkcie 2 formularza oferty wskazał następujące terminy realizacji

zamówienia: dla ruchu „Staszic” – od 28 kwietnia 2012 r. do 27 kwietnia 2015 r., dla ruchu

„Boże Dary” – od 17 listopada 2012 r. do 27 kwietnia 2015 r. Zaoferowana cena jednostkowa

(za przewóz jednej tony masy towarowej) wyniosła 2,75 zł netto, natomiast cena całkowita za

przedmiot zamówienia określona została na kwotę 40.658.750,00 netto, tj. 50.010.262,50 zł

brutto.

6

W dniu 18 maja 2012 r. Zamawiający poinformował wykonawców o odrzuceniu oferty

Odwołującego, w uzasadnieniu podając, że oferta ta podlega odrzuceniu (…) na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji

istotnych warunków zamówienia. Wykonawca w przedłożonej ofercie nie uwzględnił

zmienionego terminu realizacji zamówienia i nie skorygował sposobu obliczenia ceny (…).

Jednocześnie Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej

przez Przystępującego, z ceną 57.998.682,00 zł.

W zakresie pełnomocnictwa przedłożonego w ofercie Przystępującego, Izba ustaliła,

że oferta została podpisana przez pana Franciszka Kostrzewę, a do oferty załączono

pełnomocnictwa: dla CARGO SERVICE Sp. z o.o. udzielone przez wszystkich członków

konsorcjum (str. 7 oferty) oraz pełnomocnictwo udzielone przez CARGO SERVICE Sp. z o.o.

osobie składającej ofertę. Pełnomocnictwo udzielone przez członków konsorcjum spółce

CARGO SERVICE nie zostało opatrzone datą wystawienia.

Izba ustaliła, co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący – jako wykonawca, który złożył

najkorzystniejszą ofertę – spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki

korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,

a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie

przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

W ocenie Izby odrzucenie oferty Odwołującego było co najmniej przedwczesne.

Bezsporne jest, że w ofercie wystąpiła niezgodność z treścią SIWZ w zakresie terminów

wykonania zamówienia, a w konsekwencji w obliczeniu całkowitej ceny oferty, która

uzależniona była od liczby miesięcy przewidzianych na realizację zadania. Rozstrzygnięcia

wymagało, czy niezgodność ta była wynikiem omyłki i czy jest istotna dla treści oferty.

Zdaniem Izby zaistniała niezgodność ma charakter omyłki, wynikającej z faktu

modyfikacji treści SIWZ, której wykonawca nie uwzględnił przy sporządzaniu oferty,

przyjmując terminy określone w pierwotnym brzmieniu specyfikacji. Założenie przeciwne – że

wykonawca celowo złożył ofertę z innym terminem wykonania zamówienia, niż określony

przez Zamawiającego, nie chcąc go zrealizować w terminie wskazanym w SIWZ – byłoby

nieracjonalne. Zamawiający miał wszelkie podstawy twierdzić, że intencją wykonawcy było

złożenie oferty zgodnej z SIWZ, a zaoferowanie wykonania zamówienia w terminach

przewidzianych w pierwotnym brzmieniu specyfikacji było wynikiem przeoczenia.

W konsekwencji przyjęcia innego terminu wykonania zamówienia cena za całe

zamówienie nie obejmowała pełnego okresu jego realizacji. Zamawiający podniósł, że cena

7

ta była nieprawidłowa nawet przy uwzględnieniu terminów sprzed zmiany SIWZ, należy

jednak stwierdzić, że nie podał tego jako przyczyny odrzucenia oferty i nie wskazał, w czym

tej nieprawidłowości upatruje, powołując to twierdzenie dopiero na etapie postępowania

odwoławczego, jako argument przemawiający za niemożliwością poprawienia omyłki

w ofercie. Odnosząc się do tego argumentu podkreślić należy, że Zamawiający na podstawie

oferty Odwołującego miał wiedzę, jaką cenę jednostkową wykonawca zaoferował, a ta

właśnie cena jednostkowa – jako podstawa ustalenia ceny całkowitej – była wystarczająca

do ustalenia ceny za cały, zgodny z aktualnym brzmieniem SIWZ, okres realizacji zadania.

W odniesieniu do kwestii istotności ewentualnej zmiany treści oferty, podkreślić

należy, że celem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest niedopuszczenie do

wyeliminowania z postępowania ofert zawierających niewielkie błędy. Aby powyższy cel

został osiągnięty, przepis ten nie może być interpretowany zawężająco. Poprawienie omyłki

w ofercie Odwołującego nie doprowadziłoby, zdaniem Izby, do istotnej zmiany treści oferty.

Terminy wykonania zamówienia są jednym z licznych elementów zobowiązania wykonawcy,

a ich zmiana byłaby nieznaczna w stosunku do przedstawionych w ofercie. Natomiast

zmiana ceny całkowitej byłaby jedynie rachunkową konsekwencją uwzględnienia prawidłowej

liczby miesięcy przeznaczonych na realizację zamówienia, a cena po zmianie byłaby nadal

najniższa spośród zaoferowanych w postępowaniu.

Należy więc stwierdzić, że Zamawiający, mając podstawy zakładać, że błędy

w ofercie były wynikiem nieuwzględnienia zmiany SIWZ, powinien potraktować je jako

omyłkę i dokonać jej poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Brak

pewności Zamawiającego co do tego, czy stwierdzona niezgodność była wynikiem omyłki,

nie jest wystarczającą podstawą do odrzucenia oferty. Zamawiający miał bowiem możliwość

zweryfikowania przyczyn rozbieżności między ofertą a wymaganiami SIWZ, poprzez

zawiadomienie wykonawcy o dokonaniu poprawek. Reakcja wykonawcy na tę czynność

byłaby ostatecznym potwierdzeniem charakteru niezgodności. Gdyby wykonawca nie chciał

lub nie mógł wykonać zamówienia w terminie określonym przez Zamawiającego, nie

zgodziłby się na poprawienie oferty. Wówczas dopiero zaistniałaby okoliczność

uzasadniająca odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Nie było

również żadnych przeszkód, aby ewentualne poprawienie oferty, w związku z wątpliwościami

co do przyczyn jej niezgodności z oczekiwaniami Zamawiającego, poprzedzić zwróceniem

się do wykonawcy o wyjaśnienie treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.

Pozostałe zarzuty podniesione w odwołaniu należy uznać za bezzasadne.

W odniesieniu do załączonego do oferty Przystępującego pełnomocnictwa dla

CARGO SERVICE Sp. z o.o., należy stwierdzić, że niewskazanie w jego treści daty jego

8

udzielenia nie wpływa na ocenę skuteczności czynności dokonanych na podstawie tego

pełnomocnictwa. Pełnomocnictwo zostało załączone do oferty, co potwierdza, że zostało

udzielone przed jej złożeniem, zatem w dacie złożenia oferty spółka CARGO SERVICE

umocowana była do reprezentowania konsorcjum i udzielenia pełnomocnictwa osobie, która

ofertę podpisała. Brak było zatem podstaw do wezwania wykonawcy na podstawie art. 26

ust. 3 ustawy Pzp do złożenia pełnomocnictwa pozbawionego wad, bowiem pełnomocnictwo

załączone do oferty nie było wadliwe.

Zarzut dotyczący niepoinformowania wykonawców o przyczynach zwiększenia kwoty

przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia należy również uznać za bezzasadny. Sam

Odwołujący stwierdził podczas rozprawy, że zwiększenie tej kwoty jest uprawnieniem

i suwerenną decyzją Zamawiającego. Odwołujący nie wskazał naruszenia przepisów ustawy

Pzp, powołując się jedynie na naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców oraz zasady jawności, co w ocenie Izby nie może być samodzielną podstawą

zarzutu odwołania. Ponadto Odwołujący nie wykazał wpływu ewentualnego naruszenia tych

zasad na wynik postępowania.

W związku ze stwierdzeniem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,

które to naruszenie może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, odwołanie – stosownie

do dyspozycji art. 192 ust. 2 ustawy Pzp – zostało uwzględnione.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………

9