KIO 426/16

Sygn. akt: KIO 426/16

WYROK

z dnia 7 kwietnia 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Sylwester Kuchnio

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 marca 2016 r. przez wykonawcę,

Badawczo-Rozwojowa Spółdzielnia Pracy Mikroprocesorowych Systemów Automatyki

„MIKRONIKA” z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

prowadzonym przez zamawiającego, Energa-Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Energa-Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku

powtórzenie oceny ofert w części nr 2 postępowania o udzielenie zamówienia pn.

„Rozłączniki napowietrzne SN w obudowie zamkniętej z zespołami telesterowania i

telesygnacji”, w tym odrzucenie oferty Apator-Elkomtech S.A. z siedzibą w Łodzi jako

niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia;

2. kosztami postępowania obciąża Energa-Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Badawczo-

Rozwojowa Spółdzielnia Pracy Mikroprocesorowych Systemów Automatyki

„MIKRONIKA” z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Energa-Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku na rzecz Badawczo-

Rozwojowa Spółdzielnia Pracy Mikroprocesorowych Systemów Automatyki

„MIKRONIKA” z siedzibą w Poznaniu kwotę 19 367 zł 30 gr (słownie:

dziewiętnaście tysięcy trzysta sześćdziesiąt siedem złotych, trzydzieści groszy)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od

odwołania, dojazdu na rozprawę, opłaty skarbowej od pełnomocnictwa oraz

wynagrodzenia pełnomocnika.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

……………………….

2

Sygn. akt: KIO 426/16

Zamawiający, Energa-Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku, prowadzi w trybie

przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub

"Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Rozłączniki napowietrzne

SN w obudowie zamkniętej z zespołami telesterowania i telesygnalizacji”, z podziałem na

dwie części.

Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach

wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym UE nr 2015/S 228-

415828 z dnia 25 listopada 2015 r.

W dniu 16.03.2016 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w

postępowaniu o jego wyniku.

W dniu 24.03.2016 r. Badawczo-Rozwojowa Spółdzielnia Pracy Mikroprocesorowych

Systemów Automatyki „MIKRONIKA” z siedzibą w Poznaniu wniosła do Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej odwołanie względem wyniku postępowania w części nr 2 zamówienia.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:

1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty APATOR

Elkomtech S.A., mimo iż oferta tego Wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ,

2. naruszenie art. 82 ust. 3 PZP poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty

APATOR Elkomtech S.A., która nie odpowiada treści SIWZ,

3. naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp poprzez wezwanie APATOR Elkomtech S.A., do

uzupełnienia dokumentu, który nie podlegał uzupełnieniu w trybie tego

przepisu,

4. i w konsekwencji - naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przeprowadzenie

postępowania w sposób niezgodny z zasadami uczciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców, w szczególności polegające na wyborze

jako najkorzystniejszej oferty sprzecznej z SIWZ, wezwaniu APATOR

3

Elkomtech S.A., do uzupełnienia dokumentu, który nie podlegał uzupełnieniu

w trybie tego przepisu.

5. W uzupełnieniu odwołania wniesionym w dniu 25 marca 2016 r. dodano

jeszcze zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp przez dopuszczenie zmiany w

treści oferty APATOR Elkomtech S.A.

Odwołujący wniósł o:

1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności polegającej na wyborze

jako najkorzystniejszej oferty APATOR Elkomtech S.A.,

2. nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny ofert w celu wyboru

oferty najkorzystniejszej,

3. nakazanie Zamawiającemu odrzucenie APATOR Elkomtech S.A.

W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:

„[…]

111.1. Dokonując wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy APATOR

Elkomtech S.A. na część nr 2 zamówienia Zamawiający naruszył art. 82 ust. 3 PZP,

ponieważ oferta tego Wykonawcy nie odpowiadała treści SIWZ. Tym samym Zamawiający

naruszył jednocześnie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP nie dokonując odrzucenia oferty Wykonawcy

APATOR Elkomtech S.A. (mimo iż oferta tego Wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ).

Oferta Wykonawcy APATOR Elkomtech S.A. nie odpowiada treści SIWZ w

następującym zakresie:

1) Zgodnie z pkt 3.4.6. Specyfikacji technicznej stanowiącej załącznik nr 1 do

SIWZ:

„Sterownik realizujący funkcję telesterowania powinien spełniać następujące

wymagania:

(...)

b) posiadać następujące interfejsy do podłączenia zewnętrznych modułów

komunikacyjnych (użycie według preferencji ENERGA-OPERATOR SA):

- Ethernet 10/100 BASE-T (co najmniej 1 port),

- port szeregowy RS232 (co najmniej 1 port),

- port szeregowy: RS-485/RS-422 (co najmniej 1 port), ”

4

Użyte przez Zamawiającego określenie „Ethernet 10/100 BASE-T” jest stosowane dla

oznaczenia interfejsu posiadającego zintegrowaną funkcjonalność Ethernetu 10 BASE-T i

Ethernetu 100 BASE-T gwarantującego współpracę w obu standardach.

Funkcjonalność Ethernet 100 BASE-T nie jest równoważna funkcjonalności Ethernet

10/100 BASE-T. Tylko urządzenia posiadające oznaczenie interfejsu Ethernet 10/100 BASE-

T gwarantują współprace zarówno z urządzeniami Ethernet 10 BASE-T jak i Ethernet 100

BASE-T.

Jak wynika z powyższego Zamawiający wymagał, aby sterownik posiadał interfejs

Ethernet 10/100 BASE-T, tj. zintegrowany interfejs do obsługi Ethernetu 10-megabitowego,

jak i 100-megabitowego. W ofercie APATOR Elkomtech S.A. nie zaoferowano urządzenia

Ethernet 10/100 BASE-T. Dodatkowo w dokumentacji DTR oferowanego urządzenia przez

APATOR Elkomtech S.A. w punkcie 3.1.5. instrukcji użytkownika EX-SRS_1601 (załącznik nr

9 oferty APATOR Elkomtech S.A.) wskazano że urządzenie jest wyposażone w jeden

interfejs ethernetowy, i jest to jedynie interfejs standardu 100 BASE-T:

„3.1.5. Komunikacja

Pakiet zapewnia połączenie pomiędzy poszczególnymi pakietami modułu głównego.

Dodatkowo umożliwia łączność z systemami nadrzędnymi za pomocą kanału telemechaniki

RS232 i kanału Ethernet 100BASE-TX.”

W punkcie 7.2. tego samego dokumentu wykonawcy APATOR Elkomtech S.A. (str.47)

wskazano wyłącznie 100Mbit/S jako dostępną prędkość przesyłu danych na jedynym

interfejsie ethernet tego urządzenia (COM1):

„7.2. Kanały COM1 i COM2 Standardowe wykorzystanie kanałów:

C0M1 Ethernet

Interfejs sieciowy LAN o prędkości przesytu danych 100 Mbit/s. Medium- przewód 4

parowa skrętka (wykorzystane tylko dwie pary). Złącze 8P8C (RJ-45)”

Ponadto w pkt 1.1. tabeli specyfikującej szczegóły wyposażenia oferowanego

sterownika (dołączonej do pisma APATOR Elkomtech S.A. z dnia 11 lutego 2016 r.) -

APATOR Elkomtech S.A. wyspecyfikował w oferowanym urządzeniu jedynie port z

Ethernetem 100BASE-T.

Podsumowując należy stwierdzić że wobec tego że ofercie APATOR Elkomtech S.A.

nie zaoferowanego wymaganego interfejsu 10/100BASE-T, specyfikując jedynie interfejs

100BASE-T. Oferta APATOR Elkomtech S.A. nie odpowiada w tym zakresie treści SIWZ.

2) Zgodnie z pkt 3.4.8. Specyfikacji technicznej stanowiącej załącznik nr 1 do

SIWZ:

„Moduł wykrywania zwarć powinien spełniać następujące wymagania:

5

a) wykrywać zwarcia doziemne i międzyfazowe,

b) pomiar prądów uzyskiwany z przekładników prądowych lub innych czujników

pomiarowych (np. cewki Rogowskiego),

Analiza powyższych wymagań oraz fakt, że przetarg jest prowadzony na dostawę

kompletnego rozwiązania z opcją złożenia oferty tylko na jedną z dwóch części zamówienia

wskazuje, że moduł wykrywania zwarć oferowany przez dostawcę części drugiej zamówienia

powinien realizować pomiar prądów uzyskiwany zarówno z przekładników prądowych, jak i

innych czujników pomiarowych (np. cewki Rogowskiego). Nie zmienia tego użycie słowa

„lub”, ponieważ nie odnosi się ono do opcji pomiaru (innymi słowy - nie oznacza, że moduł

może realizować pomiar uzyskiwany np. wyłącznie z przekładników prądowych, z

wyłączeniem innych czujników pomiarowych). Słowo „lub” użyte w tym kontekście odnosi się

wyłącznie do przykładów urządzeń, z których ma być uzyskiwany pomiar prądów (co

potwierdza przykład podany przez Zamawiającego w nawiasie: „np. cewki Rogowskiego”).

Nie zmienia to jednak okoliczności, że oferowany moduł wykrywania zwarć winien móc

realizować pomiar ze wszystkich rodzajów, które mogą być dostarczone w wyniku umowy

będącej następstwem rozstrzygnięcia pierwszej części zamówienia Przyjęcie, że

dopuszczalne jest aby oferowany zespół telesygnalizacji mógł być dostarczany tylko z

jednym z dwóch wymaganych rodzajów pomiarów prądu (przekładnik lub czujnik) bez

możliwości wyboru przez Zamawiającego jego rodzaju przy dostawie, mogłoby doprowadzić

do sytuacji w której nie osiągnięty zostałby cel zamówienia tj. Zamawiający nie wszedłby w

posiadanie działającego zespołu rozłącznika. Wybrany rozłącznik w części pierwszej

zamówienia wyposażony w jeden z dwóch możliwych układów pomiarowych dostarczany

przez jednego wykonawcę mógłby nie współpracować z wybranym w drugiej części

zespołem telesygnalizacji dostarczanym przez innego Wykonawcę wyposażonym jedynie w

jeden rodzaj pomiaru prądu inny niż ofertowany w pierwszej części zamówienia. Bez

możliwości jego wyboru zgodnie z potrzebami określonymi wyborem rozłącznika w pierwszej

części mogłoby więc dojść do sytuacji, w której Zamawiający nie mógłby wykorzystać

zakupionych urządzeń. Powyższa analiza wskazuje, że postawiony wymóg dotyczący

rodzaju układu pomiarowego w przypadku składania przez wykonawcę oferty na drugą część

zamówienia (zespół telesygnalizacji) należy rozumieć w ten sposób, że oferowany zespół

telesygnalizacji musi zapewnić możliwość pomiarów każdego rodzaju z dwóch możliwych do

wyboru, użytych w rozłącznikach wybranych w pierwszej części zamówienia.

Tymczasem APATOR Elkomtech S.A. zaoferował moduł wykrywania zwarć

realizujący pomiar prądów uzyskiwany wyłącznie z przekładników prądowych. Oferta

APATOR Elkomtech S.A. nie odpowiada zatem w tym zakresie treści SIWZ.

6

3) Zgodnie z pkt 3.4.7 litera „r” Specyfikacji technicznej stanowiącej załącznik nr

1 do SIWZ:

,,r) moduł komunikacyjny powinien być wyposażony w zewnętrzną szerokopasmową

antenę dookólną z zapasem niskostratnego kabla (długość 5 m, montaż z wykorzystaniem

uchwytu na elewację oraz styk SMA), umożliwiającym instalację wewnątrz szafki

telesygnalizacji i telesterowania lub na zewnątrz stacji”.

W treści oferty wykonawcy APATOR Elkomtech S.A. wymagana zgodnie z

powyższym zapisem SIWZ antena nie została wyspecyfikowana, a tym samym należy

przyjąć, iż nie została zaoferowana. Oferta APATOR Elkomtech S.A. nie odpowiada zatem w

tym zakresie treści SIWZ.

Fakt złożenia przez APATOR Elkomtech S.A. pisma z dnia 11 lutego 2016 r. z

załączoną dodatkową specyfikacją zawierającą nowy element (antena GSM)

niewyspecyfikowany wcześniej w ofercie nie może zostać uznany za spełnienie wymagań

SIWZ.

III.2. Zamawiający naruszył także art. 26 ust. 3 PZP wzywając APATOR Elkomtech

S.A. do uzupełnienia dokumentu, który nie podlegał uzupełnieniu w tym trybie, a w

konsekwencji również art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP nie dokonując odrzucenia oferty Wykonawcy

APATOR Elkomtech S.A.

Zgodnie bowiem z pkt 10 SIWZ:

„10. W celu wykazania, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania

techniczne wykonawca wraz z oferta powinien dostarczyć:

10.1. Dokumentację Techniczno-Ruchową (DTR) zawierającą m.in. podstawowe

dane techniczne. rysunki gabarytowe, szczegółowa specyfikację wyposażenia, w tym

instrukcję montażu na różnych rodzajach słupów, okresowych zabiegów konserwacyjnych,

przeglądów i badań technicznych.

10.2. Wszelka dokumentacja techniczna ma być napisana w języku polskim lub

przetłumaczona na język polski.

10.3. Karty katalogowe oferowanych rozłączników napowietrznych SN w obudowie

zamkniętej wraz z ich napędami zawierające podstawowe dane techniczne, rysunki

gabarytowe oraz szczegółową specyfikację wyposażenia. ”

a oferta ją zawierająca miała stanowić załącznik nr 2 do umowy.

APATOR Elkomtech S.A. nie przedstawił w ofercie szczegółowej specyfikacji

wyposażenia, o której mowa w pkt 10.1. SIWZ zawierającej wszystkie elementy wyposażenia

wymagane SIWZ. Jeden z dwóch istotnych elementów wymaganego wyposażenia tj. antenę

GSM pominiętą w ofercie (nie została tam w żadnym miejscu wyspecyfikowana)

7

przedstawiono dopiero w piśmie z dnia 11 lutego 2016 r., na wezwanie Zamawiającego

wystosowane pismem z dnia 5 lutego 2016 r. w trybie art. 26 ust. 3 PZP.

Wezwanie APATOR Elkomtech S.A. do uzupełnienia powyższego dokumentu W

trybie art 26 ust. 3 PZP było błędne. Zgodnie bowiem z art. 26 ust. 3 PZP: „Zamawiający

wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez

zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust 1, lub którzy nie

złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i

dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe

pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia

oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać

spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez

oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez

zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert. ”

Stosownie natomiast do art. 25 ust. 1. PZP: „W postępowaniu o udzielenie

zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub

dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty

potwierdzające spełnianie:

1) warunków udziału w postępowaniu,

2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych

przez zamawiającego

- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków

zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.”

Zgodnie z kolei z delegacją zawartą w art. 25 ust. 2 PZP Prezes Rady Ministrów

zobowiązany został do określenia, w drodze rozporządzenia, rodzajów dokumentów, jakich

może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich dokumenty te mogą być

składane.

Przepis § 6 wydanego na podstawie powyższej delegacji rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U.

2013 r. poz. 231)

wskazuje, jakich dokumentów w szczególności żądać może Zamawiający w celu

potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają

wymaganiom określonym przez zamawiającego. Analiza tego przepisu pozwala stwierdzić,

8

że szczegółowa specyfikacja wyposażenia nie wchodzi w zakres wymienionych dokumentów

lub oświadczeń.

Potwierdza to treść wyroku KIO z dnia 28 marca 2011 r. (KIO 542/11), w którym Izba

stwierdziła, że: "treść wymaganych specyfikacji technicznych oferowanego sprzętu

stanowi

merytoryczną treść oferty poprzez wskazanie nazw, symboli i szczegółowej

konfiguracji parametrów technicznych konkretnego zaoferowanego sprzętu. Brak

powyższych informacji uniemożliwiał bowiem ustalenie, jaki sprzęt jest zaoferowany przez

wykonawcę, a w konsekwencji rzeczywiste badanie zgodności treści oferty z treścią siwz w

zakresie zaoferowanego przedmiotu zamówienia".

Jak wskazuje się w piśmiennictwie, ..specyfikacje techniczne zawierające informacje

określające wprost przedmiot oferty i składające się na jej treść, nie mogą zatem stanowić

oświadczeń mających potwierdzić, że oferowany sprzęt spełnia wymogi postawione przez

zamawiającego” (J. Pieróg (red.), Zamówienia publiczne. Akty wykonawcze. Komentarz,

Warszawa 2015; podobnie wyrok KIO z dnia 15 marca 2011 r. KIO 431/11, Legalis; wyrok

KIO z dnia 26 sierpnia 2011 r., KIO 1738/11, KIO/1742/11, Legalis). „Przykładowo

zamawiający wymaga złożenia opisu technicznego przedmiotu dostawy, w którym wskazuje

się również rodzaj i model oferowanego produktu. Nie ulega wątpliwości, że informacje takie

stanowią część zobowiązania wykonawcy, a tym samym jego oferty i nie mogą polegać

uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 PZP. Nie można zatem uznać dokumentu, który zawiera

tego typu informacje za dokument przedmiotowy w rozumieniu art. 25 ust. 1 PZP.”

Warto także przywołać wyrok KIO z dnia 28 marca 2013 r. (KIO 590/13), w którym

Izba wskazała, że „O charakterze prawnym dokumentu żądanego przez Zamawiającego

decyduje cel jego składania i zakres informacji w nim zawartych. (....) Dokument ten nie ma

charakteru wyłącznie poglądowego, gdyż z wzoru umowy wyraźnie wynika, że będzie on

stanowił integralną częścią umowy i wykonawca będzie nim związany na etapie realizacji

zamówienia. Tym samym należało dokument ten zakwalifikować jako niepodlegający

uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 PrZamPubl element oferty.”(por. także A. Gawrońska-

Baran, Dokumenty)

Podkreślenia przy tym wymaga, że szczegółowa specyfikacja wyposażenia

przedstawiona przez APATOR Elkomtech S.A. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego

zawierała szerszy zakres oferowanych urządzeń, niż pierwotnie przedstawiony w ofercie

Wykonawcy. W szczególności dopiero na etapie uzupełnienia APATOR Elkomtech S.A.

zaoferował antenę GSM wymaganą zgodnie z pkt 3.4.7 litera „r” Specyfikacji technicznej

stanowiącej załącznik nr 1 do SIWZ. W ofercie APATOR Elkomtech S.A. nie zaoferował

anteny GSM (i to w żadnej formie - ani w tabeli, ani w części opisowej).

9

Mając na uwadze powyższe uznać należy, że Zamawiający nie był uprawniony do

żądania w trybie art. 26 ust. 3 PZP od APATOR Elkomtech S.A. - celem potwierdzenia

spełniania przez oferowane dostawy wymagań Zamawiającego - uzupełnienia szczegółowej

specyfikacji wyposażenia. Ze względu na to, że szczegółowa specyfikacja wyposażenia

stanowi merytoryczną treść oferty (podaje bowiem nazwy, symbole, szczegółową

konfigurację parametrów technicznych konkretnego zaoferowanego sprzętu, a przede

wszystkim jaki sprzęt został zaoferowany przez wykonawcę). Stwierdzenia brak

szczegółowej specyfikacji wyposażenia w ofercie APATOR Elkomtech S.A. tj nie

wyspecyfikowania winno skutkować odrzuceniem tej oferty przez Zamawiającego na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP. Zwrócenie się przez Zamawiającego do APATOR

Elkomtech S.A. z żądaniem uzupełnienia powyższego dokumentu, który nie podlegał

uzupełnieniu, stanowi zatem naruszenie zarówno art. 26 ust. 3 PZP, jak i art. 89 ust. 1 pkt 2

PZP. […]”

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej

przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone w pismach

procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.

Stan faktyczny sprawy został zreferowany zgodnie z rzeczywistością w treści

odwołania, która została zacytowana powyżej.

Uzupełniająco Izba wskazuje, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia

(wymagania/specyfikacje techniczne i parametry) zawarto w zał. nr 1 do SIWZ.

Zgodnie z rozdz. XV pkt 4 SIWZ ofertę należało złożyć według przygotowanego przez

Zamawiającego formularza oferty.

Zgodnie z rozdz. X pkt 10.1 SIWZ w celu wykazania, że oferowany przedmiot

zamówienia spełnia wymagania techniczne wykonawca wraz z ofertą powinien dostarczyć

Dokumentację Techniczno-Ruchową (DTR) zawierającą m.in. podstawowe dane techniczne,

rysunki gabarytowe, szczegółową specyfikację wyposażenia, w tym instrukcję montażu na

różnych rodzajach słupów, okresowych zabiegów konserwacyjnych, przeglądów i badań

technicznych.

Zamawiający pismem z dnia 5 lutego br. działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy

wezwał APATOR EKMOMTECH S.A. w Łodzi do uzupełnienia szczegółowej specyfikacji

wyposażenia oraz instrukcji okresowych zabiegów konserwacyjnych, przeglądów i badań, o

których mowa w rozdz. X pkt 10.1 SIWZ.

10

Pismem z dnia 11 lutego 2016 r. APATOR EKMOMTECH S.A. w Łodzi uzupełniła

powyższe.

W oparciu o powyższe Izba zważyła, co następuje.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się

uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179

ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują

wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w

uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia

przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące

podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp

stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem poprawienia niezgodności oferty i SIWZ

wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.

Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak też

orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam interpretacje normy wynikającej z

ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter

zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art.

87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz

zobowiązania oferowanego w ofercie; tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w

sposób niezgodny z wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące

sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania,

co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są pomieszczane w

SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega –

co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i

ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ, ewentualnie uzupełniającymi treść SIWZ modyfikacjami,

wyjaśnieniami i odpowiedziami zamawiającego.

Reasumując powyższe, można generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża

wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia

11

oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia,

opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie oraz podania wszystkich wymaganych

informacji z nim związanych (nawet przy jego rzeczywistej materialnej zgodności oferowanego

świadczenia z wymaganiami zamawiającego). Natomiast zastosowanie ww. przepisu jest możliwe

jedynie w sytuacji niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z

treścią SIWZ (na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, z zastrzeżeniem generalnego zakazu zmian w jej treści

wynikającym ze zdania drugiego tego przepisu) lub przeprowadzenia dopuszczalnych zmian w treści

oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Tym samym punktem wyjścia dla ustalenia i stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SIWZ

jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia

sporządzonej w danym postępowaniu dotyczących przedmiotu oferty oraz informacji w ofercie

podawanych.

Ogólnie wskazać w tym zakresie należy, podzielając stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej

wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 maja 2010 r., sygn. akt KIO 868/10, iż specyfikacja istotnych

warunków zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca dla zamawiającego – jest on

obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych. Jak wskazuje art. 70 1 § 3 Kodeksu

cywilnego jest to zobowiązanie zgodnie z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a

oferent od chwili złożenia oferty zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować

zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że obok

ogłoszenia zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy),

jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to SIWZ należy uznać za warunki przetargu w

rozumieniu K.c. Udostępnienie SIWZ jest zatem czynnością prawną powodującą powstanie

zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co do

warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy wymienionych w SIWZ i po

otwarciu ofert zmawiający nie może tych warunków zmienić ani od nich odstąpić.

Natomiast ww. warunki winny być interpretowane w miarę możliwości literalnie i ściśle – stanowi

to gwarancję pewności obrotu i przez ograniczenie uznaniowości Zamawiającego warunek realizacji

zasady równego traktowania wykonawców. Przy czym w świetle ustalonego orzecznictwa, z niejasnych

postanowień SIWZ nie należy wyciągać negatywnych konsekwencji dla wykonawców.

W przedmiotowym postępowaniu, w związku z zastanym brzmieniem SIWZ, występuje

trudność w określeniu powinnego kształtu oferty – nie jest jasne czy oferta jest jedynie zobowiązaniem

do dostarczenia bliżej nieokreślonego sprzętu, który będzie spełniał wymagania SIWZ (konkretyzacja

przedmiotu dostawy następowałaby w takim przypadku dopiero na etapie realizacji zamówienia), czy też

w swojej treści zawiera już oznaczenie sprzętu, do którego dostarczenia wykonawca się zobowiązał

(przez wskazanie jego modelu, parametrów, funkcjonalności… etc.).

12

Z jednej strony w formularzu ofertowym brak jakichkolwiek informacji na temat tego, jakie

urządzenia są oferowane (wskazania ich nazw, modeli, parametrów…). Z drugiej strony Zamawiający

żąda przedstawienia wraz z ofertą dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy (tzw.

dokumentów przedmiotowych), takich jak Dokumentacja Techniczno-Ruchowa (pkt X.10.1 SIWZ),

wskazując przy tym na szereg szczegółowych informacji, które miały się tam znaleźć.

Żądanie dokumentów przedmiotowych potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy

wymagań zamawiającego, przy braku informacji na temat tego jakie konkretnie urządzenia lub

rozwiązania są oferowane pozbawione jest sensu. Nie jest bowiem w tym przypadku jasne jaki jest

przedmiot owego potwierdzenia – skoro nie jest wiadome jakie urządzenia są oferowane, to nie

wiadomo do jakich urządzeń potwierdzenie to się odnosi.

Wyjściem z tej sytuacji jest rekonstruowanie treści oferty w zakresie dookreślenia oferowanego

przedmiotu dostawy na podstawie samych dokumentów przedmiotowych. Rodzi to jednak szereg

trudności praktycznych w odniesieniu do danego stanu faktycznego, związanych ze stosowaniem

instytucji przewidzianych w art. 26 ust. 3 i art. 87 Pzp. Mianowicie w przypadku dokumentów

przedmiotowych ustawa przewiduje możliwość ich pełnego uzupełniania, a nawet wymiany na

podstawie art. 26 ust. 3. Natomiast w przypadku treści oferty w art. 87 ust. 1 zakazuje się zmian w treści

oferty, poza wyjątkami przewidzianymi w dalszych jednostkach redakcyjnych tego przepisu.

Dokumenty odnoszące się bezpośrednio do przedmiotu przyszłego zobowiązania wykonawcy,

dookreślające i uszczegóławiające jego zakres czy sposób wykonania, co do zasady są w znaczeniu

zarówno materialnym, jak i formalnym, częścią oferty rozumianej jako oświadczenie woli wyrażające

zobowiązanie do określonego wykonania zamówienia. W żadnym razie nie mogą zostać

zakwalifikowane jako dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty

budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Decydującym kryterium rozróżniającym i

przesądzającym o odmiennej kwalifikacji tego typu dokumentów jest w tym przypadku cel ich składania

oraz zakres informacji wynikający z ich treści. Z jednej strony jest to wskazane wyżej zdefiniowanie i

dookreślenia realizowanego zobowiązania, natomiast tzw. dokumenty przedmiotowe generalnie

potwierdzają, iż oferowane rozwiązania czy nawet szerzej – prowadzona działalność, organizacja pracy,

stosowane materiały… etc., spełniają wymagania zamawiającego określone w siwz i nie odnoszą się

przy tym bezpośrednio do proponowanego sposobu wykonania zamówienia.

Izba dostrzega trudności mogące zaistnieć przy jednoznacznej kwalifikacji niektórych

dokumentów żądanych i składanych w praktyce udzielania zamówień publicznych jako

potwierdzających okoliczności wskazanych w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy lub jako odnoszących się

bezpośrednio do treści oferty i przesądzających o zastosowaniu dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2. Tym

bardziej, iż biorąc pod uwagę dosłowną treść powoływanych przepisów, podnosić można, iż jakikolwiek

dokument wyrażający (dookreślający) treść oświadczenia woli wykonawcy (oferty) jest jednocześnie

dokumentem przedmiotowym w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp – potwierdza bowiem, że np.

13

zaoferowana w postępowaniu usługa jest zgodna (odpowiada) z treścią siwz (wymaganiom

zamawiającego). Tym samym utożsamiona zostaje postulowana i wymagania w świetle art. 89 ust. 1 pkt

2 Pzp zgodność treści oferty z SIWZ czyli zgodność świadczenia oferowanego oraz zamawianego, z

kwestią potwierdzenia okoliczności odpowiadania oferowanej usługi, dostawy czy roboty budowlanej

wymaganiom opisanym przez zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2). W konsekwencji należałoby uznać

za dopuszczalne sanowanie i uzupełnianie oferty składanej w ramach postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, który odnosi się m.in. do konieczności

uzupełniania ww. dokumentów (np. w przypadku gdy zawierają błędy). W skrajnym przypadku,

doprowadzając tego typu stanowisko ad absurdum, wnioski wypływające z przyjęcia takiego

stanowiska, należałoby uznać, iż również „dokument” zawierający podstawową treść zobowiązania,

którym zazwyczaj jest formularz ofertowy, podlega uzupełnieniu na podstawie ww. przepisu.

Powyższe konsekwencje tego typu stanowiska są nie do przyjęcia i nie do pogodzenia z

dyspozycją art. 87 ust. 1 Pzp, w której ustawodawca zakazuje jakichkolwiek zmian w treści oferty za

wyjątkiem okoliczności wskazanych w dalszych jednostkach redakcyjnych tego artykułu. Tym samym, w

zgodzie z leżącym u podstaw procesu wykładni i stosowania prawa założeniem i nakazem utrzymania

niesprzeczności regulacji ustawowej należało zastosować takie reguły interpretacji przepisów oraz reguły

kolizyjne, które pozwolą uzyskać racjonalny kształt i zakres normowania adekwatnych norm prawnych.

W szczególności, przyjąć należało, iż art. 25 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 wraz z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy

dotyczą zagadnień odrębnych, tzn. zakres regulacji ww. przepisów jest różny, a rozdzielenie i określenie

przypadków ich zastosowania jest możliwe. Przy czym rozróżnienie takie i kwalifikacja danych

dokumentów winna być dokonywana indywidualnie względem każdego przypadku, z uwzględnieniem

wszystkich specyficznych okoliczności danego stanu faktycznego.

W rozpatrywanym przypadku, uwzględniając ustalony stan faktyczny oraz biorąc pod uwagę

uwagi poczynione powyżej, stwierdzić należało, że dokumenty, o których mowa w pkt X.10.1 SIWZ, a

ściślej – informacje w nich zawarte, składają się na treść oferty. Przesądza o tym ich zakres i charakter.

Nie są to dokumenty, co do których na podstawie wszystkich elementów oferty można uznać, że

odnoszą się do urządzeń innych niż były w rzeczywistości oferowane, i które mogłyby zostać

wymienione na prawidłowe (dotyczące urządzeń, które są w rzeczywistości oferowane), ale dokumenty

sporządzane przez wykonawcę, właśnie w których opisane zostało jakie urządzenie jest oferowane,

jakie ma wyposażenie, funkcjonalności i paramtery…, etc. Zgodnie z literalnym brzmieniem pkt X.10.1

SIWZ rzeczone dokumenty miały wykazywać, że „oferowany przedmiot dostawy” spełnia wymagania

zamawiającego, natomiast jedyny opis oferowanego przedmiotu dostawy zawarty w ofercie był

podawany właśnie i jedynie w DTR. Brak podstaw do uznania, że sprzęt opisany w załączanej do oferty

DTR jest w rzeczywistości inny niż z tego opisu wynika i dopuścić jego opisanie na nowo przez

uzupełnienie, a nawet wymianę tego dokumentu.

14

W świetle powyższego zarzuty opisane w pkt 1 i 3 uzasadnienia odwołania należało uznać za

zasadne – oferta wybrana jest w tym zakresie niezgodna z SIWZ.

Po pierwsze zastosowany i zaoferowany (opisany w ofercie) interfejs Ethernet 100 BASE-T nie

odpowiada wymaganemu i opisanemu w SIWZ interfejsowi Ethernet 10/100 BASE-T.

Na rynku występują dwa różne standardy przesyłu danych stosowane w interfejsach

ethernetowych: 10-megabitowy oraz 100-megabitowy. Występują zarówno urządzenia obsługujące oba

te standardy, jak też tylko jeden z nich. W adekwatny sposób są też oznaczane: 10 BASE-T dla

standardu 10-megabitowego, 100 BASE-T dla standardu 100-megabitowego oraz 10/100 BASE-T dla

urządzeń stosujących i integrujących oba te standardy.

Powyższe ustalono na podstawie dowodów przedłożonych przez Odwołującego, które Izba w

całości uznała za wiarygodne: opinii prywatnej sporządzonej przez dr inż. M.C. z 4 kwietnia 2016 r. oraz

kart katalogowych urządzeń Magnum Blade i TRENDnet wraz z tłumaczeniami.

W świetle powyższego nie sposób uznać, iż urządzenie opisane w ofercie APATOR

EKMOMTECH S.A. oraz w uzupełnieniu dokumentów przy piśmie z dnia 11 lutego 2016 r. jako

pracujące w standardzie 100 BASE-TX, spełnia wymaganie obsługi obu standardów.

Nie jest wykluczone, że zaoferowane urządzenie w rzeczywistości taką

funkcjonalność posiada, ale Zamawiający w żaden sposób takiej okoliczności nie wykazał.

Natomiast z samych informacji w ofercie zawartych oraz uzupełnianych przez wykonawcę

taka okoliczność nie wynika – APATOR EKMOMTECH S.A. wyspecyfikowała i opisała

interfejs w sposób, który świadczy o tym, że ten komponent jest niezgodny z powoływanymi

wymaganiami SIWZ.

Również odnośnie anteny GSM stwierdzić należało niezgodność oferty wybranej z

SIWZ w zakresie sposobu przedstawienia i opisania elementów oferowanego przedmiotu

dostawy. W ofercie APATOR EKMOMTECH S.A. nie wyspecyfikowano tego elementu

wyposażenia, nie podano jaka antena jest konkretnie oferowana. Natomiast uzupełnienie

oferty w tym zakresie należy uznać za niedopuszczalne na zasadzie art. 87 ust. 1 Pzp.

Za niezasadny uznano zarzut opisany w pkt nr 2 uzasadnienia odwołania, a

dotyczących realizacji pomiaru prądów zarówno z przewodników prądowych, jak i innych

czujników pomiarowych (np. cewki Rogowskiego).

W tym zakresie Izba uznała, że postulowana przez Odwołującego konieczność

koniunkcyjnego interpretowania postanowień pkt 3.4.8 zał. nr 1 do SIWZ nie znajduje oparcia

w ich literalnym brzmieniu. Przeciwnie, ze względu na użycie spójnika „lub” wyraźnie

zaznaczono tam, że moduł wykrywania powinien spełniać tego typu wymagania

alternatywnie.

15

Powyższej interpretacji nie zmienia fakt, że zaoferowanie innych rozwiązań w innej części

zamówienia może spowodować ich niekompatybilność. W takiej sytuacji Zamawiający poniósłby

negatywne konsekwencje takiego, a nie innego sformułowania postanowień swojej SIWZ.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w

sentencjach.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie

do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,

poz. 238).

................................

16