KIO 408/16

Sygn. akt: KIO 408/16

WYROK

z dnia 1 kwietnia 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kawa

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 kwietnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2016 r. przez wykonawcę BPX

S.A., ul. Powstańców Śląskich 28/30, 53-333 Wrocław w postępowaniu prowadzonym

przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3, 5, 01-748 Warszawa

przy udziale wykonawcy Bonair S.A., ul. Rzymowskiego 32, 02-694 Warszawa

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę BPX S.A., ul. Powstańców Śląskich 28/30,

53-333 Wrocław i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00

gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę BPX S.A.,

ul. Powstańców Śląskich 28/30, 53-333 Wrocław tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………

1

Sygn. akt KIO 408/16

Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3, 5, 01-748 Warszawa, dalej zwany

także „Zamawiającym” prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego na

„zakup oraz wdrożenie oprogramowania do zarządzania aktywami finansowymi”

prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego.

W dniu 10 marca 2016 r. wykonawcy zostali poinformowani o wyborze

najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta złożona przez Bonair S.A., ul.

Rzymowskiego 32, 02-694 Warszawa, który to wykonawca dalej zwany ”Przystępujacym”

skutecznie przystąpił do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

W postępowaniu zostały złożone dwie oferty, druga oferta została złożona przez

wykonawcę BPX S.A., ul. Powstańców Śląskich 28/30, 53-333 Wrocław, który to wykonawca

został wykluczony z postepowania na podstawie art. 24 ust 2 pkt 4 Pzp, a ponadto

Zamawiający poinformował iż oferta jako złożona przez wykonawcę wykluczonego podlega

odrzuceniu. Od tej czynności Zamawiającego wykonawca ten, dalej zwany także

„Odwołującym lub BPX” złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu :

1) naruszenie art. 27 ust. 2 ustawy poprzez brak uzyskania od BPX S.A. potwierdzenia

otrzymania wiadomości o wezwaniu do uzupełnienia dokumentów i uznanie, iż BPX S.A. to

wezwanie skutecznie otrzymała, podczas gdy dostarczenie takie nie miało miejsca, co

skutkowało przekroczeniem przez BPX S.A. terminu do uzupełnienia żądanych dokumentów,

a następnie odmową przywrócenia terminu do uzupełnienia dokumentów przez BPX S.A. i

odrzuceniem oferty BPX S.A. z przyczyn formalnych, co stanowi także naruszenie zasady

ogólnej, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy tj. równego traktowania stron postępowania,

2) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której

treść nie odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy i art. 90 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie 3)

odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę,

naruszenie art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 2 i ust. 3 ustawy poprzez ograniczenie 4)

jawności postępowania, tj. przekazanie BPX S.A. części oferty Bonair S.A., zastrzeżonej

wcześniej jako tajemnica przedsiębiorstwa, w dniu 14 marca 2016 r. pomimo, iż odtajnienie

nastąpiło już po upływie terminu do wniesienia odwołania tj. 26 lutego 2016 r. oraz uznanie

za tajemnicę przedsiębiorstwa całości wyjaśnień Bonair S.A. w zakresie zarzutu rażąco

niskiej ceny poprzez brak udostępnienia BPX S.A. na jej wniosek wyjaśnień Bonair S.A.

uzasadniających uznanie w/w wyjaśnień za tajemnicę przedsiębiorstwa.

2

Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1) przywrócenie terminu do uzupełnienia dokumentów przez BPX S.A.;

2) ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty BPX S.A.;

3) odrzucenie oferty Bonair S.A. w Warszawie;

4) ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, a w przypadku uznania, że

żadna z ofert niepodlegających odrzuceniu nie spełnia wymagań SIWZ, unieważnienia

postępowania o udzielenie zamówienia.

Nadto wniósł o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka Pani M.P.

W zakresie zarzutu pierwszego dotyczącego stanowiska Odwołującego iż nie

otrzymał on wezwania do uzupełnienia dokumentów oferty, którego niewykonanie było

podstawą wykluczenia z postępowania, podał iż pismem z dnia 02 marca 2016 r. wysłanym

na adres mailowy BPX S.A., Zamawiający wezwał BPX S.A. do uzupełnienia braków

formalnych oferty . W wezwaniu Zamawiający wskazał BPX S.A. termin do uzupełnienia w/w

braków tj. 08 marca 2016 r. do godz. 12.00. Jednakże wiadomość zawierająca w/w pismo

nie dotarła w sposób skuteczny do BPX S.A., jej odbiór nie został potwierdzony przez BPX

S.A. Spółka nie miała świadomości, iż została wezwana do uzupełnienia braków i żadnego

wezwania się nie spodziewała. Zamawiający dotychczas w przypadku wzywania wykonawcy

BPX zawsze kontaktował się z Odwołującym w formie telefonicznej, aby uzyskać

potwierdzanie odebrania wiadomości. W tym przypadku jednak, pomimo braku

potwierdzenia odbioru pisma przez BPX S.A., Zamawiający nie skontaktował się ze Spółką

BPX. Kontakt ze strony Zamawiającego w sprawie potwierdzenia tego wezwania nastąpił po

raz pierwszy w dniu 08 marca 2016 r., już po upływie terminu do uzupełnia braków. W

związku z tą informacją BPX S.A. wystąpiła do Zamawiającego z wnioskiem o wydłużenie

terminu do uzupełnienia dokumentów, który miał na celu przywrócenie terminu, który już

upłynął. Zamawiający nie przychylił się do wniosku BPX S.A. i terminu nie przywrócił.

W drugim zarzucie Odwołujący podniósł kwestę, że Zamawiający dokonał wyboru

oferty Przystępującego pomimo tego iż złożona oferta nie odpowiadała treści specyfikacji

istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Wskazał, że ze złożonej przez Przystępującego.

oferty nie wynika, że w jej zakresie mieści się dokonanie wdrożenia, które obejmowałoby

system SAP, już działający u Zamawiającego. Przystępujący wskazała jedynie na licencje:

AVS, Microsoft Dynamics AX 2012 Server i 1 stanowisko komputerowe, Microsoft Dynamics

AX 2012 na 1 stanowisko komputerowe, Microsoft SQL Server 2014 Standard Edition+

Software Assurance Pack i licencję Microsoft SQL 2014 CAL + Software Assurance Pack

oraz na „wytworzenie oprogramowania dedykowanego do obsługi wymiany danych”, bez

określenia, że licencje i oprogramowanie spełniają warunki SIWZ - możliwość integracji z

3

systemem SWEZ, który już u Zamawiającego funkcjonuje, a który oparty jest na systemie

SAP.

W kolejnym zarzucie dotyczącym naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy i art. 90 ust. 3

ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę podał, że

oferta złożona przez Bonair S.A. zawierała cenę realizacji zamówienia w wysokości

1.440.075,39 zł brutto, natomiast cena określona przez BPX S.A. to 5.390.957,16 zł brutto.

Z powyższego wynika, iż cena realizacji zamówienia zaproponowana w ofercie Bonair S.A. w

sposób znaczący odbiega zarówno od wartości szacunkowej zamówienia jak i od ceny

zaproponowanej w drugiej ofercie. Z tego powodu, Zamawiający, co wynika z dokumentacji

postępowania, wszczął obligatoryjne postępowanie wyjaśniające celem ustalenia czy

złożona oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Bonair

S.A. udzieliła Zamawiającemu wyjaśnień w tym zakresie, natomiast nie zostały one

udostępnione BPX S.A.

Odwołujący odnosząc się do szczegółów specyfikacji zamówienia, wskazanych w

załączniku Nr 1 do Umowy, stanowiącej integralną część SIWZ podał, że w części

Wdrożenie, niedoszacowano:

a) pkt lc - w ocenie BPX S.A. nie jest możliwe przygotowanie w tak krótkim czasie (tj. 90

dni) i w tak niskim budżecie interfejsu zapewniającego kompletną wymianę danych pomiędzy

systemem zewnętrznym (innym niż SAP) a systemem SAP użytkowanym przez

Zamawiającego. Według BPX S.A. prace, dotyczące przygotowania takiego interfejsu,

wymagają, m.in.:

i. wypracowania wspólnego modelu księgowego (SAP i Bonair S.A.)

uwzględniającego/koiygującego obecny sposób księgowania operacji na aktywach przez

Zamawiającego,

ii. przeprowadzenia migracji dotychczasowych pozycji księgowych,

dotyczących aktywów do nowego modelu, który zostanie wdrożony u Zamawiającego,

iii. opracowania i rzetelnego przetestowania interfejsu wykonanego w technologii PI.

b) pkt 4 - według BPX S.A. w ofercie wybranego Wykonawcy nie zostały uwzględnione

szkolenia w zakresie obsługi całościowego rozwiązania (system zewnętrzny w połączeniu z

użytkowanym przez ZUS system SAP), a oferowane są wyłącznie szkolenia, dotyczące

obsługi systemu przez Bonair S.A. oferowanego.

c) pkt 5 - według BPX S.A., wybrany Wykonawca w sposób znaczący nie doszacował

prac, związanych z konfiguracją modułów SAP posiadanych przez Zamawiającego.

Integracja systemu zewnętrznego z użytkowanymi przez ZUS modułami - m.in. FI, CO, FM,

ponadto dostosowanie standardowego Business Contentu w SAP BI do raportowania

danych przekazywanych z systemu, oferowanego przez Wykonawcę. Wykonawca, zgodnie z

treścią jego oferty, zdaje się nie być świadomym zasad integracji z systemem SAP za

4

pośrednictwem SAP PI - która jest czaso- i pracochłonna - w szczególności w kontekście

bardzo rygorystycznej polityki bezpieczeństwa funkcjonującej u Zamawiającego.

d) pkt 6 - według BPX S.A., wybrany Wykonawca znacząco nie doszacował prac

związanych z „pełną integracją oferowanego oprogramowania z rozwiązaniem SWEZ”.

Wykonawca przygotował wycenę i ofertę na podstawie bardzo uproszczonych założeń - co w

efekcie może spowodować dostarczenie rozwiązania niezgodnego z wymogami SIWZ, jak

również nie zaspokoi najważniejszych potrzeb biznesowych Zamawiającego (np.

uniemożliwienie Zamawiającemu z korzystania ze wszystkich funkcjonalności obecnej,

zintegrowanej architektury rozwiązań IT, dodatkowe źródła danych raportowych, niejednolita

platforma raportowa, itd.).

e) pkt 7 - zapewnienie „ Wszelkie zmiany, które mają być wykonane w rozwiązaniu

SWEZ (m.in.: SAP ERP, SAP NetWever BW, SAP NetWever PI), a wynikające z integracji ze

SWEZ, lub jakiegokolwiek rozszerzenia oferowanego oprogramowania po stronie SWEZ,

muszą być zrealizowane przez Wykonawcę.” jest związane z działaniem na już wdrożonym u

Zamawiającego rozwiązania SAP, który jest systemem kompleksowym, czego wybrany

Wykonawca nie uwzględnił w swojej ofercie. Wykonawca nie uwzględnił również specyfiki

rozwiązania SAP dla jednostek budżetowych.

f) pkt 8 - wysoko prawdopodobne jest, iż wybrany Wykonawca nie jest świadomy bądź

też nie wziął pod uwagę podczas wyceny swojej oferty faktu, iż SAP BI jest główną platformą

raportową, wykorzystywaną przez ZUS, w związku z czym ilość raportów koniecznych: do

dostosowania podczas wdrożenia lub do stworzenia w oparciu o standardowy Business

Content podczas wdrożenia, jest znaczna i czas ich opracowania, a w związku z tym koszty

są również znaczne.

Ponadto w ocenie BPX S.A. wybrany Wykonawca w ustalaniu ceny swojej usługi

pominął następujące, konieczne do wykonania, prace:

a) konfiguracja danych podstawowych po stronie SAP (dostawcy, odbiorcy, konta KG,

zestaw wglądów w standardowe raporty SAP, umożliwiających wgląd w dane o transakcjach

finansowych - analityka),

b) model danych po stronie SAP BI (ekstraktor, kostki, wglądy raportów),

c) dodatkowa konfiguracja SAP Cash Management,

d) dokumentacja przed- i powdrożeniowa dla powyższych punktów,

e) szkolenia SAP dla powyższych punktów (merytoryczne dla użytkowników

biznesowych i techniczne dla administratorów).

Według BPX S.A. oferta wybranego Wykonawcy nie uwzględnia również konieczności

utrzymania rozwiązania w zakresie dotyczącym kwestii, poruszonych powyżej w punktach A.

i B. w obowiązkowym 36 - miesięcznym okresie wsparcia. Szacowana przez BPX S.A.

5

pracochłonność po stronie zmian w SAP w trakcie trwania okresu serwisu (36 miesięcy)

wynosi:

a) Obszar SAP PI: 2 roboczodni miesięcznie,

b) Obszar SAP BW: 3 roboczodni miesięcznie,

c) Obszar SAP FI: 1 roboczodzień miesięcznie.

Reasumując powyższe stwierdził, że cena wskazana przez wybranego Wykonawcę była

znacząco niższa zarówno od ceny zaproponowanej przez BPX S.A., od ceny jaką

przeznaczył na tą usługę Zamawiający, a przede wszystkim odbiegała od cen rynkowych,

wobec czego Zamawiający zobowiązany był ofertę taką odrzucić. Cena jaką zaoferował

Przystępujący w swojej ofercie nie pokrywa kosztów jakie poniesie on przy wykonywaniu

zamówienia, co będzie skutkowało stratami po jego stronie, a także niewykonaniem

zamówienia.

W zakresie kolejnego zarzutu odwołania dotyczącego naruszenia art. 8 ust. 1 w zw. z

art. 8 ust. 2 i ust. 3 ustawy, poprzez ograniczenie jawności postępowania, oraz uznania za

tajemnicę przedsiębiorstwa całości wyjaśnień Bonair S.A. w zakresie zarzutu rażąco niskiej

ceny i brak udostępnienia BPX S.A., na jej wniosek, wyjaśnień Bonair S.A. uzasadniających

uznanie w/w wyjaśnień za tajemnicę przedsiębiorstwa podniósł, że już po wyborze oferty

najkorzystniejszej, BPX S.A. wniosła o udostępnienie dokumentów postępowania, w tym

zwłaszcza złożonych ofert. W dniu 17 marca 2016 r. pracownik BPX S.A. M.K. zapoznał się

z aktami postępowania. Zgodnie z notatką z tej czynności nie zostały udostępnione elementy

mające wpływ na cenę Wykonawcy, w tym przede wszystkim, złożone przez Bonair S.A.

wyjaśnienia w postępowaniu dotyczącym ustalenia występowania rażąco niskiej ceny,

zastrzeżone jako tajemnica handlowa. BPX S.A. nie otrzymała dostępu nie tylko do wycen

Bonair S.A. ale także, co niewątpliwie stanowi naruszenie zasady jawności, do uzasadnienia

Bonair S.A. objęcia tych danych tajemnicą przedsiębiorstwa.

Nadto dodał, że Zamawiający odtajnił część oferty Przystępującego już po wyborze

najkorzystniejszej oferty, a wcześniej odtajnionej części nie przekazał bezpośrednio po

odtajnieniu, Odwołującemu. Takie działanie Zamawiającego polegające na nie udostępnieniu

jednemu z Wykonawców zastrzeżonych niezasadnie części oferty innego z Wykonawców

niezwłocznie po ich odtajnieniu, a dopiero po wyborze oferty, stanowi naruszenie zasady

jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie jako

niezasadnego. Przystępujący do postępowania odwoławczego wykonawca poparł

stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie zarzutów odwołania.

6

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w

szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia

SIWZ, odpowiedzi zamawiającego na wnioski wykonawców o wyjaśnienie treści SIWZ,

ofertę odwołującego, wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów

skierowane do odwołującego z dnia 2 marca 2016 roku, odwołania, zgłoszenie

przystąpienia do postępowania odwoławczego, jak również biorąc pod uwagę

oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron, złożone w trakcie posiedzenia i

rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz

został uiszczony od niego wpis. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została

wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189

ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba uznała, że pomimo występujących wątpliwości co do

objęcia zarzutami odwołania wszystkich czynności Zamawiającego mających wpływ na

możliwość przywrócenia Odwołującego do postepowania w razie ich uwzględnienia, że

Odwołujący wnosząc odwołanie spełniał wymogi z art. 179 ust.1 Pzp. Ustalono także, że

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu

nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,

której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Za istotną dla rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania należało poddać ocenie

kwestię, czy wnoszący odwołanie objął zarzutami te czynności Zamawiającego, które w

szczególności determinują możliwość dalszego udziału Odwołującego w postępowaniu, a

tym samym czy dają mu potencjalną szanse na uzyskania danego zamówienia. W tym

postepowaniu Zamawiający informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 09.03.2016

roku odnośnie oferty BPX S.A. stwierdził, że wykluczono wykonawcę na podstawie art. 24

ust.2 pkt 4 ustawy Pzp, ponieważ wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w

postępowaniu. Ponadto Zamawiający stwierdził (niewątpliwie błędnie), że oferta wykonawcy

została odrzucona w oparciu o przepis art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp.

Analizując zarówno komparycję odwołania, gdzie sprecyzowano zarzuty, jak i jego

uzasadnienie stwierdzić należy, że Odwołujący nie zakwestionował w odwołaniu choćby

jednym zdaniem faktu jego wykluczenia z postepowania. Nie sformułował także żądania

unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postepowania, nie zakwestionował

także podstawy faktycznej odrzucenia oferty. W oparciu o przepis art. 192 ust.7 Pzp Izba nie

może orzekać co do zarzutów nie sformułowanych w odwołaniu. Izba nie może także z treści

odwołania wyinterpretować za Odwołującego zarzutów których podniesienie w danym

odwołaniu należałoby uznać za wskazane. Z treści odwołania należy wywieść iż odwołanie

7

było nakierowane na unieważnienie postepowania. Odwołujący w wymienionym na wstępie

żądaniu wnosił o nakazanie Zamawiającemu w przypadku uznania, że żadna z ofert

niepodlegających odrzuceniu nie spełnia wymagań SIWZ, unieważnienia tego postępowania,

widząc swój interes w możliwości wzięcia udziału w ponownie ogłoszonym postepowaniu

przetargowym.

Dodać należy także, że w sytuacji wykluczenia wykonawcy z postepowania jego

oferta zostaje z mocy prawa ( art. 24 ust.4 Pzp) uznana za odrzuconą. Dlatego też nie może

mieć miejsca w takiej sytuacji powoływanie się na przepis art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp.

W tym zakresie podkreślić należy, że ustawodawca rozróżnia ofertę odrzuconą i uznanie

oferty z mocy prawa za odrzuconą. Brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu

powoduje wykluczenie wykonawcy z postępowania i uznanie oferty za odrzuconą. Instytucja

wykluczenia wykonawcy ściśle wiąże się z uchybieniami związanymi z właściwościami

podmiotu, który złożył ofertę, zaś instytucja odrzucenia oferty - ze stroną przedmiotową

oferty (przedmiotem świadczenia). W oparciu o przepis art. 89 ust.1 pkt 5 możliwość

odrzucenia oferty odnosi się do tzw. postępowań wieloetapowych. W postępowaniach

wieloetapowych, gdzie prowadzi się odrębnie ocenę wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu i odrębnie ocenę ofert, to wykluczenie wykonawcy/niezaproszenie do złożenia

oferty/ z postępowania na etapie oceny wniosków, nakłada na Zamawiającego obowiązek

odrzucenia oferty takiego wykonawcy w trybie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. Tym samym

rozwiązanie zgodnie z art. 89 ust 1 pkt 5 należy zastosować do wykonawcy niezaproszonego

do składania oferty. Przepisu tego nie stosuje się do postępowania jednoetapowego, jak to

ma miejsce w tym postepowaniu – prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego.

Odrzucenie oferty w postępowaniach jednoetapowych jest skutkiem wykluczenia

wykonawcy z postępowania, a contrario uchylenie czynności Zamawiającego o wykluczeniu

wykonawcy z postępowania z mocy prawa powoduje, że oferta tego wykonawcy przestaje

być również z mocy prawa ofertą odrzuconą.

Dlatego też warunkiem dalszego udziału wykonawcy w postepowaniu jest

unieważnienia czynności jego wykluczenia z postepowania, a nie uznania złożonej oferty za

odrzuconą. W tym postepowaniu całość argumentacji jest skierowana na niezasadne

odrzucenie oferty w sytuacji, kiedy faktycznie odrzucenie oferty nie miało miejsca, a tylko

oferta została uznana za odrzuconą. Pomimo powyższego Izba dokonała merytorycznej

oceny zarzutów odwołania, a w uzasadnieniu wyroku wskazała motywy takiego

postępowania.

Przechodząc do oceny zarzutu pierwszego, dotyczącego nieskutecznego doręczenia

Odwołującemu wezwania z dnia 2 marca 2016 roku oraz odmowy przywrócenia terminu

wskazać należy iż Zamawiający wnosił o oddalenie tego odwołania twierdząc, że w oparciu o

posiadane przez niego dowody nastąpiło skuteczne doręczenie wezwania do uzupełnienia

8

dokumentów oferty, skierowanego w trybie przepisu art. 26 ust.3 Pzp. Z przedłożonych przez

Zamawiającego wydruków z poczty internetowej (których treść nie była kwestionowana przez

Odwołującego), zdaniem Izby w sposób jednoznaczny wynika, że w dniu 2 marca 2016 roku

Zamawiający wysłał do Odwołującego mail – wezwanie do uzupełnienia dokumentów,

podając termin uzupełnienia - do dnia 8 marca 2016 roku. Zamawiający wskazał także iż

kolejnym dowodem potwierdzającym, że w dniu 2 marca 2016 r. doszło do transmisji

korespondencji na adres e-mail należący do Odwołującego, jest wydruk ze strony serwera

Zamawiającego z której wynika, że w dniu 02.03.2016 r. o godz. 15:05:12 sek. doszło do

dostarczenia wiadomości e-mail na przywołany adres e-mailowy Odwołującego. Wskazuje

na to zwrot z wydruku o tresci „deliver message normally” potwierdzający, że wiadomość

została przyjęta przez serwer odbiorcy.

Potwierdza to także korespondencja mailowa pomiędzy pracownikiem Zamawiającego i

Odwołującego z dnia 8 marca 2016 r. Z pierwszego maila(biorąc pod uwagę godz.

transmisji) wynika, iż pracownik Odwołującego zwraca się z prośbą o wydłużenie terminu do

złożenia dokumentów w przedmiotowym postępowaniu i prosi aby ponownie wysłać pismo -

wezwanie do uzupełnienia, jednakże aby tym razem zostało ono wysłane bezpośrednio „na

mój adres”, czyli na adres mailowy M.P.. Drugim mailem był mail skierowany przez

pracownika ZUS – M.B. do pani M.P. w którym w odpowiedzi na prośbę o wydłużenie

terminu na uzupełnienie dokumentów pracownik ZUS stwierdza, „Rozumiem, że do firmy

dotarło, ale nie do pani bezpośrednio”. W odpowiedzi na ten mail o godz. 14:31 otrzymano

odpowiedź od pracownika odwołującego M.P., która stwierdza: „Tak, bardzo przepraszam za

problem. Czy byłaby możliwość przesunięcia terminu na uzupełnienie tych dokumentów”.

Oceniając powyższe Izba stwierdza, że niewątpliwym jest, że przesłane wezwanie

dotarło do Odwołującego w dniu 2 marca 2016 roku, a tylko z przyczyn organizacyjnych,

leżących po stronie Odwołującego, nie podjął on w odpowiednim terminie działań, które

stanowiłyby odpowiedź na wezwanie Zamawiającego do uzupełniania dokumentów.

Takich ustaleń nie kwestionował także sam Odwołujący, którego pełnomocnik po

przedstawieniu powyższego stanu faktycznego, na rozprawie stwierdził, że „biorąc pod

uwagę literalną treść tej korespondencji mailowej, należałoby wywieść, że pismo takie

dotarło do odwołującego, jednakże nie dotarło do osoby odpowiadającej za to

postępowanie”.

Ponadto Izba wskazuje, że w obecnym stanie prawnym brak jest możliwości przyjęcia

domniemania, że jeśli wykonawca nie potwierdzi faktu otrzymania stosownego pisma od

zamawiającego, w sytuacji kiedy zamawiający żądał takiego potwierdzenia, to należy uznać,

że doręczenie nie miało miejsca. Przyjęcie takiego stanowiska, bez dalszych uregulowań

prawnych, mogłoby prowadzić do paraliżu postepowań przetargowych, gdyż wezwany

9

wykonawca mógłby celowo uchylać się o przesyłania potwierdzenia otrzymania wezwania

zamawiającego.

Oceniając powyższe w świetle przepisu art 61 § 2 kodeksu cywilnego w zw. a art. 14

Pzp dla skuteczności oświadczenia woli wyrażonego w postaci elektronicznej miarodajna jest

chwila, w której wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej i e-mail trafił na serwer

pocztowy odbiorcy (por. wyrok KIO z 11 lutego 2014 r. sygn. KIO 110/14; z dnia 12.06.2015

r. KIO 1098/15).

Ponadto zwrócić należy uwagę na kwestię iż Odwołujący w przedmiotowym zarzucie

kwestionował odmowę Zamawiającego przywrócenia terminu do uzupełnienia dokumentów

przez BPX S.A. Jednakże uszło uwadze Odwołującego, że ustawa Pzp poza zakresem dot.

postepowania odwoławczego i wnoszenia skargi na orzeczenie KIO ( art. 185 ust. 7 i 198a

ust. 2 Pzp), do których stosuje się przepisy kpc, nie zna instytucji przywrócenia terminu. W

sytuacji uznania nieprawidłowego wezwania wykonawcy do dokonania określonej czynności,

Izba może nakazać Zamawiającemu ponowne wezwanie wykonawcy do jej dokonania.

Natomiast brak jest podstaw prawnych do nakazania przywrócenia terminu do dokonania

czynności, dla której wykonania upłynął już termin wskazany w wezwaniu. Dlatego też brak

było możliwości prawnych do przywrócenia terminu zgodnie z żądaniem Odwołującego.

Tym samym Zamawiający zasadnie wykluczył Odwołującego z postępowania na

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp uznając, że nie wykazał on spełnienia warunków

udziału w postępowaniu, gdyż w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów w

trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. tych dokumentów w terminie nie uzupełnił. Nadto

Zamawiający słusznie nie przychylił się do wniosku Odwołującego o wydłużenie terminu do

uzupełnienia dokumentów, gdyż wniosek ów wpłynął już po upływie terminu do uzupełnienia

dokumentów.

W związku z nieuwzględnieniem powyższego zarzutu, a także biorąc pod uwagę

stanowisko dotyczące niezakwestionowania przez Odwołującego jego wykluczenia z

postepowania, ocena dalszych zarzutów nie ma wpływu na wynik postepowania (art. 192

ust.2 Pzp), gdyż zasadnie wykluczony wykonawca z postepowania nie może ubiegać się o

uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Jednakże biorąc pod uwagę fakt rozpatrzenia przez

Izbę wszystkich podniesionych zarzutów Izba podaje w skrócie dokonaną ocenę pozostałych

zarzutów odwołania..

W zarzucie drugim Odwołujący wskazał na nieodrzucenie oferty Przystępującego w

sytuacji kiedy oferta tego wykonawcy jako niezgodna z treścią SIWZ winna zostać

odrzucona. Zamawiający w odpowiedzi na ten zarzut wskazał, że Odwołujacy w tym zarzucie

ograniczył się jedynie do ogólnego stwierdzenia, że złożonej przez spółkę Bonair SA oferty

nie wynika, że w jej zakresie mieści się dokonanie wdrożenia, które obejmowałoby system

SA, już działający u Zamawiającego”, a nadto, że oferta nie określa, że „że licencje i

10

oprogramowanie spełniają warunki SIWZ - możliwość integracji z systemem SWEZ, który już

u Zamawiającego funkcjonuje, a który oparty jest na systemie SAP”. Podkreślił także, że

zarzut w tym zakresie nie został poparty jakimikolwiek dowodem, a nadto nie znajdują

żadnego potwierdzenia w treści oferty Przystępującego, który przygotował ofertę zgodnie z

formularzem oferty, określonym w załączniku nr 1 do SIWZ.

Powyższy zarzut Izba uznała za sformułowany blankietowo. Nie wskazano żadnych

dowodów mogących potwierdzać jego zasadność, a ponadto w formularzu ofertowym

Zamawiający nie przewidział konieczności składania jakichkolwiek dodatkowych oświadczeń

dotyczących zakresu wdrożenia oraz potwierdzenia, że oferowane licencje umożliwiają

integrację z systemem SWEZ. Dlatego też zarzut ten nie mógł zostać uznanym za zasadny.

W kolejnym zarzucie Odwołujący kwestionował ustalenia Zamawiającego, że złożona

oferta Przystępującego nie zawiera ceny rażąco niskiej. Odwołujący powyższe stanowisko w

odniesieniu do ceny oferty Przystępującego wywodził z porównania jej ceny do wartości

oszacowania tego zamówienia. Odwołujący niewątpliwie powyższy zarzut odnosił nie do

całości ceny oferty – co podlega badaniu i ocenie Izby, lecz do kwestionowania tylko jej

części – zaniżonej wyceny kosztu integracji oferowanych licencji z oprogramowaniem

posiadanym przez zamawiającego.

Jednakże w tym zakresie wskazać należy, że Zamawiający biorąc pod uwagę

szacunkową wartość zamówienia jak i cenę ofertową wskazaną w ofercie Przystępującego

zwrócił się w dniu 9 lutego 2016 r. do Przystępującego o wyjaśnienie w jaki sposób cena

oferty została wyliczona, oraz jakie elementy miały wpływ na takie jej skalkulowanie.

Zamawiający oceniając złożone wyjaśnienia stwierdził, że Przystępujący złożył bardzo

szczegółowe wyjaśnienia, które wraz z załączonymi dowodami, zdaniem Zamawiającego

jednoznacznie potwierdzały, że jest możliwe wykonanie tego zamówienia za zaoferowaną

kwotę. Zamawiający oponując przeciwko zasadności tego zarzutu wskazał iż w obu ofertach

inaczej wyceniono kilka elementów kosztowych mający istotny wpływ na taką, a nie inną

cenę zaoferowaną przez wykonawców. Podkreślił, że największe rozbieżności wynikają z

wyceny kosztów licencji, które wykonawcy zamierzają nabyć dla wykonania tego

zamówienia. Odwołujący koszt tych licencji wycenił na 3 136 932zł, natomiast przystępujący

na kwotę 713 145zł. Sama kwota kosztu nabycia licencji nie była kwestionowana przez

odwołującego w odwołaniu. Zamawiający podał także iż stwierdzić należy, że Przystępujący

oferuje w zakresie integracji rozwiązania autorskie oparte na bazie oprogramowania

Microsoft, natomiast Odwołujący opiera to rozwiązanie na bazie licencji SAP AG.

Kwestionowaniu w odwołaniu podlega koszt integracji oprogramowań licencyjnych

Przystępującego z oprogramowaniem posiadanym przez Zamawiającego, czyli koszt

doprowadzenia do kompatybilności pomiędzy oprogramowaniem oferowanym i posiadanym

przez Zamawiającego. Jak wynika z analizy treści formularza ofertowego również w tym

11

zakresie jest znacząca różnica po stronie kosztów podanych przez Odwołującego i

Przystępującego. Odwołujący ustalił ten koszt na kwotę 1 543 000 zł, natomiast

Przystępujący na kwotę 166 000 zł. Z złożonych wyjaśnień Przystępującego wynika także iż

w sytuacji, kiedy proces integracji opiera na rozwiązaniach autorskich to, jest on w stanie

przy mniejszej ilości roboczogodzin wykonać tą integrację, natomiast Odwołujący opierając

się w całości na nabywanym oprogramowaniu, potrzebuje zdecydowanie większej ilość

roboczogodzin na wykonanie procesu integracji.

Ponadto za Zamawiającym wskazać należy iż Odwołujący niezasadnie przyjmuje

zakres niezbędnej integracji oferowanego oprogramowania oraz konfiguracji

oprogramowania SAP posiadanego przez Zamawiającego. Przyjmuje on znacznie szerszy

zakres, aniżeli wynika to z SIWZ. Odwołujący zakłada integrację oraz konfigurację w

zakresie całego oprogramowania SAP, o oparciu o które zbudowany jest System

Wspomagania Ekonomiki Zakładu (SWEZ). Odwołujący pomija szereg postanowień SIWZ

oraz jego modyfikacji, które wskazują jednoznacznie na to, że przedmiot zamówienia nie

dotyczy szerokiego spektrum działalności Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, a jedynie

części dotyczącej zarządzenia środkami finansowymi Funduszu Rezerwy Demograficznej

(FRD).

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała przedmiotowy zarzut za niezasadny, gdyż z

analizy wyjaśnień Przystępującego dotyczących elementów kalkulacji mających wpływ na

takie ukształtowanie ceny oferty uznała, iż za zaoferowaną cenę, Przystępujący jest w stanie

wykonać przedmiotowe zamówienie.

W kolejnym zarzucie Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego art. 8 ust.

1 w zw. z art. 8 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp, poprzez ograniczenie jawności postępowania, oraz

brak udostępnienia Odwołującemu na jej wniosek, wyjaśnień Przystępującego Bonair S.A.

uzasadniających uznanie w/w wyjaśnień za tajemnicę przedsiębiorstwa.

W tym zakresie wskazać należy, że podniesienie tego zarzutu nastąpiło w kontekście

ceny oferty Przystępującego wraz z równoczesnym podniesieniem zarzutu rażąco niskiej

ceny tejże oferty. Takie łączne postawienie zarzutów powoduje ich wzajemną sprzeczność.

Otóż dokonanie rozstrzygnięcia przez Izbę zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny oferty,

powoduje brak możliwości uwzględnienia zarzutu niezasadnego ograniczenie jawności

postępowania, nawet gdyby okazał się zasadny. Poczynione w tym zakresie ustalenia Izby

nie mają wpływu na wynik postepowania, ponieważ zarzut dot. rażąco niskiej ceny został już

rozstrzygnięty przez Izbę i ewentualne uchylenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie spowoduje

możliwości ponownej oceny czy zaoferowana cena jest ceną rażąco niską – przepis art. 192

ust.2 Pzp. Jednakże Izba po dokonaniu na rozprawie oceny tego zarzutu uznała jego

niezasadność. Informacje zawarte w wyjaśnieniach Przystępującego spełniały wymogi, aby

uznać je za tajemnicę przedsiębiorstwa.

12

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza

uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze

wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w niniejszej sprawie.

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji

wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp,

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.

9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący …………………….

13