KIO 2195/10

Sygn. akt: KIO/2195/10

WYROK

z dnia 25 października 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Bartczak – śuraw

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 października 2010 r. w Warszawie odwołania

wniesionego przez Towarzystwo Handlowe „ALPLAST” Spółka jawna A. Bąk i Spółka,

78-100 Kołobrzeg, ul. Obozowa 5 W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego

Jednostkę Wojskową 1906, 78-601 Wałcz, ul. Ciasna 7

przy udziale ZETO – RZESZÓW Sp. z o.o., 35-326 Rzeszów, ul. Rejtana 55 zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. Oddala odwołanie;

2. Kosztami postępowania obciąża Towarzystwo Handlowe „ALPLAST” Spółka jawna A.

Bąk i Spółka, 78-100 Kołobrzeg, ul. Obozowa 5 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 15 000 zł

00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez

Towarzystwo Handlowe „ALPLAST” Spółka jawna A. Bąk i Spółka, 78-

100 Kołobrzeg, ul. Obozowa 5,

2) dokonać wpłaty kwoty 900 zł 00 gr (słownie: dziewięćset złotych zero groszy)

przez Towarzystwo Handlowe „ALPLAST” Spółka jawna A. Bąk i Spółka,

78-100 Kołobrzeg, ul. Obozowa 5 na rzecz Jednostki Wojskowej nr 1906,

78-601 Wałcz, ul. Ciasna 7 stanowiącej uzasadnione koszty strony

poniesione z tytułu noclegu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo Zamówień

Publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie.

Przewodniczący:

………………………………

2

Sygn. akt: KIO/2195/10

Zamawiający – Jednostka Wojskowa 1906, ul. Ciasna 7, 78-601 Wałcz, prowadzi w trybie

przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na

podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010

r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”), którego przedmiotem jest dostawa

sprzętu informatycznego oraz oprogramowania. Wartość przedmiotowego zamówienia na

dostawy oszacowano na kwotę przekraczającą wyrażoną w złotych równowartość kwoty

określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o

zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Nr 2010/S 143-

220432 z dnia 27 lipca 2010 r.

W dniu 8 października 2010 r. zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

przez Towarzystwo Handlowe „ALPLAST” Spółka jawna A. Bąk i Spółka, 78-100 Kołobrzeg,

ul. Obozowa 5, odwołanie w formie elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem

elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu.

Odwołujący kwestionował czynność Zamawiającego polegającą na odrzuceniu jego oferty z

uwagi na niezgodność treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej

„SIWZ”).

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe i tendencyjne zastosowanie i

interpretację zapisów dotyczących spełnienia wymogów określonych w SIWZ,

2) art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp na skutek wprowadzenia wymagań niezawartych w SIWZ,

3) art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp,

4) art. 29 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 30 ustawy Pzp,

5) przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i uregulowań TWE.

Odwołujący wskazywał na naruszenie jego interesu prawnego polegające na braku

możliwości otrzymania zamówienia publicznego w następstwie niezgodnego z zasadami

postępowania odrzucenia oferty oraz w wyniku dyskryminacji Odwołującego w toku badania i

oceny ofert.

3

Odwołujący wnosił o uchylenie zaskarżonej decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty, a w

konsekwencji o przywrócenie jego oferty w postępowaniu oraz powtórzenie czynności wyboru

ofert.

W uzasadnieniu Odwołujący podnosił, że Zamawiający pismem z dnia 29 września 2010r.

odrzucił ofertę Odwołującego jako nie spełniającą wymagań SIWZ w zakresie przedmiotu

zamówienia, ponieważ Odwołujący zaproponował oprogramowanie Microsoft Office 2010

Standard PL OLP NL GOV zamiast wymaganego Microsoft Office 2007 Standard PL OLP NL

GOV. Wskazywał, że w dodatkowym piśmie z dnia 4 października 2010r. Zamawiający

przyznał, że zaproponowane przez Odwołującego oprogramowanie w wersji najnowszej jest

lepsze niż starsza wersja opisana w SIWZ, jednak nie może jej nabyć, ponieważ nie znajduje

się ona w obowiązującym go wykazie oprogramowania opisanym w dokumencie

wewnętrznym o nazwie „Standardy sprzętu i informatyki do stosowania w resorcie obrony

narodowej". Odwołujący argumentował, że, powołując się na wewnętrzne dokumenty,

Zamawiający wprowadził informacje, które były nieznane oferentom na etapie składania ofert.

Nigdzie w treści SIWZ oraz w istotnych dla Zamawiającego postanowieniach umowy nie

znalazł się bowiem zakaz proponowania produktów lepszych bądź równoważnych. Zdaniem

Odwołującego wprowadzanie podczas oceny ofert wymogu, który nie został zawarty w SIWZ,

narusza przepisy ustawy Pzp. Odwołujący podnosił dodatkowo, iż niezależnie od

stwierdzenia zawartego w przedstawionych przez siebie zarzutach, ocena Zamawiającego jest

błędna. Zaproponowany w ofercie Odwołującego sposób licencjonowania w oparciu o program

Otwartej Licencji Microsoft (OLP) pozwala na bezpłatne użytkowanie poprzednich wersji

pakietu Microsoft Office, zarówno w wersji kupowanej (2010), jak i starszej - tej zapisanej w

SIWZ (Microsoft Office 2007 Standard PL OLP NL GOV). Wobec powyższego, może być on

przyjęty zgodnie ze wszystkimi potrzebami i wymaganiami Zamawiającego. Oferowana

licencja produktu Microsoft Office 2010 Standard PL OLP NL GOV w paragrafie „Uprawnienia

Klienta wynikające z udzielonej licencji" zawiera następujący zapis „ (…) Klient może używać

wcześniejszej wersji Produktu niż ta, na która ma Licencję". W praktyce oznacza to, że

Zamawiający razem z najnowszą edycja pakietu nabywa także wymaganą przez niego,

zapisaną w SIWZ wersję Microsoft Office 2007 Standard PL OLP NL GOV. Podkreślał, że

oprogramowanie MS Office w licencjach typu otwartego (SELECT i OLP) od czerwca 2010 r.

nie jest dostępne handlowo we wszystkich wskazanych przez Zamawiającego formach

licencjonowania w wersjach oznaczonych symbolem „2007". Obecnie dostępne są wyłącznie

produkty oznaczone wersją „2010". Wersje te zawierają identyczne zapisy licencyjne co

edycje poprzednie oraz zgodnie z powszechną zasadą Microsoft wspierają licencyjnie prawo

do „obniżania wersji (downgrade)", która umożliwia instalację i użytkowanie produktów

poprzednich, w tym tych oznaczonych edycją „2007". Odwołujący argumentował, że

4

zastosowane przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego

wymaganie nie jest zawarte w SIWZ, a ponadto jest sprzeczne z art. 7 ust.1 i ust. 2, art. 29

ust. 1, 2 i 3 oraz art. 30 ustawy Pzp, z zasadami prowadzenia postępowania, a ponadto

obraża zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz narusza art. 12 i 28 TWE. Odwołujący

podnosił, że wytyczne dotyczące prowadzenia postępowania w sprawie zamówień

publicznych wymagają, aby oferty konstruowane i wybierane były w oparciu o obiektywne

kryteria, a postępowanie musi być prowadzone w sposób niedyskryminujący dostawców.

Zakaz dyskryminacji ze względu na narodowość, pochodzenie czy rodzaj producenta musi

być respektowany w każdym postępowaniu, niezależnie od wartości zamówienia.

Wprowadzanie niekonkurencyjnych sformułowań i wymogów jest sprzeczne z

podstawowymi zasadami prawa wspólnotowego, w szczególności art. 12 (ex 6) i 28 (ex 30)

TWE. Prawodawstwo polskie i unijnie wskazuje jednoznacznie, że udzielanie zamówień

publicznych musi być zgodne z podstawowymi zasadami zachowania uczciwej konkurencji i

niedyskryminowania wykonawców oraz musi być oceniane w kontekście zasady swobody

przepływu towarów (art. 28 (30) TWE). Opis przedmiotu zamówienia oraz wszystkie działania

Zamawiającego nie mogą ani bezpośrednio, ani pośrednio uprzywilejowywać lub

dyskryminować określonych wykonawców i towarów. W ocenie Odwołującego dokonana

przez Zamawiającego ocena bez poparcia w zapisach SIWZ jest prawnie ułomna, wobec

czego, czynność odrzucenia oferty Odwołującego nie znajduje umocowania prawnego

Zaproponowany w ofercie Odwołującego sposób licencjonowania spełnia wszystkie zapisy

SIWZ. Natomiast zadaniem Zamawiającego, gospodarującego pieniędzmi publicznymi, jest

zakup możliwie najtańszych rozwiązań realizujących stawiane zadania. Na dowód swych

twierdzeń Odwołujący załączył do odwołania następujące dokumenty: 1) informację z

Microsoft Polska potwierdzającą prawo do używania starszych wersji oprogramowania

(wydruk korespondencji), 2) oficjalną informację ze strony Microsoft dotyczącą Otwartej

Licencji Microsoft, 3) wydruk postanowień umowy Otwartej Licencji Microsoft. Kopia

odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 8 października 2010 r.

W dniu 11 października 2010 r. Zamawiający w trybie art. 185 ust. 1 ustawy Pzp

wezwał wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym i przekazał kopię

odwołania.

W dniu 14 października 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło

zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez

ZETO-Rzeszów sp. z o.o., ul. Rejtana 55, 35-326 Rzeszów. Zgłaszający przystąpienie

wskazywał, iż posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony do której

przystępuje, ponieważ jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w zakresie części

5

7, a utrzymanie w mocy decyzji Zamawiającego z dnia 29 września 2010 r. zapewni

przystępującemu udział w realizacji zamówienia w części 7.

W dniu 21 października 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła

faxem (przekazana w oryginale na posiedzeniu Izby w dniu 22 października 2010r.)

odpowiedź na odwołanie z dnia 20 października 2010 r., w której Zamawiający wnosił o

oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego i obciążenie Odwołującego kosztami

postępowania. Zamawiający podnosił, że Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie

przepisów ustawy Pzp, w tym art. 91 ust 1 i 2, art. 7 ust 1 i 2, art. 29 ust. 1, 2, 3 oraz art. 30

ustawy Pzp, nie precyzując jednakże, które unormowania zawarte w SIWZ upoważniają do

twierdzenia, że Zamawiający działał z obrazą wskazanych wyżej przepisów. Brak

konkretnych zarzutów uniemożliwia rzeczowe ich odparcie. Zamawiający wskazywał, że w

SIWZ w sposób jednoznaczny opisał przedmiot zamówienia na zadanie 7, stanowiąc, w

załączniku nr 3 do SIWZ, iż Wykonawca ma dostarczyć Microsoft Office 2007 Standard PL

MVL - 398 licencji + 398 nośników. Dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej,

Zamawiający działał zgodnie z przyjętym kryterium oceny ofert, czyli wybrał oferty firm, które

zaoferowały żądany sprzęt za najniższą cenę. Działanie Zamawiającego było zgodne z

przepisami art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Oferenci ZETO-Rzeszów Sp. z o.o. oraz Comarch

S.A. biorący udział w postępowaniu przetargowym na zadanie 7 właśnie takie

oprogramowania zaproponowali w swoich ofertach. Zaprzecza to tezie Odwołującego, że

oprogramowanie to „od czerwca bieżącego roku nie jest dostępne handlowo (...) w wersjach

oznaczonych symbolem „2007". Zdaniem Zamawiającego, nie jest też prawdą, że

Zamawiający przyznał w piśmie z dnia 4 października 2010 r., że zaoferowane przez

Odwołującego oprogramowanie jest wersją lepszą od oprogramowania opisanego w SIWZ.

Takiego stwierdzenia w piśmie Zamawiającego brak. W omawianym piśmie napisano

jedynie, że „nie kwestionuje się, iż oprogramowania Microsoft Office 2010 być może jest

lepsze niż to, które żąda Zamawiający". Zamawiający argumentował, że rezerwa

Zamawiającego w tym wypadku podyktowana była tym, iż oprogramowanie Microsoft Office

2010 jest z całą pewnością nowocześniejsze niż Microsoft Office 2007, nie jest jednak

„lepsze" w rozumieniu potrzeb Zamawiającego. Zamawiający zakupuje sprzęt informatyczny

i jego oprogramowanie dla potrzeb sił zbrojnych na terenie RP i misji pokojowych (nie na

potrzeby własne). Oprogramowanie dostarczone jest do systemów informatycznych

przetwarzających informacje jawne i niejawne (do tajnych włącznie). Jedną z

najważniejszych cech, którą powinien posiadać zintegrowany system informatyczny w

wojsku jest możliwość przesyłania informacji niezakłóconych, niezmienionych i nie

stwarzających problemów dla użytkowników. Zadań tych nie spełnia Microsoft Office 2010 z

powodów, które Zamawiający wskazał w treści odpowiedzi na odwołanie. Podnosił, że w

6

przypadku zakupu oprogramowania Microsoft Office 2010 już po otwarciu dokumentu trzeba

zapisać go w nowym formacie, choćby po to by skorzystać ze wszystkich nowych funkcji

programu. Dokumentów utworzonych w nowej wersji nie da się bezproblemowo edytować w

starszej wersji pakietu. Wszyscy ci, którzy pracują na nowym Microsoft Office 2010, chcący

udostępnić dokumenty użytkownikom starszych wersji, muszą je dodatkowo zapisać w

nowym formacie. W takiej sytuacji niektóre nowe elementy mogą zostać z dokumentu

wycięte. Z oczywistych względów może to doprowadzić do dezinformacji np. w składanych

meldunkach do wyższych przełożonych. Ponadto przeprowadzone testy wskazują, że

podmiot korzystający z Microsoft Office 2010 winien posiadać konfigurację komputera

biurowego nie starszą niż dwa lata. Microsoft Office 2010 działa bowiem lepiej na sprzęcie

posiadającym przynajmniej 2GB pamięci RAM. W przeciwnym razie program nie działa

płynnie i zawiesza się. Wojsko obecnie dysponuje w 90 % ukompletowanymi komputerami

zakupionymi przed dwoma laty. Zasadą jest, że przejście na oprogramowanie nowsze może

nastąpić tylko wówczas gdy najstarszy (o gorszych parametrach) sprzęt zostanie wycofany z

użytkowania. Taka sytuacja nie ma miejsca choćby z powodów finansowych, które to dotyczą

MON. Zamawiający podnosił, że jednym z najważniejszych powodów braku możliwości

uznania, że z punktu widzenia potrzeb Zamawiającego „lepszy" jest Microsoft Office 2007 a

nie 2010 jest fakt, iż Nowy Outlook 2010 (będący częścią pakietu Microsoft Office 2010) nie

działa pod Windows XP, który jest podstawową platformą w zintegrowanym systemie

informatycznym obejmujący tysiące użytkowników w wojsku. Niezależnie od powyżej

przedstawionych argumentów oprogramowanie Microsoft Office 2010 nie widnieje w

„Wykazie oprogramowania dopuszczonego do przewarzania informacji jawnych w sieci MIL -

WAN" jak również nie jest dopuszczony do przetwarzania informacji niejawnych. Dla

wyjaśnienia należy podać, że każde oprogramowanie musi być przebadane przez służby

kontrwywiadu wojskowego (w przypadku przetwarzania informacji niejawnych) zgodnie z art.

60 ustawy z dnia 22 stycznia 1999 r. o ochronie informacji niejawnych, a także przez gestora

spraw informatyki i oprogramowania - Departament Informatyki i Telekomunikacji MON. W

przypadku przetwarzania informacji jawnych Gestor ten ma obowiązek wynikający z decyzji

Nr 97/MON z dnia 27 marca 2009 r. w sprawie prowadzenia gospodarki (...) systemu

informatyki i oprogramowania, wprowadzania i aktualizowania wykazu obowiązujących

standardów sprzętu informatyki i oprogramowania w resorcie obrony narodowej. Zgodnie z

art. 75 „instrukcji" wprowadzonej decyzją 97/MON w rozległych sieciach komputerowych

resortu obrony narodowej dozwolone jest użytkowanie oprogramowania wdrożonego przez

organizatora sieci. Wykaz takiego oprogramowania jest opublikowany na stronie

internetowej MON. Na stronie 5 tego wykazu widnieje oprogramowanie Microsoft Office

2007. Odnosząc powyższe rozważania do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego

przepisów regulujących sposób opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający podnosił, że w

7

sytuacji Zamawiającego nie można przyjąć, iż istnieją jakiekolwiek rozwiązania równoważne

w przypadku zakupu oprogramowania dla komputerów użytkowanych w wojsku.

Konieczność zakupu oprogramowania opisanego w SIWZ wynika z uzasadnionych potrzeb

Zamawiającego, a w szczególności związana jest z koniecznością zapewnienia możliwości

efektywnego przekazywania informacji z uwzględnieniem oprogramowania sprawdzonego i

dopuszczonego przez stosowne procedury wojskowe. Art. 29 ustawy Pzp nie daje

wykonawcy prawa do współdecydowania o tym, co jest Zamawiającemu potrzebne. Takie

stanowisko zajął Urząd Zamówień Publicznych - Departament Kontroli Doraźnej w piśmie z

dnia 18 maja 2010 r., gdzie Urząd stwierdził, iż „za uzasadnione potrzebami Zamawiającego

można uznać wymaganie, aby nowe dokupowane przez niego jednostki były wyposażone w

taki sam system operacyjny jaki jest już użytkowany w posiadanym sprzęcie". Analogiczne

stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 lutego 2009 r. w dwóch

sprawach: KIOUZP/91/09 oraz KIO/UZP/92/09 - odnosząc swoje uzasadnienie do

wyposażenia komputerów biurowych w systemy operacyjne firmy Microsoft. Zamawiający

podnosił nadto, iż nie jest uzasadniony zarzut naruszenia przez Zamawiającego zasady

wyrażonej w art. 7 ustawy Pzp. Stosowanie zasady równej konkurencji w sposób absolutny,

poprzez narzucanie Zamawiającemu zakupów nieodpowiadających jego potrzebom, a przez

to zbędnych - nie daje się pogodzić z zasadą racjonalności ustawodawcy. Zamawiający

podkreślał, że jest oczywiste, że każda powtórna ocena ofert, której żąda Odwołujący,

musiałaby doprowadzić do wyboru tej samej oferty, która została w niniejszym postępowaniu

uznana za najkorzystniejszą (ZETO-Rzeszów Sp. z o. o). SIWZ bowiem zawiera obowiązek

zaoferowania systemu oprogramowania Microsoft Office 2007, a to oprogramowanie

zaoferował za najkorzystniejszą cenę właśnie ten wykonawca. Natomiast w toku

postępowania Odwołujący nie skorzystał z możliwości odwołania się od postanowień SIWZ.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając materiał dowodowy zawarty w aktach

sprawy, w tym dokumentację postępowania, odwołanie, odpowiedź na odwołanie,

przystąpienie do postępowania odwoławczego, jak również wyjaśnienia i dokumenty

złożone przez strony na rozprawie, zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych,

uiszczono od niego wpis, jak również nie zaistniały przesłanki odrzucenia odwołania

określone ustawą Pzp.

W ocenie Izby Odwołujący spełnił również wymogi warunkujące wniesienie

odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. ma lub miał interes w uzyskaniu

8

zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez

Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia,

ponieważ potwierdzenie się zarzutów podnoszonych w odwołaniu daje Odwołującemu

potencjalną możliwość uzyskania zamówienia. Równocześnie w dacie wnoszenia odwołania

nie jest możliwe przesądzenie ani dalszych czynności Zamawiającego względem oferty

spółki Senetic sp. z o.o. skutecznie odrzuconej z tych samych względów co oferta

Odwołującego (wykonawca nie odwołał się od czynności odrzucenia i nie przystąpił do

postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie), ani stanowiska tego wykonawcy, tj.

czy podtrzyma zainteresowanie zawarciem umowy. Tym samym należy uznać, iż

Odwołujący może ponieść szkodę wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów

ustawy Pzp.

Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego:

1) akta postępowania,

2) odwołanie,

3) odpowiedź na odwołanie z dnia 20 października 2010 r.,

4) przystąpienie do postępowania odwoławczego,

5) decyzję Nr 46/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 27 stycznia 2007 r. w sprawie

określenia funkcji gestorów i centralnych organów logistycznych uzbrojenia i sprzętu

wojskowego w resorcie obrony narodowej (Dz.Urz. MON z 2007 r., Nr 3, z późn. zm.),

6) wyciąg z dokumentu: Bezpieczeństwo systemów i sieci teleinformatycznych.

Wskazówki i zalecenia. DBBT-801 A),

7) wykaz oprogramowania dopuszczonego do przetwarzania informacji jawnych w sieci

MIL-LAN”

8) zapytania do specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego na dostawę urządzeń komputerowych,

multimedialnych, sieciowych i telekomunikacyjnych oraz oprogramowania do

Jednostki Wojskowej 1123 w Grudziądzu,

9) korespondencję mailową z dnia 18 i 19 października 2010 r. z przedstawicielem

Microsoft w sprawie możliwości zakupu oprogramowania Microsoft Office w wersji

2007 w ramach umów grupowych,

10) Instrukcję prowadzenia gospodarki materiałowo technicznej sprzętem i

oprogramowaniem w resorcie obrony narodowej wprowadzoną na podstawie decyzji

Nr 97/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 27 marca 2009 r. w sprawie

wprowadzenia do użytku „Instrukcji prowadzenia gospodarki materiałowo technicznej

sprzętem i oprogramowaniem w resorcie obrony narodowej” (Dz.Urz. MON Nr 6, poz.

74).

9

W ocenie Izby odwołanie podlega oddaleniu.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie

wymagań niezawartych w SIWZ, które następnie stały się podstawą oceny prawidłowości

oferty Odwołującego, Izba uznaje, że nie zasługuje on na uwzględnienie. Odwołujący jako

uzasadnienie tego zarzutu wskazywał, że Zamawiający w piśmie z dnia 4 października

2010r. przyznał, iż oprogramowanie zaoferowane przez Odwołującego jest lepsze niż

starsza wersja określona w SIWZ, podnosił jednak, iż jest zobowiązany do stosowania

„Standardów sprzętu informatyki i oprogramowania do stosowania w resorcie obrony

narodowej”, w którym oprogramowanie w wersji zaoferowanej przez Odwołującego nie jest

ujęte. Odwołujący uznał zatem, iż, powołując się na dokument wewnętrzny, Zamawiający

wprowadził informacje, które nie były znane oferentom na etapie składania ofert. Ponadto w

jego opinii ani w SIWZ ani istotnych postanowieniach umowy nie było zakazu oferowania

rozwiązań lepszych ani równoważnych.

Izba wskazuje, że powyższe stanowisko Odwołującego jest nieuzasadnione. Przede

wszystkim należy podkreślić, że art. 91 ustawy Pzp dotyczy kryteriów oceny ofert, statuując

w ust. 1 nakaz wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert

określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a w ust. 2 wskazując

dopuszczalne kryteria oceny ofert. W przedmiotowym postępowaniu kryterium oceny ofert

była w 100% cena i w oparciu o to kryterium Zamawiający dokonał oceny ofert i wyboru

oferty najkorzystniejszej spośród ofert wykonawców, którzy nie podlegali wykluczeniu lub

których oferty nie zostały odrzucone. Odwołujący niesłusznie pojęcie kryterium oceny ofert

interpretuje rozszerzająco, obejmując nim ocenę oferty z uwzględnieniem wszelkich

warunków wynikających z SIWZ. Powyższej oceny dokonuje się, badając zgodność oferty z

treścią SIWZ, a ewentualne uchybienia w tym zakresie polegające na weryfikacji oferty z

uwzględnieniem okoliczności, które nie wynikają z SIWZ, związane będą z naruszeniem

innych przepisów, w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 2 czy art. 7 ustawy Pzp. Niezależnie od

powyższego, Izba stwierdza, że Odwołujący dokonał nieprawidłowej interpretacji pisma

Zamawiającego z dnia 4 października 2010r. i wywiódł z niego wnioski, które w

rzeczywistości nie były tam zawarte. Z treści tego pisma, stanowiącego odpowiedź na

wystąpienie Odwołującego z dnia 29 września 2010 r. w trybie art. 181 ust. 1 ustawy Pzp,

wynika bowiem, że Zamawiający uznał, iż ponowna analiza prawidłowości decyzji o

odrzuceniu oferty Odwołującego jako sprzecznej z SIWZ z powodów zawartych w jej

uzasadnieniu nie doprowadziłaby do zmiany stanowiska Zamawiającego. Podtrzymał zatem

swoją decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego jako sprzecznej z SIWZ z dnia 29 września

2010 r., gdzie uzasadnił odrzucenie oferty okolicznością, iż Odwołujący zaproponował

oprogramowanie Microsoft Office 2010 Standard PL OLP NL GOV, zamiast wymaganego

10

przez Zamawiającego oprogramowania Microsoft Office 2007 Standard PL OLP NL GOV, co

wynikało ze „Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia” dla zadania nr 7 (Rozdział XIII

SIWZ). Podobnie ze sformułowania, iż zaoferowany produkt „być może jest lepszy niż ten,

którego żąda Zamawiający”, lecz nie znajduje się w wykazie dopuszczalnego

oprogramowania zgodnego ze „Standardami sprzętu informatyki i oprogramowania do

stosowania w resorcie obrony narodowej”, nie można wnioskować, iż Zamawiający

ustanowił dodatkową przesłankę oceny zgodności oferty z treścią SIWZ. Poprzez odwołanie

do „Standardów sprzętu informatyki i oprogramowania do stosowania w resorcie obrony

narodowej” Zamawiający jedynie wyjaśniał, dlaczego nie może przyjąć produktu

zaoferowanego przez Odwołującego (oprogramowania w wersji wyższej) i uznać go za

produkt spełniający jego wymagania, co nie zmienia faktu, iż SIWZ w swej treści wyraźnie

wskazywała, że żądanym przez Zamawiającego oprogramowaniem jest Microsoft Office

Standard PL (MVL) w wersji 2007, a nie 2010.

Odwołujący zarzucał również naruszenie art. 7 ust. 1 i 2, art. 29 ust. 1-3, art. 30 ustawy Pzp

oraz ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 12 i 28 TWE, przy czym ani w

samym odwołaniu ani na rozprawie nie zawarł odrębnego uzasadnienia dla naruszenia

poszczególnych wskazanych przez siebie przepisów. Z treści odwołania można jednak

wywieść, iż wymienione naruszenia uzasadniają następujące okoliczności. Zamawiający

odrzucił ofertę Odwołującego pomimo, iż SIWZ nie zawierała zakazu proponowania

produktów równoważnych lub lepszych, a za taki produkt Odwołujący uznaje

oprogramowanie w wersji 2010r. Ponadto zaproponowany w ofercie sposób licencjonowania

w oparciu o program Otwartej Licencji Microsoft (OLP) pozwala na używanie poprzednich

wersji pakietu Office, w tym tej wymaganej w SIWZ. Zdaniem Odwołującego w praktyce

oznacza to, że Zamawiający razem z najnowszą wersją pakietu wymaganą przez niego w

SIWZ nabywa także wersję Microsoft Office 2007 Standard PL OLP NL GOV. Podkreślał, że

oprogramowanie Microsoft Office w licencjach typu otwartego (SELECT i OLP) od czerwca

2010 r. nie jest dostępne handlowo we wszystkich wskazanych przez Zamawiającego

formach licencjonowania w wersjach oznaczonych „2007”. Obecnie dostępne są wyłącznie

produkty oznaczone „2010”. Wersje te zawierają identyczne zapisy licencyjne co edycje

poprzednie oraz zawierają uprawnienie do instalacji i korzystania ze starszych wersji

produktu, w tym oznaczonej „2007”. Uwzględniając powyższe uzasadnienie oraz wskazane

przepisy ustawy Pzp Izba podnosi, iż w jej ocenie uznać należy, iż Odwołujący kwestionuje

nie tylko prawidłowość oceny własnej oferty, ale także postanowienia SIWZ dotyczące opisu

przedmiotu zamówienia. Na obecnym etapie postępowania zarzuty te są jednak spóźnione.

Wykonawca dysponuje w tym zakresie prawem do wnoszenia środków ochrony prawnej,

przy czym winien wnosić je w terminach przewidzianych ustawą Pzp. Wykonawca może

11

również korzystać z procedury wyjaśnień treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Należy podkreślić, iż okoliczności, na które Odwołujący powołuje się w odwołaniu były mu

znane już w dacie ogłoszenia postępowania i upublicznienia SIWZ, nie wniósł jednak ani

odwołania wobec treści SIWZ ani też nie zawracał się w tym zakresie o udzielenie

wyjaśnień. Ponadto z treści dokumentacji wynika, że na skutek zapytania jednego z

wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu opis przedmiotu zamówienia

uległ zmianie właśnie w zakresie równoważności, przy czym jako produkt równoważny

uznano oprogramowanie firmy Microsoft w innej formie licencjonowania np. Microsoft Open

License Program (MOPL) pod warunkiem zachowania ukompletowania – 1 kpl.

oprogramowania = 1 kpl. nośników + 1 licencja. Zamawiający określił zatem zasadę

równoważności, a wykonawcy w stosownych wynikających z ustawy Pzp terminach nie

kwestionowali sposobu, w jaki to uczynił. śaden z wykonawców nie kwestionował natomiast

wskazania jako przedmiotu zamówienia w zadaniu nr 7 oprogramowania Microsoft Office w

wersji 2007, ani nie wnosił o dopuszczenie jako spełniającego warunki SIWZ

oprogramowania w wersji Microsoft Office 2010. Wykonawcy zaakceptowali zatem brzmienie

SIWZ w takim kształcie, w jakim opracował je Zamawiający, w tym odnośnie sposobu opisu

przedmiotu zamówienia w zadaniu nr 7.

Natomiast co do zarzutu braku zakazu w SIWZ proponowania produktów lepszych i

równoważnych, Izba podkreśla, iż oceny w tym zakresie należy dokonywać przede

wszystkim z uwzględnieniem postanowień SIWZ oraz potrzeb Zamawiającego. Izba

wskazuje, że w SIWZ Zamawiający przedstawił warunki równoważności. Równoważność

dopuścił jedynie w sposobie licencjonowania, natomiast nie wskazał, że za równoważne

uzna także wyższe wersje oprogramowania wskazanego w SIWZ. Nie dopuścił także

oprogramowania Microsoft Office 2010 jako spełniającego warunki SIWZ. Tym samym

Odwołujący nie był uprawiony do samodzielnej oceny, że proponowany przez niego produkt

spełnia wymogi Zamawiającego, pomimo, iż nie jest produktem równoważnym w rozumieniu

SIWZ ani nie odpowiada produktowi jednoznacznie tam wskazanemu. Izba podziela

stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, iż oprogramowanie w

wersji 2010 nie jest produktem równoważnym do wersji 2007 ani nie może być uznane za

„lepsze”. Pojęcie „lepsze” należy bowiem przede wszystkim oceniać w kontekście zgodności

z SIWZ, tj. za produkt lepszy można by uznać taki, który spełnia wszystkie wymogi

postawione w SIWZ, a dodatkowo ma cechy, których Zamawiający nie określił, a które

produkt wzbogacają, nie wpływając na ograniczenie jego funkcjonalności wymaganych

przez Zamawiającego. Nie dotyczy to przedmiotowego przypadku. Zaproponowane

oprogramowanie nie tylko bowiem nie spełnia warunków równoważności określonych w

SIWZ, ale, jak wykazywał Zamawiający, nie jest kompatybilne ze sprzętem posiadanym

12

przez Zamawiającego. Przeprowadzone testy wskazują bowiem, że podmiot korzystający z

Microsoft Office 2010 winien posiadać konfigurację komputera biurowego nie starszą niż dwa

lata. Microsoft Office 2010 działa bowiem lepiej na sprzęcie posiadającym przynajmniej 2GB

pamięci RAM. W przeciwnym razie program nie działa poprawnie i zawiesza się. Natomiast

wojsko, na potrzeby którego oprogramowanie ma zostać zakupione, dysponuje

ukompletowanymi komputerami zakupionymi przed ponad 2 laty. Zasadą natomiast jest, że

przejście na oprogramowanie nowsze może nastąpić tylko wówczas, gdy najstarszy (o

gorszych parametrach) sprzęt zostanie wycofany z użytkowania, a taka sytuacja nie ma

obecnie miejsca. Ponadto Nowy Outlook 2010 będący częścią pakietu Microsoft Office 2010

nie działa pod Windows XP, który jest podstawową platformą w zintegrowanym systemie

informatycznym obejmującym tysiące użytkowników w wojsku. Ponadto dokumentów w

nowej wersji pakietu nie da się bezproblemowo edytować w starszej jego wersji, a przy

konieczności zapisywania dokumentów przez użytkowników Microsoft 2010 w starszym

formacie istnieje niebezpieczeństwo zmian w dokumencie skutkujących dezinformacją czy

nieprawidłowościami np. w meldunkach. Odwołujący w żaden sposób nie zaprzeczył

powyższym twierdzeniom ani nie przedstawił dowodów przeciwnych. Ponadto

oprogramowanie to nie jest ujęte w wykazie oprogramowania dopuszczonego do

przetwarzania informacji jawnych w sieci MIL-LAN, jak również nie jest dopuszczone do

przetwarzania informacji niejawnych, gdzie każde oprogramowania musi zostać przebadane

przez służby kontrwywiadu wojskowego i uzyskać akredytację (art. 60 ust. 1 ustawy z dnia

22 stycznia 1999 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz.U.05.196.1631 j.t., z późn. zm.

przewiduje, że systemy i sieci teleinformatyczne, w których mają być wytwarzane,

przetwarzane, przechowywane lub przekazywane informacje niejawne, podlegają akredytacji

bezpieczeństwa teleinformatycznego przez służby ochrony państwa). Ponadto Zamawiający

wskazywał, że przedmiotowe zamówienie jest zamówieniem na potrzeby sił zbrojnych na

terenie RP oraz misji pokojowych poza granicami RP dokonywanym na zlecenie Gestora,

którym jest Ministerstwo Obrony Narodowej – Departament Informatyki i Telekomunikacji

(zatem nie na potrzeby własne) i zgodnie z przedstawionymi przez niego warunkami.

Uwzględniając powyższe, Izba stwierdza, iż nie można zatem uznać, iż Zamawiający

dokonał w tym zakresie oceny niezgodnej z SIWZ, naruszył zasady określone w art. 7 ust. 1 i

2 ustawy Pzp czy zastosował dyskryminacyjne przesłanki oceny oferty. Dokonał bowiem

oceny ofert z uwzględnieniem wymagań wynikających z SIWZ.

Powyżej opisana kwestia równoważności czy też dopuszczalności zaoferowania wersji 2010

ściśle łączy się z zarzutem naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że

oferta Odwołującego jest sprzeczna z treścią SIWZ. Odwołujący argumentował bowiem, że

zaproponowany przez niego sposób licencjonowania pozwala na korzystanie ze starszych

13

wersji oprogramowania, w tym wersji 2007, przy czym warunki licencji pozostają

niezmienione. Na rozprawie podnosił, że to licencja ma kluczowe znaczenie, zaś to, jaka

wersja zostanie umieszczona na nośniku przekazywanym Zamawiającemu jest kwestią

techniczną. Oświadczył, że w odpowiedzi na zapytanie Zamawiającego o wyjaśnienie

rozbieżności oferty, tj. wskazanie jakie oprogramowanie dostarczy, podał oznaczenie licencji,

a nie programu, który znajdzie się na nośniku. Izba pragnie podkreślić, że Odwołujący w

powyższej argumentacji pomija jednak brzmienie SIWZ w odniesieniu do „Szczegółowego

opisu przedmiotu zamówienia” dla zadania nr 7, zgodnie z którym Zamawiający wymagał

„Microsoft Office 2007 Standard PL MVL (dopuszczając inne formy licencjonowania pod

warunkiem zachowania ukompletowania – 1 kpl. oprogramowania = 1 kpl. nośników +

licencja) – 398 licencji i 398 nośnik”. Jak wyjaśniał Zamawiający podczas rozprawy, co

potwierdza także ww treść SIWZ, przedmiotem zamówienia nie było tylko dostarczenie

licencji, lecz wymaganego przez Zamawiającego oprogramowania Microsoft Office Standard

2007 PL MVL (lub w innej formie licencjonowania) na nośnikach wraz z licencjami

potwierdzającymi uprawnienie do korzystania z zaproponowanej wersji oprogramowania.

Zamawiający rozdzielał zatem pojęcie określonego oprogramowania (dopuszczał tylko

wersję 2007) oraz licencji (w tym zakresie wykonawca, w opinii Zamawiającego, mógłby

zaproponować także licencję na oprogramowanie w wersji 2010, ponieważ daje ona prawo

do korzystania z wersji starszych tego oprogramowania). Zamawiający wskazywał, że

istotnym dla niego było, aby na nośniku znalazła się wymagana przez niego wersja

oprogramowania, ponieważ nośniki te będą przekazywane do podmiotów, na potrzeby

których zamówienie jest realizowane, np. na misje poza granicami kraju. Odwołujący w

wyjaśnieniach przedstawionych na rozprawie potwierdził, że jest możliwa taka forma

realizacji zamówienia. Wskazał, że na nośniku mogła znaleźć się dowolna wersja

oprogramowania wedle wyboru Zamawiającego. Podnosił, że zaproponował wersję 2010,

ponieważ w ramach umów grupowych nie jest możliwe uzyskanie licencji bezpośrednio na

wersję 2007, a zarazem regulacje podatkowe i karno-skarbowe nie pozwalają na

wystawienie faktury obejmującej inne oprogramowanie niż wskazane w treści licencji.

Poskreślał, że zawarta w formularzu ofertowym tabela stanowiąca podstawę dla

późniejszych rozliczeń stron, w której wzorze Zamawiający wskazał jako oferowane

oprogramowanie zgodne z treścią SIWZ, nie umożliwia prawidłowego rozliczenia

zamówienia. Należy jednak podkreślić, że w treści swojej oferty Odwołujący powielił w

formularzu ofertowym treść tejże tabeli i wskazał jako oferowane oprogramowanie Microsoft

Office 2007, a następnie w Załączniku nr 3 „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”

dodał zdanie, iż oferuje oprogramowanie Microsoft Office 2010. Taki sposób sformułowania

oferty stał się podstawą do wystosowania do Odwołującego zapytania odnośnie wskazania,

jakie oprogramowanie oferuje, w którym to zapytaniu Zamawiający wskazał, że przedmiotem

14

zamówienia jest dostawa MS Office 2007 Standard PL MVL. W piśmie z dnia 23 września

2010r. Odwołujący określił, iż oferuje oprogramowanie w wersji 2010, zatem niezgodnej z

wymaganiami Zamawiającego, nie uzasadniając w żaden sposób swojego stanowiska ani

nie wskazując, że powyższe wyjaśnienie dotyczy oferowanej licencji. Ponadto ani w tabeli

ani w żadnej innej części formularza ofertowego w odniesieniu do zadania nr 7 nie

wskazano, iż należy podać dane oferowanej licencji. W tabeli znalazło się sformułowanie

„nazwa towaru” wraz z określeniem oprogramowania Microsoft Office 2007 zamieszczonym

przez Zamawiającego. Z uwagi na okoliczność, że przedmiotem zamówienia było

oprogramowanie na nośnikach wraz licencjami, a Zamawiający narzucił niejako sposób

określenia oferowanego produktu, Odwołujący, który uważał, że takie określenie jest

nieprawidłowe lub niezgodne z przepisami prawa podatkowego lub istniejącymi w dacie

postępowania warunkami handlowymi, winien był okoliczność tę podnieść. W przeciwnym

razie narażał się na skutki nieprawidłowej interpretacji SIWZ i ponoszenie ryzyka

sporządzenia oferty niezgodnej z wymaganiami Zamawiającego. Izba podziela stanowisko

Zamawiającego, iż postępowanie o udzielenie zamówienia ma charakter sformalizowany, a

treść wyjaśnień do oferty nie może prowadzić do jej zmiany. Postępowanie ma również

charakter pisemny, a ocena prawidłowości ofert dokonywana jest na podstawie dokumentów

i oświadczeń zawartych w ofercie. Odwołujący, pomimo znajomości treści SIWZ, w ofercie

oświadczył, iż oferuje oprogramowanie Microsoft Office 2010, potwierdził to w piśmie z dnia

23 września 2010 r., w którym nie zawarł jakiegokolwiek zastrzeżenia, iż w treści swej oferty

odniósł się tym samym Zamawiający, który na tym etapie nie był poinformowany o

jakichkolwiek wątpliwościach co do sposobu interpretacji SIWZ, nie był ani zobowiązany ani

uprawniony do prowadzenia dalszych wyjaśnień, co w rzeczywistości oferuje Odwołujący

będący profesjonalnym wykonawcą, ponieważ ten oświadczył mu to w sposób wyraźny.

Zamawiający nie może natomiast dookreślać warunków oferty na etapie realizacji

zamówienia, w tym poprzez wskazanie, jaka wersja oprogramowania winna znaleźć się na

nośniku, a tego de facto wymagałoby zaakceptowanie oferty Odwołującego. Izba wskazuje,

iż nie uznała za miarodajne odwołanie się do postępowania prowadzonego przez inną

jednostkę wojskową (Jednostka Wojskowa w Grudziądzu), gdzie dopuszczono

oprogramowanie Microsoft Office 2010. Potrzeby tego zamawiającego mogą różnić się od

potrzeb Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Ponadto dokument ten dotyczy innego

etapu postępowania – treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Warto też

podkreślić, iż załączona do pisma z wyjaśnieniami modyfikacja specyfikacji istotnych

warunków zamówienia wyraźnie wskazuje, iż przedmiotem zamówienia są licencje, a

Odwołujący nie przedstawił poprzedniej wersji modyfikowanego postanowienia specyfikacji.

Izba nie przeczy, iż SIWZ w niniejszym postępowaniu w odniesieniu do opisu przedmiotu

zamówienia w zakresie zadania nr 7 mogłaby zostać sformułowana w sposób bardziej

15

precyzyjny czy korzystniejszy dla Zamawiającego, wykonawcy jednak nie sygnalizowali, w

przeciwieństwie do postępowania powoływanego przez Odwołującego, iż jest ona dla nich

niezrozumiała czy zawiera postanowienia, które nie mogą być prawidłowo zrealizowane w

świetle przepisów prawa lub okoliczności rynkowych. Izba zaś nie jest organem uprawionym

do kontroli prawidłowości wydatkowania środków publicznych. Powyższe nie wpływa jednak

na ocenę, iż oferta Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ, a Zamawiający weryfikacji tej

okoliczności dokonywać mógł jedynie w oparciu o treść oferty, a nie domniemane intencje

oferenta. Tym samym nie potwierdził się zarzut naruszenia ani art. 89 ust. 1 pkt 2 ani art. 7

ust. 1 i 2 ustawy Pzp w odniesieniu do oceny oferty Odwołującego.

Powoływane przez Odwołującego naruszenia postanowień traktatowych oraz ustawy z dnia

16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r., Nr 153, poz.

1503, z późn. zm.) Izba uznaje za chybione. Art. 12 TWE dotyczy bowiem zakazu

dyskryminacji ze względu na przynależność państwową, zaś art. 28 TWE ograniczania

swobody przepływu towarów (zakaz ograniczeń ilościowych w przywozie i środków o skutku

równoważnym). Odwołujący nie wykazał, jak w kontekście przedmiotowego zamówienia,

postanowienia powyższe zostały przez Zamawiającego naruszone. Podobnie Odwołujący

nie wykazał, jakiego czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ww ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji dopuścił się Zamawiający.

Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 192 ust.1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do

wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1) i 2) oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając koszty noclegu w kwocie 900 zł zgodnie ze złożoną

fakturą.

Przewodniczący:

………………………………

16