KIO 2177/10

Sygn. akt: KIO 2177/10

WYROK

z dnia 21 października 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska

Członkowie: Katarzyna Prowadzisz

Magdalena Grabarczyk

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 października 2010 r. w Warszawie odwołania

wniesionego w dniu 7 października 2010 r. przez Solaris Bus & Coach S.A. ul. Obornicka

46, Bolechowo – Osiedle, 62 - 005 Owińska w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne w Częstochowie Sp. z o.o.,

al. Niepodległości 30, 42-200 Częstochowa

przy udziale wykonawców: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding,

ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz oraz Konsorcjum: NEWAG S.A.,

KONCAR Elektricna vozila d.d., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz zgłaszających

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża Solaris Bus & Coach S.A. ul. Obornicka 46,

Bolechowo – Osiedle, 62 - 005 Owińska i nakazuje:

1) zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Solaris Bus &

Coach S.A. ul. Obornicka 46, Bolechowo – Osiedle, 62 - 005 Owińska tytułem

wpisu od odwołania.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

2

Sygn. akt: KIO 2177/10

Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne w Częstochowie Sp. z o.o.

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu

nieograniczonego pod nazwą: „Zakup składów tramwajowych dla potrzeb nowej linii

tramwajowej w Częstochowie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej pod nr: 2010/S 140-216021 w dniu 22 lipca 2010 r.

W dniu 28 września 2010 r. zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze oferty

najkorzystniejszej, złożonej przez wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.

Holding w Bydgoszczy.

Odwołujący, Solaris Bus & Coach S.A. z siedzibą w Owińskach wniósł w dniu

7 października 2010 r. odwołanie wobec:

- zaniechania przez zamawiającego czynności przekazania wykonawcom

lub zamieszczenia na stronie internetowej, treści zapytań wraz z wyjaśnieniami,

- czynności rozstrzygnięcia postępowania z uwzględnieniem oferty wykonawcy

Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna Holding (zwany dalej „PESA”), której

treść jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak również

zawiera rażąco niską cenę oraz z uwzględnieniem oferty wykonawcy Konsorcjum: NEWAG

S.A. i KONCAR Elektricna Vozila d.d. (zwane dalej Konsorcjum NEWAG), która jest

niezgodna z treścią siwz. Powyższym czynnościom odwołujący zarzucił niezgodność

z przepisami ustawy Pzp: art. 7 ust. 1 i 3, art. 8 ust. 1, art. 38 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2,

art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.

z 2010 r., Nr 113, poz. 759), zwanej dalej Pzp.

W dniu 28 września 2010 r. zamawiający przekazał odwołującemu informację

o ocenie ofert i wyborze najkorzystniejszej oferty, natomiast w dniu 1 października 2010 r.

zamawiający ujawnił odwołującemu część dokumentacji przetargowej, z której odwołujący

powziął wiadomość o braku przekazania wykonawcom treści zapytania do siwz wraz

z wyjaśnieniami. Zamawiający największą ilość punktów przyznał ofercie wykonawcy PESA,

na drugim miejscu sklasyfikował ofertę Konsorcjum NEWAG, na trzecim - ofertę Solaris.

Odwołujący wyjaśnił w uzasadnieniu odwołania, iż gdyby zamawiający rozstrzygnął

postępowanie bez naruszenia wskazanych przepisów ustawy Pzp, to odwołujący miałby

możliwość uzyskania zamówienia. Wniósł o unieważnienie postępowania, alternatywnie

o powtórzenie czynności badania i oceny ofert, odrzucenie oferty PESA i NEWAG

oraz dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez odwołującego.

W kwestii zarzutu zaniechania przekazania wykonawcom lub umieszczenia na stronie

internetowej treści zapytań wraz z wyjaśnieniami, zgodnie z art. 38 Pzp odwołujący wskazał,

3

że z dokumentacji przetargowej w sposób nie budzący wątpliwości wynika, iż wykonawca

PESA w dniu 24 sierpnia 2010 r. zwrócił się do zamawiającego na piśmie z zapytaniem

dotyczącym treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia odnośnie możliwości zmiany

jednego z warunków technicznych przedmiotu zamówienia. Wykonawca szczegółowo

uzasadnił swoje stanowisko. W dniu 26 sierpnia 2010 r. zamawiający pisemnie udzielił

odpowiedzi ww. wykonawcy przywołując w treści pisma art. 38 ust. 4 oraz art. 38 ust. 6 Pzp

wraz z informacją, że nie zmienia treści siwz oraz nie przesuwa terminu składania ofert.

Odwołujący podniósł, iż art. 38 ust. 2 Pzp nakazuje zamawiającemu ujawnienie treści

zapytania oraz wyjaśnienia poprzez przekazanie tej treści wykonawcom, którym przekazał

siwz, bądź zamieszczenie dokumentów na stronie internetowej, bez ujawniania źródła

zapytania. Zamawiający zaniechał tej czynności, tym samym pozbawił wykonawców, (oprócz

PESA), możliwości zapoznania się z treścią pytania i udzielonych wyjaśnień. Zdaniem

odwołującego, już sam fakt wymiany korespondencji z zamawiającym w trybie określonym

w art. 38 Pzp, bez ujawniania jej pozostałym uczestnikom postępowania, stawia danego

wykonawcę w dużo korzystniejszej pozycji w momencie tworzenia oferty, gdyż ma on

większą wiedzę w stosunku do pozostałych uczestników postępowania. Nie sposób ocenić

jakie znaczenie może mieć dla poszczególnych wykonawców treść pytania jak i wyjaśnień,

jednak ustawa Pzp nie wartościuje tego, nakazując zamawiającemu bezwzględnie i bez

wyjątków ujawniać zarówno zapytania jak i wyjaśnienia, nawet wówczas gdy korespondencja

jest krótka, bądź uznana przez któregokolwiek z uczestników postępowania za nieistotną.

Jak pokazał przebieg postępowania, zamówienie uzyskał wykonawca, który jako jedyny miał

dostęp do treści złożonego zapytania oraz udzielonego przez zamawiającego wyjaśnienia,

odnosząc niewątpliwie z tego tytułu nieuprawnioną korzyść. Odwołujący wskazał,

że wykazanie naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, zgodnie z art. 192

ust. 2 Pzp, stanowi podstawę do uwzględnienia odwołania.

Odwołujący podniósł także kolejny zarzut tj. zaniechania odrzucenia oferty złożonej

przez PESA, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Stwierdził, iż w postępowaniu ocenianie były trzy oferty, w których ceny przedstawiały się

w sposób następujący:

1. PESA - netto: 41 230 000,00; brutto: 50 300 600,00 PLN

2. NEWAG - netto: 51 625 000,00; brutto: 62 982 500,00 PLN

3. Solaris - netto: 51 192 124,00; brutto: 62 454 391,28 PLN.

Zamawiający, bezpośrednio przed otwarciem ofert, podał kwotę, jaką zamierza

przeznaczyć na finansowania zamówienia (cena brutto), tj. 63 440 000,00 PLN.

Zdaniem odwołującego, już na pierwszy rzut oka da się zauważyć wyraźny dysonans

pomiędzy kwotą oferowaną przez wykonawcę PESA, a pozostałymi cenami oferowanymi

przez pozostałych wykonawców oraz kwotą, którą podał zamawiający przed otwarciem ofert.

4

Odwołujący podkreślił, iż zamawiający na etapie oceny ofert powziął wątpliwości co

do wystąpienia przesłanki rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy PESA, albowiem zwrócił

się do wykonawcy o wyjaśnienia w trybie art. 90 Pzp. W świetle zasad doświadczenia

życiowego biorąc pod uwagę fakt, że zamawiający jest profesjonalistą prowadzącym

działalność związaną z przewozami tramwajowymi od wielu lat, trudno uznać, że nie ma

wystarczającego rozeznania rynku, aby „pomylić" się w szacowaniu wartości zamówienia

o ponad 13 mln złotych. Odwołujący zauważył, że dwie pozostałe oferty różnią się od kwoty

podanej przez zamawiającego, jak również od siebie - w przedziale nie większym niż 1 mln

zł. Zatem cena oferty PESA w tym postępowaniu znacznie odbiega od szacunków i realiów

rynkowych, zachodzą zatem przesłanki uznania ceny za rażąco niską.

Powołując się na orzecznictwo KIO (wyrok KIO z dnia 23.01.2009 r. sygn. akt:

KIO/UZP 58/2009) odwołujący zauważył także, iż wezwanie w trybie art. 90 Pzp do złożenia

wyjaśnień powoduje przerzucenie ciężaru dowodu w zakresie wykazania braku rażąco

niskiej ceny na wykonawcę. Natomiast wykonawca PESA, udzielając wyjaśnień, ograniczył

się jedynie do kilku ogólnych wywodów, które w żaden sposób nie wykazują jakie konkretnie

składniki kosztowe pozwalają wykonawcy w tak znaczący sposób odbiegać od cen

obowiązujących powszechnie na rynku. Wykonawca PESA nie wskazał także na poziom

zysku, jaki mógłby osiągnąć realizując zamówienie. W świetle zasad doświadczenia

życiowego, użyte w wyjaśnieniu wykonawcy PESA „argumenty" o charakterze nieostrym lub

niedookreślonym nie mogą stanowić dla zamawiającego wiarygodnego wyjaśnienia.

Zamawiający, chcąc działać w sposób rzetelny i bezstronny winien dokonać choćby

pobieżnej weryfikacji oświadczeń PESA zawartych w treści ww. pisma, gdzie PESA

przywołuje inne, realizowane przez siebie zamówienia, powołując się na ewentualne

oszczędności w produkcji tramwajów spowodowanych tzw. „efektem skali", tj. realizację

dużej ilości zamówień. Zdaniem odwołującego powyższe twierdzenia nie zasługują na

uwzględnienie, gdyż zamówienia na dostawę tramwajów, charakteryzują się znaczną

odmiennością. Tramwaje nie są produktem seryjnym, ale produktem złożonym,

na Sam skomplikowanym technicznie, produkowanym indywidualne zamówienie.

wykonawca PESA wielokrotnie w ramach także tego postępowania podkreślał ów

indywidualizm zamówienia.

W celu dokonania oceny zasadności oświadczenia wykonawcy w tym zakresie

zamawiający winien porównać oferowane przez wykonawcę ceny w innych, choćby tych

wskazanych przez wykonawcę, postępowaniach:

1. przetarg Warszawa - 6 459 000,00 zł. netto (przy zamówieniu na 186 szt.)

2. przetarg Gdańska - 7 050 000,00 zł. netto (przy zamówieniu na 35 szt.)

3. przetarg Częstochowa - 5 534 768.80 zł. netto (przy zamówieniu na 7 szt.)

5

Zdaniem odwołującego, powyższe zestawienie pokazuje, że w obecnym

postępowaniu cena została wyraźnie zaniżona, albowiem nie można przyjąć za racjonalne

oferowanie ceny ponad 1,5 mln wyższej (porównanie: Częstochowa - Gdańsk), za jedną

sztukę tramwaju w sytuacji, gdy montuje się pięciokrotnie mniej tramwajów. Gdyby zaś

uśrednić cenę oferowanego tramwaju przez wykonawcę PESA z trzech postępowań (dwóch

wskazanych powyżej oraz ostatniego realizowanego na dostawę tramwajów dla

zamawiającego w Szczecinie - cena jednostkowa netto - 6 600 000,00 zł.) - przeciętna cena

jednostkowa tramwaju oferowanego przez wykonawcę PESA wynosi: 6 703 000,00 zł. netto,

co w zestawieniu z ceną oferowaną w przedmiotowym przetargu: 5 534 768,00 netto daje

różnicę: 1 168 232,00 zł, tj. 17,4 %. Prezentowana różnica w cenach powiększa się

w przypadku, gdy bierzemy pod uwagę wartość całego przedmiotu zamówienia.

Zamawiający zobowiązany był zatem uznać cenę, wskazaną przez wykonawcę

PESA, za rażąco niską, co skutkować winno odrzuceniem oferty.

W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy PESA i Konsorcjum

NEWAG, których treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia

odwołujący podniósł, iż zamawiający w załączniku nr 1 do siwz - „Specyfikacja techniczna

tramwaju - wymagania techniczne określające przedmiot zamówienia" pkt. 1.4 sformułował

jednoznaczny wymóg: „zastosowania najlepszych dostępnych rozwiązań w zakresie

konstrukcji i funkcjonowania podzespołów, które nie wpłyną w sposób negatywny na

ergonomię i wzornictwo tramwaju oraz które zostały wcześniej sprawdzone w eksploatacji".

Wykonawca Solaris w piśmie z dnia 5 sierpnia 2010 r. zadał pytanie dotyczące treści

tego postanowienia siwz: „Czy zapis w siwz pkt. 1 4 (str. 17): Zamawiający wymaga

zastosowania w zakresie konstrukcji i funkcjonowania podzespołów, (...) które zostały

wcześniej sprawdzone w eksploatacji, należy rozumieć w ten sposób, iż podzespoły typu

wózki, wyposażenie trakcyjne i inne powinny być stosowane dotąd w co najmniej kilku

egzemplarzach tramwajów?”. Zamawiający wyjaśnił: „Tak, jest to prawidłowa interpretacja

zapisu". Wobec powyższego, nie budziło wątpliwości, że zawarty w ofercie podzespół,

w postaci oferowanego wózka, ma być sprawdzoną i stosowaną już w praktyce konstrukcją,

a contarario nie może być to komponent nowy - nie stosowany w żadnym funkcjonującym na

rynku pojeździe.

W powyższym zakresie wykonawcy PESA oraz Konsorcjum NEWAG złożyli oferty

niezgodne z siwz, a zatem podlegające odrzuceniu. Wózek tramwajowy to urządzenie

jezdne, na którym opiera się część pasażerska (nadwozie) tramwaju. Wózek napędowy

posiada silniki elektryczne i przekładnie mechaniczne, które napędzają koła. Wózek jest

najistotniejszym podzespołem tramwaju z punktu widzenia wytrzymałości, a więc

bezpieczeństwa jazdy, gdyż przenosi bezpośrednio obciążenia generowane w czasie jazdy

6

tramwaju, powstające na styku koła z szyną. Wózek odpowiada za prawidłową jazdę

tramwaju po torowisku - niewykolejanie się tramwaju, dobry komfort dla pasażerów poprzez

zminimalizowanie drgań pionowych i poziomych, niski poziom emisji hałasu.

Wyjaśnienia wykonawców PESA oraz Konsorcjum NEWAG zostały złożone

w pismach z dnia 16 września 2010 r. i 24 września 2010 r. Z treści wyjaśnień wynika,

że żaden z wykonawców nie posiada w swojej ofercie wózka, który spełniałby ww. warunek

siwz, tj. „był stosowany dotąd w co najmniej kilku egzemplarzach tramwajów". Konsorcjum

NEWAG wyjaśniło wprost, iż „nie będziemy w stanie okazać stosownych referencji

eksploatacyjnych wózków. W związku z powyższym podtrzymujemy naszą ofertę dostawy

nowych innowacyjnych pojazdów wraz konstrukcją nowych podzespołów i zespołów (w tym

wózka) (...)". Powyższa deklaracja jest jednoznaczna – wykonawca przyznał, że nie spełnia

omawianego warunku siwz: wykonawca nie dysponuje wózkiem, który jest użytkowany

w praktyce oraz może zaoferować jedynie nową „innowacyjną" konstrukcję wózka.

Późniejsze wyjaśnienia wykonawcy pozostają zatem bez znaczenia, gdyż zamawiający nie

może oczekiwać przedstawienia mu różnych możliwości czy równoważnych rozwiązań

zamiennych. Byłyby to bowiem niedozwolone negocjacje dotyczące treści oferty. Odwołujący

podkreślił, że instytucja wyjaśnienia treści oferty służy tylko i wyłącznie rozwianiu wątpliwości

zamawiającego co do niejasnej treści oferty.

Na marginesie odwołujący zauważył, że nawet gdyby przyjąć za mające jakiekolwiek

znaczenie dla sprawy dalsze wyjaśnienia wykonawcy, jakoby posiadał sprawdzone

w eksploatacji poszczególne części wózka, to i tak nie można w sposób racjonalny przyjąć,

że po złożeniu „sprawdzonych" części w całość może powstać „sprawdzony" podzespół

tramwajowy - wózek. Projekt techniczny i montaż mają zasadnicze znaczenie dla tak

złożonych technologicznie i rozwiniętych konstrukcji. Ponadto, wykonawca nie wykazał

„doświadczenia" wszystkich elementów wózka, nie odnosząc się np. w ogóle do

najistotniejszej części wózka, tj. ramy wózka oraz belki bujakowej, a dobra konstrukcja

wózka wymaga złożonych wytrzymałościowych testów trwałościowych jego ramy,

a następnie testów jazdy na torowisku dla potwierdzenia pożądanych właściwości jezdnych.

Wyjaśnienia treści oferty wykonawcy PESA przedstawiają polemikę z treścią

omawianego postanowienia siwz - wykonawca stwierdził, że „wózki oferowanego przez

niego tramwaju będą spełniały wszystkie wymagania Zamawiającego. Zastosowane w nich

rozwiązania nie będą prototypowe i będą sprawdzone w eksploatacji". W świetle

powyższego, również w odniesieniu do tej oferty zastosowanie znajdują wywody

przedstawione w kontekście oceny treści oferty wykonawcy Konsorcjum NEWAG.

Nie ulega wątpliwości, gdyż sam zamawiający tak wyjaśnił, że jego intencją było

wymaganie wózków i innych podzespołów, które są już stosowane co najmniej w kilku

egzemplarzach jeżdżących pojazdów. Nie znajduje zatem uzasadnienia wykładnia,

7

iż w istocie chodziło o bliżej nie sprecyzowane przez wykonawcę „rozwiązania techniczne".

Odwołujący podkreślił także, że w wezwaniu do wyjaśnienia treści oferty z dnia 8 września

2010 r. zamawiający jednoznacznie prosił o precyzyjne wyjaśnienie: „(...) kiedy, gdzie i w

jakich pojazdach zostały sprawdzone w eksploatacji zaoferowane wózki". Wobec tego nie

można podzielić stanowiska wykonawcy, iż użycie słowa „wózek" jest tożsame ze słowem

„rozwiązanie". Taka wykładnia wykonawcy jest nie do przyjęcia i nie zasługuje na

uwzględnienie. Podobnie jak w przypadku wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum NEWAG,

dalsza część pisma wykonawcy PESA może być traktowana wyłącznie jako próba

niedopuszczalnych negocjacji z zamawiającym. Wykonawca nie wykazał spełnienia

przesłanki „sprawdzenia" lub „doświadczenia" dla najistotniejszej konstrukcyjnie części

wózka, tj. jego ramy wraz belką bujakową.

Odwołujący podsumowując wskazał, że żaden z ww. wykonawców w rzeczywistości

nie oferuje sprawdzonego w eksploatacji wózka, a co najwyżej niesprawdzony nigdzie i nie

funkcjonujący w praktyce prototyp. Wykonawcy nie są nawet w stanie oświadczyć, że ich

własne, oferowane w innych postępowaniach, tramwaje posiadają wymagany przez

zamawiającego wózek, albowiem były to tramwaje i wózki o zupełnie innej konstrukcji.

Na marginesie odwołujący zauważył, że skonstruowanie nowego wózka jest

zadaniem niezmiernie czasochłonnym, wymaga ogromnych nakładów pracy, serii

skomplikowanych badań i ponoszenia olbrzymich kosztów rozwoju.

Odwołujący podniósł również zarzut, iż oferta wykonawcy PESA jest niezgodna

z postanowieniami siwz w zakresie wymagania (załącznik nr 2 do siwz, str 47 pkt 15)

przedstawienia przez wykonawców nacisków poszczególnych osi na tor przy maksymalnym

napełnieniu wskazując, iż pozostali wykonawcy podali w swoich ofertach konkretne wartości,

które zamawiający mógł ocenić i zweryfikować. Wykonawca PESA tymczasem, w formularzu

ofertowym (str. 9 poz. 15), podał maksymalne naciski - przewidziane przez zamawiającego

(tj. mniejsze lub równe 85 kN) dla wszystkich 8 osi, zamiast wymaganych konkretnych

wartości dla każdej osi. Odwołujący wskazał, że równomierne rozłożenie nacisków na oś nie

jest technicznie możliwe. Wykonawca PESA nie jest w stanie podać wyliczonych precyzyjnie

nacisków na oś, a jedynie hipotetyczne dane mające spełniać wymagania zamawiającego,

natomiast dla zamawiającego ustalenie konkretnych wartości nacisków na oś jest

niezmiernie istotne, w celu możliwości oceny stopnia zużycia poszczególnych kół pojazdu.

W dniu 11 października 2010 r. wykonawca PESEA i Konsorcjum NEWAG przystąpili

do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania

w zakresie zarzutów dotyczących ofert złożonych przez tych wykonawców.

W dniu 19 października 2010 r. w toku posiedzenia zamawiający złożył odpowiedź na

odwołanie, wnosząc o jego oddalenie.

8

W zakresie zarzutu dotyczącego braku przekazania wszystkim wykonawcom treści

pytania i wyjaśnień w trybie art. 38 ust. 4 Pzp zamawiający wyjaśnił, iż odpowiedź na pytanie

zadanie przez wykonawcę PESA stanowiła jedynie podtrzymanie zapisów zawartych

w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wymaganych nacisków na oś oraz

nie przesunął terminu składania ofert w postępowaniu. W ocenie zamawiającego zapytanie

wykonawcy nie stanowiło pytania w rozumieniu art. 38 Pzp lecz zostało potraktowane jako

prośba i sugestia zmiany siwz. Powyższa korespondencja nie miała wpływu na sytuację tego

wykonawcy w postępowaniu, a brak jej przekazania pozostałym wykonawcom nie wpłynął

w żaden sposób na treść złożonych ofert ani na wynik postępowania.

Odnośnie zarzutu rażąco niskiej ceny oferty, złożonej przez PESA , zamawiający

wyjaśnił, że na etapie oceny ofert powziął wątpliwości co do wystąpienia przesłanki rażąco

niskiej ceny tej oferty i zwrócił się do wykonawcy o wyjaśnienie w tym zakresie w trybie

art. 90 Pzp. Złożone wyjaśnienia zamawiający uznała za wiarygodne. Zamawiający wziął pod

uwagę, iż wykonawca realizuje wiele zamówień na tramwaje i rozmiar produkcji pozwala na

negocjowanie cen z dostawcami podzespołów, niższe koszty logistyczne, jak również niższy

koszt prac przy produkcji jednostkowego tramwaju. Pomimo różnić konstrukcyjnych

tramwajów zamawianych w tym postępowaniu w stosunku do dostarczanych dla innych

zamawiających, należy uwzględnić fakt, iż zasadnicze podzespoły we wszystkich

tramwajach pochodzą od tych samych dostawców. Na tej podstawie zdaniem

zamawiającego należy przyjąć, że wykonawca zaoferował cenę, za która możliwe jest

wykonanie zamówienia przy zapewnieniu pokrycia kosztów i zysku wykonawcy.

Odnośnie zarzutu dotyczącego niezgodności treści oferty PESA i Konsorcjum

NEWAG z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamawiający wskazał,

że w toku udzielanych wyjaśnień do treści siwz pierwotnie wyjaśnił, iż zapis w pkt 1. 4 siwz

oznacza, że oferowane podzespoły tramwaju winny być stosowane w co najmniej kilku

egzemplarzach tramwajów, jednak nie dokonał modyfikacji – żądając zamiast zaoferowania

sprawdzonych rozwiązań – zaoferowanie sprawdzonych gotowych elementów pojazdów.

Tym samym zamawiający potwierdził interpretację ww. postanowienia siwz w wyjaśnieniach

z dnia 15 sierpnia 2010 r., iż wymaganie dotyczy „zastosowania najlepszych dostępnych

rozwiązań w zakresie konstrukcji i funkcjonowania podzespołów, jak również to, aby

stosowane rozwiązania były sprawdzone w eksploatacji w co najmniej kilku egzemplarzach

tramwajów lub innych pojazdów szynowych:

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty

zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony oraz uczestników

postępowania złożone w toku rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje.

9

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut zaniechania przekazania wykonawcom lub zamieszczenia na stronie

internetowej zamawiającego treści zapytania i wyjaśnienia zamawiającego w trybie art. 38

ust. 2 Pzp oraz naruszenia, w wyniku powyższego zaniechania, przepisu art. art. 7 ust. 1 i 3,

art. 8 ust. 1 Pzp Izba uznała za zasadny. Jednocześnie Izba stwierdziła, że naruszenie

wskazanych przepisów ustawy Pzp w ustalonym stanie faktycznym nie miało wpływu i nie

może mieć istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a zatem

stosownie do art. 192 ust. 2 Pzp nie może stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania.

Izba ustaliła, co było faktem bezspornym pomiędzy stronami, że zamawiający nie

przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu i nie zamieścił na stronie

internetowej treści zapytania przekazanego przez PESA w dniu 24 sierpnia 2010 r. wraz z

wyjaśnieniami z dnia 26 sierpnia 2010 r. zgodnie z art. 38 ust. 2 Pzp, który zobowiązuje

zamawiającego do dokonania tych czynności w toku postępowania. Powyższy przepis nie

dopuszcza jakiegokolwiek odstępstwa w tym zakresie. Niewątpliwie zaniechanie powyższych

czynności stanowi także naruszenie zasady jawności postępowania oraz zasady zachowania

w postępowaniu uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zważywszy

jednak na dyspozycję przepisu art. 192 ust. 2 Pzp Izba zobowiązana jest do badania, czy

naruszenie przepisu ustawy miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik

postępowania. Z uwagi na powyższe Izba dokonała oceny treści informacji zawartej

w zapytaniu i udzielonych przez zamawiającego wyjaśnieniach pod kątem znaczenia tej

informacji dla wykonawców w toku postępowania, w szczególności w zakresie przygotowania

oferty i konkurowania wykonawców w ubieganiu się o zamówienie, a także w zakresie

wpływu na wybór oferty złożonej przez wykonawcę PESA jako najkorzystniejszej.

Izba uznała, że wniosek z dnia 24 sierpnia 2010 r. wykonawcy PESA o zmianę

warunków technicznych w zakresie oczekiwanych przez zamawiającego nacisków na oś,

który nie został uwzględniony przez zamawiającego, co wynika z treści pisma z dnia 26

sierpnia 2010 r., zawiera ogólne informacje, które mogłyby mieć nieznaczne znaczenie

gospodarcze dla podmiotów działających na rynku pojazdów szynowych, jednak

w odniesieniu do przebiegu przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego informacje te nie niosą istotnej wiedzy, która mogła mieć jakikolwiek wpływ na

możliwość przygotowania przez wykonawców prawidłowej i konkurencyjnej oferty.

Odpowiedź zamawiającego, iż nie uwzględnia wniosku i podtrzymuje zapisy zawarte w siwz

nie wpłynęła w jakikolwiek również sposób na uprzywilejowanie w tym postępowaniu pozycji

wykonawcy, który postawił zapytanie. Izba uznała, że nastąpiło uchybienie zasadzie

jawności postępowania i równego traktowania wykonawców w wyniku nie przekazania przez

zamawiającego treści analizowanego zapytania i wyjaśnienia wszystkim wykonawcom,

10

jednak waga tego uchybienia nie jest na tyle znacząca, aby stanowiło ono podstawę do

unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż nie spowodowało

ono skutku w postaci istotnego zachwiania pozycji (uprzywilejowania lub dyskryminacji)

któregokolwiek wykonawcy w postępowaniu w stosunku do pozostałych uczestników

postępowania, które wpłynęłoby na wybór oferty wykonawcy PESA jako najkorzystniejszej.

Na marginesie Izba wskazuje, że odwołujący nie podnosił w odwołaniu zarzutu naruszenia

art. 93 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie unieważnienia postępowania na podstawie przesłanek

wymienionych w tym przepisie.

Zarzut nieuprawnionego zaniechania odrzucenia oferty, złożonej przez wykonawcę

PESA na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny

w stosunku do przedmiotu zamówienia, Izba uznała za niezasadny.

Izba podziela poglądy utrwalone w orzecznictwie, iż za cenę rażąco niską może być

uznana cena, która jest niewiarygodna i nierealistyczna, odbiegająca w bardzo znacznym

stopniu od cen występujących na rynku, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia. Wysokość

zaoferowanej ceny musi wskazywać, że wykonawca zamierza wykonać zamówienie poniżej

kosztów wytwarzania.

Oceniając zasadność zarzutu rażąco niskiej ceny oferty w stosunku do przedmiotu

zamówienia należy odnieść cenę oferty zarówno do wartości przedmiotu zamówienia,

powiększonej o wartość podatku VAT, jak i cen innych ofert złożonych w postępowaniu, ale

przede wszystkim do cen usług produktów lub robót budowlanych występujących na danym

rynku. Bezwzględnie w przypadku otrzymania wyjaśnień od wykonawcy, stosownie do art. 90

ust. 2 Pzp zamawiający jest zobowiązany wziąć pod uwagę przy tym obiektywne czynniki

wskazane przez wykonawcę, które mają wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.

Wyjaśnienia wykonawcy PESA (pismo z dnia 16 września 2010 r.) odnośnie

wysokości ceny oferty, w ocenie Izby, są wiarygodne. Wykonawca wyjaśnił, iż wysokość

zaoferowanej ceny wynika z szeregu połączonych ze sobą czynników. Wykonawca posiada

duże doświadczenie w produkcji tramwajów, znacznie większe od innych wykonawców

ubiegających się o przedmiotowe zamówienie. Doświadczenie takie umożliwia niewątpliwie

usprawnienie metody zarządzania i oceny ryzyk związanych z realizacją umów na dostawę

tramwajów, obniżenie kosztów obsługi gwarancyjnej i serwisowej, co ma wpływ na obniżenie

ceny jednostkowej tramwaju. Jak wyjaśnił przystępujący PESA, ogromny wpływ na cenę

tramwaju ma wdrożenie produkcji seryjnej tramwajów, która jest następstwem realizowanych

zamówień dla innych zamawiających, obejmujących dostawy 221 szt. nowych tramwajów

oraz zawarte ostatnio umowy na dostawy kolejnych 15 szt. tych pojazdów. Zgodzić się

należy z przystępującym, iż duży rozmiar produkcji przekłada się bezpośrednio na możliwość

negocjacji niższych cen od dostawców podzespołów, obniżenie kosztów logistycznych oraz

obniżenie jednostkowych kosztów produkcji. Koszty uruchomiona nowej linii produkcyjnej

11

zostały wkalkulowane w zawarte wcześniej kontrakty, a tym samym nie są ponoszone

w kolejnych kontraktach. Istotne znaczenie ma także dobra kondycja finansowa

przedsiębiorstwa, pozwalająca na finansowanie produkcji z własnych środków oraz

obniżenie ewentualnych kosztów finansowania produkcji z kredytów bankowych. Ponadto,

za istotne okoliczności, mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, należy uznać:

udzielenie zaliczki przez zamawiającego na sfinansowanie produkcji w wysokości 10%

wartości przedmiotu umowy, ograniczenie możliwości naliczania kar umownych do 10%

wartości umowy, krótszy, w porównaniu z innymi umowami, termin płatności wynoszący 21

dni. Powyższe okoliczności faktyczne nie były kwestionowane przez odwołującego, podobnie

jak wyjaśnienia przystępującego, iż pozostali wykonawcy (konsorcjum NEWAG i odwołujący

Solaris Bus & Coach) nie posiadają porównywalnego doświadczenia w produkcji tramwajów,

nie posiadają tak dużych zamówień na kolejne lata, w związku z czym nie dysponują tak

korzystnymi warunkami wykonania zamówienia jak PESA. Dlatego też zaoferowane przez

tych wykonawców ceny są wyższe od ceny zaoferowanej przez przystępującego PESA.

Izba uznając, iż cena oferty złożonej przez PESA nie odbiega w sposób znaczny od

cen rynkowych, uwzględniła nie tylko ceny zaoferowane przez wykonawców

w przedmiotowym postępowaniu lecz także ceny oferowane przez wykonawców w innych

postępowaniach. Jak wynika ze złożonych przez przystępującego dowodów w postaci: kopii

oferty złożonej przez odwołującego z dnia 26 stycznia 2009 r. w postępowaniu prowadzonym

przez Tramwaje Szczecińskie Sp. z o.o. (nr 72/ZP/GZ/2008), kopii oferty tego wykonawcy

z dnia 19 czerwca 2009 r. w postępowaniu prowadzonym przez Tramwaje Szczecińskie Sp.

z o.o. (nr 18/ZP/GZ/2009), kopii oferty złożonej przez H. Cegielski – Fabryka Pojazdów

Szynowych Sp. z o.o. z dnia 19 czerwca 2009 r. w postępowaniu prowadzonym przez

Tramwaje Szczecińskie Sp. z o.o. (nr 18/ZP/GZ/2008), ceny pojazdów tramwajowych

kształtują się na zbliżonym poziomie (5 950000,00 zł – odwołujący Solaris Bus & Coach),

a nawet poniżej ceny jednostkowej tramwaju zaoferowanej przez przystępującego PESA

w przedmiotowym postępowaniu (4780000,00 zł – oferta H. Cegielski – Fabryka Pojazdów

Szynowych Sp. z o.o.).

Biorąc pod uwagę ustalone okoliczności, Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia,

iż cena zaoferowana przez PESA w przedmiotowym postępowaniu jest rażąco niska,

pomimo, iż jest niższa od cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców, a także

niższa od wartości zamówienia oszacowanej przez zamawiającego, powiększonej o należny

podatek VAT. Tym samym nie wystąpiła przesłanka do odrzucenia oferty PESA na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.

Nie potwierdził się, w ocenie Izby, zarzut dotyczący niezgodności treści oferty PESA

i treści oferty złożonej przez Konsorcjum NEWAG z treścią siwz i zaniechania odrzucenia

ww. ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

12

Zgodnie z postanowieniem zawartym w pkt 1.4 załącznika nr 1 do siwz, zamawiający

wymagał „zastosowania najlepszych dostępnych rozwiązań w zakresie konstrukcji

i funkcjonowania podzespołów, które nie wpłyną w sposób negatywny na ergonomię i

wzornictwo tramwaju oraz które zostały wcześniej sprawdzone w eksploatacji”. W pkt VI 3.2

siwz zamawiający wymagał złożenia „szczegółowej kompletacji typu oferowanego tramwaju

(specyfikacja techniczna) sporządzonej zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia.”

Zamawiający dokonał wykładni postanowienia zawartego w pkt 1.4 w wyjaśnieniach

przekazanych wykonawcom w dniu 5 sierpnia 2010 r., 11 sierpnia 2010 r. oraz 16 sierpnia

2010 r. W ostatnich wyjaśnieniach z dnia 16 sierpnia 2010 r., zamawiający wyjaśnił,

że „intencją zamawiającego jest wymaganie zastosowania najlepszych dostępnych

rozwiązań w zakresie konstrukcji i funkcjonowania podzespołów, jak również to, aby

stosowane rozwiązania były sprawdzone w eksploatacji w co najmniej kilku egzemplarzach

tramwajów lub innych pojazdów szynowych”. Izba stwierdziła, iż udzielone wyjaśnienia

w powyższym zakresie nie są sprzeczne z wyjaśnieniami udzielonymi wcześniej, ani

z treścią postanowienia zawartego w siwz. W ocenie Izby, zwrot „rozwiązania w zakresie

konstrukcji i funkcjonowania podzespołów” nie może być interpretowany w sposób

zawężający, w szczególności jako „gotowe elementy pojazdu”, z których jednym jest

omawiany wózek. Jak wynika ze stanowiska odwołującego, za podzespoły wózka należy

uznać m.in. ramę wózka, belkę poprzeczną, hamulce, sprzęgła, zestawy kołowe, silniki wraz

z przekładniami, piasecznice i system smarowania obrzeży kół, elementy sprężynowania

i inne (Opinia techniczna z dnia 15 października 2010r. opracowana przez Politechnikę

Poznańską Instytut Silników Spalinowych i Transportu zakład Pojazdów Szynowych). Nie

budzi wątpliwości fakt, iż rozwiązania w zakresie konstrukcji i funkcjonowania wskazanych

powyżej podzespołów mogą być sprawdzone w eksploatacji i zastosowane w wózku, który

jest oferowany w tym postępowaniu. Tym samym sprawdzenie w eksploatacji rozwiązań

konstrukcyjnych nie musi oznaczać konieczności sprawdzenia całego gotowego wózka

w eksploatacji, choć z pewnością spełnia ono wymóg specyfikacji co do zaoferowania

sprawdzonych rozwiązań konstrukcyjnych podzespołów. Na uwagę zasługuje również

okoliczność, co do której zgodziły się strony i uczestnicy postępowania, iż wymagania

techniczne zamawiającego zawarte w siwz dotyczą wózków skrętnych do tramwaju

z czopem skrętu i przenoszonymi przez niego siłami pionowymi wózka, które w przypadku

tramwaju w 100% niskopodłogowego nie są eksploatowane obecnie w Polsce, podczas gdy

udział niskiej podłogi tramwaju stanowił jedno z kryteriów oceny ofert. Przyjecie zatem,

iż wymóg zamawiającego dotyczył zaoferowania sprawdzonego w eksploatacji wózka,

oznaczałoby faktycznie zawężenie kręgu wykonawców, wbrew intencji zamawiającego, która

została wyrażona m.in. w doborze kryteriów oceny ofert.

13

Wobec powyższego, wyjaśnienia zamawiającego z dnia 16 sierpnia 2010 r. należy

uznać za wiążące zarówno zamawiającego i wykonawców co do interpretacji postanowienia

specyfikacji, skoro zamawiający nie dokonał wyraźnej zmiany treści postanowienia

zawartego w specyfikacji. Zgodzić się należy także z twierdzeniem, iż wymóg zaoferowania

sprawdzonych rozwiązań konstrukcyjnych odnosi się do podzespołów, a nie całych

elementów tramwaju - np. wózków.

Stosowne oświadczenia o spełnieniu powyższego wymogu zostały przez obu

wykonawców złożone i zostały potwierdzone w treści szczegółowych wyjaśnień złożonych na

wezwanie zamawiającego przez wykonawcę PESA w piśmie z dnia 16 września 2010 r. oraz

przez Konsorcjum NEWAG w piśmie z dnia 24 września 2010 r. zatem obie oferty

potwierdzają spełnienie wymogu specyfikacji istotnych warunków zamówienia zgodnie

z udzielonymi wyjaśnieniami.

Zarzut dotyczący braku podania w ofercie PESą wymaganych wartości nacisków na

osie tramwaju przy maksymalnym napełnieniu, Izba uznała za niezasadny.

Izba ustaliła, iż w specyfikacji istotnych warunków zamówienia - Załącznik nr 1

Specyfikacja Techniczna Tramwaju – wymagania techniczne określające przedmiot

zamówienia pkt I. Wymagania podstawowe ppkt 12 - zamawiający postawił wymóg o treści

„Maksymalny nacisk statyczny poszczególnych osi tramwaju przy maksymalnym napełnieniu

nie może przekraczać 85 kN. W VI. ust. 3 siwz zamawiający określił, iż „w celu

potwierdzenia, że oferowana dostawa odpowiada jego wymaganiom określonym

w specyfikacji istotnych warunków zamówienia żąda także złożenia wraz z ofertą: […]

szczegółowej kompletacji typu oferowanego tramwaju (specyfikacja techniczna),

sporządzonej zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia w niniejszej SIWZ”. Zamawiający

załączył do siwz formularz do wypełnienia, w którym w 4 kolumnie tabeli opisał sposób jej

wypełnienia jako „Odpowiedź wykonawcy (do wypełnienia)”.

Z powyższego wynika, że zamawiający nie narzucił wykonawcom jak mają wypełnić

formularz. Z jego treści powinno jednak wynikać spełnienie wymagań zapisanych w siwz.

Z uwagi na powyższe, wypełnienie pozycji nr 15 tabeli „Nacisk poszczególnych osi na tor

przy maksymalnym napełnieniu” przez wpisanie dla każdej osi (4 wózków) „równy lub

mniejszy 85” spełnia wymóg techniczny specyfikacji, dotyczący oferowanego przedmiotu

zamówienia. Podnoszony przez odwołującego fakt, iż pozostali wykonawcy

w przedmiotowym postępowaniu wpisali omawiane wartości w inny sposób, w ocenie Izby

nie dowodzi okoliczności, iż każdy inny sposób wypełnienia tabeli stanowi o niezgodności

treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak

w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp.

14

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie

do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1) oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

15