KIO 2017/10

Sygn. akt: KIO/2017/10

WYROK

z dnia 5 października 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Rakowska

Członkowie: Anna Packo

Katarzyna Prowadzisz

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 września 2010 r. w Warszawie odwołania

wniesionego w dniu 17 września 2010 r. przez PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie, 00-638 Warszawa, al. Armii Ludowej 14 w postępowaniu

prowadzonym przez Kancelarię Prezesa Rady Ministrów w Warszawie,

00-583 Warszawa, al. Ujazdowskie 1/3,

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie, 00-638 Warszawa, al. Armii Ludowej 14 i nakazuje zaliczyć w poczet

kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście

tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie, 00-638 Warszawa, al. Armii Ludowej 14 tytułem wpisu od

odwołania.

.

1

Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

2

Sygn. akt: KIO/2017/10

Kancelaria Prezesa Rady Ministrów w Warszawie, zwana dalej „Zamawiającym”,

działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”,

wszczęła, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na

„Opracowanie diagnozy i rekomendacji dotyczących zarządzania i przepływu informacji

w administracji rządowej szczebla centralnego oraz przygotowanie zmian i przeprowadzenie

pilotażu”.

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 9 września 2010 r., nr 2010/S 175-267716.

W dniu 17 września 2010 r. (pismem z dnia 17 września 2010 r.) Odwołujący wniósł

odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego w dniu

17 września 2010 r.) wobec treści ogłoszenia i postanowień specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 36 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp, przez ograniczenie

możliwości podwykonawstwa

w pięciu działaniach objętych Zamówieniem, wymienionych na str. 2 pkt. III. 4 SIWZ

oraz w § 18 ust. 3 wzoru umowy, podczas gdy działania te opisane w załączniku nr 5

są typowymi działaniami analityczno - doradczymi, a przepisy ustawy dopuszczają

ograniczenia podwykonawstwa jedynie w sytuacjach, gdy jest to uzasadnione

specyfiką zamówienia. Ponadto, w każdym z tych działań znajdują się elementy, które

zazwyczaj wykonuje się z udziałem podwykonawców. Są to np. analizy prawnicze,

usługi weryfikacji poprawności językowej, niektóre obliczenia statystyczne niezbędne

do sporządzenia raportów, itp.,

2. art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 w związku z ust. 4 ustawy Pzp poprzez

wadliwe opisanie warunku doświadczenia wymaganego od wykonawców

ubiegających się o udzielenie Zamówienia oraz doświadczenia osób, które będą

uczestniczyć w realizacji Zamówienia, oraz wadliwe sformułowanie załączników do

oferty, przy użyciu, których wykonawcy mają wykazywać spełnianie warunków

doświadczenia i dysponowania określonymi osobami,

3. art. 26 ust. 2b ustawy Pzp poprzez wskazanie w pkt. VI.1.4 SIWZ, iż

w przypadku polegania na potencjale innych podmiotów wykonawca obowiązany jest

przedstawić pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania takich zasobów do

dyspozycji, podczas gdy art. 26 ust. 2b wykonawcom pozostawia wybór, w jaki

3

sposób udowodnią Zamawiającemu, czy będą mieli dostęp do zasobów

uzyskiwanych od innych podmiotów,

4. art. 9 oraz 27 ust. 1 - 3 ustawy Pzp poprzez

niezgodne z prawem sformułowanie zasad porozumiewania się Zamawiającego w

wykonawcami w pkt. VII, 3, 4 oraz 8 SIWZ,

5. art. 14 w związku z art. 70 1 ust. 4 oraz art. 111 § 1 Kodeksu Cywilnego poprzez

niezgodne z prawem sformułowanie zasad porozumiewania się Zamawiającego

w wykonawcami w pkt. VII pkt. 11 w związku z pkt. 2,

6. sformułowanie bez podstawy prawnej zasad obowiązujących w przekazywaniu

informacji w pkt. VII. 7 SIWZ,

7. art. 23, art. 14 w zw. z art. 98 i 107, 66§1 w zw. z art. 78 Kodeksu Cywilnego i 244

(245) Kodeksu Postępowania Cywilnego, art. 82 ustawy Pzp poprzez sformułowanie

wymagań wobec dokonywania czynności przez wykonawcę przy składaniu ofert oraz

określenie zakresu pełnomocnictwa w pkt. X.1 lit b oraz c, a także pkt. 5 SIWZ,

8. art. 96 ust. 3 oraz ust. 1 oraz 5 pkt 1 i 2 w związku z odpowiednimi

postanowieniami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 16 października

2008 roku w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

(Dz. U nr 188 poz. 1154 z 2008 r.), zwanego dalej „rozporządzeniem w sprawie

protokołu”, w szczególności § 5 ust. 1 i 2, poprzez wadliwe sformułowanie

postanowień pkt. XI pkt. 9 lit a oraz c SIWZ,

9. rażące naruszenie zasady jawności (art. 8 ust. 1) oraz przepisu art. 86 ust. 2

poprzez sformułowanie pkt. XI.7 SIWZ,

10. art. 2 ustawy Pzp przez ustalenie kryteriów oceny ofert w taki sposób,

który nie prowadzi do obiektywnego wyboru oferty najkorzystniejszej, lecz daje

możliwość uznaniowej oceny, preferowania określonych rozwiązań na

nieokreślonych zasadach oraz art. 36 ust. 1 pkt 13 poprzez niewskazanie, jakie

rozwiązania w ofercie będą podstawą do uzyskania wysokiej oceny w ramach

każdego kryterium,

11. w SIWZ brak jest okoliczności stanowiących podstawę do zmiany umowy oraz

warunków ich wprowadzenia. Może to prowadzić w przyszłości do naruszenia art. 144

ustawy Pzp. Bez przewidzenia takich okoliczności, Zamawiający uniemożliwia

zmianę umowy w jakimkolwiek zakresie. Takie działanie może grozić następczą

niemożnością spełnienia świadczenia. Narusza też art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 355

§ 1 Kodeksu Cywilnego. Przy tak długotrwałej (ponadrocznej) umowie i trudnym do

jednoznacznego zdefiniowania sposobie jej wykonywania oraz wielu zmiennych,

które mogą wpłynąć na kierunek podejmowanych w ramach umowy działań,

4

zaniechania przewidzenie możliwości zmian w umowie narusza zasadę należytej

staranności,

12. załącznik nr 2 do SIWZ wskazuje na obowiązek złożenia oświadczenia

o spełnianiu warunków, o których mowa w ustawie na dzień składania oferty. Po

pierwsze, narusza to art. 25 ust. 1, gdyż spełnienie warunków ustawowych (bez

uwzględnienia opisu sposobu spełniania podanego w SIWZ, czego nie żąda

Zamawiający) nie gwarantują wykonania zamówienia, a więc oświadczenie jest

zbędne. Po drugie, wykonawca nie może złożyć takiego oświadczenia

potwierdzając stan na dzień składania ofert, gdy np. własną ofertę składa przed tym

dniem. Takie żądanie wymusza złożenie oferty w ostatnim dniu, co narusza zasadę

równego traktowania wykonawców, utrudniając wykonanie tej czynności tym, którzy

mają dalej własne siedziby, albo zmusza do złożenia informacji, które grożą

(przynajmniej potencjalnie) poświadczeniem nieprawdy, gdyby po złożeniu ofert,

a przed upływem ich składania zaszły okoliczności, które sprawią że warunek

przestanie być spełniany przez wykonawcę, który złożył oświadczenie w kształcie

żądanym przez Zamawiającego. Podobna wada występuje w załączniku 2a oraz 2b,

13. art. 14, art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 384 § 1 Kodeksu Cywilnego oraz

art. 140 ust. 1 i 3, a także art. 144 ustawy Pzp poprzez niezgodne z prawem

wskazanie w § 3 umowy, iż wykonawca zobowiązuje się do jej wykonywania zgodnie

z bieżącymi ustaleniami z Zamawiającym,

14. art. 2 pkt 7a oraz art. 14 ustawy Pzp w związku z art. 66 Kodeksu

Cywilnego i art. 354 Kodeksu Cywilnego poprzez wskazanie w § 4 ust. 2 umowy, iż

umowa ta będzie realizowana przez Zamawiającego (a nie wykonawcę),

15. art. 139 ust. 1 w związku z art. 354 §2 Kodeksu Cywilnego, a także

art. 29 ust. 2 poprzez ustalenie w § 9 umowy, iż czynności druku nastąpią

w terminie 5 dni. To samo niezgodne z prawem postanowienie zostało zawarte

w załączniku nr 5 do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia na str. 14,

16. art. 139 ust. 1 w związku z art. 353 1 Kodeksu Cywilnego, tj. zasady

swobody kształtowania umów, a także art. 632 Kodeksu Cywilnego dotyczącego istoty

wynagrodzenia ryczałtowego oraz zasad wdrażania programów UE, w tym POKL

poprzez wskazanie w art. 13 ust. 4 wzoru umowy, że wykonawca jest obowiązany

dołączyć do faktury zestawienie faktycznie poniesionych wydatków kwalifikowanych,

17. art. 7 ust. 1 w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, poprzez żądanie zawarte w § 15 ust 4 wzoru umowy,

18. art. 8 ust. 1 oraz 139 ust. 2 Ustawy a także art. 11 ust. 4 ustawy

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i przepisów o dostępie do informacji

5

publicznych, a tym samym art. 58 oraz art. 353 1 Kodeksu Cywilnego i art. 14

Ustawy poprzez żądanie w § 17 wzoru umowy zachowania w tajemnicy wszelkich

informacji, jakie wykonawca powziął w związku z wykonywaniem umowy,

19. w art. 18 ust 2 wzoru umowy, przepisów art. 3 ustawy Pzp w szczególności ust. 1

pkt. 5 oraz ust. 3, które wskazują na zakres obowiązków stosowania przepisów

o zamówieniach publicznych podmiotów, które korzystają ze środków publicznych

oraz w dofinansowywaniu projektów,

20. naruszenie w załączniku 5 do SIWZ, tj. w opisie przedmiotu Zamówienia zasady

jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia tj. naruszenie art. 29

ust. 1 ustawy pzp poprzez wskazane w odwołaniu postanowienia.

Jednocześnie Odwołujący wniósł o zmianę treści SIWZ i treści ogłoszenia

w sposób wskazany przez niego w odwołaniu.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,

jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy,

skład orzekający Izby zważył co następuje:

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została

wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie

odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone

odwołanie, uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut 1 odwołania nie potwierdził się.

Izba ustaliła, iż Zamawiający w rozdziale III SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” pkt

4 litera a-e zamieścił postanowienie „Zamawiający dopuszcza udział podwykonawców przy

realizacji zamówienia, wyjątkiem:

a) przeprowadzenia działań diagnostycznych,

b) wypracowania rekomendacji,

c) przygotowania do wdrożenia i wdrożenia wypracowanych usprawnień,

d) zarządzania i nadzoru nad realizacją zamówienia,

e) sprawozdawczości, w tym opracowania raportów”.

Ograniczenie podwykonawstwa, zdaniem Odwołującego, jest nieuprawnione, gdyż

działanie wyłączone z zakresu podwykonawstwa są typowymi działaniami analityczno-

doradczymi.

6

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:

Art. 36 ust. 5 ustawy Pzp daje Zamawiającemu uprawnienie do określenia, której

części zamówienia wykonawca nie może powierzyć podwykonawcom. Niewątpliwym więc

jest, iż Zamawiający z tego uprawnienia skorzystał, określając w SIWZ zakres prac, co do

których wykluczył możliwość skorzystania z podwykonawców. Powyższe miało na celu – jak

podkreślał Zamawiający na rozprawie – uzyskanie zapewnienia, że zamówienie faktycznie

będzie realizował wykonawca wybrany w przedmiotowym postępowaniu. Projekt będący

przedmiotem postępowania ma bowiem charakter precedensowy i pionierski, dlatego też

wymaga specjalistycznej wiedzy i doświadczenia, a jego specyfika – co podkreślił

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie - wynika z dwóch jego konstytutywnych cech, tj.:

- podejścia metodologicznego, zgodnie z którym badamy i diagnozujemy procesy

zachodzące w jednostkach administracji publicznej, badając je w sposób systemowy, tzn. nie

skupiamy się na konkretnym urzędzie, ale badając wiele (20) urzędów definiujemy procesy

wspólne w celu ich diagnozy i ewentualnych rekomendacji zmian. Jest to pierwszy taki

projekt w historii polskiej administracji.

- podejścia dwuetapowego. Etap diagnozy jest połączony z przedstawieniem i wdrożeniem

rekomendacji mających na celu zmianę stanu faktycznego. Połączenie tych dwóch etapów z

jednej strony zwiększy skuteczność projektu jeśli chodzi o wdrażanie zmian, z drugiej strony

jednak takie podejście będzie stawiało znacznie większe wymogi przed Wykonawcą.

Tym samym działania te jako kluczowe z punktu widzenia projektu nie mogą być

scedowane na podwykonawców, gdyż ewentualne dopuszczenie podwykonawstwa mogłoby

się odbić na jakości i terminowości całego projektu. Dlatego też wyłączenie

podwykonawstwa w tych działaniach pozwoli – jak dalej podkreślił Zamawiający - uniknąć

sytuacji, w której zatrudnienie przez Wykonawcę konsultantów do realizacji projektu ma

charakter „fasadowy" zaś kluczowe działania w projekcie wykonują podwykonawcy.

Działania te, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie mają więc charakteru „typowych

działań analityczno - doradczych". Odwołujący nie wykazał nawet z czego typowość tych

działań wynika, ograniczając się jedynie do ogólnikowych stwierdzeń, a mianowicie

podnosząc iż nie odbiegają one niczym od typowych analiz funkcjonowania instytucji.

Natomiast to Zamawiający wskazał, iż typowa jest jedynie stosowana metodologia działań.

Typowe nie są natomiast efekty finalne owych czynności, w przeważającej mierze

uzależnione od czynników intelektualnych, wynikających z posiadanego doświadczenia i

innych przymiotów osób owe czynności analityczno - wykonawcze wykonujących. Tym

samym podstawowe znaczenie ma posiadanie przez Wykonawcę realizującego zamówienie

odpowiedniego zasobu personalnego i indywidualny wkład w wykonanie zadania, gdyż tylko

takie zaangażowanie Wykonawcy w projekt może gwarantować jego prawidłowe wykonanie.

Dlatego też zarzut ten nie potwierdził się.

7

Zarzut 2 a) i e) odwołania nie potwierdził się.

Izba ustaliła, iż Zamawiający w rozdziale V SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu

(…)” pkt 1.2.1. litera a) zażądał, aby wykonawcy wykazali się doświadczeniem w realizacji „1

usługi polegającej na przeprowadzeniu analizy w zakresie oceny funkcjonowania lub analizy

procesowej w jednej lub większej liczby jednostek sektora finansów publicznych wskazanych

w art. 9 pkt 1 (za wyjątkiem sądów i trybunałów), 2, 5, 7, 8, 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009

r. o finansach publicznych (…)”, zwaną dalej „ustawą o finansach publicznych”.

Odwołujący podniósł, iż wskazane doświadczenie polega na spełnieniu świadczenia

dla wąsko zakreślonej grupy odbiorów, co sprowadza się do żądania de facto doświadczenia

tożsamego z przedmiotem zamówienia, zdobytego w polskich jednostkach administracji.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:

Izba stwierdziła, iż doświadczenie z art. 9 ust. 1 pkt 1, 2, 5, 7, 8 i 9 ustawy o

finansach publicznych obejmuje w istocie bardzo szeroki zakres podmiotów, wykonaniem

usług na rzecz których wykonawcy mogą się legitymować, gdyż obejmuje: organy władzy

publicznej, w tym organy administracji rządowej, organy kontroli państwowej i ochrony prawa

z wyłączeniem sądów i trybunałów; jednostki samorządu terytorialnego oraz ich związki;

agencje wykonawcze; państwowe fundusze celowe; Zakład Ubezpieczeń Społecznych i

zarządzane przez niego fundusze oraz Kasa Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego i

fundusze zarządzane przez Prezesa Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego oraz

Narodowy Fundusz Zdrowia. Tak więc dotyczy także innych podmiotów niż te, które zostały

objęte przedmiotem zamówienia w punkcie 4 OPZ „Opis podmiotowy i przedmiotowy” (str. 4-

5 OPZ), obejmując Ministerstwa i Urzędy Centralne (faktycznie 46 jednostek administracji

rządowej). Wykonawcy mogą więc wykazać się doświadczeniem w realizacji usług na rzecz

szerszego kręgu podmiotów niż ten, który będzie objęty obecnym zamówieniem, gdyż może

ono dotyczyć jednostek enumeratywnie wyliczonych przez Zamawiającego, a wynikających

także z art. 9 ust. 1 ustawy o finansach publicznych i może to być – wbrew twierdzeniom

Odwołującego – także doświadczenie zdobyte w funduszach celowych i agencjach

wykonawczych.

A ponieważ przedmiotowe zamówienie, podobnie jak cały projekt PO KL, na potrzeby

którego zamówienie jest realizowane, dotyczy wyłącznie administracji rządowej szczebla

centralnego i jest realizowany pierwszy raz, ma więc charakter precedensowy i złożony.

Wykonawca, realizując już pierwszy etap projektu (tzn. diagnozę funkcjonowania urzędów)

zobowiązany będzie – co podkreślał Zamawiający - zastosować podejście procesowe w

sposób systemowy tzn. zdefiniować i zdiagnozować procesy wspólne na podstawie

doświadczeń w wielu urzędach. Dlatego też ograniczone podmiotowo wymogi

doświadczenia dotyczą wyłącznie usług analizy/diagnozy funkcjonowania (procesów) i są

uzasadnione specyfiką samego projektu, jak i specyfiką funkcjonowania administracji

8

rządowej wynikającą zarówno z obowiązujących przepisów, jak i „kultury funkcjonowania"

tych jednostek, innej niż w jednostkach nastawionych na zysk. Dlatego też

niewystarczającym byłoby umożliwienie wykonawcom legitymowania się doświadczeniem

uzyskanym w takich jednostkach, jednostkach nieprzystających do jednostek administracji

publicznej. Doświadczenia uzyskane w tych właśnie jednostkach, jednostkach sektora

finansów publicznych stanowi bowiem istotną wartość, której nie da się z niczym innym

porównać, gdyż niewątpliwie bardzo ważne jest doświadczenie zdobyte w realizacji

określonych zadań, obejmujących także analizy funkcjonowania określonych procesów w

danych polskich jednostkach.

Odnośnie doświadczenia zdobytego w jednostkach administracji publicznej innych

państw stwierdzić należy, że urzędy te charakteryzują się także własną specyfiką. Nie jest

więc możliwe proste odniesienie określonych zjawisk występujących w urzędach innych

państw do zjawisk funkcjonujących w polskiej administracji. To w polskiej administracji

funkcjonują działania, zachowania, których istnienia taki wykonawca nie mógłby nawet

przewidzieć, nie dostrzegając tym samym specyfiki tego konkretnego przedmiotu

zamówienia. Poziom i struktura urzędów administracji w Polsce są więc zasadniczo

rozbieżne z istniejącymi w innych państwach. Natomiast Zamawiający oczekuje

doświadczenia w zakresie obsługi podmiotów krajowych, a zatem przy uwzględnieniu

znajomości specyfiki funkcjonowania polskiej administracji Tym samym poziom

doświadczenia w zakresie usług na rzecz podmiotów zagranicznych jest niemierzalny i nie

przystający do warunków krajowych. Brak zrównania doświadczeń we współpracy z

podmiotami krajowymi i zagranicznymi nie wyklucza jednak udziału w postępowaniu

Wykonawców pochodzących z innych państw. Istnieje bowiem wiele instrumentów prawnych

pozwalających wykonawcom z innych państw na uczestnictwo w przedmiotowym

postępowaniu.

Odnośnie wymogu doświadczenia wykonawcy stwierdzić należy, iż faktycznie ma on

charakter proporcjonalny – w tym zakresie Izba w pełni podziela stanowisko Zamawiającego

– i dotyczy doświadczenia wyłącznie w zakresie usług analizy/diagnozy funkcjonowania

(procesów), podczas gdy wymóg dotyczący doświadczenia związanego z wdrożeniem

usprawnień (drugim etapem projektu) nie ma charakteru kwalifikowanego.

Tym samym stwierdzić należy, iż niestandardowy charakter zamówienia rzeczywiście

uzasadnia wymaganie wyłącznie doświadczenia nabytego w polskich jednostkach

administracji, jednocześnie – wbrew twierdzeniom Odwołującego – nie pozbawiając

wykonawców z innych krajów równych szans na uczestnictwo w postępowaniu wykonawców

pochodzących z innych państw. Czym innym bowiem jest – jak słusznie podniósł

Zamawiający - kryterium podmiotowe, którego w stosunku do przepisów ogólnych

Zamawiający nie modyfikuje, a czym innym kryterium posiadanego doświadczenia.

9

Zarzut 2 b), c) i f) odwołania nie potwierdził się.

Izba ustaliła, iż Zamawiający w rozdziale V SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu

(…)” zażądał, aby osoby, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia wykazały się

odpowiednio realizacją: „co najmniej 3 zrealizowanymi usługami (każda z usług została

zrealizowana na podstawie odrębnej umowy)”, „minimum 2 zrealizowanych usług (każda z

usług została zrealizowana na podstawie odrębnej umowy)”.

Odwołujący wskazał na brak jakiejkolwiek różnicy nabywaniu doświadczenia

wynikającej z podstawy prawnej dokonywania czynności oraz wskazując iż identyczną

wiedze można zdobyć w wyniku działań objętych jedną lub większą ilością umów.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:

Postanowienie to – jak podniósł Zamawiający - ma za zadanie odpowiednio

zweryfikować rynek wykonawców i pozwolić na wyłonienie wykonawcy z odpowiednio dużym

doświadczeniem, a więc takiego wykonawcy, który wykaże się realizacją zamówień u trzech

zamawiających, na podstawie trzech odrębnych umów. Stanowisko to Izba w pełni podziela.

Istotna dla Zamawiającego jest bowiem nie tylko wartość usługi, ale w szczególności to, ile

takich usług dany Wykonawca wykonał. To ilość usług decyduje bowiem o posiadaniu

doświadczenia, a wpływ na to niewątpliwie będzie miał nie tylko różny przedmiot tych umów

ale i strony, na rzecz których usługi te były realizowane. Spełnienie tego wymogu poprzez

wykazanie się wyłącznie jedną umową, obejmującą wymaganą ilość usług spowodowałoby

potencjalną możliwość zaliczenia na poczet takiej usługi, a na co wskazywał Zamawiający,

także usługi zleconej wewnątrz danej firmy (w ramach danego wykonawcy). Dlatego też

istotnym dla Zamawiającego jest oparcie się na obiektywnym, łatwym do zweryfikowania

kryterium wykonanych umów, dającym tym samym gwarancję równego traktowania

wszystkich potencjalnych Wykonawców, a także wykluczającym ewentualną uznaniowość w

zakresie wartościowania doświadczeń, ale jednocześnie takim Wykonawcą, który jest w

stanie wykazać się doświadczeniem, które zapewni wystarczający poziom doświadczenia do

realizacji przedmiotowego zadania.

Tym samym zarzut ten nie potwierdził się.

10

Zarzut 2 d) odwołania nie potwierdził się.

Izba ustaliła, iż Zamawiający w rozdziale V SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu

(…)” pkt 1.3.1 litera a) zamieścił postanowienie, w treści którego zamieścił wymóg

legitymowania się doświadczeniem „(…) polegającym na analizie w zakresie oceny

funkcjonowania lub analizie procesów lub wdrażaniu zmian usprawnień z zakresu

zarządzania (…)”.

Odwołujący podniósł, iż zamieszczone w powyższym postanowieniu pojęcie

„wdrażaniu zmian usprawnień” jest pojęciem nielogicznym i niewystępującym w praktyce

doradczej.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:

Powyższe postanowienie istotnie zawiera oczywista omyłkę pisarską, co przyznał

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, podnosząc iż faktycznie w treści

kwestionowanego postanowienia („wdrażaniu zmian usprawnień") opuszczono słowo „lub".

Niemniej jednak należy się zgodzić z Zamawiającym, iż takie naruszenie nie ma i nie może

istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Zarzut 2 g) odwołania nie potwierdził się.

Izba ustaliła, iż Zamawiający w rozdziale V SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu

(…)” pkt 1.3.1 litera b) zamieścił postanowienie, w treści którego zamieścił wymóg

legitymowania się doświadczeniem „(…) udziału w realizacji minimum 2 zrealizowanych

usług (…)”.

Odwołujący podniósł, iż bez znaczenia jest okoliczność czy usługa została

zakończona jeśli osoba legitymująca się doświadczeniem mogła z takiej funkcji zrezygnować

lub została zwolniona.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:

Odwołujący nie wykazał, iż z punktu widzenia realizacji przedmiotu zamówienia, nie

jest koniecznym wykazanie się doświadczeniem w zrealizowaniu usługi, a wystarczającym

jest udział w jej realizowaniu. Natomiast Zamawiający wskazał, iż fakt zrealizowania usług

jest niezwykle istotny z punktu widzenia przedmiotu zamówienia, gdyż świadczy o

wiarygodności Wykonawcy i jego zdolności do należytego wykonania zamówienia.

Konkretnie i logicznie uzasadniając powód, dla którego postawił taki wymóg. Istotnie należy

się zgodzić z Zamawiającym, że można utożsamiać uczestnictwo konsultantów Wykonawcy

w usługach już zrealizowanych o ile taka usługa została zrealizowana w sposób prawidłowy.

Celem postępowania jest bowiem rzetelne wybranie wykonawcy, którego personel

(konsultanci), posiadający odpowiednie doświadczenia, daje podstawę prawidłowej realizacji

przedmiotu zamówienia.

11

Powyższe nie stanowi więc naruszenia wskazanych przez Odwołującego przepisów

ustawy Pzp.

Zarzut 2 h) odwołania nie potwierdził się.

Izba ustaliła, iż Zamawiający w rozdziale V SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu

(…)” pkt 1.3.1 litera b) ppkt 1-4 zamieścił postanowienie „(…) co najmniej 6 osób, które będą

pełnić rolę konsultantów (…)”.

Odwołujący podniósł, iż nieuzasadnionym jest żądanie aby to było aż 6 osób,

zwłaszcza że w kontekście wymaganego doświadczenia mogą to być całkowicie dowolne

osoby.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:

Niewątpliwym jest, iż Zamawiający ma prawo tak określić wymogi w stosunku do

osób, które będą realizowały zamówienie aby zapewnić prawidłowe jego wykonanie, a

jednocześnie nie naruszyć zasady uczciwej konkurencji. Odwołujący, wskazując na zbyt

dużą ilość osób, która jest wymagana do pełnienia funkcji konsultantów odnosi ją do

wymaganego od nich doświadczenia, podnosząc iż faktycznie mogą one pełnić dowolną

funkcję. Jednocześnie Odwołujący nie udowodnił, iż przy takim założeniu wystarczającym

będzie zespół 3 osób. To Zamawiający natomiast wykazał, że projekt ma charakter

specyficzny, precedensowy i pionierski i w związku z tym jego realizacja wymaga, oprócz

doświadczenia i wiedzy reprezentowanej przez konsultantów, również odpowiedniej ich

liczby. W ramach projektu niezbędne jest bowiem wykonywanie szeregu czynności

logistycznych i zarządczych. Dlatego też Zamawiający żądał wskazania 6 konsultantów jako

minimalnej liczby osób, która jest w stanie zrealizować ów precedensowy projekt.

Tym samym stawiany Zamawiającemu zarzut jest bezzasadny.

Zarzut 3 odwołania nie potwierdził się.

Izba ustaliła, iż Zamawiający w rozdziale VI SIWZ „Wykaz oświadczeń lub

dokumentów (…)” pkt 4 zdanie 3 zamieścił postanowienie „Jeżeli Wykonawca polega na

wiedzy i doświadczeniu, osobach zdolnych do wykonania zamówienia innych podmiotów

(…) zobowiązany jest przedstawić pisemne zobowiązanie tych podmiotów oddania mu do

dyspozycji niezbędnych zasobów (…)”.

Powyższe postanowienie zakwestionował Odwołujący, podnosząc iż pisemne

zobowiązanie jest jedną z form udowodnienia, iż wykonawca będzie miał do nich dostęp

dlatego też nie można z założenia już wskazać, ze jest to jedyny dowód.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:

Istotnie – należy się zgodzić z Zamawiającym - iż brak sformułowania „w

szczególności" przed słowem „zobowiązanie", wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie

12

ogranicza w żaden sposób prawa Wykonawcy do udowodnienia dostępu do zasobów

podmiotów trzecich w sposób inny niż wskazany za pomocą innych dowodów.

Ograniczeniem takim byłoby rzeczywiście kwestionowane postanowienie, o ile Zamawiający

użyłby słowa „wyłącznie”. Dopiero wówczas z tak sformułowanego postanowienia można by

wywieść, iż jedynym dopuszczalnym przez Zamawiającego dokumentem jest właśnie to

pisemne zobowiązanie Tak więc postanowienie dotyczące „zobowiązania" – jak słusznie

podniósł Zamawiający - traktować należy przykładowo, jako przywołanie konkretnej

egzemplifikacji wynikającej z ustawy. Ewentualne przedstawienie dowodu zaistnienia

niezbędnych ustawowo okoliczności, w sposób odmienny posiadający jednak walor

równorzędności pod względem dowodowym w stosunku do „zobowiązania" oczywiście

musiałoby zostać uznane przez Zamawiającego jako wypełniające wymogi ustawowe.

Tym samym zarzut ten nie potwierdził się.

Zarzut 4 odwołania nie potwierdził się.

Izba ustaliła, iż Zamawiający w rozdziale VII SIWZ „Informacje o sposobie

porozumiewania się Zamawiającego z Wykonawcami. (…)” zamieścił m.in. kwestionowane

przez Odwołującego, w kontekście punktów 4 i 8, postanowienie punktu 3, tj. iż

„zamawiający preferuje sposób komunikacji z Wykonawcami drogą elektroniczną lub

faksem”.

Odwołujący podniósł, iż Zamawiający może jedynie wybrać, a nie preferować

jakąkolwiek metodę komunikacji, a użyte przez niego sformułowanie może oznaczać, iż

formy te będzie stosował sam Zamawiający, natomiast nie będzie ich dopuszczał w stosunku

do wykonawców korzystających z tych form porozumiewania się.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:

Zdaniem Izby kwestionowanego postanowienia nie należy odczytywać w oderwaniu

od całej treści rozdziału VII. Zamawiający, zgodnie z przysługującym mu z art. 27 ustawy

Pzp, uprawnieniem do wskazania sposobu porozumiewania się zamawiającego z

wykonawcami niewątpliwie dopuścił porozumiewanie się w formie pisemnej, faksem lub

drogą elektroniczną, jednocześnie dla określonych czynności bezwzględnie żądając

zachowania formy pisemnej. Tym samym w sposób prawidłowy dokonał wyboru sposobu

komunikowania się Zamawiającego z Wykonawcami. Nie można więc twierdzić, iż

sformułowanie „preferowanie” oznacza rezygnację z dopuszczalności innych form

porozumiewania się, a jedynie – jak podniósł Zamawiający - że „Zamawiający w sytuacjach

przewidzianych w SIWZ posługiwać będzie się w miarę możliwości faksem i mailem, celem

zapewnienia płynności postępowania i jego szybkiego przeprowadzenia”.

Izba nie stwierdziła więc zasadności podniesionego zarzutu.

13

Zarzut 5 odwołania nie potwierdził się.

Izba ustaliła, iż Zamawiający w rozdziale VII SIWZ „Informacje o sposobie

porozumiewania się Zamawiającego z Wykonawcami. (…)” pkt 11 i 2 zamieścił

postanowienia:

„2.W postępowaniu o udzielnie zamówienia oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz

informacje Zamawiający i Wykonawcy przekazują pisemnie, faksem lub droga elektroniczną.

(…)

11.Porozumiewanie się Wykonawcy z uprawnionym pracownikiem odbywać się może tylko w

godzinach pracy Kancelarii, tj. od 8.15 do 16.15”.

Odwołujący podniósł m.in., iż postanowienie punktu 11 oznacza, iż przekazane w

innych godzinach pisma i maile mogą być uznane za złożone wbrew postanowieniom SIWZ,

a co oznacza iż kwestionowane postanowienie należy uznać, w świetle przepisów kodeksu

cywilnego, za nieskuteczne.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:

Przede wszystkim stwierdzić należy, iż kwestionowany przez Odwołującego pkt 11,

dotyczy porozumiewania się z pracownikiem Zamawiającego. Nieuprawnionym jest więc

utożsamianie wskazanych w SIWZ godzin, w których możliwym jest skontaktowanie się z

tym pracownikiem jako godzin wymaganych dla wpływu faksu, maila lub pisma i tym samym

uzależnienia od nich uznania skuteczności ich złożenia, czy też wniesienia. Bezspornym jest

bowiem, iż zgodnie z przepisami kodeksu cywilnego, termin oznaczony w dniach kończy się

z upływem ostatniego dnia, tak więc faksy, pisma oraz wiadomości mailowe uznawane są za

złożone skutecznie bez względu na to czy wpłyną one w godzinach pracy danego urzędu,

czy poza nimi. Oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest bowiem złożone z

chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Natomiast

oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy

wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła

zapoznać się z jego treścią.

Tym samym, w niniejszym stanie faktycznym, nie jest i niemożliwym byłoby

ograniczenie skuteczności zachowania terminu określonego w dniach poprzez wskazanie

godzin w jakich pisma winny wpływać. Przepisy SIWZ dotyczące formy i sposobu wnoszenia

pism, jak i porozumienia się z pracownikiem Zamawiającego są w tym zakresie czytelne i

spójne i nie wynika z nich – wbrew twierdzeniom Odwołującego - że faksy, maile, pisma

złożone w godzinach innych niż godziny pracy KPRM mogą być uznane za złożone wbrew

postanowieniom SIWZ.

Dlatego też zarzut ten nie potwierdził się.

14

Zarzut 6 odwołania nie potwierdził się.

Izba ustaliła, iż Zamawiający w rozdziale VII SIWZ „Informacje o sposobie

porozumiewania się Zamawiającego z Wykonawcami. (…)” pkt 7 zamieścił postanowienie „w

przypadku braku potwierdzenia otrzymania wiadomości przez Wykonawcę domniemywa się,

iż pismo wysłane przez Zamawiającego na ostatni znany adres mailowy lub numer faksu

podany przez Wykonawcę zostało mu doręczone w sposób umożliwiający zapoznanie się

Wykonawcy z tym pismem”.

Odwołujący podniósł m.in., iż postanowienie punktu 11 oznacza, iż przekazane w

innych godzinach pisma i maile mogą być uznane za złożone wbrew postanowieniom SIWZ,

a co oznacza iż kwestionowane postanowienie należy uznać, w świetle przepisów kodeksu

cywilnego, za nieskuteczne.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:

Kwestionowane postanowienie SIWZ jest jasne, precyzyjne i nie budzące żadnych

wątpliwości Niewątpliwym jest bowiem, iż przez ostatni wskazany adres mailowy lub numer

faksu należy rozumieć – co podkreślił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie - adres lub

faks wskazany przez samego Wykonawcę w zapytaniu, ofercie, itp. Natomiast rolą

Zamawiającego – jak słusznie on podkreślił w odpowiedzi na odwołanie – nie jest ustalanie

innych istniejących adresów i faksów Wykonawcy, poza tymi, które wykonawca podał

Zamawiającemu sam.

Tym samym stwierdzić należy, iż zarzut ten jest chybiony.

Zarzut 7 a) odwołania nie potwierdził się.

Izba ustaliła, iż Zamawiający w rozdziale X SIWZ „Opis sposobu przygotowania

oferty” pkt 1 litera b) zamieścił postanowienie „(…) Podpisy i parafy stawia na niej

Wykonawca – pełnomocnik upoważniony przez wszystkich Wykonawców występujących

wspólnie do reprezentowania ich w postępowaniu, albo reprezentowania w postępowaniu i

zawarcia umowy (art. 23 ustawy Pzp”.

Odwołujący podniósł m.in., iż powyższe oznacza, iż Zamawiający wymaga aby ofertę

obligatoryjnie podpisał ustanowiony pełnomocnik.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:

W ocenie Izby, użycie w treści kwestionowanego postanowienia SIWZ sformułowania

„Wykonawca-pełnomocnik" jednoznacznie oznacza, iż ofertę może podpisać i parafować

wykonawca lub pełnomocnik. Powyższe postanowienie nie oznacza jednocześnie

ograniczenia podpisania i parafowania oferty wyłącznie przez ustanowionego pełnomocnika.

Powołanie art. 23 ustawy Pzp wskazuje bowiem odniesienie do podmiotów wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, którzy to mają obowiązek

ustanowienia pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie

15

zamówienia albo do reprezentowania w postępowaniu i podpisania umowy w sprawie

zamówienia publicznego. Z powyższego więc wynika, że oferta może być podpisana przez

wykonawcę albo przez pełnomocnika, w przypadku podmiotów wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia. Działanie przez pełnomocnika nie pozbawia bowiem możliwości

osobistego dokonania czynności przez mocodawcę. Tym samym zarzut ten nie potwierdził

się.

Zarzut 7 b) odwołania nie potwierdził się.

Izba ustaliła, iż Zamawiający w rozdziale X SIWZ „Opis sposobu przygotowania

oferty” pkt 1 litera b) zamieścił postanowienie, w którym wskazał m.in., iż „Treść

pełnomocnictwa powinna dokładnie określać m.in.:

„- w przypadku konsorcjum – określenie postępowania, którego dotyczy, oznaczenie

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, wskazanie

wykonawcy/pełnomocnika i zakres pełnomocnictwa (…),

- w przypadku spółki cywilnej - określenie postępowania, którego dotyczy, wskazanie

pełnomocnika, zakres pełnomocnictwa (…)”.

Odwołujący podniósł, iż Zamawiający w sposób nieuprawniony narzucił wykonawcom

treść pełnomocnictwa.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:

Art. 23 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, iż wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia publicznego ustanawiają pełnomocnika. Z dokumentu tego powinny wynikać

czynności, do których uprawniony jest pełnomocnik, a minimalnym zakresem uprawnień jest

już reprezentowanie w postępowaniu. Tak więc z powyższego, jak również z dorobku

doktryny i judykatury wynika, iż pełnomocnictwo, o którym mowa w art. 23 ust. 2 ustawy Pzp

powinno być co najmniej pełnomocnictwem rodzajowym, obejmującym umocowanie do

dokonywania i przyjmowania określonych czynności prawnych i faktycznych, a co za tym

idzie składania wszelkich oświadczeń woli i imieniu na rzecz konsorcjum. A tym samym

wskazanie w treści pełnomocnictwa postępowania, którego ono dotyczy, oznaczenia

wykonawców wspólnie ubiegających się o dane zamówienie, zakresu pełnomocnictwa, a

także pełnomocnika nie jest sprzeczne z przepisami prawa, gdyż „pełnomocnictwo stanowi

dla zamawiającego istotne źródło informacji nie tylko odnośnie podmiotu uprawnionego do

występowania w imieniu grupy wykonawców, ale pozwala także na identyfikację

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Prawidłowo sformułowane

pełnomocnictwo i należycie ustanowiony pełnomocnik mają zasadnicze znaczenie dla

ważności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem oferta złożona w

ramach przetargu przez osobę nienależycie umocowana podlega odrzuceniu” (wyrok SO we

Wrocławiu z dnia 29 marca 2007 r. w sprawie o sygn. akt X Ga 65/06).

16

Dlatego też zarzut ten Izba uznała za nieuzasadniony.

Zarzut 7 c) odwołania nie potwierdził się.

Izba ustaliła, iż Zamawiający w rozdziale X SIWZ „Opis sposobu przygotowania

oferty” pkt 5 zamieścił postanowienie, w którym wskazał m.in., iż „oferta musi być napisana w

języku polskim (…) oraz podpisana przez osobę upoważnioną do reprezentowania firmy (…).

Zamawiający zaleca, aby każda zapisana strona oferty (wraz z załącznikami do oferty) była

ponumerowana kolejnymi numerami. Każda strona oferty, która nie wymaga opatrzenia

podpisem, powinna być parafowana przez osobę upoważnioną do podpisywania oferty”.

Odwołujący podniósł, iż Zamawiający w sposób nieuprawniony zażądał parafowania

każdej strony oferty i podpisania więcej niż jednej z nich.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:

Z treści przedmiotowego postanowienia, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie

wynika obowiązek podpisania więcej niż jednej strony, a jedynie „parafowania każdej strony,

która nie wymaga opatrzenia podpisem”. Niewątpliwym jest – co podkreślił Zamawiający w

odpowiedzi na odwołanie - iż parafa jest zwyczajowo stosowana w obrocie gospodarczym

jako potwierdzenie zgodności treści poszczególnych stron wchodzących w skład danego

dokumentu z wolą strony składającej oświadczenie woli. Ma ona pełnić rolę gwarancyjną,

wykluczającą możliwość ingerencji w treść dokumentu, już po jego podpisaniu przez daną

osobę. Tak więc parafowanie każdej ze stron dokumentu nie wpływa na jego ważność, w

szczególności ważności tej nie umniejsza, natomiast art. 78 k.c. nie stanowi o zakazie

używania takiego narzędzia, jako najstosowniejszego z punktu widzenia generalnego celu

stosowania formy pisemnej. Parafowanie każdej zapisanej strony miało być – jak dalej

wywodził Zamawiający - sposobem na wykluczenie możliwości przeprowadzenia dowodu

przeciwko osnowie dokumentu, chociażby w kontekście jego integralności. Niemniej jednak

stwierdzić należy, że mimo tak postawionego wymogu, brak parafy – w myśl postanowień

SIWZ, a tym bardziej przepisów ustawy Pzp – nie skutkuje i nie może skutkować

odrzuceniem oferty. Powyższe stanowiłoby co najwyżej brak formalny o wadze podobnej do

braku numeracji stron.

Zarzut 8 odwołania nie potwierdził się.

Izba ustaliła, iż Zamawiający w rozdziale X „Opis sposobu przygotowania ofert”, pkt 9

litera a) oraz c) SIWZ zamieścił postanowienie:

„Udostępnianie ofert odbywać się będzie na poniższych zasadach:

1. Wykonawca zobowiązany jest złożyć w siedzibie Zamawiającego pisemny wniosek o

udostępnienie treści wskazanej oferty,

2. (…).

17

3. po przeprowadzeniu powyższych czynności Zamawiający ustali miejsce, termin i

sposób udostępnienia ofert, o czym niezwłocznie poinformuje wykonawcę.”

W ocenie Odwołującego powyższe postanowienia są wadliwie sformułowane, czym

Zamawiający naruszył zasadę jawności postępowania oraz przepisy rozporządzenia w

sprawie protokołu.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:

Niewątpliwym jest, iż sposób przekazywania oświadczeń, zawiadomień i informacji

składanych w toku postępowania o zamówienie publiczne zależy od Zamawiającego. To

Zamawiający określa wymaganą przez niego formę, jednocześnie o dokonanym wyborze

informując wykonawców § 5 ust. 1 rozporządzenia w sprawie protokołu postępowania

stanowi, iż Zamawiający udostępnia protokół lub załączniki do protokołu na wniosek,

jednocześnie nie wskazując jaką formę ma mieć składany wniosek. W niniejszym stanie

faktycznym, Zamawiający żądając takiego wniosku, nie uzależnia udostępnienia protokołu

wraz z załącznikami od spełnienia jakichkolwiek warunków. Izba, w tym zakresie w pełni

podziela stanowisko Zamawiającego, stwierdzając iż przy braku przesądzenia przez

ustawodawcę, jaką formę ma mieć ten wniosek to powinien on być złożony w formie

pisemnej. Powyższe nie pozostaje w sprzeczności z określonymi w rozdziale VII zasadami

porozumiewania się Zamawiającego z Wykonawcą, gdyż – jak słusznie podniósł

Zamawiający - zostały one uszczegółowione w rozdziale X „Opis sposobu przygotowania

ofert”. Kwestionowane postanowienie nie jest więc sprzeczne z zasadą pisemności

określoną w ustawie Pzp.

Natomiast rozporządzenie w sprawie protokołu postępowania (§ 5 ust. 2) wskazuje

sposoby udostępnienia protokołu lub załączników, co w myśl tego przepisu możliwe jest

„przez wgląd w miejscu wyznaczonym przez zamawiającego, przesłanie kopii pocztą,

faksem lub drogą elektroniczną, zgodnie z wyborem wnioskodawcy wskazanym we

wniosku”. Niewątpliwym jest więc, iż kwestionowane postanowienie odnosi się do

pierwszego ze sposobów udostępniania protokołu lub załączników i może mieć miejsce w

sytuacji, gdy wykonawca w złożonym wniosku, podając sposób udostępnienia dokumentów

wskaże wgląd w miejscu wskazanym przez Zamawiającego, a więc poda sposób w jaki chce

uzyskać przedmiotowe dokumenty, bądź też sytuacji, gdy sposobu tego nie określi, ale i

sytuacji określonych w § 5 ust. 4 rozporządzenia w sprawie protokołu postępowania, a więc

po uzyskaniu uprzedniej zgody zainteresowanego dokumentami wykonawcy. Natomiast

oczywistym jest, iż w przypadkach dotyczących udostępnienia dokumentów poprzez

przesłanie kopii pocztą, faksem lub drogą elektroniczną, o ile nie zachodzą okoliczności

wskazane w § 5 ust. 4 rozporządzenia w sprawie protokołu nie wskazuje się i niemożliwym

jest wskazanie miejsca, terminu i sposobu udostępnienia. Udostępnienie następuje bowiem

poprzez dochowanie sposobu udostępnienia dokumentów. Nadinterpretacją Odwołującego

18

jest więc odnoszenie tych sytuacji do sytuacji wskazanej w kwestionowanym przepisie (§ 5

ust. 2). Tym samym stwierdzić należy, iż zarzuty Odwołującego nie potwierdziły się.

Zarzut 9 odwołania nie potwierdził się.

Izba ustaliła, iż Zamawiający w rozdziale XI „Miejsce oraz termin składania i otwarcia

ofert”, pkt 6, zdanie 2 SIWZ zamieścił postanowienie „w przypadku chęci uczestnictwa w

otwarciu ofert, należy odpowiednio wcześniej zgłosić ten fakt, w celu umożliwienia

wystawienia przepustki osobowej (imię i nazwisko osoby)”.

Odwołujący podniósł, iż powyższe postanowienie stanowi m.in. naruszenie jawności

otwarcia ofert oraz, iż jest ono niedookreślone.

Zdaniem Izby niewątpliwym jest, iż otwarcie ofert jest jawne, jak również to, iż w

czynności tej mogą uczestniczyć poza Zamawiającym, który czynności tej dokonuje także

Wykonawcy bezpośrednio zainteresowani podawanymi w trakcie otwarcia ofert informacjami,

ale i osoby trzecie. Regulacja ta jest więc przejawem realizacji zasady jawności. Oznacza to

więc, iż każdy z tych podmiotów może wziąć udział w otwarciu ofert. Kwestionowane przez

Odwołującego postanowienia SIWZ nie ograniczają tej zasady, gdyż podmioty te mogą

wziąć udział w otwarciu ofert, jednak ze względu na to, iż Zamawiającym jest Kancelaria

Prezesa Rady Ministrów, zwana dalej „KRRM”, zobowiązani są poddać się procedurom

obowiązującym wszystkich wchodzących na teren urzędu osobom.

KPRM – jak podkreślił to Zamawiający, a co w istocie jest niewątpliwe – to instytucja

obsługująca Prezesa Rady Ministrów posiadająca specyficzny charakter i podlegająca

konkretnym uwarunkowaniom dotyczącym ochrony najwyższych osób w państwie oraz

odrębnie ochrony informacji niejawnych. Z tej przyczyny uzasadnionym jest, aby na terenie

budynku będącego jego siedzibą obowiązywały ściśle ustalone procedury bezpieczeństwa,

które określone zostały w – powołanym przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie –

zarządzeniu nr 5 Dyrektora Generalnego z dnia 16 marca 2010 r. w sprawie określenia

zasad wstępu i wjazdu na teren Kancelarii Prezesa Rady Ministrów wynikającym z

Porozumienia zawartego w dniu 29 listopada 2002 r. pomiędzy Szefem Kancelarii Prezesa

Rady Ministrów a Szefem Biura Ochrony Rządu, zgodnie z § 10 ust. 3 którego to

zarządzenia przepustki jednorazowe typu „WIZYTA" wydawane są na podstawie dokumentu

potwierdzającego tożsamość, deponowanego na czas planowanej wizyty w Biurze

Przepustek lub u funkcjonariusza Biura Ochrony Rządu.

KPRM jest to więc urząd, wejście na teren którego musi być i jest obwarowane

zachowaniem określonych procedur bezpieczeństwa. Obowiązek wylegitymowania się

dokumentem przez osoby deklarujące wzięcie udziału w czynności otwarcia ofert nie służy

do weryfikacji możliwości wzięcia udziału w otwarciu ofert przez daną osobę i w

konsekwencji nie ogranicza udziału w tej czynności. Ma natomiast na celu zapewnienie

19

bezpieczeństwa osób i informacji na terenie siedziby Premiera, którego rygory wynikają z

przepisów ustawowych.

Tym samym zarzut ten nie potwierdził się.

Zarzut 10 odwołania nie potwierdził się.

Izba ustaliła, iż Zamawiający w rozdziale XIII SIWZ „Opis kryteriów (…)”

wyspecyfikował kryteria oceny ofert, w tym: „1.3 Spójność podejścia i powiązań pomiędzy

działaniami”, „1.4 Przyporządkowanie względem siebie działań, kamieni milowych,

produktów i terminów w ramach poszczególnych faz”, „1.5 wskazanie istotnych ryzyk dla

realizacji zamówienia”.

Zdaniem Odwołującego Zamawiający wskazując podstawy oceny nie określił zasad

jej dokonania.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:

Niewątpliwym jest, iż obowiązkiem Zamawiającego jest podanie kryteriów, którymi

będzie się kierował przy wyborze ofert wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i opisem

sposobu dokonywania oceny w danym kryterium polegającym na wskazaniu, co

Zamawiający pod określonym kryterium rozumie.

Pierwsze z kryteriów, tj. „1.3 Spójność podejścia i powiązań pomiędzy działaniami”

niewątpliwie zostało opisane przez odniesienie do powołanych przez Zamawiającego

postanowień rozdziału X SIWZ „Opis sposobu przygotowania oferty” pkt 7 ppkt 2 (2.1.-2.9.),

a więc sposobu określenia kryteriów wyboru urzędów, sposobu opracowania listy

najważniejszych procesów, sposobu określenia kryteriów do priorytetyzacji procesów,

sposobu przygotowania rankingu procesów, sposobu analizy procesów głównych, sposobu

wdrożenia pilotażowych inicjatyw, sposobu selekcji liderów i sposobu realizacji transferu

wiedzy, z jednoczesnym zaakcentowaniem, iż oceniane będzie w jaki sposób poszczególne

działania łączą się ze sobą i tworzą spójny system z punktu widzenia celu zamówienia, który

został określony w Opisie Przedmiotu Zamówienia (str. 3-4). Metodologia oceny będzie więc

polegać – jak podniósł Zamawiający - na sprawdzeniu w jakim stopniu każde z opisanych

przez potencjalnego Wykonawcę 9 działań jest zgodne z systemem celów przedstawionym

w tabeli. A więc będzie zgodne z tym co zostało opisane w SIWZ.

Drugie z kryteriów, tj. „1.4 Przyporządkowanie względem siebie działań, kamieni

milowych, produktów i terminów w ramach poszczególnych faz” także zostało opisane przez

odniesienie do wskazanych przez Zamawiającego postanowień rozdziału X SIWZ „Opis

sposobu przygotowania oferty” pkt 7 ppkt 3, w którym szczegółowo określono co w ramach

tego punktu winno być przedstawione, a także to co ocenie będzie podlegało. Tak więc w

ramach tego kryterium oceniana będzie efektywność i logika przyporządkowania w każdej

fazie, względem siebie działań, kamieni milowych, produktów i terminów poszczególnych

20

działań. Zakres swobodnego uznania co do sposobu oceny - zgodnie z twierdzeniami

Zamawiającego - został ograniczony do minimum, gdyż analiza efektywności i logiki

działania potencjalnych wykonawców w ramach poszczególnych faz będzie się odbywać

poprzez analizę porównawczą tzw. wykresów Gantta, do przedstawienia którego wykonawcy

są zobowiązani, w tym do przedstawienia m.in. zależności między działaniami w ramach

zamówienia. Wykonawca niczego nie musi udowadniać. Ma natomiast przedstawić

określone działania, które będą podlegały ocenie na podstawie opisanego kryterium.

Niezrozumiała dla Odwołującego efektywność wynika więc z całokształtu postanowień SIWZ

dotyczących kryteriów, jak i postanowień do których ono się odwołuje.

Trzecie z kryteriów, tj. „1.5 wskazanie istotnych ryzyk dla realizacji zamówienia”

również zostało opisane przez odniesienie do wskazanych przez Zamawiającego

postanowień rozdziału X SIWZ „Opis sposobu przygotowania oferty” pkt 7 ppkt 4, z

jednoczesnym wskazaniem maksymalnie dwóch istotnych ryzyk dla każdej z faz realizacji

zamówienia, a umiejętność identyfikacji ryzyka przez wykonawcę – jak podniósł

Zamawiający - ma kluczowe znaczenie dla powodzenia projektu tak złożonego i

precedensowego zamówienia jak w tym przypadku. W postanowieniach, do których odwołuje

się Zamawiający, dokładnie wskazano co należy rozumieć jako „opis metodyki zarządzania

zamówieniem”, jak i jako „zarządzanie ryzykiem”, precyzując co należy Zamawiającemu

przedstawić. Tak więc oceniane ma być przedstawione ryzyko co wprost wynika z

postanowień kwestionowanego kryterium. Odnoszenie powyższego do „oceniania

zadeklarowania, czy też udowodnienia istotności ryzyk” jest jedynie przejawem swobodnej

interpretacji , a wręcz nieuprawnionej dywagacji Odwołującego.

Tym samym stwierdzić należy, iż opisu kryteriów i sposobu ich oceny Zamawiający

dokonał w sposób precyzyjny, jasny i przejrzysty, stosując – jak sam podkreślił -

zdefiniowane i powszechnie rozumiane pojęcia jak spójność, adekwatność czy

przyporządkowanie, a także uwzględniając zasadę uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców. Zamawiający ma bowiem prawo oczekiwać wykonania przedmiotu

zamówienia w sposób zgodny z jego oczekiwaniami, zwłaszcza że przedmiot zamówienia

zawiera w sobie elementy prac badawczych.

Tym samym powyższy zarzut nie potwierdził się.

Zarzut 11 odwołania nie potwierdził się.

Odwołujący postawił zarzut zawarcia w SIWZ okoliczności stanowiących podstawę

zmiany umowy oraz warunków ich wprowadzenia, co w konsekwencji może prowadzić do

naruszenia art. 144 ustawy Pzp.

Art. 144 ustawy Pzp stanowi, iż zakazuje się istotnych postanowień zawartej umowy

w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że

21

Zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub

w SIWZ oraz określił warunki takiej umowy. W myśl tego przepisu to Zamawiający, poprzez

zamieszczenie okoliczności statuujących ewentualną zmianę umowy, bądź też ich brak

decyduje o możliwości zmiany umowy. Jest to więc wyłącznie jego uprawnienie.

Zamawiający, korzystając niewątpliwie z przysługującego mu prawa, w § 22 projektu umowy,

stanowiącej załącznik do SIWZ, przewidział okoliczności stanowiące podstawę do zmiany

umowy.

Tym samym zarzut ten nie potwierdził się.

Zarzut 12 odwołania nie potwierdził się.

Izba ustaliła, iż załącznikiem nr 2 do SIWZ jest oświadczenie, które zawiera

następującą treść „(…) że na dzień składania oferty spełniamy warunki określone w art. 22

ust. 1 pkt 1-4 ustawy Pzp”. Natomiast w treści załącznika nr 2a i 2b zawarto oświadczenie o

treści „(…) że na dzień składania ofert nie podlegam/wykluczeniu (…)”.

Art. 44 ustawy Pzp nakłada na wykonawcę obowiązek złożenia oświadczenia o

spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz dokumentów potwierdzających spełnianie

tych warunków, jeżeli zamawiający ich żąda. Przepisy ustawy nie określają ani dokładnej

treści, ani formy czy sposobu złożenia przedmiotowego oświadczenia. Wystarczy więc, iż z

treści takiego oświadczenia wynika, iż dotyczy potwierdzenia spełniania warunków udziału w

postępowaniu. Oświadczenie to odnosi się do treści art. 22 ust. 1 ustawy Pzp bowiem w celu

potwierdzenia, braku warunków negatywnych należy złożyć oświadczenie o braku podstaw

do wykluczenia z powodu niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy

Pzp. Tym samym nie może być ono uznane za zbędne skoro przepis ustawowy wprost

stanowi o konieczności złożenia takowego oświadczenia.

Odnośnie zarzutu dotyczącego momentu złożenia oświadczenia Izba stwierdziła,

podzielając w tym zakresie stanowisko Zamawiającego, iż istotnie Zamawiający w treści

kwestionowanego oświadczenia (według wzoru określonego w załączniku nr 2) umieścił

postanowienie, z treści którego jednoznacznie wynika, iż podpisująca je osoba stwierdza, że

„na dzień składania oferty" spełnia warunki określone w art. 22 ust. 1 pkt 1 - 4 ustawy Pzp. Z

powyższego jednak wynika, iż nie chodzi o termin składania ofert, ale moment złożenia

oferty, tj. tej konkretnej oferty, do której przedmiotowe oświadczenie jest załączane.

Natomiast sformułowania „na dzień składania ofert" zawarte w załącznikach nr 2a i 2b

stanowią w istocie oświadczenia wiedzy, a oświadczeń takich nie można składać na temat

zdarzeń przyszłych. Ponadto przepisy ustawowe, określając – jak słusznie podkreślił

Zamawiający - termin składania ofert nie nakazują ich składania w ostatnim dniu terminu.

Tym samym zwrot w nich zastosowany uznać należy jako odnoszący się do chwili składania

oferty przez danego wykonawcę.

22

Dlatego też zarzut ten należało uznać za bezzasadny.

Zarzut 13 odwołania nie potwierdził się.

Izba ustaliła, iż § 3 ust. 2 projektu umowy stanowi, iż „wykonawca zobowiązuje się do

wykonywania zamówienia, o którym mowa w ust. 1 zgodnie z OPZ oraz bieżącymi

ustaleniami z Zamawiającym”.

Bezspornym jest, iż umowa o zamówienie publiczne wykonywana jest na podstawie

złożonej oferty, która jest załącznikiem do umowy i jej integralną częścią. Kwestionowane

postanowienie umowy – jak podniósł Zamawiający - stanowi jedynie, że powyższe odbywać

się będzie w oparciu o bieżącą współpracę z Zamawiającym na etapie realizacji umowy,

która odbywać się będzie poprzez kontakt z osobą wskazaną ze strony Zamawiającego w

kwestiach organizacyjnych związanych z realizacją zamówienia oraz z osobą ze strony

Wykonawcy w kwestiach związanych z realizacją zamówienia. Tym samym zakres

obowiązku współdziałania stron określa treść zobowiązania wynikająca z zawartej umowy.

Kwestionowane postanowienie – jak podniósł Zamawiający - wynika z charakteru

projekt objętego postępowaniem i związanej z nim wielości kwestii wymagających bieżącego

ustalania pomiędzy stronami, co nie oznacza, iż Zamawiający – w oparciu o kwestionowane

postanowienie - może dokonać zmiany treści zawartej umowy, jak również narzucić

wykonawcy, wbrew treści oferty, sposobu jej wykonania. Ustalenia to przecież – jak to

podnosił Zamawiający - decyzje, wytyczne itp., a więc ustalenia „z Zamawiającym" (ustalenia

pomiędzy Wykonawcą i Zamawiającym). Tak więc powyższe nie tylko, że nie różnicuje stron

i zakłada, ze ustalenia będą czynione w drodze polubownej pomiędzy stronami

zainteresowanymi wykonaniem umowy, ale także daje gwarancję prawidłowego i zgodnego z

oczekiwaniami Zamawiającego wykonania umowy w granicach wyznaczonych zarówno

dokumentami postępowania o zamówienie publiczne, oferty Wykonawcy, jak też przede

wszystkim zapisami umowy zawieranej pomiędzy stronami.

Tym samym zarzut ten nie potwierdził się.

Zarzut 14 odwołania nie potwierdził się.

Izba ustaliła, iż § 4 ust. 2 projektu umowy stanowi, iż „Każda z faz zostaje wykonana z

momentem realizacji przez Zamawiającego wszystkich działań dla danej fazy (…)”.

Odwołujący podniósł, iż postanowienie określające, iż zarówno realizacja, jak i

zatwierdzenie działań będzie dokonywane przez Zamawiającego uniemożliwi wykonawcy

spełnienie jego zobowiązania.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:

Zdaniem Izby powyższy błąd może zostać potraktowany jako oczywista omyłka

pisarska, gdyż jest to omyłka widoczna bez specjalistycznej wiedzy, błąd pisarski czy też

23

inna podobna usterka w tekście. Jest to więc taka niedokładność, która jest widoczna dla

każdego bez przeprowadzania jakiejkolwiek dodatkowej analizy. W miejsce Wykonawcy

wpisano bowiem „Zamawiającego”. Jednakże z uwagi na to, iż omyłka ta ma miejsce w

projekcie umowy, a więc nie ma i nie może mieć ona wpływu na wynik postępowania, może

być skorygowana dopiero na etapie zawierania umowy, w oparciu o projekt umowy, z

wykonawcą wyłonionym w wyniku przeprowadzonego postępowania o zamówienie

publiczne.

Dlatego też zarzut ten nie potwierdził się.

Zarzut 15 odwołania nie potwierdził się.

Izba ustaliła, iż Zamawiający w treści projektu umowy, jak i w treści SIWZ zamieścił

postanowienie, w myśl którego „druk nastąpi w terminie 5 dni od dnia akceptacji przez

Zamawiającego raportu oraz formy graficznej (…)”.

W ocenie Odwołującego termin ten jest nierealnym terminem wykonania

zobowiązania i uprzywilejowuje tych wykonawców, którzy mają do dyspozycji etatowych

korektorów, osoby odpowiedzialne za skład, zakład poligraficzny lub drukarnię.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:

Jak słusznie podniósł Zamawiający ma on prawo ustalenia realizacji poszczególnych

czynności wchodzących w skład zamówienia w taki sposób i w takich terminach, jakie są dla

niego dogodne, przy założeniu, że są one możliwe do dochowania i nie ograniczają szansy

udziału w postępowaniu żadnemu potencjalnemu Wykonawcy. W świetle przedmiotowej

SIWZ wykonawca może, w braku ograniczenia w tym zakresie, skorzystać z

podwykonawstwa. Nadto czynności wskazane przez Zamawiającego przykładowo jako te,

które determinują niedochowanie terminu to w istocie czynności – jak podniósł Zamawiający

– których znaczna część (projekt graficzny, korekta i inne czynności przygotowujące do

druku) powinna zostać zrealizowana przez Wykonawcę jeszcze przed przekazaniem

raportów do akceptacji Zamawiającego. Tak więc pięciodniowy termin kwestionowany przez

Odwołującego dotyczy wyłącznie terminu na przeprowadzenie czynności technicznych

związanych z drukiem. A ponadto nakłady raportów wymagane przez Zamawiającego są

nieznaczne i kształtują się w wielkości 100 - 250 egzemplarzy. Zatem możliwym jest takie

zorganizowanie pracy przez Wykonawcę, która pozwoli mu na sprawne wykonanie,

wydrukowanie i dostarczenie raportów Zamawiającemu. To Zamawiający w sposób

niebudzący żadnych wątpliwości wykazał zasadność zachowania terminu wskazanego na

druk raportów oraz formy graficznej. Natomiast Odwołujący poza ogólnikowymi

twierdzeniami podnoszonymi w odwołaniu w żaden sposób nie udowodnił, iż termin

pięciodniowy na druk nie jest terminem nierealnym, a tym samym ograniczającym

konkurencję.

24

Zarzut ten jest więc bezzasadny.

Zarzut 16 odwołania nie potwierdził się.

Izba ustaliła, iż Zamawiający w treści projektu umowy (§ 13 ust. 4) zamieścił

postanowienie, w myśl którego „wykonawca załączy do faktury zestawienie faktycznie

poniesionych wydatków kwalifikowanych. W przypadku wizyt badawczych, warsztatów dla

liderów zmian, przygotowania do druku i druku raportów oraz przygotowania

seminariów/konferencji Zamawiający pokrywa wyłącznie faktycznie poniesione przez

Wykonawcę wydatki kwalifikowane, wynikające z zestawienia kosztów”.

W ocenie Odwołującego powyższe prowadzi m.in. do stwierdzenia, iż zasady

wynagrodzenia zaproponowane przez Zamawiającego obejmowałyby wyłącznie refundację

wydatków, nie przewidując jednocześnie możliwości osiągnięcia zysku.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:

Z treści kwestionowanego postanowienia projektu umowy – wbrew twierdzeniom

Odwołującego – jednoznacznie wynika, iż Zamawiający żąda przedłożenia zestawienia

faktycznie poniesionych kosztów kwalifikowanych jedynie dla enumeratywnie w nim

wymienionych działań, a więc wizyt badawczych, warsztatów dla liderów zmian,

przygotowania do druku i druku raportów oraz przygotowania seminariów/konferencji.

Konieczność wykazania tychże wydatków nie pozbawia Wykonawcy możliwości osiągnięcia

zysku. Czynności te stanowią bowiem jedynie ułamek całości przedmiotu umowy i mają w

stosunku do świadczenia głównego charakter uboczny. Nie stanowią więc wszystkich

elementów składających się zarówno na zamówienie w całości, jaki i na każdą z jego faz (za

które Zamawiający stopniowo będzie dokonywał płatności zgodnie z § 13 ust. 2 projektu

umowy).

Powyższe postanowienie ma bowiem gwarantować prawidłowość wykonania

przedmiotu zamówienia w zakresie w przepisie wymienionym i posiadającym swoje

uzasadnienie w swobodzie zawierania umów. Zamawiający żądając przedstawienia

zestawienia wydatków określonych kategorii kierował się – jak konsekwentnie podkreślał on

w piśmie procesowym - koniecznością weryfikacji działań wykonawcy w zakresie wizyt

badawczych oraz przygotowania seminariów/konferencji, a zestawienie wydatków ma mu

pozwolić na kontrolę (w oparciu o dokumentację finansową), czy Wykonawca wykonał

czynności przewidziane w OPZ zgodnie z jego zapisami, w szczególności w zakresie

dotyczącym wizyt studyjnych oraz organizacji niektórych aspektów organizacji warsztatów i

seminariów/konferencji. Jednocześnie Zamawiający będzie mógł pozyskać wiedzę na temat

rzeczywistych kosztów realizacji pewnych kategorii działań, co jest dla niego istotne ze

względu na planowaną realizacje działań o podobnym charakterze w ramach innego z zadań

projektu, jak również będzie pomocne przy szacowaniu wartości zamówienia na odrębne

25

postępowanie. Powyższe – jak podniósł Zamawiający – ma dać mu także możliwość

zweryfikowania z punktu widzenia wartości, usługi wymagającej udziału podmiotów trzecich,

która odpowiadać powinna określonym standardom. Nadto dotychczasowe doświadczenie

Zamawiającego pokazuje tendencje Wykonawców do minimalizowania kosztów takich usług,

co nie pozostaje bez wpływu na ich jakość, tym samym powodując zaniżenie ceny składanej

oferty.

Dlatego zarzut ten nie potwierdził się.

Zarzut 17 odwołania nie potwierdził się.

Izba ustaliła, iż Zamawiający w treści projektu umowy (§ 15 ust. 4) zamieścił

postanowienie, w myśl którego „Zamawiający ma prawo wglądu do dokumentów

Wykonawcy, w tym dokumentów finansowych związanych z realizowanym zamówieniem, w

szczególności w razie kontroli merytorycznej i finansowej lub audytu prowadzonych przez

Zamawiającego lub inne upoważnione instytucje w zakresie realizowanego przedmiotu

umowy. (…)”.

W ocenie Odwołującego powyższe stanowi nadmierne żądanie, gdyż jawna z mocy

prawa jest wyłącznie umowa o udzielenie zamówienia oraz te informacje, które stanowią

rezultat wykonania zamówienia. Natomiast pozostałe dokumenty mogą stanowić tajemnicę

przedsiębiorstwa i żądanie ich przedstawienia stanowi zasadę naruszenia uczciwej

konkurencji.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:

Jak słusznie podniósł Zamawiający, a które to stanowisko Izba podziela,

kwestionowane postanowienie umowy dotyczy kwestii związanych już z wykonaniem

zamówienia, a nie postępowania o zamówienie publiczne. Niemożliwe jest więc, aby

ewentualna kontrola naruszała zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego

traktowanie wykonawców, jeżeli będzie wykonywana po zakończeniu postępowania o

udzielenie zamówienia. Treść § 15 ust 4 projektu umowy – jak podniósł Zamawiający -

wynika bowiem z zobowiązań beneficjenta PO KL, konsekwencją czego jest możliwość

przeprowadzenia kontroli u wykonawcy zamówienia udzielanego w ramach projektu PO KL,

a więc postanowień Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, zwanego dalej

„rozporządzeniem”, w tym:

- art. 58 i art. 60 lit. b oraz art. 70 ust. 1 rozporządzenia, które ustanawiają obowiązek

stworzenia przez państwa członkowskie, w tym Polskę, systemu kontroli, w celu zapewnienia

możliwości weryfikacji, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki

zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne

z zasadami wspólnotowymi i krajowymi. System umożliwia obecnie przeprowadzenie

kontroli, w tym u wykonawców, przez wszystkie instytucje posiadające uprawnienia kontrolne

26

w systemie: od Komisji Europejskiej do Instytucji Pośredniczącej II stopnia, ale także

Instytucji Certyfikującej, Instytucji Audytowej, Instytucji Zarządzającej, NIK, UKS i innych

uprawnionych podmiotów;

- art. 60 lit. f ustanawiający obowiązek stworzenia przez państwa członkowskie, w tym

Polskę, procedur dla zapewnienia, że wszystkie dokumenty dotyczące wydatków i audytów,

wymagane do zapewnienia właściwej ścieżki audytu są przechowywane zgodnie z art. 90

rozporządzenia;

- art. 90 określający terminy przechowywania dokumentów, a tym samym wyznaczający

terminy umożliwiające dokonanie kontroli realizacji zadań (wydatkowania środków).

Jednocześnie Zamawiający podkreślił, iż szczegółowe informacje dotyczące systemu kontroli

zostały zawarte w „Zasadach kontroli w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki

2007-2013", które m.in. opisują zakres kontroli jakie mogą zostać przeprowadzone u

Wykonawcy (str. 9-13), który w szczególności dotyczy kontroli dokumentów finansowych w

związku z realizacją zamówienia, zgodności dostarczanych usług z przedmiotem

zamówienia i projektu, zgodności podejmowanych działań z dokumentami programowymi

Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki (patrz § 25 umowy), w tym „Wytycznymi dotyczącymi

oznaczania projektów w ramach programu operacyjnego Kapitał Ludzki". Natomiast kwestie

dotyczące informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa lub

inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął

niezbędne działania w celu zachowania ich poufności nie stanowią tematów kontroli, które

będą przeprowadzane u Wykonawcy na podstawie §15 ust 4 umowy. Tym samym stwierdzić

należy, że to Zamawiający udowodnił, iż wprowadzenie kwestionowanego postanowienia jest

uzasadnione konkretnymi przepisami, do przestrzegania których jest zobowiązany.

Natomiast twierdzenia Odwołującego są gołosłowne niczym nie poparte i jak wykazał to

Zamawiający dotyczą samego postępowania o zamówienie publiczne, nie odnosząc się do

okoliczności związanych z wykonaniem umowy, jak i jej rozliczeniem przez odpowiednie

jednostki kontrolne. Zamawiający nie żądał bowiem od Wykonawców dostępu do informacji

objętych tajemnicą przedsiębiorstwa i takie informacje mają oni prawo zastrzec. Dostęp do

informacji w istocie ma dotyczyć informacji nie zastrzeżonych jako tajemnica

ale odrębnymi przez przedsiębiorstwa, wymaganych przepisami, wskazanymi

Zamawiającego.

Dlatego też zarzut ten należy uznać za nieuzasadniony.

Zarzut 18 odwołania nie potwierdził się.

Izba ustaliła, iż § 17 projektu umowy dotyczy poufności.

27

Odwołujący powyższe zakwestionował, podnosząc iż żądanie zachowania w

tajemnicy wszelkich informacji jakie wykonawca powziął w związku z wykonywaniem umowy

jest nieuprawnione.

Zdaniem Izby zarzut ten jest chybiony. To Zamawiający wykazał zasadność jego

wprowadzenia do projektu umowy, podnosząc iż czynność prawna nie może być sprzeczna

z ustawą, a zgodnie z art. 56 k.c. czynność prawna wywołuje nie tylko skutki w niej

wyrażone, lecz również te, które wynikają z ustawy, z zasad współżycia społecznego i z

ustalonych zwyczajów. W konsekwencji – jak dalej podniósł Zamawiający, a co Izba w pełni

podziela - postanowienie § 17, standardowo stosowane w obrocie gospodarczym, nie jest

obejściem ustawy, gdyż z mocy przepisów szczególnych nie może mieć charakteru

bezwzględnego. Natomiast wyjątki w jego stosowaniu wynikają z przepisów szczególnych i

każdorazowo posiadać winny konkretną ustawową podstawę prawną Nie wpływa to jednak

na ważność postanowienia umownego, który stanowi regułę generalną dotyczącą informacji

uzyskiwanych przez Wykonawcę w trakcie wykonywania umowy. Stanowi więc fakt

notoryjny, iż bezwzględnie obowiązujące przepisy ustawowe mają pierwszeństwo przed

zapisami umownymi, stąd też wszelkiego rodzaju wyłączenia wynikające z ustaw w stosunku

do zasad ustalanych w zapisie umowy nie wymagają odrębnego w niej zapisu, gdyż byłoby

to z prawnego punktu widzenia obojętne, posiadając walor jedynie informacyjny.

Zarzut 19 odwołania nie potwierdził się.

Izba ustaliła, iż Zamawiający w § 18 ust. 2 projektu umowy zamieścił postanowienie

„Wykonawca może zlecać wykonanie zadań podwykonawcy z zachowaniem przepisów

ustawy o zamówieniach publicznych i ustawy o finansach publicznych”.

Odwołujący powyższe zakwestionował.

Izba nie znalazła podstaw do uznania przedmiotowego zarzutu za zasadny, gdyż

kwestionowane postanowienie – jak podniósł Zamawiający – dotyczy wyłącznie podmiotów

zobowiązanych do stosowania przepisów ustawy prawo zamówień publicznych oraz ustawy

o finansach publicznych i takim podmiotem, Odwołujący nie jest więc podmiotem objętym

zakresem tych ustaw. Niemniej jednak możliwym jest złożenie oferty przez podmiot

zobowiązany do stosowania wymienionych wyżej ustaw, jak i współpraca takiego podmiotu z

Wykonawcą. Tym samym postanowienie § 18 ust. 2 projektu umowy oznacza – jak

konsekwentnie podkreślał Zamawiający – iż Wykonawca jest zobligowany przede wszystkim

do weryfikacji czy jest objęty zakresem podmiotowym wskazanych ustaw (czyli stosowania

ich przepisów), a w przypadku objęcia zakresem podmiotowym do stosowania odpowiednich

pozostałych ich przepisów. A ponadto ma ono charakter blankietowy, a więc znajdzie

zastosowanie jedynie w wypadku, gdy stosowne ustawy będą normowały dany stan

28

faktyczny, na co jednoznacznie wskazuje zapis o „zachowaniu" - czyli utrzymaniu czegoś

jako obowiązującego, w tym wypadku odnoszonego do przepisów wskazanych ustaw.

Tym samym Izba uznała, iż zarzut ten nie potwierdził się.

Zarzut 20 a) odwołania nie potwierdził się.

Izba ustaliła, iż Zamawiający w Opisie Przedmiotu Zamówienia (str. 7), „Faza 0”

zamieścił postanowienie „(…) akceptacja przez Zamawiającego raportu metodycznego

będzie warunkiem realizacji dalszych faz (…)”.

Odwołujący podniósł, iż brak jest przesłanek dokonywania tej akceptacji, co

powoduje, iż wykonawca traci jakkolwiek pewność przyjęcia prac.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:

§ 5 ust. 1 projektu umowy określa działania, na postawie których wykonawca ma

przygotować zadanie w ramach fazy 0, w następstwie czego zobowiązany jest sporządzić

raport metodyczny, którego sposób sporządzenia oraz zakres szczegółowo określono w

punkcie 6 OPZ. W punkcie 6 OPZ – wbrew twierdzeniom Odwołującego – wskazano

wymagany minimalny zakres merytoryczny raportów w ramach poszczególnych faz, celem

tak zakreślonych ram prawnych – jak podniósł Zamawiający – było uzyskanie od Wykonawcy

(na podstawie przedstawionej zwycięskiej oferty) szczegółowej „mapy drogowej" realizacji

projektu, co pozwoli uniknąć sporów co do zakresu działań Wykonawcy w późniejszych

etapach projektu, a także wprowadzenie (wynikającej ze specyfiki projektu) formuły, zgodnie

z którą kwestie nie uregulowane w umowie i OPZ podlegają bieżącym ustaleniom z

Zamawiającym.

Powyższe, co niewątpliwie wykazał Zamawiający, jest wymuszone dynamicznym

charakterem realizowanego zamówienia, a co eliminuje kazuistyczne uregulowanie

wszystkich możliwych sytuacji, które mogą wyniknąć z realizacji projektu. Każdy z raportów

powinien bowiem zawierać minimum taką treść jaką wyszczególniono w OPZ, przy czym

treść raportów wskazana w OPZ w rzeczywistości nie jest tak niedookreślona, jak to twierdzi

Odwołujący. Przy tak niestandardowym projekcie – co podkreślił Zamawiający - założenie

aktywnej współpracy i wzajemnego zaufania pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą projektu

jest warunkiem sine qua non jego powodzenia. Należy bowiem pamiętać o specyfice

przedmiotu zamówienia, która niewątpliwie wymusza aktywność wykonawcy, jak i

kreatywność w tworzeniu nowatorskich koncepcji. To bowiem wykonawca, uwzględniając

wskazówki Zamawiającego określone w SIWZ, tworzy nowatorski projekt, którego

elementów Zamawiający nie jest w stanie na tym etapie enumeratywnie wyspecyfikować.

Dlatego też przy stała współpraca wykonawca - zamawiający jest niezwykle potrzebna.

Zasady tej współpracy, ze wskazaniem przybliżonych odstępów czasowych planowanych

terminów spotkań, zawiera punkt 7 OPZ.

29

Tym samym zarzut ten nie potwierdził się.

Zarzut 20 b) i d) odwołania nie potwierdził się.

Izba ustaliła, iż Zamawiający w Opisie Przedmiotu Zamówienia (str. 10) w części

„obserwacje uczestniczące” litera a-i określił zadania wykonawcy.

Odwołujący podniósł, iż brak jest jakiegokolwiek zobowiązania Zamawiającego do

zapewnienia współdziałania urzędów objętych zamówieniem.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:

Izba podziela w tym zakresie stanowisko Zamawiającego, iż nie ma on instrumentów

nie tylko prawnych, ale żadnych innych, które skłoniły by pracowników administracji do

zaangażowania się w przedmiotowy projekt. To wykonawca, składając ofertę powinien

zaproponować najbardziej odpowiednią i skuteczną metodę zarządzania tym ryzykiem,

możliwość odmowy zaangażowania się w projekt pracowników administracji może być

wskazana przez wykonawcę jako jedno z ryzyk, wynikających z samej istoty zamówienia,

które ma charakter precedensowy i skomplikowany.

Dlatego też Izba uznała, iż zarzut ten jest bezzasadny.

Zarzut 20 c) odwołania nie potwierdził się.

Izba ustaliła, iż Zamawiający w Opisie Przedmiotu Zamówienia (str. 7), Tabela 2 w

kolumnie „Kluczowe działania” pkt 2 zamieścił postanowienie „organizacja kick-off meeting”.

Odwołujący podniósł, iż powyższe postanowienie narusza zasadę języka polskiego,

gdyż Zamawiający posłużył się sformułowaniem pochodzącym z języka obcego bez podania

ich polskich tłumaczeń.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:

Bezspornym jest, iż językiem urzędowym w Rzeczypospolitej Polskiej jest język

polski. Niemniej jednak ustawa z dnia 7 października 1999 r. o języku polskim (Dz. U. z 1999

r., Nr 99, poz. 90 z późn. zm.) dopuszcza wyjątki od tej zasady i dotyczą one m.in. nazw

własnych, jak i zwyczajowo stosowanej terminologii. Zwrot „organizacja kick-off meeting” za

taką zwyczajowa nazwę może być uznany. Nawet jednak gdyby tak nie było powyższe

stanowiło by takie naruszenie ustawy Pzp, które nie i nie może mieć wpływu na wynik

przedmiotowego postępowania. Nadto zauważyć należy niekonsekwencję Odwołującego,

który kwestionuje jeden zwrot, innych nie dostrzegając, mimo iż mają podobny charakter.

Tym samym zarzut ten należało oddalić.

30

Zarzut 20 f) odwołania nie potwierdził się.

Izba ustaliła, iż Zamawiający w Opisie Przedmiotu Zamówienia (str. 18) pkt 8

„Harmonogram (plan realizacji zamówienia)” dla fazy 0 maksymalny czas trwania fazy (w

tygodniach) jako „5 (w tym 2,5 tyg. na odbiór)”.

Odwołujący podniósł, iż powyższe postanowienie jest nieprecyzyjne i

niejednoznaczne oraz narusza art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:

Z harmonogramu zawartego w wyżej powołanym rozdziale niewątpliwie wynika, iż

terminy będą liczone w tygodniach. Świadczy o tym nie tylko sformułowanie odnoszące się

do fazy 0, ale i fazy 1 + fazy 2, fazy 3, jak i całości prac. Świadczy o tym także treść rozdziału

„Harmonogram (plan realizacji zamówienia)”, w którym podkreślono, iż „czas rozpoczęcia i

zakończenia liczony w tygodniach od dnia podpisania umowy”. Tak więc terminy liczone w

tygodniach, a jak to podkreślał Zamawiający, w pełnych tygodniach określają zakończenie

poszczególnych faz projektu. Potwierdza to także § 12 ust. 1 projektu umowy, w którym

mowa wyłącznie o terminach faz określanych w tygodniach, konsekwencją niedochowania

których są kary umowne.

Natomiast terminy liczone w dniach, to terminy, jak wynika to treści przedmiotowego

rozdziału, wynikające z procedury odbioru raportów w ramach poszczególnych faz. Izba

podziela więc stanowisko Zamawiającego, iż okoliczność, że procedura odbioru raportu

wynosi 2,5 tygodnia (5+5+3 dni) ma wyłącznie charakter informacyjny, a wykonawca

planując realizację poszczególnych faz powinien uwzględnić czas niezbędny na odbiór

poszczególnych faz realizacji zamówienia określony szczegółowo w umowie i nie ma

znaczenia z punktu widzenia wykonania umowy, gdyż dla wykonania umowy znaczenie mają

terminy liczone w pełnych tygodniach.

Tym samym stwierdzić należy, iż zarzut ten nie potwierdził się.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

31

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz

§ 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym

i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do

wyniku postępowania.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

32