KIO 1974/10

Sygn. akt: KIO/1974/10

KIO/1975/10

WYROK

z dnia 28 września 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk

Członkowie: Marek Szafraniec

Klaudia Szczytowska – Maziarz

Protokolant: Przemysław Śpiewak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 września 2010 r. w Warszawie odwołań wniesionych

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 września 2010 r. przez:

A. IT. expert Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 172, 02-486 Warszawa

(sygn. akt: KIO/1974/10)

B. Telekomunikację Polską S.A., ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa

(sygn. akt: KIO/1975/10)

w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Projektów Informatycznych MSWiA,

ul. Pileckiego 63, 02-781 Warszawa

przy udziale zgłaszających swoje przystąpienia po stronie Zamawiającego:

1) Logon S.A., ul. Piotrowska 7/9, 85-098 Bydgoszcz – do postępowania

odwoławczego o sygn. akt: KIO/1974/10 i KIO/1975/10;

2) Centrum Informatyki ZETO S.A., ul. Skorupska 9, 15-048 Białystok – do

postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO/1974/10 i KIO/1975/10;

3) Unia Sp. z o.o., ul. Potocka 14, 01-652 Warszawa – do postępowania

odwoławczego o sygn. akt: KIO/1974/10 i KIO/1975/10;

4) Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o., ul. Wadowicka 12, 30-415

Kraków – do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO/1974/10;

5) ZETO Rzeszów Sp. z o.o., Al. Rejtana 55, 35-326 Rzeszów – do postępowania

odwoławczego o sygn. akt: KIO/1974/10 i KIO/1975/10;

6) Lumena S.A., ul. Reja 6, 02-053 Warszawa – do postępowania odwoławczego o

sygn. akt: KIO/1974/10 i KIO/1975/10;

7) PC Factory S.A., ul. Osmańska 11, 02-823 Warszawa – do postępowania

odwoławczego o sygn. akt: KIO/1974/10 i KIO/1975/10;

8) Kolporter Info S.A., ul. Zagnańska 61, 25-528 Kielce – do postępowania

odwoławczego o sygn. akt: KIO/1974/10 i KIO/1975/10,

orzeka:

1. oddala odwołania,

2. kosztami postępowania obciąża IT. expert Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 172, 02-486

Warszawa i Telekomunikację Polską S.A., ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr

(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną po połowie przez

IT. expert Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 172, 02-486 Warszawa

i Telekomunikację Polską S.A., ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa tytułem

wpisów od odwołań;

2.2 zasądza zapłatę kwoty w wysokości 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy

dwieście złotych zero groszy) po połowie przez IT. expert Sp. z o.o.,

Al. Jerozolimskie 172, 02-486 Warszawa i Telekomunikację Polską S.A.,

ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa na rzecz Centrum Projektów

Informatycznych MSWiA, ul. Pileckiego 63, 02-781 Warszawa, która to kwota

stanowi koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika w obydwu sprawach odwoławczych.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje

skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego

w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

2

Sygn. akt: KIO/1974/10

KIO/1975/10

Centrum Projektów Informatycznych MSWiA, w Warszawie (dalej: „Zamawiający”)

prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego na zawarcie umowy ramowej w przedmiocie „dostawę urządzeń sieciowych dla

użytkowników końcowych na potrzeby realizowanych przez CPI MSWiA projektów”.

Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej:

„ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym UE z dnia 11 maja 2010 r., pod nr: 2010/S 91-136406.

Informację o wynikach tego postępowania, tj. wyborze 10 ofert najkorzystniejszych

złożonych przez wykonawców, z którymi zostanie zawarta umowa ramowa oraz o

wykluczeniach i odrzuceniach ofert w postępowaniu, Zamawiający wykonawcom wysłał

informację w dniu 2 września 2010 r. W związku z powyższym w dniu 13 września 2010 r.

dwóch wykonawców:

1) It.expert z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO/1974/10),

zwany dalej: „It.expert”;

2) TP S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO/1975/10),

zwany dalej: „TP S.A.”

złożyło w tym zakresie odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Kopie odwołań

zostały przekazane Zamawiającemu także w dacie 13 września 2010 r.

W związku ze złożonymi odwołaniami w sprawie przedmiotowego postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego zostały złożone następujące przystąpienia:

w sprawie o sygn. akt: 1974/10:

1) Logon S.A. Bydgoszcz – po stronie Zamawiającego w dniu 16 września 2010 r.

na skutek wezwania Zamawiającego z dnia 14 września 2010 r.

3

2) Centrum Informatyki ZETO S.A. Białystok – po stronie Zamawiającego w dniu 17

września 2010 r. na skutek wezwania Zamawiającego z dnia 14 września 2010 r.

3) Unia Sp. z o.o. – po stronie Zamawiającego w dniu 17 września 2010 r. na skutek

wezwania Zamawiającego z dnia 14 września 2010 r.

4) Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. Kraków – po stronie

Zamawiającego w dniu 17 września 2010 r. na skutek wezwania Zamawiającego z

dnia 14 września 2010 r.

5) ZETO Rzeszów Sp. z o.o. – po stronie Zamawiającego w dniu 17 września 2010 r.

na skutek wezwania Zamawiającego z dnia 14 września 2010 r.

6) Lumena S.A. Warszawa – po stronie Zamawiającego w dniu 17 września 2010 r.

na skutek wezwania Zamawiającego z dnia 14 września 2010 r.

7) Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj.: Alternative

Technology Sp. z o.o. (pełnomocnik) i Maxto Mariusz Staniewski, Tomasz

Wojewoda Sp. j. z siedzibą dla pełnomocnika: Warszawa – po stronie

Zamawiającego w dniu 17 września 2010 r. (kopia przystąpienia) na skutek

wezwania Zamawiającego z dnia 14 września 2010 r. W dniu 290 września 2010 r.

wykonawca ten złożył oryginał przystąpienia do Prezesa KIO.

8) PC Factory S.A. Warszawa – po stronie Zamawiającego w dniu 17 września 2010

r. na skutek wezwania Zamawiającego z dnia 14 września 2010 r.

9) Kolporter Info S.A. Kielce – po stronie Zamawiającego w dniu 17 września 2010 r.

na skutek wezwania Zamawiającego z dnia 14 września 2010 r.

10) Qumak – Sekom S.A. Warszawa – po stronie Odwołującego w dniu 20 września

2010 r. na skutek wezwania Zamawiającego z dnia 14 września 2010 r.

w sprawie o sygn. akt: KIO/1975/10:

1) Logon S.A. Bydgoszcz – po stronie Zamawiającego w dniu 16 września 2010 r. na

skutek wezwania Zamawiającego z dnia 14 września 2010 r.

2) It.expert Sp. z o.o. Warszawa – po stronie Odwołującego w dniu 16 września 2010 r.

na skutek wezwania Zamawiającego z dnia 14 września 2010 r.

3) Centrum Informatyki ZETO S.A. Białystok – po stronie Zamawiającego w dniu 17

września 2010 r. na skutek wezwania Zamawiającego z dnia 14 września 2010 r.

4) Unia Sp. z o.o. – po stronie Zamawiającego w dniu 17 września 2010 r. na skutek

wezwania Zamawiającego z dnia 14 września 2010 r.

5) ZETO Rzeszów Sp. z o.o. – po stronie Zamawiającego w dniu 17 września 2010 r.

na skutek wezwania Zamawiającego z dnia 14 września 2010 r.

6) Lumena S.A. Warszawa – po stronie Zamawiającego w dniu 17 września 2010 r. na

skutek wezwania Zamawiającego z dnia 14 września 2010 r.

4

7) Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj.: Alternative

Technology Sp. z o.o. (pełnomocnik) i Maxto Mariusz Staniewski, Tomasz

Wojewoda Sp. j. z siedzibą dla pełnomocnika: Warszawa – po stronie

Zamawiającego w dniu 17 września 2010 r. (kopia przystąpienia) na skutek wezwania

Zamawiającego z dnia 14 września 2010 r. W dniu 290 września 2010 r. wykonawca

ten złożył oryginał przystąpienia do Prezesa KIO.

8) PC Factory S.A. Warszawa – po stronie Zamawiającego w dniu 17 września 2010 r.

na skutek wezwania Zamawiającego z dnia 14 września 2010 r.

9) Kolporter Info S.A. Kielce – po stronie Zamawiającego w dniu 17 września 2010 r.

na skutek wezwania Zamawiającego z dnia 14 września 2010 r.

10) Qumak – Sekom S.A. Warszawa – po stronie Odwołującego w dniu 20 września

2010 r. na skutek wezwania Zamawiającego z dnia 14 września 2010 r.

Biorąc pod uwagę pisma złożone w sprawie Izba ustaliła następujące stanowiska

stron postępowania odwoławczego:

I. Stanowisko Odwołującego It.expert

Odwołujący wniósł odwołanie na:

(a) czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego i odrzuceniu jego

oferty Odwołującego oraz

(b) zaniechania Zamawiającego polegającego na nie wykluczeniu i nie odrzuceniu ofert:

Logon S.A., Unia Sp. z o.o., Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o., Lumena

S.A., Centrum Informatyki ZETO S.A., Konsorcjum: ALTERNATWE TECHNOLOGY Sp.

z o.o. oraz MAXTO Marcin Staniewski, Tomasz Wojewoda Sp. J., ZETO-RZESZÓW Sp.

z o.o., Kolporter Info S.A., PC Factory S.A., Unizeto Technologies S.A. O/Warszawa

(zwanych dalej: „wykonawcami”).

W tym zakresie zarzucił on naruszenie przez Zamawiającego:

1. art. 24 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 24 ust. 4 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy

Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, iż Odwołujący nie podlegał

wykluczeniu, a oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu,

2. art. 85 ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 28 DYREKTYWY 2004/18/WE

PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie

koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,

dostawy i usługi (zwaną dalej: „Dyrektywą"), poprzez błędną interpretację art. 85

5

ust. 4 ustawy Pzp, nieuwzględniającą celów Dyrektywy.

3. art. 24 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 24 ust. 4 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy

Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wskazanych wykonawców pomimo, iż

złożyli oni nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik

prowadzonego postępowania,

4. art. 89 ust. 1 punkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wskazanych

wykonawców pomimo, iż ich treść ofert nie odpowiada treści SIWZ,

5. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wskazanych

wykonawców pomimo, iż złożenie przez nich ofert stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

6. a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie

postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz

równego traktowania wykonawców.

Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz

nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego oraz

odrzuceniu jego oferty,

2. unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty wskazanych

wykonawców jako najkorzystniejszej,

3. dokonania ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem oferty

Odwołującego,

4. wykluczenie wskazanych wykonawców oraz odrzucenie ich ofert.

W uzasadnieniu złożonego odwołania Odwołujący wskazał na następujące okoliczności:

Co do zarzutu związanego z wykluczeniem Odwołującego z postępowania i odrzuceniem jego

oferty z powodu nieprzedłużenia wadium wskazała co następuje:

1) W dniu 24 czerwca 2010 r. Zamawiający wyznaczył termin składania ofert. Termin

związania ofertą wynosił 60 dni. Wszyscy wykonawcy uczestniczący w postępowaniu

zobowiązani byli do wniesienia wadium w kwocie 50.000,00 złotych. Wadium miało

obejmować cały okres związania ofertą. W rezultacie, pierwotny okres związania ofertą

oraz ważności wadium wynosił: 24.06.2010r. - 22.08.2010r.

2) W dniu 24 czerwca 2010r. Odwołujący złożył ofertę oraz wadium w postaci gwarancji

bankowej. Okres związania ofertą obejmował 60 dni. Okres ważności wadium

obejmował okres: od 24.06.2010r. - 30.08.2010r., czyli dłużej o 8 dni niż tego wymagał

6

Zamawiający.

3) W dniu 16 sierpnia 2010 r., w piśmie nr CPI-WA- ZP-2244-14-4075 Zamawiający

wezwał wszystkich wykonawców do wyrażenia zgody na przedłużenie o okres 60 dni

terminu związania ofertą oraz o przedłużenie ważności wadium.

4) Odwołujący w dniu 20 sierpnia 2010 r. przedłużył okres związania ofertą o kolejne 60

dni. Ponadto, Odwołujący poinformował Zamawiającego, że jego oferta cały czas jest

zabezpieczona wadium, ponieważ jest ono ważne do 30 sierpnia 2010 r. Odwołujący

oświadczył, że dostarczy Zamawiającemu aneks do gwarancji najpóźniej do 29 sierpnia

2010r., tak żeby oferta przez cały okres związania była zabezpieczona wadium. W dniu

27 sierpnia 2010 r. Odwołujący dostarczył Zamawiającemu aneks do gwarancji bankowej

przedłużający wadium o następne 60 dni, tj. na okres od dnia: 24.06.2010 - 29.10.2010r.

Odwołujący dostarczył aneks przedłużający ważność wadium w okresie ważności

pierwotnego wadium.

5) W dniu 2 września 2010 r. Zamawiający uznał, że Odwołujący nie wniósł wadium na

cały przedłużony okres związania ofertą i wykluczył Odwołującego z postępowania oraz

odrzucił jego ofertę (Zamawiający jako podstawę podał art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, co jest

omyłką, bo mógł mieć tylko na myśli art. 24 ust. 4 ustawy Pzp).

6) Zdaniem Odwołującego dokonał czynności przedłużenia wadium skutecznie. Decyzja

Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego oraz odrzuceniu jego oferty na podstawie

art. 24 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 24 ust. 4 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp

jest niezgodna z przepisami prawa z następujących powodów:

- wszystkie dni obowiązywania okresu związania ofertę były zabezpieczone.

- wadium Odwołującego zabezpieczało pełny okres:

(a) pierwotnego związania ofertą - 24.06.2010r.-22.08.2010r. (plus 8 dni) - oraz

(b) a także pełen okres (plus o 7 dni dłużej) przedłużonego okresu związania ofertą:

23.08.2010r. - 29.10.2010r.

- w konsekwencji, w dniu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej przez

Zamawiającego oferta Odwołującego była zabezpieczona przez wadium.

Odwołujący podniósł ponadto, że funkcja wadium polega przede wszystkim na

zabezpieczeniu interesów Zamawiającego, poprzez możliwość zatrzymania wadium w

wypadkach wskazanych w ustawie Pzp. Wadium wniesione przez Odwołującego spełniało tą

funkcję, ponieważ przez wszystkie dni trwania postępowania (od 24.06.2010 r. do

29.10.2010.) oferta Odwołującego była i jest wciąż zabezpieczona wadium. Zamawiający w

dniu wyboru oferty najkorzystniejszej miał możliwość skorzystania z wadium Odwołującego,

gdyby zachował się on niezgodnie z warunkami art. 46 ust. 4a oraz ust. 5 ustawy Pzp. Dla

oceny skuteczności przedłużenia wadium, decydujące znaczenia ma art. 85 ust. 4 ustawy

Pzp. Zgodnie z tym przepisem przedłużenie związania ofertą może nastąpić jedynie z

7

jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium. Ustawa Pzp nie wyjaśnia co należy

rozumieć przez „jednoczesność". W ocenie Odwołującego, pojęcie „jednoczesności" można

interpretować na 3 sposoby:

(a) jako obowiązek przedłużenia ważności wadium dokładnie w tym samym dniu, w

którym przedłuża się termin związania ofertą,

(b) jako obowiązek przedłużenia ważności wadium przed lub w dokładnie w tym samym

dniu, w którym przedłuża się termin związania ofertą,

(c) jako obowiązek przedłużenia ważności wadium przed lub w tym samym dniu, w

którym przedłuża się termin związania ofertą, lub po dniu przedłużenia oferty, ale

przed upływem pierwotnego terminu ważności wadium.

Z punktu widzenia wykładni celowościowej (mającej zastosowanie w przypadku

braku literalnego przepisu ustawy Pzp), zawężenie pojęcia „jednoczesności" jedynie do

przypadku określonego we wskazanym punkcie a lub b powyżej jest całkowicie

nieuzasadnione. Intencją ustawodawcy wyrażoną w art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, jest bowiem

umożliwienie Zamawiającemu uzyskania rekompensaty w przypadku, gdy po wyborze

oferty, wykonawca uchyla się od zawarcia umowy lub nie wykonuje innych obowiązków

określonych w art. 46 ustawy Pzp. W tym celu, Zamawiający powinien mieć do dyspozycji

wadium w całym, nieprzerwanym okresie związania ofertą. W przypadku niniejszego

postępowania, Odwołujący zapewnił „ciągłość wadium", a zatem przesłanka określona w

art. 85 ust. 4 została spełniona. Podkreślił, że stanowisko Odwołującego jest zgodne

zarówno z ustabilizowanym orzecznictwem, jak i powszechną praktyką w tym zakresie.

Wskazał na orzeczenia KIO.

Odwołujący wskazał też na częstą praktykę w postępowaniach publicznych, że

wykonawcy składają oferty wraz z wadium, którego okres obowiązywania jest dłuższy niż

okres związania ofertą. Wykonawcy zabezpieczają się w ten sposób na wypadek

konieczności przedłużenia wadium w postępowaniu. Aby przedłużyć wadium, które jest

wnoszone w postaci gwarancji ubezpieczeniowej lub bankowej, wykonawca powinien w

pierwszej kolejności uzyskać zgodę banku/zakładu ubezpieczeń na takie przedłużenie, a

następnie otrzymać oryginał gwarancji. Tego typu czynności trwają od kilku dni do tygodnia,

w zależności od praktyki banku/zakładu ubezpieczeń, co często uniemożliwia

natychmiastowe przedłużenie wadium. Przedłużanie ważności wadium ponad okres

związania ofertą umożliwia zatem wykonawcom zaniechanie doręczania dokumentu

gwarancji wraz ze złożeniem oświadczenia o przedłużeniu oferty, która to gwarancja jest

następnie doręczana Zamawiającemu w późniejszym terminie przy jednoczesnym

zachowaniu ciągłości obowiązywania wadium.

Odwołujący podniósł także, że przepisy ustawy Pzp nie służą do eliminowania

każdego wykonawcy, który zdaniem Zamawiającego mógł popełnić błędy. Zamawiający nie

8

ma prawa do wykorzystywania luk, niejasności w przepisach, lub ich nadinterpretacji, w celu

wykluczenia Odwołującego z postępowania. Obowiązkiem Zamawiającego jest stosowanie

przepisów ustawy Pzp tak, aby zrealizować cel, jaki przyświecał racjonalnemu ustawodawcy.

Celem ustawy Pzp zaś jest m. in.: wybór najlepszej oferty (cenowo lub ekonomicznie),

racjonalne gospodarowanie środkami publicznymi, zapewnienie (otwarcie) konkurencyjności.

Tymczasem, wykluczenie Odwołującego oraz odrzucenie jego oferty było sprzeczne z

zasadą zachowania uczciwej konkurencji wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Uczciwa

konkurencja – zdaniem Odwołującego - jest zachowana wtedy, gdy wszyscy wykonawcy

mają szansę ubiegać się o uzyskanie zamówienia na równych zasadach.

Odwołujący przedstawił również zarzut naruszenia art. 85 ust. 4 ustawy Pzp w

związku z art. 28 Dyrektywy poprzez błędne zastosowanie art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, w

sposób który nie uwzględnia celów Dyrektywy określonych w tym artykule (i w Preambule do

Dyrektywy). Podkreślił, że ustawa Pzp stanowi implementację Dyrektywy i ustawę Pzp jako

akt implementujący Dyrektywę, należy stosować i interpretować przede wszystkim w taki

sposób, aby zrealizować cele Dyrektywy. Obowiązek stosowania i interpretacji ustawy Pzp w

zgodzie z Dyrektywą wynika z prawa Unii Europejskiej, które tworzą m. in. traktaty,

dyrektywy, a także orzecznictwo sądowe Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.

Odwołujący wskazał też na cele Dyrektywy, tj. „otwarcie zamówień publicznych na

konkurencję" (punkt 2 Preambuły). „Podczas udzielania zamówień publicznych, instytucje

zamawiające stosują krajowe procedury dostosowane do celów niniejszej dyrektywy" (Artykuł

28 Dyrektywy). Celem Dyrektywy jest zwiększenie konkurencji. Efektywne stosowanie prawa

wspólnotowego oznacza zatem taką interpretację prawa krajowego, która zapewni

zwiększenie konkurencji. Nie ulega wątpliwości, że tym większa jest konkurencja, im więcej

podmiotów uczestniczy w postępowaniu i składa ważne oferty. Art. 85 ust. 4 ustawy Pzp

można i należy zinterpretować, wedle Odwołującego, na podstawie reguł wykładni, tak by

uznać, że „jednoczesność" przedłużenia gwarancji wadialnej przez Odwołującego w

rozpatrywanej sprawie została zachowana. Podkreślił też, że Krajowa Izba Odwoławcza jest

sądem lub trybunałem w rozumieniu prawa wspólnotowego, obowiązanym do stosowania

prawa wspólnotowego, prowspólnotowej interpretacji ustawy Pzp, zgodnie z celami

Dyrektywy oraz zapewnienia pierwszeństwa realizacji celów Dyrektywy przed Ustawą. 2

Reasumując Odwołujący wskazał, że dokonał czynności przedłużenia wadium

skutecznie, zaś decyzja Zamawiającego o wykluczeniu oraz odrzuceniu jego oferty na

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp

jest niezgodna z przepisami prawa polskiego i UE.

9

Co do zarzutu niezgodności ofert wykonawców z treścią SIWZ, a tym samym podaniem

przez nich nieprawdziwych informacji oraz czynu nieuczciwej konkurencji:

W dniu 1 września 2010 r. Zamawiający dokonał wyboru ofert 10 wykonawców jako

najkorzystniejszych w postępowaniu pomimo, iż:

(a) treść tych ofert nie odpowiada treści SIWZ.

(b) wykonawcy ci złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ

na wynik prowadzonego postępowania,

(c) złożenie ofert przez tych wykonawców stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Ad. (a)

Odwołujący wskazał na postanowienia SIWZ dotyczące opisu przedmiotu zamówienia

określone w załączniku nr 1 do SIWZ (OPZ). Podkreślił, że zgodnie z treścią punktu 4.1, 4.2

SIWZ oraz treścią wskazanego załącznika nr 1 do SIWZ warunkiem udzielenia

zamówienia/wyboru ofert jako najkorzystniejszych - było zaoferowanie urządzeń

spełniających wymogi określone w SIWZ i jego załącznikach.

Odwołujący wskazał też, że wybrani w postępowaniu wykonawcy zaoferowali sprzęt

firmy Huawei Symantec Technologies Co.,Ltd., modele USG 2110-F, USG 2130-BST, USG

5120 HSR (dalej: „Huawei Symantec"). Wykonawcy ci, zgodnie ze wzorem oferty

zaproponowanego przez Zamawiającego stanowiącym załącznik do SIWZ oświadczyli, że

ich oferty spełniają wymagania SIWZ, w tym OPZ, a tym samym, sprzęt przez nich

zaoferowany odpowiada warunkom SIWZ. Zamawiający mając wątpliwości, czy zaoferowany

sprzęt przez wykonawców firmy Huawei Symantec spełnia wymagania SIWZ zwrócił się do

nich z pytaniem w dniu 20 sierpnia 2010 r. o dodatkowe wyjaśnienia w przedmiocie

spełniania przez sprzęt zaoferowany przez tych wykonawców wymogów SIWZ. Wykonawcy

potwierdzili, że zaoferowany przez nich sprzęt firmy Huawei Symantec spełnia te

wymagania.

W ocenie Odwołującego wykonawcy ci jednak zaoferowali sprzęt, który nie spełnia

wymagań SIWZ z następujących względów:

1) Z ogólnie dostępnych informacji technicznych zamieszczonych na oficjalnych stronach

internetowych producenta zaoferowanego sprzętu wynika, że: Model USG 2110 nie

umożliwia rozbudowy do 8 portów ETH. W zakresie wskazano adres strony internetowej

2) Z opisu produktu USG 5100 series, zamieszczonego na stronie producenta Huawei

Symantec obsługuje do 200 tuneli VPN a nie 3000 (wskazano w odwołaniu link do strony

internetowej)

10

3) Na stronach producenta nie ma żadnej informacji oraz w dokumentacji technicznej i innej,

że oferowane urządzenia Huawei Symantec wspierają jakikolwiek protokół równoważny do

Cisco CDP, co w konsekwencji oznacza, że urządzenia nie spełniają wymagań SIWZ.

4) Na stronach producenta oraz w szczegółowej dokumentacji technicznej, konfiguracyjnej i

innej, nie występuje żadna informacja potwierdzająca wsparcie przez oferowane urządzenia

Huawei Symantec protokołu IPv6.

5) Zgodnie z dokumentacją techniczną („Secospace USG2110-X Quick

Start(V100R003C03_01).pdf") oferowanego jako A urządzenie Huawei Symantec USG

2110-F nie spełnia tego wymagania wbudowanego interfejsu na modem 3G (w odwołaniu

przedstawiono zrzut ekranu z dokumentacji technicznej, wskazując także, że dopiero nie

oferowany tutaj model USG 2100-A-GW spełnia to wymaganie.

Odwołujący również wskazał treść orzeczeń KIO dotyczących niezgodności ofert z treścią SIWZ.

Ad. (b)

Biorąc powyższe pod uwagę Odwołujący stwierdził także, że wskazani wykonawcy

podali nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania oraz

zaoferowali sprzęt, który nie spełnia warunków SIWZ. Podniósł, że skutkiem składania

nieprawdziwych oświadczeń oferowania sprzętu, który nie spełnia warunków jest obowiązek

wykluczenia wykonawców i odrzucenia ich ofert na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy

Pzp. Odwołujący przywołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące składania

nieprawdziwych informacji.

Ad. (c)

Powyższe jest w ocenie Odwołującego również sprzeczne z art. 3 ust. 1 ustawy o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którym czynem nieuczciwej konkurencji jest

działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes

innego przedsiębiorcy lub klienta. W ocenie Odwołującego, podając fałszywe informacje,

wykonawcy naruszyli art. 3 ust. 1 wyżej wymienionej ustawy i na podstawie art. 89 ust. 1 pkt

3 ustawy Pzp Zamawiający miał i ma obowiązek odrzucenia ich ofert.

W rezultacie też wszystkich wymienionych powyżej naruszeń Odwołujący dodatkowo

wskazał na naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

11

II. Stanowisko Odwołującego TP S.A.

Odwołujący wniósł odwołanie na czynności Zamawiającego podjęte w toku

postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie:

1. badania i oceny ofert,

2. zaniechania odrzucenia ofert wykonawców wskazanych w treści uzasadnienia, jako

sprzecznych ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,

3. zaniechania wyboru oferty Odwołującego się jako oferty najkorzystniejszej.

W tym zakresie zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust.1 pkt 2 i art. 7

ustawy Pzp, w związku z art. 99 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie w stanie

faktycznym sprawy i zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców wymienionych w treści

uzasadnienia, jako niezgodnych z SIWZ.

Mając powyższe na względzie wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1) dokonanie ponownego badania i oceny ofert,

2) odrzucenie ofert wskazanych w treści uzasadnienia,

3) dokonania ponownego wyboru ofert najkorzystniejszych, z pominięciem ofert

odrzuconych i wykonawców wykluczonych z udziału w postępowaniu.

W uzasadnianiu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał na zapisy załącznika nr 1 do

SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia (OPZ)", gdzie w pkt 3 „Specyfikacja wymaganych

parametrów urządzeń", w ppkt „Urządzenia sieciowe typu D", Zamawiający ustanowił

następujące wymagania odnośnie tych urządzeń:

- UB D2 - jednoczesna obsługa co najmniej 3000 tuneli IPSec site-to-site,

- UBD7-IPv4, IPv6,

- UB D9 - możliwość rozbudowy o system IPS,

- UB D14 - obsługa Net Flow oraz SNMP v2c lub v3.

Wskazał, że w dniu 5 lipca 2010 r. przy piśmie nr CPI-WA-ZP-2244-14-3225/10

Zamawiający wystąpił do wykonawców o złożenie wyjaśnień polegających na wskazaniu

modeli urządzeń sieciowych typu D spełniających wymagania określone w Opisie

przedmiotu zamówienia, produkowanych przez producenta wskazanego w ofercie.

W odpowiedzi ma wezwanie poniżej wymienieni wykonawcy:

1. Logon S.A. z siedzibą w Bydgoszczy

2. Unia Sp z o.o.z siedzibą w Warszawie

3. Zakład Systemów Komputerowych ZSK sp. z o.o. Kraków

4. Lumena S.A. z siedzibą w Warszawie

5. Centrum Informatyki ZETO S.A. Białystok

6. Alternative Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

12

7. ZETO Rzeszów Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie

8. Kolporter Info S.A. z siedzibą w Kielcach

9. PC Faktory S.A. z siedzibą w Warszawie

10. Unizeto Technologies S.A. z siedzibą w Warszawie

wskazali następujące urządzenia: Huawei Symantec USG5120HSR

Według informacji uzyskanych ze strony internetowej producenta, zdaniem Odwołującego,

wskazane urządzenie nie spełnia wymagań Zamawiającego odnośnie:

- jednoczesnej obsługi co najmniej 3000 tuneli IPSec site-to-site,

- IPv6,

- możliwości rozbudowy o system IPS,

- obsługi Net Flow.

W tym zakresie Odwołujący w treści odwołania przedstawił linki do stron producenta.

Ponadto podkreślił, że, że wyżej wymienieni wykonawcy, odpowiadając na wezwanie

Zamawiającego z dnia 21 lipca 2010 r. (pismo znak: CPI -WA - ZP-2244-14-3545/10), jako

urządzenie typu A i B wskazali urządzenie USG 2110 F, którego specyfikacji technicznych

nie można znaleźć na stronie producenta Huawei Symantec. Jedyna specyfikacja dotyczy

urządzenia USG 2110, które nie posiada funkcji obsługi pakietów IPv6, których obsługa była

wymagana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w załączniku nr 1 „Opis

przedmiotu zamówienia (OPZ)" SIWZ, w pkt 3 „Specyfikacja wymaganych parametrów

urządzeń". W treści odwołania Odwołujący przedstawił linki do stron producenta.

Podniósł też, że wskazane przez ww. wykonawców urządzenie typu C - USG 2130

BSR, zgodnie z specyfikacją techniczną dostępną na stronie internetowej Huawei Symantec

również nie obsługuje pakietów IPv6, a tym samym nie spełnia wymagań Zamawiającego

ustalonych w załączniku nr 1 „Opis przedmiotu zamówienia (OPZ)", w pkt 3 „Specyfikacja

wymaganych parametrów urządzeń". Odwołujący także wskazał w treści odwołania linki do

stron producenta:

W związku z powyższym – w ocenie Odwołującego - oferty wyżej wskazanych

wykonawców powinny zostać odrzucone. Powołał się na orzecznictwo sądów okręgowych

Podkreślił także, że Zamawiający poprzez zaniechanie odrzucenia ww. ofert naruszył

zasady uczciwej konkurencji, w szczególności poprzez dopuszczenie zaoferowania tańszych

wyrobów, nie spełniających wymagań w siwz, podczas gdy Odwołujący się zaoferował

droższe urządzenia, które jednakowoż spełniają wymagania określone w siwz.

13

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołania na rozprawie

i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, przedstawione w sprawie dowody oraz stanowiska stron postępowania i jego

uczestników, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zaważyła

co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy

Pzp.

W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że obydwaj Odwołujący mają interes w złożeniu

niniejszego środka ochrony prawnej, wobec czynności Zamawiającego wyboru ofert

najkorzystniejszych. Podnoszone przez Odwołujących zarzuty dotyczą 10 wybranych przez

Zamawiającego ofert oraz – w przypadku odwołania KIO/1974/10 – zasadności wykluczenia

Odwołującego It.expert. W przypadku potwierdzenia się tych zarzutów i odrzucenia

kwestionowanych ofert a także przywrócenia do postępowania oferty It.expert, Odwołujący

uzyskaliby możliwość pozyskania przedmiotowego zamówienia i zawarcia z Zamawiającym

umowy ramowej.

Ustalając krąg uczestników postępowań odwoławczych Izba stwierdziła, że

zgłoszenia przystąpień złożone przez:

1) Logon S.A. Bydgoszcz – po stronie Zamawiającego w sprawach o sygn. akt:

KIO/1974/10 i KIO/1975/10;

2) Centrum Informatyki ZETO S.A. Białystok – po stronie Zamawiającego w sprawach o

sygn. akt: KIO/1974/10 i KIO/1975/10;

3) Unia Sp. z o.o. – po stronie Zamawiającego w sprawach o sygn. akt: KIO/1974/10 i

KIO/1975/10;

4) Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. Kraków - po stronie Zamawiającego w

sprawie o sygn. akt: KIO/1974/10;

5) ZETO Rzeszów Sp. z o.o. – po stronie Zamawiającego w sprawach o sygn. akt:

KIO/1974/10 i KIO/1975/10;

6) Lumena S.A. Warszawa – po stronie Zamawiającego w sprawach o sygn. akt:

KIO/1974/10 i KIO/1975/10;

7) PC Factory S.A. Warszawa – po stronie Zamawiającego w sprawach o sygn. akt:

KIO/1974/10 i KIO/1975/10;

14

8) Kolporter Info S.A. Kielce – po stronie Zamawiającego w sprawach o sygn. akt:

KIO/1974/10 i KIO/1975/10

spełniają wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, tym samym też wykonawcy ci

stali się formalnoprawnie uczestnikami wskazanych postępowań odwoławczych.

Jednocześnie Izba stwierdziła również, że wymogów tych nie spełniają przystąpienia

złożone przez:

1) It.expert Sp. z o.o. w sprawie o sygn. akt: KIO/1975/10 po stronie Odwołującego;

2) Konsorcjum: ALTERNATVE TECHNOLOGY Sp. z o.o. oraz MAXTO Marcin Staniewski,

Tomasz Wojewoda Sp. J., w sprawach o sygn. akt: KIO/1974/10 i KIO/1975/10 po

stronie Zamawiającego;

3) Qumak-Sekom S.A. w sprawach o sygn. akt: KIO/1974/10 i KIO/1975/10 po stronie

Odwołujących.

W przypadku pierwszego z wymienionych przystąpień zgłoszonych w sprawie o sygn.

akt: KIO/1975/10 wskazany wykonawca nie przekazał kopii przystąpienia Zamawiającemu,

tym samym nie wypełnił jednego z wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp.

Drugie z wymienionych przystąpień zgłoszone w obydwu sprawach odwoławczych w

wymaganej przepisem ustawy Pzp formie (forma pisemna) wpłynęło do Prezesa KIO po

upływie 3 dniowego terminu od przekazania w dniu 14 września 2010 r. wezwania do wzięcia

udziału w postępowaniach odwoławczych (wpływ zgłoszenia na piśmie w dniu 20 września

2010 r.). Za skuteczne złożenie przystąpienia zgłoszone przez tego wykonawcę nie można

natomiast uznać przystąpień złożonych do Prezesa KIO w dniu 17 września 2010 r. jedynie

w kserokopii, dlatego też wymóg określony w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp nie został

wypełniony.

Trzecie z wymienionych przystąpień zgłoszone w obydwu sprawach odwoławczych

również wpłynęło do Prezesa KIO po upływie ustawowego 3 dniowego terminu, stąd też

wymóg określony w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp nie został wypełniony.

Odnosząc się merytorycznie do zarzutów podniesionych w odwołaniach Izba uznała,

że odwołania nie zasługują na uwzględnienie.

Izba powyższe rozstrzygnięcie oparła na dokumentacji z postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego nadesłanej do akt sprawy przez Zamawiającego w kopii

potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności uwzględniono:

- postanowienia SIWZ oraz

- treść ofert, złożonych przez 10 wykonawców, których oferty uznano za

najkorzystniejsze i które to oferty były kwestionowane w złożonych

odwołaniach oraz

15

- zapytanie skierowane do wykonawców w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i

- udzielone przez tych wykonawców odpowiedzi.

Izba uwzględniła także stanowiska stron i uczestników postępowania wyrażone na

piśmie i ustanie do protokołu.

W poczet materiału dowodowego włączono dokumenty przedkładane w toku

rozprawy przez strony postępowania oraz Przystępujących za wyjątkiem tłumaczenia

przysięgłego ze strony internetowej HUAWEI Symantec przedłożonego przez Odwołującego

It.expert Sp. z o.o. z uwagi na brak przedłożenia dokumentu, do którego odnosi się

tłumaczenie.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu wykluczenia It.expert z udziału w

postępowaniu i odrzucenia oferty tego wykonawcy z powodu nie przedłużenia ważności

wadium jednocześnie z przedłużeniem terminu związania ofertą, który to zarzut został

podniesiony przez Odwołującego It.expert, Izba potwierdziła stan faktyczny przedstawiony w

tym zakresie przez Odwołującego w treści odwołania. Zamawiający faktycznie wezwał

wykonawców, w tym It.expert, w trybie art. 85 ust. 4 ustawy Pzp do przedłużenia terminu

związania ofertą. Odwołujący wykonawca przedłużył termin związania ofertą o wymagane 60

dni. Termin ważności wadium przedłużył on jednak po upływie kilku dni od dnia przedłużenia

terminu związania ofertą w związku z ważnością pierwotnej gwarancji wadialnej, która

została przedłożona w ofercie i jej termin ważności był dłuższy o 8 dni niż pierwotny termin

związania ofertą. Dokonane przez Odwołującego przedłużenie gwarancji wadialnej odbyło

się przed faktycznym upływem ważności gwarancji, poprzez dostarczenie do Zamawiającego

aneksu tej gwarancji.

Izba wywodzi jednak odmienne skutki prawne w związku z takim działaniem

Odwołującego. Zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający wyklucza

z postępowania wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert,

na przedłużony termin związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3

ustawy Pzp, jak również w sytuacji, gdy nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania

ofertą. Wskazany przepis wyróżnia więc cztery sytuacje, w których Zamawiający ma

obowiązek wykluczyć wykonawcę z udziału w postępowaniu, jeśli zaistnieje którakolwiek z

tych przesłanek, tj.:

1. wykonawcy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert,

2. wykonawcy nie wnieśli wadium na przedłużony termin związania ofertą ,

3. wykonawcy nie wnieśli wadium w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3 ustawy,

4. wykonawcy nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą.

W niniejszym stanie faktycznym mamy do czynienia z drugą z wymienionych

przesłanek: tj. wykonawca nie wniósł wadium na przedłużony termin związania ofertą.

16

Zgodnie bowiem z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp termin związania ofertą określony ściśle

konkretną liczbą dni, uzależnioną od wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia (w

niniejszej sprawie: 60 dni), może podlegać przedłużeniu samodzielnie przez wykonawcę bez

żadnych ograniczeń, zaś w przypadku przedłużenia tego terminu z woli Zamawiającego,

czyli na jego wniosek – wyłącznie raz w toku postępowania o udzielenie zamówienia i na

okres nie dłuższy niż 60 dni. Z tego prawa Zamawiający w niniejszym postępowaniu

skorzystał, co nie było kwestionowane przez Odwołującego.

Jednocześnie też dyspozycja art. 85 ust. 4 ustawy Pzp zakłada możliwość przedłużenia

przez wykonawcę terminu związania ofertą wyłącznie z jednoczesnym przedłużeniem okresu

ważności wadium, czy też wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania

ofertą. Ustawodawca zatem założył ścisły związek tych dwóch instytucji, które potwierdzają

ważność oferty i ją zabezpieczają, tj. instytucji związania ofertą w określonym ustawowo

terminie oraz instytucji zabezpieczenia wadialnego oferty. Tak więc jeśli wykonawca składa

ofertę w postępowaniu to powinien złożyć Zamawiającemu zabezpieczenie wadialne tej

oferty obejmujące pełny okres związania ofertą od dnia upływu terminu składania ofert

(włącznie) do ostatniego dnia terminu związania ofertą przyjętego dla danego zamówienia ze

względu na jego wartość. Podobna sytuacja zachodzi również wtedy, gdy w toku

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający zwraca się do

wykonawców o przedłużenie terminu związania ofertą o maksymalny okres 60 dni. W takiej

sytuacji wykonawca, składając oświadczenie woli o przedłużeniu terminu związania ofertą

składa także przedłużenie ważności wadium albo nowe wadium na pełny przedłużony okres

nowego terminu związania ofertą. Wskazane przepisy ustawy Pzp w związku z

nierozerwalnością wskazanych instytucji, służących zabezpieczeniu oferty i jej ważności,

przewidują dla wykonawcy obowiązek jednoczesnego przedłużenia ważności wadium, które

powinno być dokonane łącznie z czynnością złożenia przez wykonawcę oświadczenia o

przedłużeniu terminu związania ofertą. Izba stoi na stanowisku, iż nie sposób rozumieć

inaczej przyjętego przez ustawodawcę określenia „jednoczesności”, tym bardziej ze względu

na stanowczość brzmienia wskazanego przepisu art. 85 ust. 4 ustawy Pzp – „przedłużenie

terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu

ważności wadium”. W momencie składania oświadczenia o przedłużeniu terminu związania

ofertą Zamawiający powinien posiadać również wiedzę na temat ważności zabezpieczenia

wadialnego wykonawcy na pełny okres związania ofertą. Jeśliby więc w samej ofercie

wykonawcy zabezpieczenie wadialne istniało – bez konieczności przedłużenia wadium - na

okres dłuższy niż pierwotny termin związania ofertą, ale byłoby to wadium, które

obejmowałoby także pełny okres nowego terminu związania ofertą, należałoby uznać, że

wadium jest prawidłowe, bowiem dotyczy całego okresu (nowego) terminu związania ofertą.

W niniejszej sprawie zabezpieczenie wadialne oferty w momencie składania oświadczenia

17

woli o przedłużeniu terminu związania ofertą nie zabezpieczało w całości nowego terminu

związania ofertą (zabezpieczenie dotyczyło wyłącznie 8 dni nowego terminu związania

ofertą), dlatego też nie może być uznane za skuteczne.

Odnosząc się do argumentacji Odwołującego It.expert związanej z koniecznością

interpretacji przepisów prawa polskiego (ustawa Pzp) w kontekście celów określonych w

przepisach Dyrektywy klasycznej Izba stwierdziła, że wskazane regulacje prawa

europejskiego co do kwestii wadium oraz terminu związania ofertą pozostawiają je

rozwiązaniom przewidzianym przez regulacje wewnętrzne porządków krajowych państw

członkowskich. Takie rozwiązania w ustawie Pzp znalazły się i są obowiązujące, toteż brak

jest podstaw do odwoływania się do regulacji Dyrektywy, które takich szczegółowych

regulacji w tym zakresie nie zawierają.

Co do zarzutów podniesionych przez obydwu Odowłujących odnośnie niezgodności

treści ofert 10 wykonawców z treścią SIWZ, które to oferty zostały uznane przez

Zamawiającego jako najkorzystniejsze i z którymi to wykonawcami Zamawiający podpisze

umowę ramową, Izba nie stwierdziła tych niezgodności.

W tym zakresie ustalono następujący stan faktyczny:

W prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego na zawarcie umowy ramowej Zamawiający w SIWZ (pkt 12.51 i 12.5.2) wskazał

na konieczność przedłożenia formularza ofertowego (załącznik nr 2 do SIWZ) i formularza

cenowego (załącznik nr 3 do SIWZ). Wzory wskazanych formularzu ofertowych zostały

określone przez Zamawiającego. Treść i forma wskazanych formularzy nie wymagała

wskazania konkretnych modeli urządzeń objętych przedmiotem zamówienia.

W załączniku nr 1 do SIWZ Zamawiający określił szczegółowy opis przedmiotu

zamówienia (OPZ). W tym załączniku do SIWZ Zamawiający określił, iż przedmiotem

zamówienia jest dostawa urządzeń sieciowych dla potrzeb użytkowników końcowych

systemów informatycznych. W tym zakresie określił on, że mają to być urządzenia sieciowe

typu: A, B, C i D w określonej ilości sztuk, dla których podano specyfikację wymaganych

parametrów technicznych.

W pkt 15.3 i 15.4 SIWZ Zamawiający wskazał, że jako najkorzystniejsze w postępowaniu

zostanie wybranych 10 ofert niepodlegających odrzuceniu, które osiągną najwyższą ilością

punktów, przyznanych w ramach ustalonego w postępowaniu kryterium cenowego.

Zamawiający w załącznikach nr 7 i 8 do SIWZ określił też wzory odpowiednio: umowy

ramowej, która zostanie zawarta w niniejszym postępowaniu oraz umowy wykonawczej. W §

4 wzoru umowy ramowej Zamawiający określił zasady udzielania zamówień szczegółowych,

gdzie w ust. 6 pkt 2 wskazał m.in., że w ramach prowadzonego postępowania

szczegółowego wykonawcom zostanie przekazana specyfikacja istotnych warunków

18

zamówienia. W § 5 wzoru umowy ramowej natomiast Zamawiający określił, iż umowy

wykonawcze będą zawierane z wybranym wykonawcą oddzielnie do każdego z zamówień.

W wyniku badania i oceny ofert złożonych w ramach prowadzonego postępowania o

zawarcie umowy ramowej Zamawiający dokonał wyboru 10 ofert najkorzystniejszych.

Zamawiający pismami z dnia 5 i 21 lipca 2010 r. zwrócił się do wykonawców, którzy

złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu o złożenie wyjaśnień dotyczących treści oferty

w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wskazanie modeli urządzeń sieciowych A, B, C i

D, spełniających wymagania opisane w OPZ i produkowanych przez wskazanego w ofercie

producenta urządzeń. Poszczególni wykonawcy składali Zamawiającemu wyjaśnienia treści

swych ofert, wskazując na konkretne modele urządzeń, zgodnie z treścią wezwania

Zamawiającego. Niektórzy wykonawcy wskazywali dodatkowo, że na tym etapie nie jest

możliwe wiążące wskazanie konkretnych modeli urządzeń, które miałyby być przedmiotem

dostawy w całym okresie trwania umowy ramowej w ramach poszczególnych postępowań

cząstkowych, z racji tego, że na dynamicznym rynku tego typu urządzeń może się okazać,

że konkretny model urządzenia nie istnieje, czy został zastąpiony innym. Niektórzy z

wykonawców natomiast, udzielając takich wyjaśnień nie podali w ogóle modeli urządzeń

wedle żądania Zamawiającego.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że podstawą oceny zgodności oferty

wykonawcy z treścią SIWZ mogą być wyłącznie wymogi określone w postanowieniach SIWZ.

W niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający w

postanowieniach SIWZ oczekiwał jedynie potwierdzenia, że określone urządzenia, które

będą stanowiły przedmiot odrębnej procedury zakupu, spełniają określone przez

Zamawiającego parametry techniczne. Powyższe – jak wskazywał Zamawiający oraz, jak

wskazywali niektórzy wykonawcy, w tym jeden z Odwołujących (TP S.A.) – wynika z tej

okoliczności, iż parametry oferowanych aktualnie urządzeń w toku realizacji postanowień

umowy ramowej oraz zamawiania tych urządzeń w toku odrębnej procedury, mogą ulec

zmianie. Aktualnie funkcjonujące na rynku urządzenia w przyszłości mogą być również

zmodernizowane i w przyszłości zastąpione zupełnie innymi urządzeniami. Tym samym

wskazywanie na obecnym etapie postępowania (zawarcie umowy ramowej) konkretnych

urządzeń byłoby nieuzasadnione. Postanowienia SIWZ – tak treść formularza ofertowego,

określonego przez Zamawiającego, jak i postanowienia projektu umowy ramowej - nie

przewidują możliwości wskazania przez wykonawców, (przede wszystkim na podstawie

żądania Zamawiającego), aby określali oni konkretnie te modele urządzeń. Takie konkretne

wskazanie modeli urządzeń istnieje dopiero we wzorze umowy właściwej dostawy tych

urządzeń, która zostanie zawarta po przeprowadzeniu przez Zamawiającego szczegółowych

postępowań o udzielenie zamówienia. W doktrynie zamówień publicznych, w

19

prezentowanych stanowiskach ekspertów, co do określenia procedury, w której następuje

podpisanie umowy na konkretne dostawy, usługi, czy roboty budowlane, które to umowy są

wynikiem zawartej umowy ramowej, wskazuje się w sposób różnoraki, czy mamy do

czynienia w tym przypadku z odrębnym postępowaniem o udzielenie zamówienia

publicznego, czy też nie jest to odrębna, innego rodzaju procedura. Niezależnie od

prezentowanych w tym zakresie stanowisk przez doktrynę, Zamawiający w niniejszym

postępowaniu o zawarcie umowy ramowej przewidział szczególną procedurę udzielania

odrębnych zamówień publicznych, w wyniku odrębnych prowadzonych przez

Zamawiającego szczególnych procedur, do których udziału zaproszenie Zamawiający

skieruje do 10 wykonawców, z którymi podpisał umowę ramową. Tym samym w tych

odrębnych postępowaniach Zamawiający będzie żądał wskazania konkretnych modeli

konkretnych urządzeń producenta, które zostały wskazane w ofertach tych 10 wykonawców i

w tym zakresie będzie dokonywał oceny spełniania wymogów SIWZ przez te urządzenia co

do konkretnych parametrów technicznych.

Tym samym zatem nawet, jeśli Zamawiający w niniejszym postępowaniu, wychodząc

poza postanowienia SIWZ, zażądał od wykonawców w trybie złożenia wyjaśnień co do treści

oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wskazania konkretnych modeli urządzeń,

powyższe nie może być podstawą oceny zgodności oferty z treścią SIWZ. Treść SIWZ

bowiem takiego wymogu nie określała, zatem zastosowanie w tym przypadku art. 89 ust. 1

pkt 2 ustawy Pzp, który wprost odnosi się do treści SIWZ, nie może mieć zastosowania.

Odnosząc się do argumentacji podniesionej przez Odwołujących, co do konieczności

konkretyzacji opisu przedmiotu zamówienia w ramach postanowień SIWZ, odnoszących się

do postępowania dotyczącego zawarcia umowy ramowej, Izba zwraca uwagę, że zapisy

SIWZ w tym postępowaniu nie były w tym zakresie kwestionowane przez wykonawców w

trybie środków ochrony prawnej w terminach wynikających z przepisów ustawy Pzp, stąd też

na tym etapie postępowania (badanie i ocena ofert) Izba może brać pod uwagę wyłącznie

treść SIWZ, która nie wskazywała na obowiązek określania przez wykonawców konkretnych

modeli urządzeń, które będą stanowiły przedmiot odrębnych postępowań o udzielenie

zamówienia publicznego, prowadzonych przez Zamawiającego w ramach szczególnej

procedury, tj. z wykonawcami, z którymi zostanie podpisana umowa ramowa.

Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że podstawą podnoszonych zarzutów są

przede wszystkim twierdzenia, że na przywoływanych stronach internetowych producenta

urządzeń, oferowanych przez tych wykonawców brak jest wprost informacji o spełnieniu

określonych wymagań technicznych urządzeń określonych w SIWZ. W tym zakresie należało

stwierdzić, że niezgodności treści oferty nie można wywodzić poprzez wskazanie braku

20

potwierdzenia na określonej stronie internetowej spełniania konkretnych, żądanych w SIWZ

parametrów technicznych, skoro takiego potwierdzenia (na stronie internetowej producenta)

Zamawiający w SIWZ nie wymagał.

Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze

ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji, wydając w tym przedmiocie na podstawie art. 192

ust. 8 ustawy Pzp orzeczenie łączne.

Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp, tj. orzekła o kosztach stosownie do wyniku postępowania odwoławczego,

uwzględniając również w tym zakresie - na podstawie § 3 pkt 2 lit b rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238) - uzasadnione koszty Zamawiającego obejmujące wynagrodzenie

pełnomocnika na podstawie przedłożonego w toku rozprawy do akt sprawy rachunku.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

21