KIO 339/13

Sygn. akt: KIO 339/13

WYROK

z dnia 1 marca 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek

Członkowie: Przemysław Dzierzędzki

Izabela Kuciak

Protokolant: Natalia Dominiak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 marca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2013 r. przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Outworking sp. z o.o. sp.k.,

Outworking APT sp. z o.o. 7 sp.k., Outworking APT sp. z o.o. 10 sp.k. Techno-Service

S.A, 61-502 Poznań, ul. Langiewicza 2/10, w postępowaniu prowadzonym przez Sąd

Okręgowy Warszawa-Praga, 00-898 Warszawa, al. Solidarności 127,

przy udziale wykonawcy E.J. B………, prowadzącej działalność gospodarczą p.n. Work

Temps, 02-548 Warszawa, ul. Grażyny 15 lok. 201, zgłaszającego swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności poprawienia omyłki rachunkowej w ofercie

odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp oraz nakazuje dokonanie

ponownego badania i oceny ofert.

2. kosztami postępowania obciąża Sąd Okręgowy Warszawa-Praga, 00-898

Warszawa, al. Solidarności 127 i

1

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Outworking sp. z o.o.

sp.k., Outworking APT sp. z o.o. 7 sp.k., Outworking APT sp. z o.o. 10 sp.k.

Techno-Service S.A, 61-502 Poznań, ul. Langiewicza 2/10 tytułem wpisu od

odwołania,

2.2. zasądza od Sądu Okręgowego Warszawa-Praga, 00-898 Warszawa,

al. Solidarności 127 na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia: Outworking sp. z o.o. sp.k., Outworking APT

sp. z o.o. 7 sp.k., Outworking APT sp. z o.o. 10 sp.k. Techno-Service S.A,

61-502 Poznań, ul. Langiewicza 2/10 kwotę 18 567 zł 00 gr (słownie:

osiemnaście tysięcy pięćset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawa-Praga.

Przewodniczący: ……………………

……..……………..

…………….………

2

Sygn. akt: KIO 339/13

Zamawiający - Sąd Okręgowy Warszawa - Praga w Warszawie, prowadzi w trybie

przetargu nieograniczonego postępowanie, którego przedmiotem jest „Świadczenie usługi

pracy tymczasowej na rzecz Sądu Okręgowego Warszawa – Praga”. Ogłoszenie o

zamówieniu zostało opublikowane w dniu 17 lutego poz. 15434-2013-PL.

W dniu 15 lutego odwołujący - konsorcjum Outworking sp.z o.o. sp.k., Outworking APT sp. z

o.o. 7 sp.k., Outworking APT sp. z o.o. 10 sp.k. oraz Techno-Service S.A. wniósł odwołanie

wobec czynności zamawiającego polegającej na poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej

oraz wyborze najkorzystniejszej oferty.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp przez dokonanie poprawki w sytuacji, gdy w ofercie

odwołujących nie występowała oczywista omyłka rachunkowa,

2. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. przez wybór oferty innej niż najkorzystniejsza cenowo.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz:

1. nakazanie uchylenia czynności poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie

Odwołujących,

2. nakazanie dokonania ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty z

uwzględnieniem oferty Odwołujących,

3. obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego,

4. zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu uzasadnionych oraz udokumentowanych

kosztów udziału w postępowaniu, w tym kosztów zastępstwa.

Odwołujący nie zgodził się z decyzją zamawiającego z dnia 6 lutego 2013 roku o wyborze

oferty najkorzystniejszej z ceną 706.243,60 zł brutto oraz o poprawieniu w ofercie

odwołującego omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Wskazał, że zaoferował cenę

682.017,20 zł brutto. W piśmie z dnia 6 lutego 2013 roku zamawiający dokonał poprawienia

oczywistej omyłki rachunkowej w ten sposób, że: cenę netto zmienia z 610.582,95 zł na

496.408,90 zł, kwotę podatku VAT zmienia z 71.434,25 zł na 140 484,08 zł, cenę brutto

zmienia z 682.017,20 na 751.017,03 zł. W ocenie odwołującego, orzeczenie Sądu

3

Najwyższego z dnia 20.10.2011 r. (III CZP 52/11), które powołał zamawiający w decyzji z dnia

6 lutego, zapadło na gruncie odmiennych okoliczności faktycznych, dotyczy bowiem sytuacji,

w której w ofercie podano nieprawidłową, niezgodną z prawem stawkę podatku od towarów i

usług. W przedmiotowej sprawie, podnoszona przez Zamawiającego nieprawidłowość nie

dotyczy jednak przyjętej stawki VAT Wyjaśnił, że sformułował swoją ofertę w sposób

świadomy, zgodny z prawem i postanowieniami siwz. W ofercie wskazano cenę netto i brutto.,

podano również stawkę podatku VAT w wysokości 23% bowiem usługi będące przedmiotem

przetargu opodatkowane są stawką podstawową. Celem spełniania warunków przetargu i

wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia, Odwołujący zawiązali konsorcjum. Dwóch

spośród konsorcjantów nie jest podatnikami podatku od towarów i usług na podstawie art. 113

ust. 1 ustawy z dnia 11.03.2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. 2011 Nr 177 poz. 1054

ze zm.) - korzysta ze zwolnienia tzw. „podmiotowego”. Wobec faktu, iż owi konsorcjanci mieli

również wykonywać przedmiot zamówienia i fakturować z tego tytułu zamawiającego,

zmuszeni byli uwzględnić tę okoliczność w ofercie. Przywołać wystarczy tu choćby wyrok

Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 09.02.2010 (I SA/Gd 930/09),

który stwierdził, że podatnik zwolniony podmiotowo albo przedmiotowo, nie jest uprawniony,

ani też zobowiązany do wystawienia faktur VAT z naliczonym podatkiem. Niemożność

naliczenia podatku znalazła w ofercie odzwierciedlenie w zmniejszonej kwocie podatku VAT.

Formularz ofertowy przygotowany przez zamawiającego wymagał wskazania stawki i kwoty

podatku VAT. Jego forma nie pozwalała ponadto na zaprezentowanie kwot podatku w rozbiciu

na poszczególnych konsorcjantów. Odwołujący zaplanowali więc podział prac i zgodnie z nim

udział konsorcjantów będących podatnikami VAT, a tym samym kwotę naliczonego podatku

VAT w całym zamówieniu. Wyniosła ona sumę 71.434,25 zł. Dalej w ofercie, Odwołujący

podali stawki jednostkowe na poszczególne stanowiska pracy. Zaprezentowane w ofercie

wyliczenia są spójne i prawidłowe. Odwołujący przedstawił w formie tabelarycznej wyliczenia

cen jednostkowych przypadających dla poszczególnych członków konsorcjum, z którego

wynika, że wyłącznie Outworking spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. ma

możliwość naliczenia podatku. Odwołujący powołał orzecznictwo KIO oraz sądów

okręgowych, z których wynika, że omyłka może być zatem uznana za oczywistą, gdy jest

widoczna na pierwszy rzut oka, bezsporna, niebudząca wątpliwości. W przedstawionym stanie

rzeczy, nie wystąpiły przesłanki pozwalające Zamawiającemu na uznanie występowania

oczywistej omyłki rachunkowej i poprawienia jej. Zdaniem odwołującego, w świetle

przywołanych przez niego orzeczeń, bezsprzecznie należy uznać, iż w ofercie Odwołujących

nie znalazła się oczywista omyłka. Cena ofertowa obliczona była w sposób prawidłowy i

spójny. Pozostawała w matematycznej relacji do zaprezentowanych cen jednostkowych. Nie

wystąpiła więc cecha oczywistości i bezsporności omyłki. Po wtóre zaoferowana cena i

sposób jej wyliczenia był świadomym wyborem Odwołujących, którzy działali w granicach

4

prawa i zgodnie z zapisami siwz. Nie można wobec tego mówić o przypadkowości i

sprzeczności z wolą wykonawcy, które to atrybuty są również niezbędną kwalifikacją

oczywistej omyłki. Po trzecie wreszcie, ingerencja Zamawiającego całkowicie zniekształciła

ofertę Odwołujących, co jak wskazują powyższe orzeczenia jest niedopuszczalne.

Ponadto podniósł, że oferta składa się z trzech kwot (netto, brutto i VAT). Dalsza kalkulacja

cenowa obejmuje 10 kwot stawek jednostkowych. Całość oferty zawiera więc łącznie 13 kwot.

Zamawiający dokonał poprawy wszystkich 13 kwot. W typowej sytuacji poprawienie oczywistej

omyłki rachunkowej polega na modyfikacji błędnego wyniku działania arytmetycznego, przy

pozostawieniu niezmienionej „lewej” strony równania. W niniejszej sprawie Zamawiający

dokonał zmiany każdej liczby znajdującej się w ofercie Odwołujących. W takiej sytuacji nie

sposób odtworzyć, w wyniku jakiego działania Zamawiający ustalił prawidłowe jego zdaniem

ceny w ofercie. Poprawka zastosowana w niniejszej sprawie nosi wszelkie cechy dowolności.

Po za tym jeżeli ani cena brutto oferty, ani jej cena netto nie są zgodne z tymi ustalonymi

przez Odwołujących doszło do rażącej zmiany treści ich oświadczenia woli.

Powołał także orzecznictwo KIO, z którego wynika, że jeżeli występuje więcej niż jeden

sposób poprawienia błędu to nie stanowi on oczywistej pomyłki. Działania Zamawiającego

spowodowały zupełne zniekształcenie oferty Odwołujących. Skutek taki jest niedopuszczalny

w ramach poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej, a wystąpił dlatego, że poprawiono

ofertę, która omyłki nie zawierała. W orzecznictwie ponadto wskazuje się, że w razie

powzięcia przez zamawiającego wątpliwości w zakresie prawidłowości w obliczeniu ceny jego

uprawnieniem ale i do pewnego stopnia obowiązkiem jest zwrócenie się do wykonawcy o

udzielenie niezbędnych wyjaśnień (por. KIO 2070/12, KIO 2069/12, KIO 1309/12).

Zamawiający nie skorzystał z możliwości aby ustalić rzeczywistą wolę Odwołujących, zamiast

tego dyskrecjonalnie poprawił ofertę, istotnie zmieniając jej treść.

Reasumując, wskazał, że w wyniku niezgodnej z przepisami czynności poprawienia omyłki,

nie doszło do wyboru oferty najkorzystniejszej z punktu widzenia ceny. Zwycięska oferta jest o

ponad 24 tys. zł wyższa od oferty odwołujących, stanowi to naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy

Pzp. W tym stanie rzeczy, zdaniem odwołującego zasadne jest powtórzenie czynności wyboru

ofert z uwzględnieniem oferty odwołujących w jej właściwym brzmieniu.

Do postępowania odwoławczego zgłosił w dniu 18 lutego 2013 roku przystąpienie

wykonawca E.J. B……….., prowadząca działalność gospodarczą p.n. Work Temps po

stronie zamawiającego.

5

Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz mając na uwadze stanowiska stron

i uczestnika postępowania złożone do protokołu rozprawy, Izba ustaliła, co następuje:

Odwołujący złożył ofertę z ceną brutto 682 017,20 zł. Na formularzu oferty, zgodnie z

wymaganiami zamawiającego podał łączną wartość netto 610 582, 95 zł, podatek VAT

71 434,25 zł według stawki 23 %. Podał także, zgodnie ze wzorem formularza ofertowego,

stawkę miesięczną brutto za jednego pracownika oraz tzw. „dniówkę” i stawkę miesięczną

brutto za wszystkie etaty a także stawkę umowną brutto za wszystkie etaty w okresie 15

miesięcy odpowiednio dla stanowisk pomocnika biurowego (18 etatów) oraz dla stanowisk

pomocnika asystenta (23 etaty).

Pismem z dnia 6 lutego 2013 roku zamawiający poinformował o wyborze oferty

najkorzystniejszej złożonej przez Biznes Partner Sp. z o.o. z ceną 706 243,60 zł oraz o

poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt

2 ustawy Pzp, w ten sposób, że cenę netto zmienił z 610 582,95 zł na 496 408,90 zł, kwotę

VAT z 71 434,25 zł na 140 484,08 oraz ceną brutto z kwoty 682 017,20 zł na kwotę

751 017,03 zł.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, wymienione w

art. 189 ust. 1 ustawy Pzp a odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania.

Ponadto na skutek naruszenia przepisów ustawy Pzp odwołujący może doznać uszczerbku

w postaci braku możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego.

Zdaniem Izby, w rozpatrywanym stanie faktycznym nie można mówić o zaistnieniu oczywistej

omyłki rachunkowej, o jakiej mowa w art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Przepis ten obliguje

zamawiającego do poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych wraz z uwzględnieniem

konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. Przy czym dla zastosowania dyspozycji

przywołanego przepisu istotnym jest oczywistość omyłki rachunkowej. Izba wielokrotnie w

orzecznictwie podkreślała, że omyłką rachunkową jest widoczny, niezamierzony błąd

rachunkowy popełniony przez wykonawcę, który polega na uzyskaniu nieprawidłowego

wyniku działania arytmetycznego, w szczególności błędnego zsumowania, odjęcia czy

mnożenia poszczególnych pozycji. Oczywistość omyłki polega na tym, że zamawiający może

ją poprawić samodzielnie, bez ingerencji ze strony wykonawcy, a jej poprawa jest widoczna na

pierwszy rzut oka i nie budzi żadnych wątpliwości.

6

W zaistniałym stanie faktycznym, nawet gdyby przyjąć za słuszne stanowisko zamawiającego,

że usługi, będące przedmiotem zamówienia winny być przez odwołującego objęte jednolitą

stawką podatku 23% VAT, to zależnie od przyjęcia za prawidłową wartości netto czy .wartości

brutto podanej w ofercie, zamawiający może otrzymać różny wynik, co przesądza o tym, że

omyłka ta nie ma charakteru oczywistego. Ponadto nie można mówić o oczywistej omyłce, w

sytuacji, gdy jak twierdzi odwołujący, cenę oferty sformułował w sposób świadomy i

zamierzony.

Zdaniem Izby w rozpatrywanym stanie faktycznym, w ogóle nie mamy do czynienia z omyłką

czy błędem w obliczeniu ceny oferty. Przepis art. 23 ust. 1 i 2 ustawy dopuszcza możliwość

wspólnego ubiegania się wykonawców o udzielenie zamówienia. Jednocześnie przepisy

ustawy Pzp nie określają zasad współpracy oraz sposobu rozliczania się wykonawców w

ramach wspólnego złożenia oferty. Sfera kształtowania stosunków między konsorcjantami

jest sprawą wewnętrzną konsorcjum i pozostaje w wyłącznej gestii członków konsorcjum.

Każdy z konsorcjantów ma prawo realizować przedmiot zamówienia samodzielnie, bowiem

na każdym z członków konsorcjum, zgodnie z zasadą solidarnej odpowiedzialności,

wynikającej z art. 141 ustawy Pzp, spoczywa odpowiedzialność za należyte wykonanie

zamówienia publicznego. Odwołujący złożył ofertę, działając w ramach konsorcjum

składającego się z czterech podmiotów: Outworking sp.z o.o. sp.k., Outworking APT sp. z o.o.

7 sp.k., Outworking APT sp. z o.o. 10 sp.k. oraz Techno-Service S.A. Izba przyjęła za

wiarygodne wyjaśnienia złożone przez odwołującego, z których wynika, że dwóch

z konsorcjantów nie jest podatnikami podatku od towarów i usług i korzysta ze zwolnienia

podmiotowego, wynikającego z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 11.03 2004 o podatku od

towarów i usług (Dz. U 2011, Nr 177, poz. 1054 ze zm.). Przepis ten zwalnia od podatku od

towarów i usług podatników, u których wartość sprzedaży opodatkowanej nie przekroczyła

łącznie w poprzednim roku podatkowym kwoty 150 000 zł. Podkreślenia wymaga, że

zamawiający co do zasady, nie kwestionował tak w toku rozprawy, jak i w złożonej

odpowiedzi na odwołanie, istnienia podmiotowego zwolnienia podatkowego w odniesieniu do

kilku członków konsorcjum. Wskazywał jedynie, że na etapie oceny ofert nie miał wiedzy o

zastosowaniu w odniesieniu do członków konsorcjum zwolnienia podmiotowego, o którym

mowa w art. 113 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług, bowiem okoliczność ta nie

została w ogóle wskazana w treści oferty a zamawiający nie był związany zawiadomieniem

odwołującego z dnia 31 stycznia 2013 roku, dostarczonym 6 lutego, w którym odwołujący

wskazał istnienie okoliczności zwolnienia podmiotowego. Pismo to zamawiający pozostawił

bez rozpoznania, bowiem wpłynęło ono po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej.

Powołując się na ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, należy wskazać, że

zmawiający na każdym etapie postępowania o zamówienie publiczne, w sytuacji powzięcia

7

informacji o okolicznościach, które mogły mieć wpływ na wydane przez niego decyzje, może

doprowadzić do unieważnienia błędnie podjętej decyzji.

Izba uznała za prawidłowe wyjaśnienia odwołującego złożone w treści odwołania, poparte

rozbiciem cen przypadających na poszczególnych konsorcjantów, z których wynika, że jedynie

Outworking sp. z o.o. Sp.k. nalicza podatek 23 % VAT i będzie ona świadczyć usługi w

zakresie 18 etatów pomocnika urzędnika oraz 5 etatów pomocnika asystenta. Dwóch

konsorcjantów świadczących usługi w zakresie 18 etatów pomocnika asystenta podlega

zwolnieniu podmiotowemu, o którym mowa w art. 113 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i

usług i wykonując te usługi, nie nalicza podatku VAT. Stąd prawidłowym jest podanie w ofercie

odwołującego podatku VAT 23 % w wysokości 71 434, 25 zł jako podatku naliczonego

wyłącznie od usług wykonywanych przez Outworking Sp. z o.o. Sp. k.

Mając na uwadze powyższe oraz uwzględniając treść art. 191 ust. 2 ustawy Pzp, który

obliguje Izbę do wzięcia pod uwagę przy wydaniu wyroku stanu rzeczy ustalonego w toku

postępowania, orzeczono jak w sentencji.

8

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt

1, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w

sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………………

…………………….

…………………….

9