KIO 326/16

Sygn. akt: KIO 326/16

WYROK

z dnia 21 marca 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Brzeska

Barbara Bettman

Anna Chudzik

Protokolant: Łukasz Liskiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach:17 marca 2016 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2016 r. przez

wykonawcę Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku w

postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: PGNiG TERMIKA S. A. z siedzibą w

Warszawie

przy udziale wykonawcy: Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S. A. z siedzibą w

Katowicach zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Doosan Babcock Energy Polska Sp.

z o.o. z siedzibą w Rybniku i:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę

Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku tytułem

wpisu od odwołania;

2) zasądza od wykonawcy Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o. z siedzibą

w Rybniku na rzecz Zamawiającego: PGNiG TERMIKA S. A. z siedzibą w

Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.

Przewodniczący:

……………………

……………………

……………………

2

Sygn. akt KIO 326/16

Zamawiający – PGNiG TERMIKA S. A. z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie

przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. z 2015 r., poz. 2164) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”),

postępowanie o udzielenie zamówienia pn: Remont kotła fluidalnego OFz450A oraz

wymiana nurników w cyklonach kotła fluidalnego OFz450B w Elektrociepłowni Żerań w

Warszawie. Zamawiający podzielił zamówienie na dwie części.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji

Wspólnot Europejskich w dniu 1 grudnia 2015 r. oraz opublikowane w Dzienniku Urzędowym

Unii Europejskiej w dniu 5 grudnia 2015 r. pod numerem 2015/S 236-429469.

Wykonawca Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku (zwany

dalej „Odwołującym”) w dniu 4 marca 2016 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej) złożył odwołanie wobec uznania oferty wykonawcy: Zakłady Remontowe

Energetyki Katowice S. A. z siedzibą w Katowicach za najkorzystniejszą w zakresie części I

zamówienia oraz zaniechania odrzucenia oferty ww. wykonawcy w tej części, gdyż

wykonawca w wyniku aukcji zwiększył niektóre ceny jednostkowe w stosunku do tych, które

zaoferował przed aukcją, pomimo obniżenia ceny globalnej. Odwołujący zarzucił

Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 i 2 pkt 2

i 3 oraz art. 91c ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1

pkt 1 i 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, art. 89 ust.

1 pkt 6, art. 91c ust. 4, art. 91 ust. 1, art. 91a ust. 1 ustawy Pzp. W związku z powyższym,

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz badania i oceny ofert w zakresie objętym

odwołaniem, dokonania ponownego badania i oceny ofert, odrzucenia oferty wykonawcy

Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S. A. z siedzibą w Katowicach, zasądzenia od

Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym

wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, według norm przypisanych oraz na podstawie

przedłożonej faktury VAT.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz

3

postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.

A. z siedzibą w Katowicach jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz

uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i

zważył, co następuje:

Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych

oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.

Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego

odwołania.

Ponadto Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania

ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym

miało miejsce w dniu 7 marca 2016 r.

Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po

stronie Zamawiającego (które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9

marca 2016 r.) wykonawcy Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S. A. z siedzibą w

Katowicach (zwanego dalej również: „Przystępującym”).

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia jest: „Remont kotła fluidalnego OFz450A oraz wymiana

nurników w cyklonach kotła fluidalnego OFz450B w Elektrociepłowni Żerań w Warszawie

wraz z dostarczeniem wszystkich niezbędnych materiałów, części zamiennych, aparatury

oraz urządzeń. Zamówienie zostało podzielone na dwie części.1 część zamówienia:

Wykonanie remontu kotła fluidalnego OFz450A w EC Żerań; 2 część zamówienia: Wymiana

nurników w cyklonach kotła fluidalnego OFz450B w EC Żerań”.

/dokumentacja postępowania: Pkt 1, ppkt 1.1 „Przedmiot zamówienia” Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia, str. 3/23/.

Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (zwana dalej również „SIWZ”)

zawierała, między innymi następujące postanowienia:

Pkt 4 „Dokumenty i oświadczenia wymagane w ofercie”:

4

- Ppkt 4.1.11 wypełnioną tabelę specyfikacji cenowej i obliczenie ceny oferty, złożone na

formularzu stanowiącym załącznik nr 5 do niniejszej Instrukcji, zatytułowanych „Formularz

cenowy” wraz z wypełnionym Załącznikiem nr 2 – Cennik i zakres prac oraz dostarczone

urządzenia i materiały do wzoru umowy z podanymi przez Wykonawcę cenami

jednostkowymi za wykonanie prac i dostarczone materiały – dotyczy 1 części zamówienia.

/dokumentacja postępowania: Pkt 4 „Dokumenty i oświadczenia wymagane w ofercie”

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, str. 8/23/.

Pkt 12 „Ocena ofert”:

- Ppkt 12.1 Kryterium oceny ofert takie same dla 1 i 2 części zamówienia:

- Ppkt 12.1.1 Cena oferty – waga: 98 [%],

- Ppkt 12.1.2 Okres gwarancji – waga: 2 [%]

/dokumentacja postępowania: Pkt 12 „Ocena ofert” Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia, str. 11-12/23/.

Pkt 12.4 W przypadku złożenia w 1 części zamówienia co najmniej 3 ofert

niepodlegających odrzuceniu, Zamawiający, po przeprowadzeniu badania ofert,

przeprowadzi w celu wyboru najkorzystniejszej oferty w pierwszej części zamówienia, aukcję

elektroniczną, stosownie do przepisów art. 91a-91c ustawy Pzp;

/dokumentacja postępowania: Pkt 12, ppkt 12.4 „Ocena ofert” Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia, str. 12/23/.

Pkt 12.5 Zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej zostanie wysłane drogą

elektroniczną na adres e-mail wskazany przez Wykonawcę w Formularzu ofertowym;

/dokumentacja postępowania: Pkt 12, ppkt 12.5 „Ocena ofert” Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia, str. 12/23/.

Pkt 12.7 Wymagania dotyczące udziału w aukcji elektronicznej i opis przebiegu aukcji:

- Ppkt 6 Kryteria oceny ofert: Kryteriami oceny ofert w toku aukcji elektronicznej będzie cena

brutto i okres gwarancji. Parametrem poddanym aukcji będzie tylko Cena brutto oferty.

Ceną wyjściową w aukcji elektronicznej dla każdego Wykonawcy będzie cena brutto

zaproponowana przez Wykonawcę w złożonej ofercie pisemnej. Sposób oceny ofert w toku

aukcji elektronicznej będzie obejmował przeliczanie postąpień w cenie na punktową ocenę

oferty z uwzględnieniem punktacji za Okres gwarancji otrzymanej przed otwarciem aukcji.

- Ppkt 8 Oferta Wykonawcy złożona w formie pisemnej przestanie wiązać w zakresie, w

jakim złoży on korzystniejszą ofertę w toku aukcji elektronicznej.

5

/dokumentacja postępowania: Pkt 12, ppkt 12.7 „Ocena ofert” Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia, str. 12-13/23/.

Wzór Umowy nr 15DFZZ921-1 zawierał następujące postanowienia:

§ 7 Wynagrodzenie:

Ust. 2 – Wynagrodzenie za wykonanie prac objętych przedmiotem niniejszej umowy jest

obliczone powykonawczo na podstawie ilości faktycznie zrealizowanych prac w danym

okresie rozliczeniowym oraz w oparciu o ryczałtowe ceny jednostkowe tych prac określone w

załączniku nr 2 do niniejszej umowy. Okresy rozliczeniowe są ustalane przez przedstawicieli

Stron na podstawie szczegółowego harmonogramu realizacji prac i nie mogą być krótsze niż

jeden miesiąc (nie dotyczy to jedynie okresu obejmującego rozliczenie końcowe).

Ust. 3 – Za dostarczone i zastosowane do wykonania remontu urządzenia, aparaturę, części

i materiały wyszczególnione w załączniku nr 2 do niniejszej umowy Zamawiający zapłaci

Wykonawcy wynagrodzenie obliczone powykonawczo na podstawie cen jednostkowych

określonych w tym załączniku.

/dokumentacja postępowania: Wzór umowy nr 15DFZZ921-1, str. 6-7/19/.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że w niniejszym postępowaniu dla części I

zamówienia oferty złożyli następujący wykonawcy:

1. Energomontaż Zachód Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu: cena oferty:

8.473.768,89 zł, okres gwarancji: 12 miesięcy;

2. Bilfinger Industrial Services Polska Sp. Z o.o. z siedzibą w Warszawie: cena oferty:

7.576.333,79 zł, okres gwarancji: 12 miesięcy;

3. Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S. A. z siedzibą w Katowicach: cena

oferty: 6.948.024,15 zł, okres gwarancji 12 miesięcy;

4. Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku: cena oferty:

9.951.893,10 zł, okres gwarancji: 12 miesięcy.

/dokumentacja postępowania: Protokół postępowania, pkt 9 „Zestawienie ofert”, str. 5./.

Zamawiający pismem z dnia 29 stycznia 2016 r. zaprosił ww. wykonawców do udziału

w aukcji elektronicznej w celu wyboru najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie wskazał w

treści zaproszenia, że kryteriami oceny ofert w toku aukcji elektronicznej będzie cena brutto i

deklarowany okres gwarancji. Parametrem poddanym aukcji będzie tylko Cena brutto

oferty. Ceną wyjściową w aukcji elektronicznej dla każdego Wykonawcy będzie cena brutto

zaproponowana przez Wykonawcę w złożonej ofercie pisemnej. Sposób oceny ofert w toku

aukcji elektronicznej będzie obejmował przeliczanie postąpień w cenie na punktową ocenę

6

oferty z uwzględnieniem punktacji za Okres gwarancji otrzymanej przed otwarciem aukcji

(…). Zamawiający poinformował wykonawców, iż w przypadku gdy oferta końcowa złożona

w toku aukcji będzie ofertą najkorzystniejszą wykonawca zobowiązany będzie do

przedłożenia Zamawiającemu do godz. 12:00 dnia 10 lutego 2016 r. mailem skanu

aktualnego Formularza „OFERTA”. W siedzibie Zamawiającego do dnia 11 lutego 2016 r. do

godz. 14:00 – w kancelarii Zamawiającego należy złożyć formularz w wersji pisemnej w

kopercie ze stosownym opisem. Ponadto do dnia 12 lutego 2016 r. do godz. 14:00 należy

przesłać mailem edytowalną wersję Załącznika nr 2 do Wzoru Umowy nr 15DFZZ921-1.

/dokumentacja postępowania: Zaproszenie do aukcji z dnia 29 stycznia 2016 r., str. 1-2/3/.

Aukcja elektroniczna odbyła się w dniu 9 lutego 2016 r.

/dokumentacja postępowania: Zaproszenie do aukcji z dnia 29 stycznia 2016 r., str. 1/3/.

W wyniku przeprowadzonej aukcji elektronicznej dla części 1 zamówienia ocena ofert

przedstawiała się następująco:

1. Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S. A. z siedzibą w Katowicach: cena

oferty: 98,00 pkt, Okres gwarancji: 2,00 pkt; łącznie: 100,00 pkt;

2. Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku: cena oferty: 96,119

pkt, Okres gwarancji: 2,00 pkt; Łącznie: 98,119 pkt;

3. Bilfinger Industrial Services Polska Sp. Z o.o. z siedzibą w Warszawie: 73,217 pkt,

Okres gwarancji: 2,00 pkt; Łącznie: 75,217 pkt;

4. Energomontaż Zachód Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu: 73,206 pkt,

Okres gwarancji: 2,00 pkt; Łącznie: 75,206 pkt.

/dokumentacja postępowania: Protokół postępowania, pkt 13, str. 6./.

Zamawiający w dniu 23 lutego 2016 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty: oferty

wykonawcy: Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S. A. z siedzibą w Katowicach.

/dokumentacja postępowania: Wybór najkorzystniejszej oferty wykonawcy Zakłady

Remontowe Energetyki Katowice S. A. z siedzibą w Katowicach z dnia 23 lutego 2016 r./.

Od niniejszej czynności Zamawiającego wykonawca Doosan Babcock Energy Polska

Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku wniósł odwołanie w dniu 4 marca 2016 r.

/dokumentacja postępowania: Odwołanie wykonawcy Doosan Babcock Energy Polska Sp. z

o.o. z siedzibą w Rybniku z dnia 4 marca 2016 r. /.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

7

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia

i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba

uznała, iż odwołanie jest niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba oceniając zarzuty dotyczące odrzucenia oferty Przystępującego z ww.

postępowania - wzięła pod uwagę następujące okoliczności faktyczne oraz prawne:

Odwołujący z jednego stanu faktycznego – w postaci zwiększenia w wyniku aukcji

elektronicznej niektórych cen jednostkowych, w stosunku do cen jednostkowych zawartych w

ofercie pisemnej, mimo obniżenia ceny globalnej – wywodzi skutek w postaci konieczności

odrzucenia oferty wykonawcy na kilku podstawach prawnych, t.j. niezgodności treści oferty

wykonawcy Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S. A. z siedzibą w Katowicach z

ustawą, specyfikacją oraz jako oferty złożonej w wyniku czynu nieuczciwej konkurencji, a

także zawierającej błąd w obliczeniu ceny.

Spór wniesiony niniejszym odwołaniem sprowadza się do pytania czy dopuszczalne

było - w świetle ustawy Prawo zamówień publicznych oraz specyfikacji istotnych warunków

zamówienia - zwiększenie w wyniku aukcji niektórych cen jednostkowych w stosunku do cen

jednostkowych zawartych w ofercie pisemnej, mimo iż obniżeniu uległa w wyniku aukcji

elektronicznej cena brutto oferty.

Przypomnienia wymaga, iż zgodnie z art. 91c ust. 1 ustawy Pzp w toku aukcji

elektronicznej wykonawcy za pomocą formularza umieszczonego na stronie internetowej,

umożliwiającego wprowadzenie niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia z

tą stroną, składają kolejne korzystniejsze postąpienia, podlegające automatycznej ocenie i

klasyfikacji. Przepisów art. 82 ust. 1 i 2, art. 83 i 84 oraz art. 86-89 nie stosuje się. Ponadto

zgodnie z ust. 2 postąpienia, pod rygorem nieważności, składa się opatrzone bezpiecznym

podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu.

W toku aukcji elektronicznej Zamawiający na bieżąco przekazuje każdemu wykonawcy

informację o pozycji złożonej przez niego oferty i otrzymanej punktacji oraz o punktacji

najkorzystniejszej oferty. Do momentu zamknięcia aukcji elektronicznej nie ujawnia się

informacji umożliwiających identyfikację wykonawców (ust. 3). Oferta wykonawcy przestaje

wiązać w zakresie, w jakim złoży on korzystniejszą ofertę w toku aukcji elektronicznej. Bieg

terminu związania ofertą nie ulega przerwaniu.

W ocenie Izby zarzut niezgodności treści oferty ze specyfikacją - wynikający z art. 89

ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp – nie potwierdził się w niniejszym stanie faktycznym.

8

W pierwszej kolejności zauważenia wymaga, że zgodnie z postanowieniami SIWZ

ocenie ofert – w kryterium „ocena ofert” - poddana została cena globalna – cena brutto,

Zamawiający w żadnym punkcie specyfikacji nie odnosił się do cen jednostkowych, ceny

jednostkowe nie były poddane badaniu w tym kryterium. Konsekwentnie w specyfikacji

przewidziano, iż w parametrem poddanym aukcji będzie tylko cena brutto oferty, co

Zamawiający jednoznacznie podkreślił również w zaproszeniu do aukcji elektronicznej.

Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia nie ustanowił wytycznych co do kalkulacji cen jednostkowych, w tym zakresie

wykonawcom nie postawiono żadnych ograniczeń wynikających ze specyfikacji, a na

możliwość zwiększenia cen jednostkowych – przy jednoczesnym obniżeniu ceny globalnej -

w wyniku aukcji nie wpływała w żaden sposób konieczność rozliczania się powykonawczo

według cen jednostkowych. Zamawiający pozostawił wykonawcom swobodę w kalkulacji cen

jednostkowych, a rozliczanie powykonawcze - według cen jednostkowych - przewidziane

zostało również w sytuacji, gdyby aukcja elektroniczna nie odbyła się. Zauważenia wymaga,

że postanowienia umowne wskazane przez Odwołującego – m.in. § 7 wzoru umowy –

odnosiły się do sposobu rozliczania tego zamówienia, nie były jednak wyznacznikiem oceny

ofert złożonych w tym postępowaniu. Zamawiający do oceny ofert przyjął pewne kryteria –

cena globalna (cena brutto) – i takimi zasadami konsekwentnie kierował się oceniając oferty

również w toku aukcji elektronicznej. Odrzucenie oferty wykonawcy Zakłady Remontowe

Energetyki Katowice S. A. z siedzibą w Katowicach na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy

Pzp byłoby nie tylko sprzeczne – wbrew twierdzeniom Odwołującego – z postanowieniami

specyfikacji, ale również prowadziłoby do złamania zasady równego traktowania

wykonawców w tym postępowaniu.

Odwołujący stawiając Zamawiającemu zarzuty w odwołaniu wychodził ze stanowiska,

że każdy wykonawca w toku aukcji elektronicznej powinien – w wyniku postąpień zmniejszać

ceny jednostkowe. Dopuszczalna w jego ocenie była sytuacja, w której zmniejszaniu ulegają

wszystkie bądź niektóre ceny jednostkowe. W przypadku zmniejszania niektórych tylko cen

jednostkowych, pozostałe nie mogły ulec zmianie w górę. Zwrócić należy uwagę – co zostało

już wskazane – iż postąpieniu poddana była wyłącznie cena brutto oferty. Zamawiający

konsekwentnie poddał postąpieniu cenę oferty brutto, będącą kryterium oceny ofert w tym

postępowaniu. Zamawiający nie zawarł w specyfikacji ograniczenia, że cena po aukcji musi

zawierać ceny jednostkowe nie wyższe niż w formularzu złożonym w ofercie pisemnej. Nie

zawarto również ograniczenia, że postąpienia miały dotyczyć każdej z cen jednostkowych.

Dopiero ewentualne postanowienie specyfikacji wyartykułowane wprost mogłoby być dla

Zamawiającego podstawą do odrzucenia takiej oferty. W tak opisanym stanie faktycznym

9

odrzucenie oferty zgodnie z żądaniami Odwołującego wychodziłoby ponad postanowienia

specyfikacji, która wprost wskazywała, że postąpienia dotyczą ceny brutto, nie zaś cen

jednostkowych.

W ocenie Izby zakaz zwiększenia w wyniku aukcji niektórych cen jednostkowych w

stosunku do cen jednostkowych zawartych w ofercie pisemnej – przy jednoczesnym

obniżaniu ceny globalnej nie wynika wprost z przepisów ustawy Pzp. Przepisy dotyczące

aukcji elektronicznej mają charakter ogólny, a określenie szczegółowych zasad aukcji

elektronicznej należy do kompetencji Zamawiającego, który może wprowadzić postanowienia

niedopuszczające praktyk zwiększania cen jednostkowych, pomimo zmniejszenia ceny

globalnej oferty. Skoro Odwołujący twierdzi, że podwyższenie niektórych cen jednostkowych

– z jednoczesnym obniżeniem innych cen jednostkowych – jest sprzeczne z naturą aukcji, to

należałby konsekwentnie uznać, że każda z cen jednostkowych powinna ulec obniżeniu,

czemu Odwołujący zaprzeczył uznając, iż dopuszczalnym jest obniżenie tylko niektórych cen

jednostkowych z jednoczesnym pozostawieniem pozostałych na niezmienionym poziomie.

Idąc tokiem rozumowania Odwołującego skoro z natury aukcji wynika, iż wobec obniżania

ceny globalnej ceny jednostkowe muszą ulec obniżeniu – i nie mogąc być jednocześnie

podwyższane – to sprzeczne z naturą tej aukcji jest również pozostawienie bez zmian cen

jednostkowych przy jednoczesnym obniżeniu ceny globalnej.

Jak słusznie zauważył Zamawiający za ofertę najkorzystniejszą w tym postępowaniu

miała zostać uznana oferta przedstawiająca bilans kryteriów ustanowionych przez

Zamawiającego, a głównym kryterium w tym postępowaniu była cena brutto, ceny

jednostkowe w ogóle nie były poddane kryterium oceny ofert.

Działania Zamawiającego nie można również uznać za sprzeczne z ustawą. Nie

ulega wątpliwości, że postąpienia - w świetle ustawy Pzp oraz postanowień specyfikacji –

dotyczyły ceny globalnej – ceny brutto – a cena ta w wyniku aukcji została przez

Przystępującego obniżona. Nie można również zgodzić się z Odwołującym, że zachowanie

Zamawiającego było działaniem wbrew postanowieniom art. 91c ust. 4 ustawy Pzp.

Oczywistym było dla Zamawiającego, iż skoro przewidział w specyfikacji możliwość

przeprowadzenia aukcji elektronicznej - jednocześnie nie wprowadzając zakazu

podwyższania cen jednostkowych – to zmianie ulegną ceny jednostkowe pierwotnie

zaoferowane w ofercie pisemnej, a wobec przyjętej reguły, że kryterium oceny ofert w tym

postępowaniu jest wyłącznie cena brutto, to postąpienia mogły odnosić się wyłącznie do

ceny globalnej, nie zaś do cen jednostkowych i tylko cenę globalną obniżano w toku aukcji

elektronicznej. Zrozumiałym jest, że skoro na zaoferowaną cenę globalną (cenę brutto)

10

składały się ceny jednostkowe, to w wyniku aukcji przestała wiązać wykonawcę cena

globalna zaoferowana w ofercie pisemnej, a w konsekwencji przestały również wiązać

wykonawcę ceny jednostkowe składające się na zaoferowaną cenę globalną (cenę brutto).

Ponadto Zamawiający musiał liczyć się ze zmianą cen jednostkowych (zarówno w dół, jak i w

górę) – skoro po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej wykonawca, którego oferta została

uznana za najkorzystniejszą zobowiązany był do złożenia Zamawiającemu aktualnego

formularza „OFERTA” oraz edytowalną wersję Załącznika nr 2 do wzoru umowy.

W konsekwencji należy zgodzić się z Zamawiającym, ze w wyniku przeprowadzonej

aukcji elektronicznej oferta Przystępującego – wobec przyjętych kryteriów specyfikacji

istotnych warunków zamówienia – była ofertą najkorzystniejszą.

Nie można również zgodzić się z Odwołującym, że złożenie oferty przez wykonawcę

Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S. A. z siedzibą w Katowicach stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp). Nie wykazano w żaden sposób,

aby Przystępujący dysponował dodatkową wiedzą po złożeniu oferty pisemnej, która

stawiałaby go w uprzywilejowanej sytuacji uprawniającej do podwyższania niektórych cen

jednostkowych – wobec obniżania ceny globalnej. Przystępujący na etapie aukcji nie mógł w

żaden sposób zakładać, że niektórych czynności, prac nie wykona. Skoro Odwołujący nie

zgadzał się z postanowieniami specyfikacji, to na wcześniejszym etapie postępowania miał

możliwość kwestionowania spornych jej zapisów.

Izba nie przychyliła się również do stanowiska Odwołującego, że w tej sprawie mamy

do czynienia z błędem w obliczeniu ceny (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp). W orzecznictwie

przyjmuje się, że błędem w obliczeniu ceny jest każdy inny niż omyłka rachunkowa błąd w

obliczeniu ceny, polegający na przyjęciu niewłaściwych danych do jej obliczenia, wynikający

np. z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego. W niniejszej sprawie Odwołujący w

żaden sposób nie wykazał jakie błędy w sposobie kalkulacji przyjętej przez Przystępującego

zostały popełnione. W szczególności – na co zwrócił uwagę Przystępujący – iż, Zamawiający

pozostawił wykonawcom - w świetle postanowień specyfikacji - swobodę w kalkulacji cen

jednostkowych, czemu Odwołujący się nie sprzeciwiał.

Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła

podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania. W konsekwencji mając na względzie

okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192

ust. 1 ustawy Pzp. Zatem, odwołanie podlega oddaleniu.

11

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na

podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w szczególności § 3 ust. 1

pkt 2 lit. b) ww. rozporządzenia.

Przewodniczący:

…………………….

…………………….

……………………..

12