KIO 2766/10

Sygn. akt: KIO 2766/10

WYROK

z dnia 5 stycznia 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Brzeska

Członkowie: Bogdan Artymowicz

Emil Kawa

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego

przez Ekośrodowisko Sp. z o.o., 41-909 Bytom, ul. Cyryla i Metodego 50 w

postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Sosnowiec - Miejski Zakład

Zasobów Lokalowych, 41-200 Sosnowiec, ul. Partyzantów 10a

przy udziale wykonawcy Remondis Sp. z o.o. Oddział w Sosnowcu, 41-203 Sosnowiec,

ul. Baczyńskiego 11 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie,

2. Kosztami postępowania obciąża Ekośrodowisko Sp. z o.o., 41-909 Bytom, ul. Cyryla i

Metodego 50

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 15 000 zł

00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez

Ekośrodowisko Sp. z o.o., 41-909 Bytom, ul. Cyryla i Metodego 50,

2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych

zero groszy) przez Ekośrodowisko Sp. z o.o., 41-909 Bytom, ul. Cyryla i

Metodego 50 na rzecz Gminy Sosnowiec - Miejskiego Zakładu Zasobów

Lokalowych, 41-200 Sosnowiec, ul. Partyzantów 10a stanowiącej

uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo Zamówień

Publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

2

Sygn. akt KIO 2766/10

Zamawiający – Gmina Sosnowiec: Miejski Zakład Zasobów Lokalowych – Zakład

Budżetowy Gminy Sosnowiec, Ul. Partyzantów 10a, 41—200 Sosnowiec, (zwany dalej:

„Zamawiającym”) – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z

dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr

223, poz. 1655, z późn. zm.) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o

udzielenie zamówienia na: „Odbiór odpadów komunalnych wytwarzanych w zasobach

zarządzanych przez Miejski Zakład Zasobów Lokalowych w Sosnowcu”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji

Wspólnot Europejskich w dniu 12 października 2010 r. oraz opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 października 2010 r. pod numerem 2010/S 202-

308240.

Specyfikacja istotnych warunków zamówienia została zamieszczona na stronie

internetowej Zamawiającego od dnia 12 października 2010 r. do dnia 23 listopada 2010 r.

Wykonawca Ekośrodowisko Sp. z o.o., ul. Cyryla i Metodego 50, 41-909 Bytom

(zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 24 grudnia 2010 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na czynność Zamawiającego polegającej na wyborze

oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących

przepisów ustawy:

- art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie

zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,

- art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu

niezgodnie z przepisami ustawy.

- art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez bezprawne zaniechanie odrzucenia oferty

wykonawcy Remondis Sp. z o.o. Oddział w Sosnowcu, której złożenie stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o:

- nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty Remondis Sp. z o.o. Oddział w

Sosnowcu z dnia 14 grudnia 2010 roku,

- nakazanie powtórzenia uchybionej czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej

na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ,

- nakazanie wykonania zaniechanej czynności odrzucenia oferty Remondis Sp. z o.o.

Oddział w Sosnowcu.

3

Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący wskazał w odwołaniu w szczególności na

następujące okoliczności faktyczne:

Odwołujący wskazał, iż oferty w przedmiotowym postępowaniu złożyli trzej Wykonawcy:

1. Spectrum Silesia Service Sp. z o.o. – 867.171,44 zł,

2. Remondis Sp. z o.o., Oddział w Sosnowcu – 925.107,02 zł,

3. Ekośrodowisko Sp. z o.o. – 1.059.177,25 zł.

Odwołujący wskazał również, iż w dniu 30 listopada 2010 roku Zamawiający zwrócił się

do Wykonawcy Spectrum Silesia Service Sp. z o.o. z wezwaniem do uzupełnienia

dokumentu, o którym mowa w pkt 8.4 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. W

odpowiedzi przekazanej Zamawiającemu w zakreślonym terminie tj. w dniu 3 grudnia 2010

roku, wykonawca przedłożył tytułem uzupełnienia dokument, o którym mowa w pkt 8.4. SIWZ

Uzupełniony dokument nie potwierdzał jednak spełniania przez wykonawcę Spectrum Silesia

Service Sp. z o.o. warunków udziału w postępowaniu w dniu, w którym upłynął termin

składania ofert. Przedmiotowy dokument podlegający uzupełnieniu został bowiem

wystawiony w dniu 25 listopada 2010 r. tj. w dwa dni po terminie składania ofert upływającym

w dniu 23 listopada 2010 r. W konsekwencji uchybienia wykonawca Spectrum Silesia

Service Sp. z o.o. został wykluczony z postępowania, a jego oferta została odrzucona. W

dniu 14 grudnia 2010 roku wykonawca dokonał wyboru oferty Remondis Sp. z o.o. Oddział

Sosnowiec jako najkorzystniejszej.

W ocenie Odwołującego zaistniały w przedmiotowym postępowaniu stan faktyczny

nosi znamiona „zmowy przetargowej", o której mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16

lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 roku, nr 50, poz. 331

- z późn. zm.), co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, określony w art. 3 ust. 1 ustawy z

dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 roku, nr 153,

poz. 1503 z późn. zm.).

Wykonawcy Spectrum Silesia Service Sp. z o.o. oraz Remondis Sp. z o.o. Oddział

Sosnowiec stanowią własność Remondis International GmbH, a więc należą do jednej grupy

kapitałowej w rozumieniu art. 4 ust 1. pkt 14 ustawa z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie

konkurencji i konsumentów(Dz. U. z 2007 roku, nr 50, poz. 331 - z późn. zm.).

Jedynym właścicielem pierwszego z Wykonawców - Spółki Spectrum Silesia Service

Sp. z o.o. - jest spółka Remondis Tarnowskie Góry Sp. z o.o., której to jedynym właścicielem

jest Spółka Remondis Sp. z o.o. - drugi z wykonawców, ubiegających się o udzielenie

przedmiotowego zamówienia z pośrednictwem Oddziału Sosnowiec. Tym samym w

przedmiotowym postępowaniu brały udział dwa bezpośrednio powiązane ze sobą kapitałowo

podmioty, należące do jednej grupy kapitałowej.

4

Według Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z

sytuacją, iż jeden z podmiotów należący do tej samej grupy kapitałowej (oferujący niższą

cenę) składa ofertę zawierającą usuwalne braki formalne. Drugi z podmiotów należący do tej

samej grupy kapitałowej, składa ofertę zwierającą cenę wyższą, przy czym oferta drugiego z

podmiotów nie zawiera braków formalnych. Z chwilą otwarcia ofert i ogłoszenia cen,

wykonawca oferujący cenę niższą nie uzupełnia następnie brakujących dokumentów

umożliwiając w ten sposób uzyskanie zamówienia przez podmiot oferujący cenę wyższą.

Dzieje się tak jedynie w sytuacji gdy pomimo nieuzupełnienia dokumentu, zamówienie

zostanie udzielone drugiemu z wykonawców.

Odwołujący wskazał, iż podobną praktykę przyjęły w/w podmioty ubiegając się o

udzielenie zamówienia „na wywóz odpadów komunalnych" prowadzonego przez Urząd

Miejski w Bytomiu. Operacja dokonana została jednak w innej konfiguracji za pośrednictwem

spółek Spectrum Silesia Service Sp. z o.o. oraz Remondis Tarnowskie Góry Sp. z o.o.

Podobnie jak w niniejszym postępowaniu jeden z podmiotów - w tym wypadku Remondis

Tarnowskie Góry Sp. z o.o. - oferujący niższą cenę (148.058,47 zł), złożył ofertę zawierającą

usuwalne braki formalne. Drugi z podmiotów należący do tej samej grupy kapitałowej -

Spectrum Silesia Service Sp. z o.o. - złożył natomiast ofertę zwierającą cenę wyższą

(162.995,85 zł), przy czym oferta drugiego z podmiotów nie zawiera braków formalnych. Z

chwilą otwarcia ofert i ogłoszenia cen, wykonawca oferujący cenę niższą nie uzupełnił

brakujących dokumentów, umożliwiając w ten sposób uzyskanie zamówienia przez podmiot

oferujący cenę wyższą, albowiem oferta zawierająca cenę 81.486,74 zł zawierała błąd

rachunkowy.

W obu wypadkach stosunek ceny wyższej do ceny niższej w przypadku obu ofert jest

również zbliżony i wynosi w niniejszym postępowaniu 1,07 natomiast w postępowaniu UM

Bytom 1,10. Dodatkowo w obu wypadkach nieuzupełnienie braków formalnych miało miejsce

w sytuacji gdy oferta zawierająca cenę wyższą zapewniała uzyskanie zamówienia.

Uzasadnia to, iż wykonawcy podlegają w sposób hierarchiczny decyzji jednego

kierownictwa, realizując wcześniej przyjęty model postępowania.

Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w

dniu 27 grudnia 2010 r. zgłosił przystąpienie wykonawca Remondis Sp. z o.o. Oddział w

Sosnowcu, 41-203 Sosnowiec, ul. Baczyńskiego 11 (zwany dalej: „Przystępującym”).

5

`Izba ustaliła, co następuje:

Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji

Wspólnot Europejskich w dniu 12 października 2010 r. oraz opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 października 2010 r. pod numerem 2010/S 202-

308240.

Specyfikacja istotnych warunków zamówienia została zamieszczona na stronie

internetowej Zamawiającego od dnia 12 października 2010 r. do dnia 23 listopada 2010 r.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Oferty w przedmiotowym postępowaniu zostały złożone przez trzech Wykonawców:

1. Spectrum Silesia Service Sp. z o.o. – 867.171,44 zł,

2. Remondis Sp. z o.o., Oddział w Sosnowcu – 925.107,02 zł,

3. Ekośrodowisko Sp. z o.o. – 1.059.177,25 zł.

Otwarcie ofert miało miejsce w dniu 23 listopada 2010 r. W dniu 30 listopada 2010 roku

Zamawiający zwrócił się do wykonawcy Spectrum Silesia Service Sp. z o.o. wzywając go do

uzupełnienia dokumentu, o którym mowa w pkt 8.4 Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia. W odpowiedzi przekazanej Zamawiającemu pismem z dnia 2 grudnia 2010 r.

wykonawca Spectrum Silesia Service Sp. z o.o. przedłożył tytułem uzupełnienia dokument, o

którym mowa w pkt 8.4. SIWZ Uzupełniony dokument wystawiony został na dzień 25

listopada 2010 r. tj. w dwa dni po terminie składania ofert, który upływał w dniu 23 listopada

2010 r.

Pismem z dnia 14 grudnia 2010 r. Zamawiający wykluczył wykonawcę Spectrum

Silesia Service Sp. z o.o., uznając jego ofertę za odrzuconą.

W dniu 14 grudnia 2010 roku Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy

Remondis Sp. z o.o. Oddział Sosnowiec i uznał ją jako najkorzystniejszą.

Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty (pismem z dnia 14 grudnia 2010 r.)

została przekazana Odwołującemu w dniu 14 grudnia 2010 r. za pośrednictwem faksu.

Izba ustaliła, także, że spółki Spectrum Silesia Service Sp. z o.o. oraz Remondis Sp.

z o.o. są ze sobą powiązane w ten sposób, t.j. spółka Remondis Tarnowskie Góry Sp. z o.o.

posiada udziały spółki Spectrum Silesia Service Sp. z o.o., zaś spółka Remondis

International GmbH posiada udziały spółki Remondis Sp. z o.o., zaś udziały spółki Remondis

Tarnowskie Góry Sp. z o.o. posiada spółka Remondis Sp. z o.o. oraz Gmina Tarnowskie

Góry.

6

Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu,

ofertę Przystępującego, jak również oświadczenia i stanowiska stron postępowania

złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co następuje:

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że w postępowaniu mają zastosowanie przepisy

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223,

poz. 1655 z późn. zm.) ponieważ przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte po dniu

wejścia w życie ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień

publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.

1591) oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych

oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778).

Zdaniem Izby Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,

gdyż zachowanie odrzucenia oferty Przystępującego może pozbawić Odwołującego

możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, a tym samym naraża go na poniesienie

szkody.

Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w

dniu 27 grudnia 2010 r. zgłosił przystąpienie wykonawca Remondis Sp. z o.o. Oddział w

Sosnowcu, 41-203 Sosnowiec, ul. Baczyńskiego 11, zaś wezwanie do wzięcia udziału w

postępowaniu odwoławczym miało miejsce w dniu 22 grudnia 2010 r.

Biorąc pod uwagę przepis art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, Izba dopuściła do udziału w

postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego wykonawcę Remondis Sp. z o.o.,

gdyż zgłosił przystąpienie w terminie ustawowym (t.j. w dniu 27 grudnia 2010 r., ponieważ 3

dzień jako dzień ustawowo wolny od pracy upływał w dniu 25 grudnia 2010 r.), liczonym od

daty otrzymania od Zamawiającego kopii odwołania wraz z wezwaniem do wzięcia udziału w

postępowaniu odwoławczym, co miało miejsce w dniu 22 grudnia 2010 r. Tym samym

zdaniem Izby zgłoszenie przystąpienia do przedmiotowego postępowania odwoławczego w

świetle powyższego przepisu należało uznać za skuteczne.

Ponadto odwołanie, wobec niestwierdzenia braków formalnych oraz w związku

z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.

Ponadto w związku z brakiem podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189

ust. 2 ustawy Pzp Izba stwierdziła, że istnieją podstawy do rozpoznania odwołania na rozprawie.

Mając powyższe na względzie, Izba przeprowadziła rozprawę merytorycznie

rozpoznając przedmiotowe odwołanie.

7

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia

i stanowiska stron i uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała,

iż odwołanie nie jest zasadne i w konsekwencji nie zasługuje na uwzględnienie.

Przechodząc do szczegółowego omówienia zarzutów w pierwszej kolejności Izba

ustaliła, że istota rozpoznania niniejszego odwołania sprowadza się do oceny czy w

niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z istnieniem „zmowy przetargowej” i czy w

konsekwencji Zamawiający powinien odrzucić ofertę wykonawcy Remondis Sp. z o.o.

Oddział w Sosnowcu, 41-203 Sosnowiec, ul. Baczyńskiego 11 (zwanego dalej:

„Przystępującym”) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.

Następnie Izba zajęła się rozpoznaniem zarzutu naruszenia art. 7 ustawy Pzp oraz w

konsekwencji również naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty Przystępującego złożonej, według twierdzeń Odwołującego jako czyn

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Izba stwierdziła, że zarzuty naruszenia powyższych przepisów nie potwierdziły się w

zebranym materiale dowodowym. Izba dokonując analizy materiału dowodowego

zgromadzonego w niniejszej sprawie, stwierdziła, że brak jest podstaw uzasadniających

odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie argumentacji wskazanej przez

Odwołującego w odwołaniu złożonym w dniu 24 grudnia 2010 r.

Izba przywołuje w tym zakresie treść art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym

Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w

rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ponadto zgodnie z art. 7 ustawy

Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w

sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie

wykonawców.

Ponadto Izba zauważa, iż w świetle art. 6 ust.1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007

roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.),

zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie

lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności

na: uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych

przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych

ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny (tzw. „zmowa przetargowa”).

Zdaniem Izby, nie ulega wątpliwości, iż działanie takie w świetle dyspozycji art. 3 ust.

1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003,

nr 153, poz.1503 ze zm.) jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami i stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji.

8

„Zmowa przetargowa” to praktyka polegająca na uzgadnianiu przez przedsiębiorców

przystępujących do przetargu lub przez przedsiębiorców i organizatora przetargu warunków

składanych ofert. W ocenie Izby, przykładem zmowy przetargowej pomiędzy

przedsiębiorcami (t.j. zmowy w ujęciu horyzontalnym) może być celowe działanie wykonawcy

polegające na zaniechaniu uzupełnienia niezłożonych wraz z ofertą dokumentów (czyli

celowe wpływanie swoim działaniem bądź zaniechaniem na decyzje Zamawiającego

podejmowane przez niego w toku postępowania), tak aby doprowadzić w konsekwencji do

wyboru oferty wykonawcy, proponującego wyższą cenę i pozostającego z wykonawcą w

zmowie.

Dla stwierdzenia „zmowy przetargowej” konieczne jest wykazanie, iż na podstawie

przedstawionych dowodów doszło do negatywnych zjawisk/przejawów wskutek

skoordynowanych działań co najmniej dwóch przedsiębiorców. Aby stwierdzić istnienie

porozumienia między przedsiębiorstwami, konieczne jest wykazanie, że określone decyzje

podjęte przez przedsiębiorców nie były samodzielne, lecz w uzgodnieniu podjętym w

jakiejkolwiek formie (umów, uchwał, czy też innych porozumień podjętych w formie

uzgodnionej praktyki).

Stąd też skoro Odwołujący podnosi, iż w niniejszym postępowaniu dopuszczono się

czynu nieuczciwej konkurencji w świetle art. 6 ust.1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku

o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.), to powinien

powyższe wykazać, wskazując w tym zakresie na konkretne dowody uzasadniające istnienie

takiego porozumienia, tzw. „zmowy przetargowej”.

Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, iż: „w przedmiotowym postępowaniu

mamy do czynienia z sytuacją, iż jeden z podmiotów należący do tej samej grupy kapitałowej

(oferujący niższą cenę) składa ofertę zawierającą usuwalne braki formalne, zaś drugi z

podmiotów należący do tej samej grupy kapitałowej, składa ofertę zwierającą cenę wyższą,

przy czym oferta drugiego z podmiotów nie zawiera braków formalnych”, należy stwierdzić iż

powyższa argumentacja Odwołującego jest niewystarczająca do stwierdzenia istnienia takiej

„zmowy przetargowej” i nie zasługuje w konsekwencji na uwzględnienie.

Należy podkreślić, iż zakwalifikowanie danego zachowania wykonawcy i uznania go

za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga analizy i oceny konkretnego stanu faktycznego.

Jednakże, co należy wyraźnie podkreślić, iż nie można z góry założyć, że

wykonawcy, których łączy stosunek zależności nie mogą brać udziału w tym samym

postępowaniu przetargowym, ze względu na powiązania kapitałowe, prowadzoną politykę

handlową czy też działalność gospodarczą.

Izba przypomina, że w obecnie obowiązującym stanie prawnym, złożenie ofert przez

spółki działające w ramach jednej grupy kapitałowej, nie może stanowić podstawy do

odrzucenia oferty w oparciu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Izba podziela pogląd, iż istnienie

9

„zmowy przetargowej” powinno być oceniane na podstawie całokształtu okoliczności

przedstawionych Izbie w toku postępowania odwoławczego.

Jednakże, zdaniem Izby w świetle obowiązujących przepisów ustawy Pzp nie można

przyjąć domniemania, iż działania wykonawców powiązanych ze sobą kapitałowo należy

kwalifikować jako działania jednego podmiotu, co w konsekwencji stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji w świetle zapisu art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie

konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.).

Przyjęcie takiego domniemania byłoby, zdaniem Izby zbyt dalekoidące oraz

sprzeczne z ustawą Prawo zamówień publicznych w obowiązującym jej kształcie i prowadzić

może do złamania podstawowych zasad zamówień publicznych.

Powyższe potwierdza orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, wedle

którego „uregulowanie, oparte na niewzruszalnym domniemaniu, że poszczególne,

powiązane ze sobą przedsiębiorstwa, przedstawiając swe oferty w tym samym przetargu,

bezwzględnie na siebie wpływały, narusza zasadę proporcjonalności, ponieważ nie

pozostawia tym przedsiębiorstwom żadnej możliwości wykazania, że w ich przypadku nie

istnieje realne ryzyko występowania praktyk mogących zagrażać przejrzystości lub zakłócać

konkurencję między oferentami” ( wyrok ETS w sprawach połączonych C 21/03 i C 34/03

Fabricom przeciwko państwu belgijskiemu z dnia 3 marca 2005 r.).

Na aprobatę zasługuje pogląd, w myśl którego grupy kapitałowe spółek mogą

przybierać różne formy i obierać odmienne cele, stąd też nie można arbitralnie założyć, że

wykonawcy powiązani ze sobą kapitałowo nie będą dysponowali pewną samodzielnością w

prowadzeniu swej polityki handlowej i działalności gospodarczej, zwłaszcza w zakresie

udziału w przetargach. Ustalenie czy rozpatrywany stosunek zależności miał wpływ na treść

ofert przedstawionych przez zainteresowanych wykonawców w ramach tego samego

postępowania przetargowego, wymaga rozpatrzenia i oceny stanu faktycznego, czego

powinien dokonać Zamawiający dokonując szczegółowej analizy złożonych ofert. Dopiero

ustalenie i prawidłowa ocena takiego wpływu, niezależnie jaką postać przybierze,

uzasadniać będzie odrzucenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Natomiast samo stwierdzenie, że

zainteresowani wykonawcy w tym samym postępowaniu przetargowym pozostają względem

siebie w stosunku zależności, nie wystarczy do automatycznego odrzucenia oferty

wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp bez dokonania analizy, czy taki

stosunek zależności miał wpływ na zachowania wykonawców w ramach jednego

postępowania przetargowego (orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia

19 maja 2009 r., w sprawie C 538/07 Assitur Srl przeciwko Camera di Commercio, Industria,

Artigianato e Agricoltura Milano).

10

Co do argumentacji Odwołującego, iż „podobna praktyka przyjęła została przez

podmioty powiązane ze sobą kapitałowo w postępowaniu na wywóz odpadów komunalnych

prowadzonym przez Urząd Miejski w Bytomiu, w którym to operacja dokonana została

jednak w innej konfiguracji za pośrednictwem spółek Spectrum Silesia Services Sp. z o.o.

oraz Remondis Tarnowskie Góry Sp. z o.o., gdzie jeden z podmiotów - w tym wypadku

Remondis Tarnowskie Góry Sp. z o.o. - oferujący niższą cenę, złożył ofertę zawierającą

usuwalne braki formalne, drugi z podmiotów należący do tej samej grupy kapitałowej -

Spectrum Silesia Services Sp. z o.o.- złożył natomiast ofertę zwierającą cenę wyższą, przy

czym oferta drugiego z podmiotów nie zawierała braków formalnych. Z chwilą otwarcia ofert i

ogłoszenia cen, wykonawca oferujący cenę niższą nie uzupełnił brakujących dokumentów,

umożliwiając w ten sposób uzyskanie zamówienia przez podmiot oferujący cenę wyższą”

należy stwierdzić, że w toku niniejszego postępowania odwoławczego Odwołujący nie

wykazał, że równoległe działania/zaniechania wykonawców w postępowaniu prowadzonym

przez Miasto Bytom miały swoje bezpośrednie przełożenie na treść złożonych ofert w

niniejszym postępowaniu i wpływ na jego wynik oraz iż równoległe zachowania tych

wykonawców są wyłącznie działaniami uzgodnionymi, skoordynowanymi oraz ze sobą

powiązanymi.

Zdaniem Izby równoległe, niezależne od siebie działania wykonawców podejmowane

przez nich w toku innego postępowania nie mogą stanowić podstawy do odrzucenia oferty

wykonawcy w oparciu o dyspozycję art. 89 ust. 1 pk 3 ustawy Pzp jako stanowiącej czyn

nieuczciwej konkurencji.

Ponadto Odwołujący sam na rozprawie przyznał, iż nie posiada szczegółowych

informacji kto sporządzał oferty złożone przez wykonawców Spectrum Silesia Services Sp. z

o.o. oraz Remondis Sp. z o.o. w niniejszym postępowaniu, stąd też argumentacja

Odwołującego co celowości działań tych wykonawców nie została poparta konkretnymi

dowodami, dlatego trudno stwierdzić w niniejszym postępowaniu że równoległe zachowania

tych wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej były działaniami uprzednio

uzgodnionymi i ukierunkowanymi na wybór oferty wykonawcy Remondis Sp. z o.o.

zawierającej wyższą cenę w niniejszym postępowaniu.

Kolejną uwagę, którą należy podnieść, która zdaniem Izby nie przesądza

jednoznacznie o istnieniu „zmowy przetargowej” to wyłącznie subiektywne przekonanie

Odwołującego niepoparte jednocześnie konkretnymi dowodami w tym zakresie, iż oferta

złożona przez wykonawcę Spectrum Silesia Services Sp. z o.o. zawiera cenę na granicy

opłacalności.

Izba wskazuje, iż na wykonawcy, który skorzysta z prawa zaskarżenia czynności

Zamawiającego spoczywa ciężar wykazania, że konkretne zachowanie Zamawiającego

11

(działanie bądź zaniechanie) w przedmiotowym postępowaniu jest sprzeczne z przepisami

ustawy. Odwołujący powinien przedstawić na tą okoliczność konkretne dowody.

Rozpoznając zarzuty odwołania oraz analizując argumentację Odwołującego

przywołującego orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (chociażby orzeczenie KIO z dnia

14 września 2010 r., sygn. akt KIO 1874/10), należy uznać, iż niniejsze orzecznictwo

niejednokrotnie odnosi się do odmiennych stanów faktycznych, dlatego też nie wystarczy, że

wykonawca powoła się w tym zakresie na bogate orzecznictwo, konieczne jest przede

wszystkim wykazanie okoliczności, z których wywodzone są określone skutki prawne.

Mając powyższe na względzie argumentacja Odwołującego nie może się ostać w świetle

braku dowodów wskazujących na istnienie w niniejszym stanie faktycznym „zmowy

przetargowej” będącej podstawą do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3

ustawy Pzp.

Konkludując Izba stwierdziła, że zarzuty podniesione przez Odwołującego nie znajdują

uzasadnienia w przedstawionym Izbie materiale dowodowym i biorąc pod rozwagę

całokształt okoliczności niniejszej sprawy Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia

przedmiotowego odwołania.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1

ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na

podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w tym także co do

uzasadnionych kosztów Zamawiającego w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika, jednakże

ograniczając ich wysokość do kwoty określonej w § 3 pkt 2 b) niniejszego rozporządzenia.

Przewodniczący:

…………………..

Członkowie

…………………..

…………………..

12