KIO 2760/10

Sygn. akt: KIO/2760/10

WYROK

z dnia 5 stycznia 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Rakowska

Protokolant: Małgorzata Wilim

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego

w dniu 23 grudnia 2010 r. przez Robs Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Bronisze,

ul. Poznańska 98, 05-850 Ożarów Mazowiecki w postępowaniu prowadzonym przez

Jednostkę Wojskową 3090, ul. Marsa 110, 04-470 Warszawa,

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża Robs Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości

Bronisze, ul. Poznańska 98, 05-850 Ożarów Mazowiecki i nakazuje:

1) zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Robs

Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Bronisze, ul. Poznańska 98,

05-850 Ożarów Mazowiecki tytułem wpisu od odwołania,

2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy) przez Robs Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Bronisze,

ul. Poznańska 98, 05-850 Ożarów Mazowiecki na rzecz Jednostki Wojskowej

3090, ul. Marsa 110, 04-470 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje

skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego

w Warszawa-Praga.

Przewodniczący:

………………………………

2

Sygn. akt: KIO/2760/10

Jednostka Wojskowa 3090 w Warszawie, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na

podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.

U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, wszczęła, w trybie

przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Dostawę .”

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 24 września 2010 r., nr 2010/S 186-283892..

W dniu 13 grudnia 2010 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający poinformował

wykonawcę Robs Sp. z o.o. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim, zwanego dalej

„Odwołującym”, o wyborze oferty wykonawcy Pani Marioli S, jako najkorzystniejsze w

pakietach 4, 5 i 6.

W dniu 23 grudnia 2010 r. (pismem z dnia 22 grudnia 2010 r.) Odwołujący wniósł

odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego w dniu

22 grudnia 2010 r.) wobec czynności podjętych przez Zamawiającego w toku

przedmiotowego postępowania polegających na:

1. zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Pani Marioli

S z postępowania jako wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w

postępowaniu,

2. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Pani

Marioli S, jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z

postępowania,

3. wadliwej czynności badania i oceny ofert oraz

wyboru oferty najkorzystniejszej poprzez wybór oferty wykonawcy Pani Marioli S,

pomimo że podlegała ona odrzuceniu,

4. bezpodstawnego zaniechania wyboru oferty

Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.

zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 22 ust. 1 pkt 1 i pkt 3, art. 24 ust. 2 pkt 3

i pkt 4, art. 25, art. 26 ust. 1, art. 44, art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz art. 91ustawy Pzp.

Jednocześnie Odwołujący wniósł w odniesieniu do całości postępowania,

a w szczególności do części 4, 5 i 6 o:

1. unieważnienie czynności oceny i wyboru oferty

wykonawcy Pani Marioli S, jako najkorzystniejszej,

2. dokonania czynności bezprawnie zaniechanej, tj.

wykluczenia wykonawcy Pani Marioli S z postępowania,

3

3. odrzucenia oferty wykonawcy Pani Marioli S na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,

4. dokonania ponownie czynności oceny ofert,

5. wyboru oferty Odwołującego, jako

najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iż wykonawca Pani Mariola

S w trakcie postępowania złożyła oświadczenie, iż jest rolnikiem ryczałtowym.

Oświadczenie to nie jest zgodne z prawdą. Rolnik ryczałtowy jest to rolnik, który dokonuje

dostawy produktów rolnych pochodzących z własnej działalności rolniczej lub

świadczącego usługi rolnicze. Pani Mariola S wraz z mężem jest właścicielką 50, 4841 ha

i nie jest w stanie, we własnym zakresie, wyprodukować takiego asortymentu, jak

oferowany w tym i wcześniejszych postępowaniach o zamówienie. Rolnik ryczałtowy nie

może bowiem dokupić brakującej mu ilości warzyw czy owoców od innych rolników, czy

podmiotów prowadzących handel i dostarczyć je Zamawiającemu.

A ponadto oświadczenie Pani Marioli S pozostaje w sprzeczności z innymi

dokumentami załączonymi do oferty. W oświadczeniu z dnia 11 grudnia 2010 r.

oświadczyła bowiem, iż „posiada dzierżawy gruntów”, nie przedstawiając także

zobowiązania tych osób.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ, złożone oferty, jak

również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz zeznania świadka złożone

podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została

wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie

odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone

odwołanie, uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący podniósł, iż wykonawca Pani Mariola S nie spełnia warunku udziału w

postępowaniu, gdyż m.in. w jej ofercie znajdują się sprzeczne oświadczenia dotyczące

posiadanego areału, jak również nie złożyła oświadczenia osób, od których dzierżawi grunty.

Izba ustaliła, iż Pani Mariola S w załączeniu do oferty m.in. złożyła:

1. „Formularz oferty”, w treści którego wskazała, iż reprezentuje „Gospodarstwo Rolno

Ogrodnicze Słotwin 12 09-142 Załuski” (s. 1 oferty,)

4

2. Oświadczenie, iż „zapis w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia

D/85/08/2010, rozdział VI pkt 2.1.2 o zgłoszeniu działalności gospodarczej w

zakresie produkcji i składowania nie dotyczy rolnika ryczałtowego” (s. 12 oferty),

3. Oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do

wykluczenia (s. 15 oferty),

4. Zaświadczenie o podleganiu ubezpieczeniu społecznemu rolników (s. 24 oferty),

5. Zaświadczenie Urzędu Gminy w Załuskach, iż Państwo S Stanisław i Mariola są

właścicielami gospodarstwa rolnego położonego na terenie Gminy Załuski o

powierzchni 31,2541 ha, w tym użytków rolnych 31,2541 ha, przeliczeniowych

30,7511 ha (s. 31 oferty).

W oparciu o powyższe Izba zważyła co następuje:

Bezspornym jest, iż Państwo Stanisław i Mariola S są właścicielami i prowadzą

gospodarstwo rolne, które położone jest na terenie Gminy Załuski (31,2541 ha), jak i Gminy

Naruszewo (19,23 ha). Tym samym oznacza to, iż - w myśl art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 11

kwietnia 2003 r. o kształtowaniu ustroju rolnego (Dz. U. z 2003 r., Nr 64, poz. 592, z późn.

zm.) - posiadają status „rolnika indywidualnego", którym jest osoba fizyczna, będąca

właścicielem lub dzierżawcą nieruchomości rolnych o łącznej powierzchni użytków rolnych

nieprzekraczającej 300 ha, prowadząca osobiście gospodarstwo rolne, posiadająca

kwalifikacje rolnicze i zamieszkała w gminie, na obszarze której położona jest jedna z

nieruchomości rolnych wchodzących w skład tego gospodarstwa. Skoro więc powołana

wyżej ustawa obok własności dopuszcza dzierżawę gruntów, a Pani Mariola S – jak

oświadczyła na rozprawie - dzierżawi grunty rolne, z tego faktu na gruncie ustawy Pzp nie

można wywodzić odmiennych dla danej osoby (rolnika) skutków prawnych i żądać złożenia

oświadczenia tych osób o udostępnieniu niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich

przy wykonywaniu zamówienia (dzierżawy), gdyż status rolnika obok własności dopuszcza

dzierżawę.

Z kolei, zgodnie z art. 2 pkt 19 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów

i usług (Dz. U. z 2004 r., Nr 54, poz. 535, z późn. zm.), zwaną dalej „ustawą o podatku

VAT”, rolnikiem ryczałtowym jest rolnik, który dokonuje dostawy produktów rolnych

pochodzących z własnej działalności rolniczej lub świadczącego usługi rolnicze, przy czym

„przez działalność rolniczą rozumie się produkcję roślinną (…) produkcję warzywniczą,

gruntową, szklarniową i pod folią, produkcję (…), grzybów uprawnych i sadowniczą, (…), a

także uprawy w szklarniach i ogrzewanych tunelach foliowych, uprawy grzybów i ich grzybni

(…)”. Tak więc działalność ta może być prowadzona zarówno na gruncie własnym, jak i

dzierżawionym i nie decyduje to również o przyznaniu rolnikowi statusu rolnika ryczałtowego.

Rolnikiem ryczałtowym może być bowiem wyłącznie rolnik, a więc osoba która jest

właścicielem lub dzierżawcą gruntów.

5

Z treści oferty Pani Marioli S wynika, iż posiada ona status rolnika ryczałtowego (np.

s. 12 oferty). Nie wynika z niej natomiast łączna wielkość gruntów, zarówno własnych, jak i

dzierżawionych. Niemniej jednak Zamawiający w treści SIWZ nie wymagał podania takich

właśnie informacji. Nie tylko, że nie zawarł on wymogu złożenia takiego oświadczenia

(oświadczenia o posiadaniu statusu rolnika ryczałtowego), ale również przedłożenia

dokumentów, z których wynikałaby wielkość areału rolnika ryczałtowego, składającego ofertę

w tym postępowaniu, a także wysokość uzyskiwanych przez niego plonów.

Pani Mariola S wraz z ofertą złożyła oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w

postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia według wzoru stanowiącego załącznik nr

3 do SIWZ i był to jedyny dokument, którego złożenie było wymagane od wykonawcy

będącego rolnikiem ryczałtowym. Natomiast oświadczenie o posiadaniu statusu rolnika

ryczałtowego, mimo iż jak wyżej już wskazano wcześniej nie było wymagane, Pani Mariola S

złożyła, w załączeniu do pisma z dnia 11 grudnia 2010 r., składanego w wyniku wezwania do

uzupełniania dokumentów, jak i złożenia stosownych wyjaśnień, dokonanego w trybie art. 26

ust. 3 i 4 ustawy Pzp, co nastąpiło – jak wynika z akt sprawy - na wniosek Odwołującego.

Tym samym nieuprawnionym jest twierdzenie, iż Pani Mariola S nie jest rolnikiem

ryczałtowym. Status rolnika ryczałtowego wynikał już bowiem z treści złożonej oferty.

W kontekście powyższego nieuprawnionym jest więc zarzut dotyczący braku złożenia

przez Panią Mariolę S pisemnego oświadczenia osób, od których dzierżawi ona grunty. Art.

26 ust. 2b ustawy Pzp dotyczy sytuacji, w których wykonawca polega na wiedzy i

doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub

zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących

go z nimi stosunków. Niemniej jednak o braku obowiązku złożenia takiego oświadczenia

przesądza przede wszystkim status rolnika indywidualnego, który z istoty swej obok

własności dopuszcza dzierżawę gruntów, jak również status rolnika ryczałtowego, który w

swej definicji odwołuje się także do definicji rolnika.

Tym samym zarzut braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie

potwierdził się, gdyż nawet sam Odwołujący, co słusznie zauważył Zamawiający, nie potrafił

wskazać o jaki warunek chodzi, odnosząc się jedynie do ogólnikowych twierdzeń.

Zarzut złożenia nieprawdziwych informacji także się nie potwierdził. Odwołujący nie

wykazał bowiem, iż taka sytuacja w istocie miała miejsce. Okoliczność, iż Pani Mariola S

wykazała się w ofercie tylko częścią z uprawianych gruntów, wobec braku takiego wymogu

(podania całkowitej powierzchni areału, w tym wielkości gruntów własnych i dzierżawionych),

a także podania w wyniku uzupełnienia pozostałej powierzchni własnych gruntów, jak i

wskazania, iż część gruntów także dzierżawi, nie stanowi przesłanki złożenia

nieprawdziwych informacji. Dowodem na to nie mogą być również wyliczenia dokonane

przez Odwołującego, a dotyczące możliwości wyprodukowania zadeklarowanych towarów.

6

Jak bowiem wynika z treści odwołania błędne już było założenie Odwołującego, iż dane co

wielkości upraw poszczególnych warzyw i zbóż podane przez Panią Mariolę S do protokołu

kontroli WIORiN, przesądzające tym samym o powierzchniach upraw, jak i uzyskiwanych

plonach. Oświadczenie to, wbrew twierdzeniom Odwołującego, a jak oświadczyła Pani

Mariola S, świadczy jedynie o wypełnieniu obowiązku z art. 71 ust.1. ustawy z dnia

18 grudnia 2003 r. o ochronie roślin (tj.: Dz. U. z 2008 r., Nr 133, poz. 849),, który to przepis

nakłada na posiadaczy gruntów lub obiektów magazynowych, gdzie prowadzone są zabiegi

ochrony roślin, obowiązek posiadania ewidencji tych zabiegów. Ewidencja taka zawiera

m.in.: nazwę rośliny, produktu roślinnego lub przedmiotu, powierzchnie uprawy roślin lub

obiektów magazynowych i powierzchnie, na których są wykonywane zabiegi ochrony roślin

oraz terminy ich wykonywania. I taką ewidencję Pani Mriola S rzeczywiście prowadzi. Nie

oznacza to jednak, co wynika nie tylko z powołanego przepisu, ale i oświadczeń złożonych

przez Panią Mariolę S, iż ewidencja ta obejmuje wszystkie powierzchnie upraw, gdyż – jak

oświadczyła - zabiegi chemiczne nie są wykonywane na wszystkich uprawach.

Co do zarzutu niemożności dostarczenia wielkości oferowanego przez Panią Mariolę

S asortymentu stwierdzić należy, iż poza ogólnikowymi wyliczeniami, opartymi na danych

pochodzących z Rocznika Statystycznego GUS-u Odwołujący nie przedstawił żadnego

dowodu. Przeciwnie, jak wykazała Pani Mariola S, obliczenia te nie są prawidłowe o czym

świadczy chociażby przedłożony przez nią, sporządzony przez biegłego sądowego „Operat

szacunkowy ustalenia wysokości plonów możliwych do uzyskania z upraw warzywniczych,

sadowniczych oraz ogólnorolnych”. Nie można więc zarzucać Pani Marioli S złożenia

nieprawdziwych informacji. Dokumentów, które złożyła w wyniku uzupełnienia, jak i

udzielonych wówczas informacji faktycznie – w myśl SIWZ – nie żądano.

Tym samym i ten zarzut nie potwierdził się.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp,

wskazanych przez Odwołującego w treści odwołania.

Zarzuty dotyczące naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 1 i 3, art. 25, art. 26 ustawy Pzp Izba

uznała za spóźnione.

W poczet materiału dowodowego Izba zaliczyła dokumenty przedłożone przez

Zamawiającego, tj. „Operat szacunkowy ustalenia wysokości plonów możliwych do

uzyskania z upraw warzywniczych, sadowniczych oraz ogólnorolnych” oraz oświadczenie

Pani Marioli S z dnia 30 grudnia 2010 r., uznając je za stanowisko je składających

7

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5

ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając

koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego i ograniczając je do wysokości

3 600,00 zł, stosownie do faktury złożonej do akt sprawy.

Przewodniczący:

………………………………

8