KIO 2724/10

Sygn. akt: KIO/2724/10

WYROK

z dnia 30 grudnia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak

Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska

Anna Packo

Protokolant: Agata Dziuban

w sprawie wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu

17 grudnia 2010 r. przez konsorcjum firm: CTL Logistics Sp. z o.o., 02-672 Warszawa, ul.

Domaniewska 49, DB Schenker Rail Polska S.A., 43-602 Jaworzno, ul. Bukowska 12

odwołania, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PGE Elektrownia Opole

S.A., 46-021 Brzezie k. Opola

przy udziale PKP Cargo S.A., 02-021 Warszawa, ul. Grójecka 17 oraz Freightliner PL Sp.

z o. o., 02-797 Warszawa, Al. Komisji Edukacji Narodowej 36 lok. 200, zgłaszających

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża konsorcjum firm: CTL Logistics Sp. z o.o., 02-672

Warszawa, ul. Domaniewska 49, DB Schenker Rail Polska S.A., 43-602 Jaworzno, ul.

Bukowska 12 i nakazuje

a) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych, w poczet kosztów postępowania

odwoławczego wpis w wysokości 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych,

zero groszy) uiszczony przez konsorcjum firm: CTL Logistics Sp. z o.o., 02-672

Warszawa, ul. Domaniewska 49, DB Schenker Rail Polska S.A., 43-602

Jaworzno, ul. Bukowska 12,

b) zasądza od konsorcjum firm: CTL Logistics Sp. z o.o., 02-672 Warszawa, ul.

Domaniewska 49, DB Schenker Rail Polska S.A., 43-602 Jaworzno, ul.

Bukowska 12 na rzecz PGE Elektrownia Opole S.A., 46-021 Brzezie k. Opola

koszty w wysokości 548 zł 00 gr. (słownie: pięćset czterdzieści osiem złotych zero

groszy) poniesione przez stronę w związku z opłatą skarbową od pełnomocnictw oraz

dojazdem pełnomocników na posiedzenie Izby.

3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

……………………………….

..………………………………

2

Sygn. akt: KIO/2724/10

W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – PGE Elektrownia Opole S.A.

w trybie przetargu ograniczonego na transport węgla kamiennego poz. NHM 270119 i

mączki wapiennej mielonej z kamienia wapiennego poz. NHN 251200 transportem

kolejowym dla PGE Elektrowni Opole S.A., ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot

Europejskich w dniu 7 lipca 2010 r., wykonawca konsorcjum: CTL Logistics Sp. z o.o. i DB

Schenker Rail Polska S.A. (dalej zwani konsorcjum CTL) wniósł w dniu 17 grudnia 2010 r.

odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Kopia odwołania została przekazana

zamawiającemu w dniu 17 grudnia 2010 r. faksem. Odwołanie wniesione zostało wobec

czynności oceny spełnienia przez konsorcjum CTL warunków udziału w postępowaniu

zakończonej wykluczeniem odwołującego się z postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego oraz zaniechania zaproszenia odwołującego do złożenia oferty. O czynności

zamawiającego, odwołujący został poinformowany w dniu 9 grudnia 2010 r. Podstawą

wykluczenia odwołującego z postępowania, wskazaną przez zamawiającego w informacji

przekazanej do odwołującego było nie złożenie właściwych dokumentów – zaświadczeń

wydanych przez Federalny Urząd Sprawiedliwości w Niemczech dla dwóch osób

wchodzących w skład zarządu spółki DB Schenker Rail Polska S.A. Konsorcjum CTL w

odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, przedłożyła

oświadczenia sporządzone w formie aktów notarialnych o niekaralności złożone przed

notariuszem polskim, co naruszało wymagania określone w § 2.2 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Ponieważ

w Niemczech są wydawane stosowne zaświadczenia o niekaralności przez Federalny Urząd

Sprawiedliwości, a osoby, których dotyczyły oświadczenia złożone przed notariuszem

posiadają miejsce zamieszkania na terenie Niemiec, jedynie zaświadczenia właściwego

organu obejmujące zakres określony w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy, byłyby właściwe dla

potwierdzenia spełnienia warunków o, o których mowa w przepisie.

Wobec takiej oceny dokumentów, konsorcjum CTL wniosło odwołanie, w którym

zarzuciło zamawiającemu naruszenie przepisów art. 24 ust. 1 pkt 4-8, art. 24 ust. 2 pkt 4, art.

25 ust. 1, art. 26 ust. 1 i 3 oraz art. 48 ust. 2 pkt 7 ustawy, a także § 2 ust. 1 i 2

rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów poprzez uznanie, że wniosek o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie posiada wymaganych dokumentów,

wykluczenie konsorcjum z postępowania z uwagi na brak dokumentów, które nie były

określone w treści ogłoszenia, naruszenie art. 25 k.c. w zw. z art. 14 ustawy poprzez

3

uznanie, że członkowie zarządu nie mają miejsca zamieszkania na terenie RP, art. 51

ustawy poprzez zaniechanie zaproszenia odwołującego do złożenia oferty, naruszenie art. 7

ust. 1 ustawy poprzez niezgodne z przepisami wykluczenie odwołującego z postępowania,

naruszające zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący z

ostrożności procesowej zarzucił zamawiającemu naruszenie również art. 26 ust. 4 ustawy

poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie miejsca zamieszkania

osób. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu

unieważnienia czynności oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,

unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania, ewentualnie wezwanie

do złożenia wyjaśnień, powtórzenie czynności oceny wniosku, a w konsekwencji

dopuszczenie odwołującego do udziału w postępowaniu oraz obciążenie zamawiającego

kosztami postępowania odwoławczego.

Odwołujący podniósł, iż zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu nie wprowadził w

stosunku do członków organu wykonawcy mających miejsce zamieszkania poza terytorium

RP, wymogu przedłożenia zaświadczeń właściwego organu sądowego lub

Dołączenie zaświadczeń wydanych przez sądowy lub administracyjnego. organ

administracyjny dotyczyło tylko i wyłącznie wykonawców mających miejsce zamieszkania

oraz siedzibę poza terytorium RP. Tymczasem wykonawcy wspólnie ubiegający się o

zamówienie mają siedzibę na terenie Polski, a zatem wystarczającym dowodem spełnienia

warunków udziału w postępowaniu było przedłożenie zaświadczeń z KRK. W ocenie

odwołującego, na zamawiającym spoczywał obowiązek wskazania w ogłoszeniu o

zamówieniu dokumentów, jakie wykonawcy mieli złożyć, a nie oczekiwanie, iż wykonawcy

wyinterpretują katalog żądanych dokumentów z treści rozporządzenia. Zdaniem

odwołującego, zamawiający miał wiedzę, że osoby – członkowie zarządu Nikutta Sigrid

Ewelyn i Schreyera Christian w dniu złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu, jak i wcześniej, zamieszkiwali na terytorium RP. Mógł również zwrócić się do

wykonawcy o złożenie wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy. Odwołujący wskazał, że

na skutek podjęcia przez grupę DB decyzji w przedmiocie powołania ww. osób do Zarządu w

spółce grupy na terenie RP ich aktywność życiowa została skoncentrowana na Śląsku, gdzie

znajduje się siedziba DB Schenker Rail Polska S.A., na co wskazują miejsca zamieszkania

wynikające z umów najmu. W konsekwencji, w odniesieniu do tych osób wystarczającym

dokumentem wykazującym ich niekaralność jest zaświadczenie o niekaralności z KRK,

załączone do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Z uwagi na intensywność

oraz charakter obowiązków służbowych, centrum aktywności życiowej ww. osób przeniosło

się w sierpniu 2010 r. z Niemiec do Polski. Mając na uwadze orzecznictwo sądowe

przywołane w treści odwołania, konsorcjum CTL doszło do wniosku, iż na skutek powołania

ww. osób na stanowisko członka zarządu zmieniły one dotychczasowe miejsce

4

zamieszkania co najmniej na okres pełnienia przedmiotowej funkcji w spółce grupy DB

Schenker.

W dniu 23 grudnia 2010 r. do postępowania odwoławczego przystąpili wykonawcy:

PKP Cargo S.A. po stronie zamawiającego oraz Freightliner PL Sp. z o.o. po stronie

zamawiającego.

Odwołanie będące przedmiotem rozpoznania wniesione zostało do Krajowej Izby

Odwoławczej na zasadach obowiązujących po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 2

grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw

(Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo

zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778), a

zatem do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy

PrZamPubl w brzmieniu znowelizowanym.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania. Zgłaszane na posiedzeniu wnioski

o nierozpoznawanie części zarzutów, jako spóźnionych (naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy) lub

przedwczesnych (naruszenie art. 51 ustawy), nie stały na przeszkodzie do merytorycznego

rozpoznania odwołania w pozostałym zakresie. W związku z tym, iż nie została wypełniona

żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania,

wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy PrZamPubl, Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie.

W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179

ust. 1 ustawy PrZamPubl, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego

zamówienia oraz poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów

ustawy. Na etapie poprzedzającym skierowanie zaproszenia do składania ofert, wykonawca

wykluczony z dalszego udziału w postępowania ponosi szkodę w postaci kosztów

związanych z przygotowaniem oferty i jego udziałem w postępowaniu, a także utratą

korzyści, z jakimi wiązało się uzyskanie zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę, w świetle stawianych zarzutów, było

ustalenie, czy zamawiający wykluczając odwołującego z postępowania nie naruszył

przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

W ocenie Izby, okoliczności faktyczne, jakie udało się ustalić w oparciu o zgromadzony

materiał dowodowy, potwierdzały słuszność decyzji zamawiającego, który uznał, iż

wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu i wykluczył go na

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy. Spornym pomiędzy stronami było ustalenie, czy

5

wykonawca był zobowiązany przedłożyć w stosunku do Członków Zarządu spółki DB

Schenker Rail Polska S.A., będących obywatelami Niemiec, zaświadczenia wystawione

przez Federalny Urząd Sprawiedliwości z Niemiec dotyczące niekaralności tych osób w

zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 ustawy. Izba uznała, iż zgłaszane zarzuty

względem zapisów ogłoszenia o zamówieniu, jako spóźnione nie mogły być przedmiotem

rozpoznania. Odwołujący mógł wnieść odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu,

jeżeli ta jego zdaniem nie była wystarczająca do właściwego przygotowania wniosku o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Należy jedynie zauważyć, iż wykonawca był

świadomy zakresu żądanych przez zamawiającego dokumentów – zaświadczeń właściwego

organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania osoby, w zakresie

określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy, wynikających z treści rozporządzenia w sprawie

dokumentów, na które zamawiający wprost wskazał w piśmie z dnia 14.09.2010 r.

wzywającym do ich uzupełnienia. Przepisy rozporządzenia znajdują zastosowanie

niezależnie od woli i wiedzy uczestników postępowania, jak i zamawiającego, podobnie jak

przepisy innych powszechnie obowiązujących źródeł prawa, w szczególności te

postanowienia, które stanowią rozwinięcie, czy też wyjaśnienie sytuacji podmiotów

zagranicznych, jak i członków zarządu mających miejsce zamieszkania poza terytorium RP.

W tych okolicznościach Izba poprzestała na ustaleniu, czy w przypadku dwóch członków

zarządu konsorcjanta, zachodziła okoliczność wskazana w § 2 ust. 2 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich

może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być

składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). Odwołujący wywodził, iż w stosunku do dwóch

Członków Zarządu, tj. Nikutta Sigrid Evelyn oraz Schreyer Christian, obywateli Niemiec,

mający miejsce zamieszkania na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, właściwymi

dokumentami, jakie wykonawca był zobowiązany złożyć w zakresie wynikającym z art. 24

ust. 1 pkt 4-8, były informacje z Krajowego Rejestru Karnego. Przy założeniu, iż Członkowie

Zarządu spółki mającej siedzibę na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, mają zamieszkanie

na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, stanowisko odwołującego zasługiwałoby w pełni na

akceptację. Jednak zdaniem Izby, odwołujący nie wykazał, tak w samym wniosku, jak i w

dokumentach złożonych zamawiającemu na jego wezwanie, iż Członkowie Zarządu, będący

obywatelami Niemiec, w momencie składania wniosku o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu mieli miejsce zamieszkania na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej. Wprost

przeciwnie, zamawiający był uprawniony przyjąć na podstawie informacji zawartych we

wniosku (zaświadczenia z KRK), jak i w dokumentach uzupełnionych w dniu 21 września

2010 r. (oświadczenia złożone przed notariuszem), iż obaj Członkowie Zarządu mieli miejsce

zamieszkania na terytorium Niemiec. Zarówno w informacjach z KRK (str. 65 i 67 wniosku),

jak i oświadczeniach złożonych przez te osoby przed notariuszem, wskazane zostały

6

identyczne adresy zamieszkania w Niemczech. Załączone do odwołania kopie umów najmu

lokali nie pozwalały na przyjęcie przez Izbę, iż miejsca zamieszkania osób, w rozumieniu

przepisu art. 25 k.c., znajdowały się na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej. Nie wynikało z

ich treści, iż lokale w nich wskazane były wynajmowane przez Członków Zarządu spółki,

która je zawarła. Możliwe było jedynie przyjęcie, iż z mieszkań tych korzystali pracownicy

spółki, w tym między innymi wspomniani Członkowie Zarządu. Jednak ustalenie tej

okoliczności możliwe było jedynie na podstawie oświadczeń zainteresowanych osób,

złożonych już po wykluczeniu wykonawcy z postępowania, które zaprzeczały ich

oświadczeniom zawartym w treści wniosków o wydanie informacji z KRK, jak również

złożonych przed notariuszem. Izba nie uznała za wystarczający dla potwierdzenia

okoliczności dowodzonej przez odwołującego, dokument – zaświadczenie wydane przez

Kierownika Oddziału Zabrzańskiego Gościńca, będącego własnością konsorcjanta.

Niezależnie od oceny tych dokumentów dokonanej przez Izbę, ich treść nie była znana

zamawiającemu przy ponownej ocenie wniosku odwołującego o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu, a dokumenty te zostały złożone przez odwołującego dopiero w odwołaniu od

decyzji zamawiającego. Zamawiający był zobowiązany ocenić, czy dokumenty potwierdzały

spełnianie warunków udziału w postępowaniu na podstawie informacji w nich zawartych,

które wskazywały na miejsce zamieszkania w Niemczech. Obowiązkiem wykonawcy,

szczególności po wezwaniu go przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, było

dochowanie należytej staranności, gdyż na podstawie tych dokumentów, zamawiający musi

dokonać oceny spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Skoro

zamawiający w wezwaniu, w sposób szczegółowy wyjaśnił wykonawcy, dlaczego żąda

uzupełnienia dokumentów dotyczących Członków Zarządu, odwołujący już wówczas

powinien przedstawić zamawiającemu swoje stanowisko w sprawie, co umożliwiłoby

zamawiającemu dokonanie pełnej oceny stanu faktycznego sprawy. Niezależnie od

powyższego braku staranności wykonawcy, zamawiający w sposób prawidłowy dokonał

oceny wniosku odwołującego.

Izba nie znalazła uzasadnienia dla zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisu

art. 26 ust.4 ustawy, który nie miał znaczenia dla ustalenia zasadności decyzji

zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z postępowania. Zamawiający nie miał

obowiązku wzywać wykonawcy do złożenia wyjaśnień do treści dokumentów, które nie

budziły żadnych wątpliwości. Fakt, iż odwołujący wskazywał w trakcie wcześniejszego

postępowania odwoławczego na okoliczności dotyczące miejsca zamieszkania Członków

Zarządu na terytorium RP, zakończonego wydaniem wyroku w sprawach połączonych z dnia

24 listopada 2010 r. (KIO/2462/10 i KIO/2475/10), pozostawał bez znaczenia dla

rozstrzygnięcia Izby, która nie rozpoznała zarzutów w tym zakresie. Skoro zamawiający, na

skutek powtórnej oceny wniosku odwołującego, dopatrzył się nowych okoliczności

7

stanowiących podstawę do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, mógł i był

zobowiązany uwzględnić je w trakcie ponownej czynności, do dokonania której został

zobowiązany wyrokiem Izby z 24 listopada 2010 r.

Podsumowując, Izba uznała, iż zamawiający słusznie wykluczył z postępowania

odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, przyjmując, iż nie złożył on

wymaganych i właściwych dokumentów, w celu wykazania spełniania warunków udziału w

postępowaniu, w zakresie o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy.

W oparciu o powyższe Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5

ust. 3 i 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238),

znajdującego zastosowanie, zgodnie z § 7 rozporządzenia, do odwołania dotyczącego

postępowania wszczętego po 29 stycznia 2010 r. i wniesionego po wejściu w życie

przepisów rozporządzenia, Izba obciążyła kosztami postępowania odwoławczego

odwołującego. Do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony

przez odwołującego wpis oraz koszty poniesione przez zamawiającego w związku z opłatą

skarbową od złożonych przez Izbą pełnomocnictw oraz dojazdem pełnomocników na

posiedzenie. Ponieważ zamawiający nie złożył do akt sprawy rachunku obejmującego koszty

wynagrodzenia pełnomocnika, Izba nie uwzględniła wniosku o ich zasądzenie, zgodnie z § 3

ppkt 2 rozporządzenia. Zamawiający przedłożył jedynie zestawienie całości poniesionych

kosztów, co w ocenie składu orzekającego nie może być uznane za rachunek, o którym

mowa w rozporządzeniu.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

……………………………….

……………………………….

8