KIO 2406/10

Sygn. akt KIO 2406/10

WYROK

z dnia 18 listopada 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Agnieszka Bartczak-śuraw

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania

wniesionego w dniu 3 listopada 2010 r. przez PER AARSLEFF POLSKA Sp. z o.o., ul.

Wiertnicza 131, 02-952 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego,

którym jest Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., ul. Suwalska 64, 19-

300 Ełk

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża PER AARSLEFF POLSKA Sp. z o.o., ul. Wiertnicza

131, 02-952 Warszawa i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości

20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczony

przez PER AARSLEFF POLSKA Sp. z o.o., ul. Wiertnicza 131, 02-952

Warszawa stanowiący koszty postępowania odwoławczego,

2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych

zero groszy) przez PER AARSLEFF POLSKA Sp. z o.o., ul. Wiertnicza 131,

02-952 Warszawa na rzecz Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji

Sp. z o.o., ul. Suwalska 64, 19-300 Ełk stanowiącej uzasadnione koszty

strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.

……………………………… Przewodniczący

Sygn. akt: KIO/2406/10

Zamawiający - Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Spółka z o.o., ul. Suwalska 64,

19-300 Ełk - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz.759, z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”) na

realizację zadania pn.: „Przebudowa kolektorów sanitarnych wschodniej części miasta Ełk"

nr sprawy DJRP/2261/07/2010. Wartość przedmiotowego zamówienia na roboty budowlane

oszacowano na kwotę przekraczającą wyrażoną w złotych równowartość kwoty określonej w

przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu

zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Nr 2010/S 149-230880 dnia

4 sierpnia 2010 r.

W dniu 29 października 2010 r. Zamawiający poinformował o wykluczeniu z przedmiotowego

postępowania wykonawców: Teco sp. z o.o. i Pre Aarsleff Polska sp. z o.o. oraz

unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z uwagi na

niezłożenie żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.

W dniu 3 listopada 2010 r. Per Aarsleff Polska sp. z o.o. wniósł odwołanie od czynności

Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z przedmiotowego postępowania,

odrzucenia jego oferty i unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu

naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 i art. 46 ust. 4a i 5

ustawy Pzp. W związku z powyższym żądał uwzględnienia odwołania w całości, uchylenia

decyzji o wykluczeniu Odwołującego oraz decyzji o unieważnieniu postępowania, jak również

nakazania dokonania ponownej oceny oferty i zwrotu kosztów postępowania według

udokumentowanego wniosku złożonego na rozprawie. Kopia odwołania wraz z załącznikami

przesłana została Zamawiającemu faxem, na dowód czego do odwołania załączono dowód

przesłania z dnia 3 listopada 2010 r. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podnosił, że

składając ofertę, celem zabezpieczenia wadium wniósł gwarancję wadialną nr

G/144/464/2010/Z z dnia 7 września 2010 r. Złożona gwarancja, wbrew twierdzeniom

Zamawiającego, zgodna jest z wymogami ustawy Pzp, albowiem zabezpiecza wszystkie

przypadki określone w przepisach art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp. Analizując bowiem

zapisy art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp wskazać należy, iż przedmiotowa gwarancja

zabezpiecza przypadek określony w art. 46 ust. 4a PZP, wskazując w swej treści, iż

„Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli Wykonawca w odpowiedzi na

wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy PZP, nie złożył dokumentów lub

2

oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub pełnomocnictw chyba, że

udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po Jego stronie". Gwarancja wadialna

zabezpiecza także przypadki określone w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp, wskazując, iż „My,

Danske Bank A/S (...) zobowiązujemy się nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia

każdej kwoty do maksymalnej wysokości 200.000,00 PLN (słownie: dwieście tysięcy złotych)

po otrzymaniu od Zamawiającego pierwszego pisemnego żądania zapłaty, podpisanego

przez osoby upoważnione do reprezentowania Zamawiającego, zawierającego

oświadczenie, że Wykonawca, którego oferta została wybrana:

• odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie lub •

nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub

• zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.”

Odwołujący powoływał wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 13 listopada 2009 r.

(sygn. akt XII Ga 350/09), w myśl którego: „Gwarancja bankowa musi dokładnie określać

okoliczności, w których po stronie gwaranta powstaje obowiązek zapłaty. Ma to szczególne

znaczenie w przypadku wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Wadium stanowi bowiem zabezpieczenie zamawiającego i musi być skuteczne. Aby było

ono skuteczne, treść gwarancji bankowej powinna obejmować wszystkie te przypadki, w

których zamawiający ma prawo zatrzymać wadium wskazane w art. 46 ust. 4a i ust. 5 P.Z.P”.

W przedmiotowej sprawie, zdaniem Odwołującego, gwarancja wadialna zabezpiecza

wszystkie przypadki wskazane w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp. Odwołujący podnosił, że

polemika z treścią „ogłoszenia o unieważnieniu postępowania przetargowego” z dnia 29

października 2010 r. jest utrudniona w sytuacji, gdy Zamawiający nie próbował nawet

wskazać, który to element gwarancji jest niezgodny z przepisami ustawy Pzp. Odwołujący

podniósł, że w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 kwietnia 2010 r. sygn. akt

KIO/UZP 316/10 - „Nie jest nieodzowne, aby dokument gwarancji wadialnej posługiwał się

dosłownym przytoczeniem treści art. 46 ust. 4a i ust. 5 p.z.p.”.

W związku z powyższym Odwołujący wskazywał, iż Zamawiający bezpodstawnie uznał, iż

gwarancja wadialna jest niezgodna z przepisami (równocześnie nie wskazując z którymi) i w

ten sposób bezpodstawnie podjął decyzję o wykluczeniu Odwołującego, a w konsekwencji

odrzucił jego ofertę, czym naruszył art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust.

4 ustawy Pzp. Jednocześnie naruszył art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, bezpodstawnie uznając,

iż złożona gwarancja wadialna nie zabezpiecza przypadków wskazanych w przytoczonych

przepisach.

W dniu 3 listopada 2010 r. Zamawiający wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu

odwoławczym w trybie art. 185 ust. 1 ustawy Pzp. W dniu 5 listopada 2010 r. do Prezesa

3

Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pocztą elektroniczną (zwykłą) zgłoszenie przystąpienia

do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Teco Sp. z

o.o., ul. Mydlana 1, 51-502 Wrocław. Wykonawca wskazywał, że posiada interes prawny w

uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, o którym mowa w art. 185 ust. 2

ustawy Pzp, ponieważ w związku z unieważnieniem postępowania zdaniem wykonawcy

Zamawiający powtórzy wszystkie czynności w zakresie udzielenia zamówienia, gdzie

wykonawca Teco Sp. z o.o. będzie mógł ponownie wziąć udział w przetargu o udzielenie

zamówienia publicznego. Uwzględnienie odwołania może natomiast uniemożliwić Teco Sp. z

o.o. ponowne przystąpienie do postępowania.

Odnosząc się do zarzutów wskazanych w odwołaniu wykonawca Teco sp. z o.o. podnosił, że

należy je uznać za niezasadne. Zdaniem Teco sp. z o.o. Odwołujący w sposób

nieuprawniony twierdzi, iż złożył w przepisanym ustawą Pzp terminie wadium w formie

gwarancji bankowej, jako formy dopuszczonego przez Zamawiającego w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”). Kwestionowana gwarancja zapłaty wadium

wystawiona przez Danske Bank A/S z siedzibą w Kopenhadze działający w Polsce poprzez

Danske Bank A/S Spółka Akcyjna Oddział w Polsce, na zlecenie nie odpowiada wymogom

wskazanym w SIWZ, a w konsekwencji Zamawiający był uprawniony, a zarazem

zobowiązany w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp do wykluczenia Odwołującego z

postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Powyższe wynika zdaniem Teco

sp. z o.o. z następujących okoliczności.

Zgodnie z treścią gwarancji wadialnej Odwołującego „My, Danske Bank A/S z siedzibą w

Kopenhadze (...) działający w Polsce poprzez Danske Bank A/S Spółka Akcyjna Oddział w

Polsce (...) zobowiązujemy się nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia każdej kwoty do

maksymalnej wysokości: 200.000,00 PLN (słownie dwieście tysięcy złotych) po otrzymaniu od

Zamawiającego pierwszego pisemnego żądania zapłaty, podpisanego przez osoby

upoważnione do reprezentowania Zamawiającego, zawierającego oświadczenia,

że Wykonawca, którego oferta została wybrana:

• odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie, lub •

nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub

• zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy".

Tak udzielona gwarancja wadialna nie spełnia warunków określonych w art. 46 ust. 5 ustawy

Pzp. Powołany wyżej zapis zamieszczony w gwarancji wadialnej Odwołującego nie zawiera

bowiem wymaganych wyrażeń takich, jak „w sprawie zamówienia publicznego" oraz

„wymaganego". Prawidłowe zapisy powinny brzmieć:

4

• odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach

określonych w ofercie;

• nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; •

zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z

przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

Ponadto w treści gwarancji wadialnej Odwołującego brak jest zobowiązania Gwaranta, tj.

Banku do nieodwołalnego i bezwarunkowego zapłacenia każdej kwoty do maksymalnej

wysokości 200.000,00 PLN po otrzymaniu od Zamawiającego pierwszego pisemnego

żądania zapłaty w przypadku określonym w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, a co za tym idzie

gwarancja wadialna Odwołującego nie zabezpiecza Zamawiającego, a powinna, w przypadku

określonym w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Kolejne zdanie w gwarancji wadialnej

Odwołującego - „Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli Wykonawca w

odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy PZP, nie złożył dokumentów

lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub pełnomocnictw, chyba że

udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie ", zostało bowiem zapisane w

całkowitym oderwaniu od nieodwołalnego i bezwarunkowego zobowiązania ww. Banku do

zapłacenia kwoty maksymalnej 200.000,00 PLN, co jest niezgodne z przepisami ustawy Pzp.

Tym samym gwarancja wadialna Odwołującego, mimo że zgodnie z SIWZ i ustawą Pzp

powinna, nie wskazuje, że Zamawiający ma nieodwołalne i bezwarunkowe prawo do wypłaty

wskazanej w gwarancji kwoty z tytułu zatrzymania wadium w związku z zaistnieniem

któregokolwiek z przypadków określonych w ustawie Pzp. Uznawał zatem, że takie

określenie gwarancji nie daje Zamawiającemu uprawnienia do zatrzymania wadium w

żadnym przypadku określonym w ustawie Pzp, a więc zarówno w przypadku określonym w

art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, jak i w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp.

Wykonawca Teco sp. z o.o. przywoływał, że zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 21 lipca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 859/09): „Decydującym dla uznania, iż wadium

zostało wniesione, jest ustalenie, po pierwsze, czy dokument został prawidłowo wystawiony i

dotyczy konkretnej oferty oraz czy treść gwarancji ubezpieczeniowej zapewnia skuteczność

egzekucji wypłaty z tytułu gwarancji". Analizując powyższe, wykonawca Teco sp. z o.o.

wskazywał, że należy dojść do wniosku, że w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, tj. z

powodu niewniesienia przez Odwołującego wadium w terminie składania ofert, wadium nie

zostało w ogóle wniesione przez Odwołującego. Z kolei zgodnie z wyrokiem Sądu

Okręgowego w Krakowie z dnia 13 listopada 2009 r. (sygn. akt XII Ga 350/09): „Gwarancja

bankowa musi dokładnie określać okoliczności, w których po stronie gwaranta powstaje

obowiązek zapłaty. Ma to szczególne znaczenie w przypadku wadium w postępowaniu o

5

udzielenie zamówienia publicznego. Wadium stanowi bowiem zabezpieczenie

zamawiającego i musi być skuteczne. Aby było ono skuteczne treść gwarancji bankowej

powinna obejmować wszystkie te przypadki, w których zamawiający ma prawo zatrzymać

wadium wskazane w art. 46 ust. 4a i ust. 5 p.z.p.”.

Kolejnym uchybieniem w treści gwarancji wadialnej Odwołującego jest wskazanie błędnego

kodu pocztowego w adresie Beneficjenta, tj. Zamawiającego. Został bowiem wpisany kod

pocztowy „19-100” zamiast „19-300”. Może to stanowić również odmowę lub co najmniej

stwierdzenie przez Bank istotnych utrudnień wypłaty na rzecz Zamawiającego wadium, w

związku z niezgodnością pomiędzy treścią gwarancji a rzeczywistym stanem faktycznym.

W opinii Teco sp. z o.o. w przedmiotowym stanie faktycznym i prawnym, złożona przez

Odwołującego gwarancja wadialna nie została prawidłowo wystawiona, a co za tym idzie

uznać należy, że wadium nie zostało w ogóle wniesione. Zasadnym było zatem dokonanie

przez Zamawiającego wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia

w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, a w konsekwencji w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 5

w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp odrzucenie oferty Odwołującego, a następnie w oparciu o

art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego w związku z nie złożeniem żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.

Mając powyższe na uwadze, wykonawca Teco sp. z o.o. uznawał, że wszystkie zarzuty

wskazane przez Odwołującego są bezpodstawne, a co za tym idzie, odwołanie zasługuje na

oddalenie.

W dniu 8 listopada 2010 r. faxem do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło

uzupełnienie zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, do którego

załączone zostało pełnomocnictwo dla Pana Wiktora W. podpisującego zgłoszenie

przystąpienia wraz z dowodem uiszczenia opłaty skarbowej. Zgłoszenie przystąpienia do

postępowania odwoławczego w formie pisemnej wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej również w dniu 8 listopada 2010 r.

W dniu 17 listopada 2010 r. przed wyznaczonym terminem posiedzenia i rozprawy

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w

całości jako bezzasadnego i obciążenie kosztami postępowania Odwołującego

odwoławczego. W uzasadnieniu wskazywał, że analizując załączoną do oferty Odwołującego

gwarancję wadialną, Zamawiający powziął uzasadnione wątpliwości co do jej treści z uwagi

na zakres okoliczności, w których Zamawiający jest uprawniony do zatrzymania wadium

określonych w art. 46 ust 4a i 5 ustawy Pzp. Stanowisko Zamawiającego przyjęte zostało w

oparciu o zasadę zaufania do państwowych organów orzekających, mając przy tym na

6

uwadze orzeczenie zapadłe w przedmiotowym postępowaniu w wyroku KIO z dnia 12

października 2010r. sygn. akt KIO/2115/10, w którym Krajowa Izba Odwoławcza wskazała,

że brak jednoznacznego zapisu obejmującego zobowiązanie do wypłaty we wszystkich

wypadkach określonych ustawą Pzp prowadzi do wniosku o niezabezpieczeniu oferty

wadium, a błąd taki zważywszy na konieczność oceny dokumentu na moment jego złożenia

wraz z ofertą nie pozwala na uzupełnianie, także w ramach autointerpretacji gwaranta.

Zastrzeżenia Zamawiającego dotyczą zapisu gwarancji:

„Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli Wykonawca w odpowiedzi na

wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy PZP, nie złożył dokumentów lub

oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 tej ustawy, lub pełnomocnictw, chyba że

udowodni, że wynika to z przyczyn nie leżących po jego stronie."

Wprawdzie zapis ten stanowi dosłowne powtórzenie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, jednakże w

treści oświadczenia gwaranta brak jest związania tego zapisu z wyżej zawartym

bezpośrednim zobowiązaniem gwaranta do wypłaty wadium w wymienionych sytuacjach:

• odmowy podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie, •

nie wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub

• gdy zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie

Wykonawcy.

Mimo, iż wskazany i kwestionowany zapis jest potwierdzeniem prawa Zamawiającego do zatrzymania

wadium, to jednak z jego literalnego brzmienia i porównania obu wskazanych zapisów nie wynika, że

zaistniała w nim sytuacja obliguje gwaranta do wypłacenia kwoty wadium.

Zamawiający podkreślał, że należy mieć na uwadze, iż funkcją wadium jest stworzenie bariery

finansowej zapewniającej przystąpienie do przetargu jedynie osób zainteresowanych oraz

zapewnienie odszkodowania zastrzeżonego na wypadek uchylania się przez wybrany w przetargu

podmiot od zawarcia umowy. Na gruncie ustawy Pzp wadium ma zabezpieczyć ważność oferty na

czas udziału wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wadium wówczas

zabezpiecza ofertę, a więc jest właściwie i skutecznie wniesione, gdy zamawiający ma możliwość

dysponowania wadium w okolicznościach i w sposób opisany w SIWZ Dysponowaniem

wadium przez zamawiającego w rozpoznawanej sprawie, jest możliwość żądania zapłaty kwoty

odpowiadającej wysokością zabezpieczeniu (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 2 lipca 2009 r.,

sygn. akt KIO/UZP 757/09). Podnosił, że specyfika tego rodzaju gwarancji polega też na tym, że

ma ona charakter zobowiązania w znacznym stopniu abstrakcyjnego, co związane jest z tym, że

gwarant w zasadzie nie może odwoływać się do stosunku podstawowego łączącego

zleceniodawcę z beneficjentem, będącego przyczyną udzielenia gwarancji. Z abstrakcyjnego

charakteru zobowiązania gwaranta wywodzona jest także w orzecznictwie niedopuszczalność

powoływania się przez gwaranta na zarzuty wynikające ze stosunku pomiędzy beneficjentem

7

gwarancji a zleceniodawcą (orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 28 kwietnia 1995 r., III CZP

166/94, OSN 1995, nr 10, poz. 135). Odwołujący wskazał na wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie

zapadły w dniu 13 listopada 2009r. w sprawie o sygn. akt XII Ga 350/09, w myśl którego (...)

gwarancja bankowa musi dokładnie określać okoliczności, w których po stronie gwaranta

powstaje obowiązek zapłaty. Ma to szczególne znaczenie w przypadku wadium w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego (...). Podobnie Izba w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z

dnia 15 maja 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 575/09 i KIO/UZP595/09) uznała, że: „Gwarancja

ubezpieczeniowa jest czynnością jednostronnie zobowiązującą, dokonaną przez gwaranta

wobec beneficjenta gwarancji, zatem wbrew twierdzeniom odwołującego się, brak ustawowej

regulacji treści gwarancji ubezpieczeniowej nie prowadzi do dowolności interpretacyjnej.

Decydujące znaczenie ma literalna treść gwarancji, która de legę lata powinna przewidywać

sytuacje określone zarówno w art.46 ust.5 Pzp, jak i w art.46 ust.4a Pzp. Nie budzi wątpliwości

Izby, że dla uznania wadium za wniesione prawidłowo, nie jest niezbędne cytowanie wprost

przywołanych przepisów. Niemniej jednak wskazanie warunków w treści gwarancji musi

nastąpić w taki sposób, aby możliwość zaspokojenia się z gwarancji zgodnego z przepisami ustawy

Prawo zamówień publicznych nie była kwestionowana". Także w wyroku Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 5 marca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 202/09) orzekła, że „treść ww.

gwarancji wskazuje jednoznacznie, iż zobowiązanie gwaranta obejmuje jedynie wystąpienie

okoliczności, o których mowa w art.46 ust.5 ustawy. Pomimo ogólnego wstępu czy punktu 1

dokumentu odnoszących zakres gwarancji do wszystkich zobowiązań wynikających z SIWZ, a

tym samym (...) do zabezpieczenia roszczeń wynikających z ustawy, o treści, a tym samym

zakresie wymagalnego zobowiązania gwaranta przesądzają dalsze postanowienia dokumentu.

To właśnie te postanowienia wypełniają gwarancję normatywną treścią, decydują o realnym

zakresie gwarancji i przesądzają o rzeczywistych możliwościach beneficjenta gwarancji, co

do uzyskania sumy gwarancyjnej ze względu na wystąpienie wskazanych w gwarancji

okoliczności. Bank-gwarant w cytowanym pkt 4 gwarancji wskazuje wyraźnie, jak i kiedy wypłaci

sumę gwarancyjną enumeratywnie wymieniając przypadki naruszenia zobowiązań przez

wykonawców, które uprawniają do przedłożenia pisemnego żądania zapłaty”.

W świetle powyższej argumentacji wnosił o oddalenie odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając materiał dowodowy zawarty w aktach

sprawy, w tym dokumentację postępowania, odwołanie, odpowiedź na odwołanie, jak

również wyjaśnienia złożone przez strony na rozprawie, zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych, uiszczono

od niego wpis, jak również nie zaistniały przesłanki odrzucenia odwołania określone ustawą

Pzp.

8

Izba nie uznała skuteczności zgłoszonego przez wykonawcę Teco sp. z o.o. przystąpienia do

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wykonawca otrzymał wezwanie do

przystąpienia do postępowania odwoławczego wraz z kopią odwołania w dniu 3 listopada

2010 r., co zostało przez niego potwierdzone (potwierdzenie w aktach sprawy), natomiast

zgłoszenie przystąpienia w wymaganej formie pisemnej wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej w dniu 8 listopada 2010 r. Izba podnosi, iż z uwagi na jednoznaczny ustawowy

wymóg formy pisemnej dla zgłoszenia przystąpienia (art. 185 ust. 2 ustawy Pzp) nie można

uznać za skuteczne wniesienie przystąpienia mailem, co wykonawca Teco sp. z o.o. uczynił

w dniu 5 listopada 2010 r. Ponadto Izba podzieliła argumentację zawartą w opozycji

wniesionej przez Odwołującego w zakresie przystąpienia do postępowania odwoławczego

po stronie Zamawiającego, iż wykonawca Teco z o.o. jako skutecznie wykluczony z

postępowania (nie złożył odwołania od czynności wykluczenia dokonanej w dniu 29

października 2010 r.) nie posiada interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść

Zamawiającego skutkującego podtrzymaniem decyzji o unieważnieniu postępowania.

Interes, który winien wykazać, nie może dotyczyć hipotetycznego udziału w ewentualnym

kolejnym postępowaniu o udzielenie zamówienia, lecz jego pozycji w przetargu, do którego

odnosi się postępowanie odwoławcze.

W ocenie Izby Odwołujący spełnił wymogi warunkujące wniesienie odwołania, o których

mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Zdaniem Izby odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba podziela stanowisko

Zamawiającego, iż gwarancja wadialna nr G/144/464/2010/Z z dnia 7 września 2010 r. jest

nieprawidłowa, ponieważ zakresem zobowiązania gwaranta – Banku nie został w sposób

jednoznaczny objęty przypadek zatrzymania wadium, o którym mowa w art. 46 ust. 4a

ustawy Pzp.

Zamawiający w pkt IX SIWZ określił wymagania dotyczące wadium. W pkt IX ppkt 1 wskazał,

że każdy Wykonawca zobowiązany jest zabezpieczyć swą ofertę wadium w wysokości

200.000 zł. Z kolei ppkt 2 określał formę wadium, wymieniając m.in. gwarancję bankową.

SIWZ nie przewidywała żadnych szczególnych wymogów co do wadium składanego w

formie gwarancji bankowej. W ppkt 5 określono, iż utrata wadium następuje w przypadkach

wskazanych w ustawie Pzp, w szczególności art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp.

Odwołujący złożył gwarancję bankową – gwarancję wadialną nr G/144/464/2010/Z na kwotę

200.000 zł. W treści gwarancji wskazano, że: “Niniejsza gwarancja bankowa („Gwarancja”)

9

została wystawiona na zlecenie Per Aarsleff Polska sp. z o.o. (…) („Wykonawca”) w związku

ze złożeniem przez Wykonawcę oferty przetargowej na wykonanie zadania pn.: Przebudowa

kolektorów sanitarnych wschodniej części miasta Ełk (…) w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z art.

10 ust. 1 oraz art. 39-46 ustawy Pzp, organizowanego przez Przedsiębiorstwo Wodociągów i

Kanalizacji Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością (…) („Zamawiający”). Niniejsza

Gwarancja stanowi zabezpieczenie wadium w przetargu na rzecz Zamawiającego. (…) My,

Danske Bank A/S (…) działający w Polsce poprzez Danske A/S Spółka Akcyjna Oddział w

Polsce (…) („Bank”) zobowiązujemy się nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia każdej

kwoty do maksymalnej wysokości 200.000 zł (słownie dwieście tysięcy złotych) po

otrzymaniu od Zamawiającego pierwszego pisemnego żądania zapłaty, podpisanego przez

osoby upoważnione do reprezentowania Zamawiającego, zawierającego oświadczenie, że

Wykonawca, którego oferta została wybrana:

• odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie, lub •

nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub

• zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.

Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli Wykonawca w odpowiedzi na

wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie złożył dokumentów lub

oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub pełnomocnictw chyba, że udowodni,

że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie”.

Dalsza część gwarancji wskazuje na sposób potwierdzenia autentyczności podpisów,

pomniejszenie zobowiązania z gwarancji o kwotę każdej płatności dokonanej w wyniku

realizacji roszczenia z gwarancji, określa terminy ważności gwarancji, sposób realizacji

roszczenia, zwrotu gwarancji, poddanie jej prawu polskiemu i jurysdykcji sądów polskich oraz

zakaz przeniesienia praw i wierzytelności bez uprzedniej zgody Banku.

Zamawiający w piśmie z dnia 29 października 2010 r. – ogłoszenie o unieważnieniu

postępowania przetargowego - poinformował Odwołującego, iż po ponownym badaniu jego

oferty, komisja przetargowa, mając na względzie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12

października 2010 r. sygn. akt KIO/2115/2010, uznała gwarancję za niegodną z przepisami i

tym samym stwierdziła brak zabezpieczenia oferty Odwołującego, co skutkowało

wykluczeniem z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp i odrzuceniem

oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. Równocześnie

Zamawiający poinformował Odwołującego o unieważnieniu postępowania z uwagi na

niezłożenie żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu (art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp).

10

Izba uznaje w tym zakresie zasadność stanowiska Zamawiającego, iż z zapisu gwarancji

„Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli Wykonawca w odpowiedzi na

wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie złożył dokumentów lub

oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub pełnomocnictw chyba, że udowodni,

że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie” nie wynika w sposób jednoznaczny i

niewątpliwy, iż powyżej określony przypadek jest objęty treścią zobowiązania gwaranta do

wypłaty wadium. Wprawdzie stanowi on powtórzenie regulacji zawartej w art. 46 ust. 4a

ustawy Pzp, jednak w treści gwarancji brak jest powiązania tego przypadku z zobowiązaniem

gwaranta do wypłaty wadium zawartym bezpośrednio w treści gwarancji powyżej.

Zgodnie z art. 81 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (t.j. Dz.U. z 2002

r., Nr 91, poz. 665, z późn. zm.) gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-

gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych

warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu

dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania

zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji –

bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Z przepisu tego wynika zatem

obowiązek precyzyjnego wskazania przypadków, w których gwarant ma obowiązek

świadczyć na rzecz beneficjenta. Obowiązek ten stanowi konsekwencję abstrakcyjnego

charakteru zobowiązania wypływającego z gwarancji bankowej. Należy też podkreślić, iż

szczególnego znaczenia powyższy obowiązek nabiera w przypadku tzw. gwarancji płatnych

na pierwsze żądanie (bezwarunkowych) (z treści przedmiotowej gwarancji wynika, iż

gwarancja Odwołującego ma taki charakter), gdzie warunkiem zapłaty jest samo zgłoszenie

żądania zapłaty zawierającego stosowane oświadczenie beneficjenta gwarancji. Bank

gwarant nie jest wówczas uprawniony do badania merytorycznej zasadności żądania

zapłaty. Odpowiedzialność gwaranta jest całkowicie oderwana od stosunku podstawowego,

a gwarantowi przysługują przede wszystkim zarzuty formalne, dotyczące np. niewłaściwej

reprezentacji, bądź oparte na treści oświadczenia gwarancyjnego. Jeśli żądanie zapłaty

zostanie zgłoszone w odpowiedniej formie i o treści określonej w dokumencie gwarancji oraz

w czasie jej ważności, bank jest zobowiązany do wypłaty tzw. sumy gwarancyjnej („Jak w

praktyce funkcjonuje zabezpieczenie udzielone w formie gwarancji bezwarunkowej?” J.

Chałas „Gazeta Prawna” z 15 grudnia 2009 r.).

Ponadto konieczność dokładnego określenia okoliczności skutkujących zobowiązaniem do

wypłaty świadczenia wynika również z charakteru wadium w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego. Wadium stanowi bowiem zabezpieczenie Zamawiającego i musi

11

być skuteczne (tak wyrok Sądu Okręgowego z 15 listopada 2009 r. sygn. akt XII Ga 350/09).

O skuteczności wadium można natomiast mówić wówczas, gdy Zamawiający ma możliwość

dysponowania wadium, przy czym dysponowanie wadium w postaci gwarancji bankowej

polega na możliwości żądania zapłaty kwoty odpowiadającej wysokości zabezpieczenia (por.

wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 2 lipca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 757/2009). Możliwość

dysponowania musi być pewna i wynikać z jednoznacznych zapisów w treści gwarancji

bankowej. Tym samym określenie warunków realizacji zobowiązań gwarancyjnych musi być

na tyle precyzyjne, jasne i jednoznaczne, aby możliwość zaspokojenia się z gwarancji

zgodnego z przepisami ustawy Pzp nie była kwestionowana (wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej z 15 maja 2009 r. KIO/UZP 575/09, KIO/UZP 595/09). W przedmiotowej

sprawie nie można natomiast uznać, iż wymogi te zostały spełnione.

W treści gwarancji wyraźnie i jednoznacznie zawarto zobowiązanie Banku do wypłaty każdej

kwoty do maksymalnej wysokości 200.000 zł po otrzymaniu od Zamawiającego pierwszego

pisemnego żądania zapłaty, zawierającego oświadczenie, że Wykonawca (Odwołujący),

którego oferta została wybrana:

• odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie, lub •

nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub

• zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.

Gwarancja przewidziała zatem w tych przypadkach zarówno wyraźne zobowiązanie, jak i

zasady jego realizacji w odniesieniu do przesłanek, które wyczerpują dyspozycję art. 46 ust.

5 ustawy Pzp. Analogicznego zobowiązania i zasad jego realizacji nie przewidziano

natomiast w odniesieniu do przypadku zawartego w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, którego treść

została jedynie przywołana w treści gwarancji. Treść gwarancji nie wskazuje zatem, w jaki

sposób Zamawiający miałby wykonać swoje uprawnienie do zatrzymania wadium, które w

zakresie gwarancji bankowej polega przecież na wypłacie określonej sumy pieniężnej przez

gwaranta, w szczególności czy i w tym zakresie wypłata wadium następuje jedynie na

podstawie żądania Zamawiającego.

Ponadto gwarancja w swojej treści nie posługuje się sformułowaniem, iż zobowiązaniem

gwaranta – Banku do wypłaty objęte są przypadki zatrzymania wadium określone w ustawie

Pzp. Dotyczy to także okoliczności wyraźnie w niej wymienionych. Gwarancja wskazuje

bowiem konkretne przypadki, w których na podstawie oświadczenia Zamawiającego Bank

wypłaci roszczenie do maksymalnej kwoty 200.000 zł, które to przypadki pokrywają się z

przesłankami zatrzymania wadium z art. 46 ust. 5 ustawy Pzp. Jednak w treści gwarancji

brak jest wskazania, iż są to przypadki zatrzymania wadium czy odwołania do art. 46 ust. 5

12

ustawy Pzp. Tym samym nie można przyjąć, iż samo powtórzenie brzmienia art. 46 ust. 4a

ustawy Pzp zawierającego uprawnienie (i obowiązek) Zamawiającego zatrzymania wadium

w okolicznościach tam określonych, wystarczy dla uznania, iż również ten przypadek objęty

został zobowiązaniem gwaranta realizowanym w drodze wystosowania do gwaranta – Banku

oświadczenia przez Zamawiającego w sposób określony w gwarancji. Powyższe, w ocenie

Izby, stanowiłoby zbyt daleko idącą interpretację treści dokumentu gwarancji, prowadzącą do

uzupełnienia go o treść, która nie została w nim zawarta. Zamawiający nie ma zatem

pewności, iż w sytuacji uregulowanej w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp jego żądanie wypłaty

wadium, dokonane analogicznie do procedury przewidzianej literalnie w treści gwarancji dla

innych przypadków zobowiązania gwaranta do wypłaty, byłoby skuteczne.

Uwzględniając powyżej przedstawiony pogląd, Izba podziela także stanowisko

Zamawiającego odnośnie interpretacji wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12

października 2010 r. sygn. akt KIO/2115/2010 r. przedstawione w odpowiedzi na odwołanie

(str. 2), tj. iż dokument gwarancyjny winien jednoznacznie wskazywać zobowiązanie

gwaranta do wypłaty we wszystkich przypadkach określonych ustawą Pzp, a brak w tym

zakresie prowadzi do wniosku o nieprawidłowym zabezpieczeniu wadium. Błąd ten nie może

być następnie uzupełniany, również w ramach autointerpretacji dokonanej przez gwaranta,

ponieważ dokument gwarancji jest oceniany na dzień jego złożenia wraz z ofertą. Późniejsze

oświadczenia gwaranta nie mogą zatem konwalidować nieprawidłowości dokumentu

gwarancyjnego. Należy wskazać, iż w przypadku gwarancji Odwołującego gwarant-Bank nie

składał żadnych oświadczeń mających na celu wyjaśnienie treści gwarancji, stąd stanowisko

Zamawiającego winno być rozpatrywane przede wszystkim w kontekście obowiązku

jednoznacznego i wyczerpującego objęcia zobowiązaniem gwaranta – Banku do wypłaty

wszystkich przypadków utraty wadium wskazanych w ustawie Pzp. Zobowiązanie takie nie

może być w ocenie Izby wyinterpretowywane wbrew literalnym zapisom dokumentu

gwarancji.

Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż zawarte w treści gwarancji wadialnej

stwierdzenie, iż została ona wystawiona na zlecenie Odwołującego w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego

zgodnie z art. 10 ust. 1 oraz art. 39-46 ustawy Pzp wystarczy dla uznania, iż obejmuje ona

wszystkie przypadki zatrzymania wadium wynikające z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp jest

niezasadne. Izba zgadza się w tej mierze z Zamawiającym, że jedynie ogólne odwołanie się

do przepisów ustawy Pzp nie wystarczy dla przyjęcia skuteczności zobowiązania gwaranta –

Banku. Konieczne jest bowiem wyraźne i jednoznaczne określenie zakresu zobowiązania

gwaranta – Banku poprzez wskazanie przypadków, gdy zobowiązuje się on do realizacji

13

roszczenia z tytułu gwarancji. Oczywiście treść gwarancji może, choć nie musi, posługiwać

się dosłownym przytoczeniem treści art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp i nie decyduje to o jej

skuteczności, o ile jednoznacznie z dokumentu gwarancji wynika, iż wszystkie przypadki

zatrzymania wadium wynikające z art. 46 ust. 4a i ust. 5 są objęte zobowiązaniem gwaranta

do wypłaty roszczenia.

Ponadto Izba podkreśla, iż przedstawiona przez Odwołującego powyższa wykładnia treści

gwarancji w ocenie Izby pozostaje w sprzeczności z jej literalnym brzmieniem, ponieważ

sformułowanie „zgodnie z art. 10 ust. 1 oraz art. 39-46 ustawy pzp” odnosi się do zasad i

przepisów według których prowadzone jest postępowanie o zamówienie, tj. trybu przetargu

nieograniczonego (art. 10 ust. 1 ustawy Pzp określa, iż podstawowymi trybami udzielania

zamówienia są przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony, zaś art. 39-46 ustawy

Pzp reguluje problematykę przetargu nieograniczonego), a nie wystawienia samej gwarancji.

Podobnie nie jest wystarczające odwołanie się do sformułowania o celu wystawienia

gwarancji, tj. iż rzeczona gwarancja wadialna stanowi zabezpieczenie wadium w

przedmiotowym przetargu. Nie zawiera bowiem kluczowego i niezbędnego dla skuteczności

gwarancji zobowiązania gwaranta – Banku do wypłaty roszczenia.

Ponadto Izba podnosi, iż, wbrew stanowisku Odwołującego, w przywoływanym przez

Odwołującego wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 15 lutego 2006 r. sygn. akt UZP/ZO/0-381/06

na potwierdzenie, że podobna gwarancja była uznana przez Zespół Arbitrów za prawidłową,

stan faktyczny był odmienny od rozważanego w niniejszej sprawie. W powyższej sprawie z

treści gwarancji wynikało bowiem, iż zapłata „nastąpi po otrzymaniu od Was pisemnego

żądania zawierającego Wasze oświadczenie, że wystąpiła jedna z przesłanek (ze

wskazaniem która) utraty wadium przez oferenta wymieniona w Kodeksie cywilnym, Ustawie

Prawo Zamówień Publicznych lub w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wydanych

dla przedmiotowego zamówienia”. Zarzuty nie dotyczyły zatem okoliczności, czy wszystkie

przypadki utraty wadium określone ustawą Pzp były objęte zobowiązaniem gwaranta (było

bezsporne, że tak), lecz kwestii realizacji roszczeń z gwarancji i niekonsekwencja w

posługiwaniu się w jej treści sformułowaniem „oferent”, „zleceniodawca”. Ustalenia zawarte w

tymże wyroku nie mogą więc stanowić w żadnej mierze argumentu na poparcie tezy o

prawidłowości gwarancji wadialnej złożonej przez Odwołującego w niniejszym postępowaniu.

Odnośnie natomiast podnoszonej przez Odwołującego okoliczności co do braku

konkretyzacji w piśmie Zamawiającego z dnia 29 października 2010 r. zarzutu odnośnie

gwarancji wadialnej złożonej przez Odwołującego, Izba wskazuje, iż w treści odwołania nie

sformułował on formalnego zarzutu naruszenia określonej regulacji prawnej ustawy Pzp w

14

tym zakresie. W odwołaniu ograniczył się jedynie do wskazania, iż brak takiej konkretyzacji

skutkuje trudnością w prowadzeniu polemiki ze stanowiskiem Zamawiającego. Tym samym

zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie jest uprawniona do orzekania w tym

przedmiocie. Jedynie na marginesie zatem Izba wskazuje, że stanowisko Odwołującego

można podzielić. Uzasadnienie faktyczne wykluczenia Odwołującego poprzez odwołanie do

wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 października 2010 r. sygn. akt KIO/2115/2010

zapadłego w tym postępowaniu wraz z lakonicznym wskazaniem, iż gwarancja wadialna

Odwołującego jest niezgodna z przepisami i nie zabezpiecza oferty Odwołującego, nie

stanowi z pewnością wykonania obowiązku przedstawienia wyczerpującego uzasadnienia

faktycznego podjętej przez Zamawiającego czynności wykluczenia Odwołującego.

Rzeczywiście z treści ww. wynikało, iż nieprawidłowość gwarancji wykonawcy Teco sp. z o.o.

polegała na nieobjęciu zakresem zobowiązania gwaranta wszystkich przypadków

zatrzymania wadium, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, co, w kontekście

treści gwarancji Odwołującego, pozwalało uznać, iż taki sam zarzut Zamawiający stawia

dokumentowi gwarancyjnemu przedłożonemu przez Odwołującego. Jednak treść obu

gwarancji nie była tożsama, a zatem i stan faktyczny w obu sprawach należało uznać za

odmienny i wymagający odrębnego i bardziej wyczerpującego uzasadnienia. Powyższe

pozostaje jednak bez wpływu na wynik postępowania.

W związku z brakiem stwierdzenia zarzucanych naruszeń na podstawie art. 192 ust. 1 i 2

Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do

wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1) i 2) oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając koszt wynagrodzenia pełnomocnika zgodnie ze

złożoną fakturą VAT.

Przewodniczący

…………………..

15

16