KIO 2393/10

Sygn. akt: KIO/UZP 2393/10

KIO/UZP 2394/10

WYROK

z dnia 12 listopada 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska

Członkowie: Honorata Łopianowska

Katarzyna Ronikier-Dolańska

Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 listopada 2010 r. w Warszawie odwołań

skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 listopada

2010 r. do łącznego rozpoznania, wniesionych przez:

A. Konsorcjum: „EKOCENTRUM - Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych” Sp.

z o.o. EKOSYSTEM S.A., „EKOSYSTEM ZIELONA GÓRA" sp. z o.o., ul. Budziszyńska

35/1, 54-434 Wrocław,

B. Konsorcjum: „EKOCENTRUM- Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych" Sp.

z o.o., EKOSYSTEM S.A., „EKOSYSTEM ZIELONA GÓRA" sp. z o.o., ul. Budziszyńska

35/1, 54-434 Wrocław,

od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Związek Międzygminny „Puszcza Zielonka",

ul. Nowy Rynek 8, 62-095 Murowana Goślina protestów:

A. Konsorcjum: „EKOCENTRUM - Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych" Sp.

z o.o., EKOSYSTEM S.A., „EKOSYSTEM ZIELONA GÓRA" sp. z o.o., ul. Budziszyńska

35/1, 54-434 Wrocław,

B. Konsorcjum: Grontmij Polska Sp. z o.o., Grontmij Nederland B.V., Grontmij CARL

BRO A/S, Lafrentz Polska Sp. z o.o. ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań

z dnia 11 października 2010 r.,

orzeka:

1. oddala odwołania,

2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: „EKOCENTRUM - Wrocławski

Ośrodek Usług Ekologicznych” Sp. z o.o. EKOSYSTEM S.A., „EKOSYSTEM

ZIELONA GÓRA" sp. z o.o., ul. Budziszyńska 35/1, 54-434 Wrocław i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł

00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)

z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołującego się, w tym:

A koszty w wysokości 2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia

dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum:

„EKOCENTRUM - Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych” Sp. z o.o.

EKOSYSTEM S.A., „EKOSYSTEM ZIELONA GÓRA" sp. z o.o.,

ul. Budziszyńska 35/1, 54-434 Wrocław,

B koszty w wysokości 2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia

dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum:

„EKOCENTRUM - Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych” Sp. z o.o.

EKOSYSTEM S.A., „EKOSYSTEM ZIELONA GÓRA" sp. z o.o.,

ul. Budziszyńska 35/1, 54-434 Wrocław,

2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych

zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony, w tym:

A kwoty 1 800 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy)

przez Konsorcjum: „EKOCENTRUM - Wrocławski Ośrodek Usług

Ekologicznych” Sp. z o.o. EKOSYSTEM S.A., „EKOSYSTEM ZIELONA

GÓRA" sp. z o.o., ul. Budziszyńska 35/1, 54-434 Wrocław na rzecz

Związek Międzygminny „Puszcza Zielonka", ul. Nowy Rynek 8, 62-095

Murowana Goślina, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione

z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,

B kwoty 1 800 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy)

przez Konsorcjum: „EKOCENTRUM - Wrocławski Ośrodek Usług

Ekologicznych” Sp. z o.o. EKOSYSTEM S.A., „EKOSYSTEM ZIELONA

GÓRA" sp. z o.o., ul. Budziszyńska 35/1, 54-434 Wrocław na rzecz

Związek Międzygminny „Puszcza Zielonka", ul. Nowy Rynek 8, 62-095

Murowana Goślina, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione

z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,

3) dokonać zwrotu kwoty 25 556 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia pięć tysięcy

pięćset pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów

własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:

A kwoty 12 778 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset siedemdziesiąt

osiem złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum: „EKOCENTRUM -

Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych” Sp. z o.o. EKOSYSTEM S.A.,

„EKOSYSTEM ZIELONA GÓRA" sp. z o.o., ul. Budziszyńska 35/1, 54-434

Wrocław,

B kwoty 12 778 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset siedemdziesiąt

osiem złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum: „EKOCENTRUM -

Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych” Sp. z o.o. EKOSYSTEM S.A.,

„EKOSYSTEM ZIELONA GÓRA" sp. z o.o., ul. Budziszyńska 35/1, 54-434

Wrocław.

Zamawiający: Związek Międzygminny „Puszcza Zielonka" z siedzibą w Murowanej

Goślinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu

nieograniczonego na usług pn.: INśYNIER dla kontraktów realizowanych w ramach

przedsięwzięcia pn. „Kanalizacja obszaru Parku Krajobrazowego Puszcza Zielonka i okolic".

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 26

listopada 2009 r. pod poz. 2009/S 228-327696.

W dniu 1 października 2010 r. zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej

złożonej przez Konsorcjum: GRONTMIJ POLSKA Sp. z o.o., GRONTMIJ NEDERLAND B.V.

GRONTMIJ CARL BRO A/S, Lafrentz Polska Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Poznaniu (zwane

dalej „Konsorcjum Grontmij”) oraz wykluczył z postępowania Konsorcjum: „EKOCENTRUM"

sp. z o.o., EKOSYSTEM S.A., „EKOSYSTEM ZIELONA GÓRA" sp. z o.o. z siedzibą lidera

we Wrocławiu (zwane dalej „Konsorcjum Ekocentrum”) na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp

z uwagi na brak złożenia oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub

dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu

z zastrzeżeniem art. 26 ust. 3 Pzp.

Zamawiający uznał, że złożone przez Konsorcjum Ekocentrum dokumenty nie

potwierdzają spełniania warunku, o którym mowa w pkt III.2.3 lit. a siwz, dot. posiadania

średniego zatrudnienia w okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności

jest krótszy – w tym okresie, w wysokości co najmniej 6 zatrudnionych pracowników, w tym

posiadania średniej liczby personelu kierowniczego zatrudnionego w okresie ostatnich 3 lat,

a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, w wysokości co najmniej

2 zatrudnionych osób personelu kierowniczego. Zamawiający wskazał, że wykonawca

w uzupełnionych na wezwanie dokumentach określił średnią liczbę zatrudnionych dla

każdego roku oddzielnie, a nie tak jak było wymagane, tj. jedną średnią dla wskazanego

okresu 3 lat. Ponadto, uzupełnione oświadczenie zostało złożone w imieniu nieistniejącego

podmiotu, tj. Pracownie Badawczo-Projektowe „EKOSYSTEM” Sp. z o.o. z siedzibą

w Zielonej Górze. Zamawiający wyjaśnił, iż w trakcie postępowania w dniu 27 lipca 2010 r.

spółka ta przekształciła się w spółkę EKOSYSTEM S.A. Od tego dnia w prawa i obowiązki

członka Konsorcjum Ekocentrum wstąpiła spółka EKOSYSTEM S.A. (art. 553 § 1 k.s.h)

i to ona musi być wykazywana jako członek Konsorcjum Ekocentrum. Każdy dokument

złożony po dacie 27 lipca 2010 r. zawierający oświadczenie w imieniu podmiotu Pracownie

Badawczo-Projektowe „EKOSYSTEM” Sp. z o.o. jest nieważny.

Konsorcjum Ekocentrum nie wykazało także spełniania warunku, o którym mowa

w pkt III.2.3 lit. c i d - w złożonym w ramach uzupełnienia oświadczeniu wykonawca nie

potwierdził zrealizowania elementu wymaganego w podzakresie d:

- usługa nr 5 w wykazie - nie potwierdzono należytego wykonania Raportu końcowego dla

inwestycji „Rozbudowa infrastruktury wodno kanalizacyjnej służącej rozwojowi turystyki trans

granicznej w gminie Mielno-budowa kanalizacji dla miejscowości Łazy,

- usługa nr 6 w wykazie - zatwierdzenie Raportu końcowego dla wskazanej inwestycji przez

organ współfinansujący nastąpiło w dniu 4 lipca 2006 r. tj. przed okresem ostatnich trzech lat

przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia,

- usługa nr 7 w wykazie - przyjecie raportu końcowego dla wskazanej usługi nastąpiło w dniu

27 kwietnia 2006 r., tj. przed okresem ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia

postępowania o udzielenie zamówienia.

Niezależnie od powyższego, ww. oświadczenie jest nieważne, gdyż zostało złożone

w imieniu podmiotu nieistniejącego: Pracownie Badawczo-Projektowe „EKOSYSTEM” Sp.

z o.o.

A.

Konsorcjum Ekocentrum wniosło protest wobec czynności wykluczenia odwołującego

z postępowania, wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Konsorcjum Grontmij

i zaniechania wykluczenia z postępowania tego wykonawcy.

Odwołujący zarzucił w proteście naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 7 ust.

1 i 2, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 26 ust. 3, art. 87 ust. 2 pkt 1 względnie pkt 3 Pzp. Wykonawca

wniósł o uchylenie zaskarżonych czynności oraz ponowne dokonanie oceny ofert,

wykluczenie z postępowania Konsorcjum Grontmij, wybór oferty najkorzystniejszej

z uwzględnieniem oferty odwołującego.

Odwołujący podniósł w proteście, iż na wezwanie z dnia 25 sierpnia 2010 r.

przedłożył uzupełniony wykaz usług z ostatnich 3 lat (Załącznik nr 3 i Załącznik nr 4).

Wskazał, iż z treści uzupełnionych załączników oraz uprzednio złożonych dokumentów

wynika, iż odwołujący spełnia warunki w zakresie wykazania personelu pracowniczego

i kierowniczego, umożliwiające wykonanie zamówienia. Podniósł, iż zamawiający

w rzeczywistości kwestionuje jedynie sposób ujęcia danych, co zgodnie z obowiązującymi

przepisami i zasadą logicznego rozumowania, nie może stanowić podstawy wykluczenia

wykonawcy. Ponadto, decyzja o wykluczeniu jest sprzeczna z dotychczasowymi

zamawiającego, w szczególności z zawartymi oświadczeniami oświadczeniami

w rozstrzygnięciu protestu z dnia 20 lipca 2010 r. oraz odpowiedzi zamawiającego z dnia

9 sierpnia 2010 r. na odwołanie z dnia 30 lipca 2010r.

W załącznikach nr 3 i 4 zamawiający oczekiwał podania stanu zatrudnienia

przeciętnie – średniorocznie, zatem konieczne jest rozbicie stanu zatrudnienia na kolejne

lata, liczone w sposób wskazany w wyroku KIO z dnia 13 sierpnia 2010 r. (sygn. akt

KIO/UZP 1646/10). Zasadność powyżej interpretacji potwierdza treść załączników nr 3 i 4

przedłożonych przez Konsorcjum Grontmij, w których, aby spełnić wymóg podania danych

w ujęciu średniorocznym, dokonało zmiany, przez dodanie oświadczenia o treści:„Średnie

zatrudnienie pracowników w okresie ostatnich 3 lat z uwzględnieniem daty wszczęcia

postępowania tj. 23.11.2009" oraz dodatkowej tabeli, która w rozbiciu na trzy lata,

analogicznie do sposobu podania danych przez wnoszącego protest, zobrazowała

średnioroczne zatrudnienie na przestrzeni trzech kolejnych lat.

Abstrahując od sposobu ujęcia danych, ze złożonych oświadczeń wynika,

iż w wymaganym okresie odwołujący posiadał wymagany poziom zatrudnienia (średnio 96

pracowników oraz 18 osób personelu kierowniczego).

Odwołujący przyznał, że w dniu 30 sierpnia 2010 r. przedłożył na wezwanie

zamawiającego ww. dokumenty, oznaczając jeden z podmiotów wchodzących w skład

konsorcjum, jako Pracownie Badawczo-Projektowe „EKOSYSTEM" Sp. z o.o., zamiast

EKOSYSTEM SA (dawniej Pracownie Badawczo-Projektowe „EKOSYSTEM" Sp. z o.o.).

Stwierdził jednocześnie, iż sam zamawiający wezwanie do uzupełnienia braków w trybie

art. 26 ust. 3 Pzp z dnia 25 sierpnia 2010 r. skierował do „nieistniejącego podmiotu"

- w nagłówku pisma wskazał Konsorcjum, w skład którego wchodzi spółka „EKOSYSTEM"

sp. z o.o., podobnie jak w pismach z dnia 26 sierpnia 2010 r., 30 sierpnia 2010 r., 9 września

2010r. Zauważył, iż zgodnie z informacją uzyskaną w KRS, w dniu 8 października 2010 r.

podmiot taki nie istniał nigdy. Nadto, oznaczenie firmy jako „EKOSYSTEM" S.A., jak stosuje

zamawiający w licznej korespondencji, także nie odpowiada oznaczeniu właściwemu dla

podmiotu działającego pod firmą EKOSYSTEM SA (pisma zamawiającego m.in. z dnia

22 września 2010r., 23 września 2010r., 1 października 2010r.). Odwołujący wyjaśnił,

iż w toku postępowania przetargowego doszło do przekształcenia, na mocy którego spółka:

Pracownie Badawczo-Projektowe „EKOSYSTEM" sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze

przekształciła się w spółkę EKOSYSTEM S.A. z siedzibą w Zielonej Górze. Powyższy fakt

został zakomunikowany zamawiającemu pismem z dnia 9 sierpnia 2010 r. Zdaniem

odwołującego, w piśmie z dnia 30 sierpnia 2020 r. w powyższym zakresie popełniona została

oczywista omyłka pisarska, względnie inna omyłka w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp,

podlegająca poprawie.

Ponadto, wbrew twierdzeniom zamawiającego, przekształcenie w trybie art. 551 i n.

k.s.h. nie powoduje konsekwencji w postaci „nie istnienia" podmiotu przekształconego lecz

jak podaje Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w wyroku z dnia 15 kwietnia 2008

r. (sygn. akt I SA/Rz 200/08) „W wyniku przekształcenia spółka przekształcona nie traci swej

podmiotowości prawnej. Istnieje ona nadal, tylko w innej formie prawnej, będąc zgodnie

z zasadą kontynuacji, podmiotem tych samych praw i obowiązków, co spółka

przekształcana”.

W zakresie spełniania warunku doświadczenia odwołujący wskazał, że zgodnie

z zapisami zmienionej w dniu 7 stycznia 2010 r. siwz, wykonawca mógł udokumentować

spełnienie warunku zawartego w pkt. 8.1.1.3 zdolność techniczna, pkt. c) podzakres d) na

dwa sposoby:

1. poprzez wykazanie posiadania doświadczenia w wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat

przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, usług, których przedmiotem

było pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu, sprawującego nadzór nad realizacją

oraz prowadzącego rozliczenia i sprawozdawczość z realizacji zakończonych

projektów z zakresu gospodarki wodno-ściekowej, współfinansowanych z funduszy

zewnętrznych (innych niż środki własne zamawiającego), zrealizowanych w oparciu

o warunki kontraktowe FIDIC lub równoważne, z zastrzeżeniem, że usługa ta winna

obejmować m.in. co najmniej jeden wykonany przez wykonawcę raport końcowy -

sporządzony na rzecz i /lub w imieniu Beneficjenta środków dofinansowania

zewnętrznego - dotyczący końcowego rozliczenia dofinansowania zewnętrznego

(innego niż środki własne zamawiającego), zgodnie z wymaganiami organu

współfinansującego i zatwierdzony przez ten organ,

2. przez wykazanie doświadczenia w wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed dniem

wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie, usług, których przedmiotem było wykonanie

co najmniej jednego raportu końcowego sporządzonego na rzecz i/lub w imieniu

Beneficjenta środków dofinansowania zewnętrznego – dotyczącego końcowego

rozliczenia dofinansowania zewnętrznego (innego niż środki własne zamawiającego)

zgodnie z wymaganiami organu współfinansującego i zatwierdzonego przez ten

organ.

Udokumentowanie wykonania usługi w ramach formuły określonej w sposobie drugim

mogło nastąpić w przypadku wykonania takiej usługi w ramach usług o charakterze innym,

niż pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla danego projektu, co wynika z modyfikacji treści

warunku z dnia 7 stycznia 2010 r.

W celu potwierdzenia spełniania ww. wymogu odwołujący wskazał w pkt. 5

Załącznika 6 usługę polegającą na wykonaniu raportu końcowego, służącego rozliczeniu

kwoty dofinansowania udzielonego w ramach programu INTERREG IIIA dla Projektu pn.:

„Rozbudowa infrastruktury wodno-kanalizacyjnej służącej rozwojowi turystyki transgraniczncj

w Gminie Mielno - budowa kanalizacji sanitarnej dla miejscowości Łazy, cz. 2”. Z treści

przedłożonych dokumentów, a także z treści odpowiedzi spółki PUP EKOBUD s.c. (inżyniera

kontraktu) z dnia 6 września 2010 r. oraz pisma Gminy Mielno (Beneficjenta projektu, dla

którego wykonano raport końcowy) z dnia 8 września 2010 r. wynika jednoznacznie,

iż usługa spełnia wymogi wskazane w siwz, jako samodzielna usługa polegająca na

wykonaniu raportu końcowego.

Odwołujący podniósł, iż teza zamawiającego o rzekomym niedochowaniu należytej

staranności przy opracowaniu raportu końcowego przez EKOCENTRUM Sp. z o.o. nie

została poparta żadnymi dowodami. Zwrócił uwagę, iż właściwe wykonanie usługi

polegającej na opracowaniu Raportu Końcowego potwierdzone zostało w treści referencji

z dnia 8 października 2009 r. udzielonej EKOCENTRUM Sp. z o.o. przez PUP EKOBUD s.c,

stanowiska Gminy Mielno z dnia 8 września 2010 r., treści Protokołu nr 37/07 z kontroli

kompleksowej realizacji projektu INT/MV-BB-PL.3.C2.2005.104 pn.: Rozbudowa

infrastruktury wodno-kanalizacyjnej służącej rozwojowi turystyki transgranicznej w Gminie

Mielno - budowa kanalizacji sanitarnej dla miejscowości Łazy, cz. II”, treści pisma Gminy

Mielno z dnia 15 września 2010r. do Grontmij Polska Sp. z o.o.

Odwołujący podkreślił, iż raport końcowy dla programu INTERREG III, zgodnie

z wymaganym wzorem, nie obejmuje kwestii związanych z prawidłowością sporządzenia

dokumentacji technicznej przez osoby za to odpowiedzialne (projektanta). Badanie

warunków wydania pozwolenia na budowę nie było zatem przez EKOCENTRUM Sp. z o.o.

wykonywane, gdyż nie było potrzebne do prawidłowego sporządzenia raportu końcowego

i nie wynikało z zakresu zawartej umowy.

Ponadto, w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu

w zakresie wymogu wskazanego w pkt. 8.1.1.3 pkt. c) podzakres d) odwołujący wskazał

także w pkt. 6 i 7 uzupełnionego Załącznika nr 6, usługi polegające na pełnieniu funkcji

Inżyniera Kontraktu dla:

- Projektu 2002 SSiG "Rozwój terenów inwestycyjnych dla Miasta i Gminy Głogówek",

nr Projektu 2002/000-58.06.19, realizowanego w ramach programu PHARE,

- Projektu 2002 SSG „Tourism and SME development in Zagórz", nr Projektu

2002/000-580.06-20, realizowanego w ramach programu PHARE.

Udokumentowanie wykonania ww. usług nastąpiło w ramach formuły określonej

w sposobie pierwszym, tj. usługa pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu, w ramach której

wykonano, jako podzakres, raport końcowy.

Odwołujący podniósł, iż zamawiający w żadnym miejscu siwz nie zawarł warunku

wykonania przez Inżyniera Kontraktu raportu końcowego w okresie trzech lat przed dniem

wszczęcia postępowania. Zamawiający wymagał jedynie wskazania usługi Inżyniera

Kontraktu, która została wykonana, a nie rozpoczęta w okresie 3 lat przed wszczęciem

postępowania. Specyfika realizacji umów Inżyniera Kontraktu, wynikająca z obsługi procesu

realizacji inwestycji budowlanej powoduje, że ww. usługi pełnione są przez bardzo długi

czas, zależny od zakresu i sposobu realizacji inwestycji. Czynności związane

z opracowaniem raportu końcowego zarówno dla Projektu w Głogówku, jak i w Zagórzu,

stanowią integralny element usług wykonywanych przez EKOCENTRUM Sp. z o.o.

w ramach pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu, a szczegółowy zakres, sposób realizacji

i wskazane terminy wynikają z wymogów dofinansowania tych projektów ze środków Unii

Europejskiej i procedur funduszu PHARE, o czym świadczą zapisy: Umowy nr 01/01/2003

z dnia 27.01.2003r. wraz z obejmującą dodatkowy zakres Umową nr 01D/10/2004 z dnia

20.10.2004r. zawartych pomiędzy Gminą Głogówek, a EKOCENTRUM Sp. z o.o.

oraz Umowy nr 2/2003 z dnia 7.03.2003r. zawartej pomiędzy Gminą Zagórz, a Konsorcjum,

którego liderem była „EKOCENTRUM" - Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp.

z o.o., które złożono wraz z wyjaśnieniami z dnia 24 września 2010 r.

Odwołujący stwierdził, iż zamawiający nie badał spełnienia przez wszystkich

wykonawców biorących udział w postępowaniu warunku wykonania w okresie trzech lat

przed wszczęciem postępowania, działań wskazanych w pozostałych, równorzędnych

podzakresach - a) do c) tego warunku.

Zamawiający, dokonując oceny ofert nie zwrócił też uwagi, iż Konsorcjum Grontmij

przedłożyło w dniu 31 sierpnia 2010 r. załączniki nr 3 i 4 o treści sprzecznej ze wzorem,

zawierające świadomie wprowadzone dodatkowe zapisy, których treść powoduje istotną

zmianę treści złożonych oświadczeń.

Ponadto, ww. wykonawca dokonał w ocenie odwołującego antydatowania

dokumentu, wskazując, iż załączniki te sporządzono w dniu 13 kwietnia 2010 r., podczas gdy

uzupełnienie dokumentów nastąpiło w wyniku wezwania z dnia 25 sierpnia 2010 r., co

przesądza o tym, iż nie mogły być sporządzone w podanej dacie. W konsekwencji

ww. wykonawca powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt

2 i 3 Pzp.

Odwołujący podniósł także zarzut, iż Konsorcjum Grontmij w wykazie wykonanych

usług nie wskazało usług potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu

w zakresie pkt. 8.1.1.3 siwz Zdolność techniczna, pkt. c) – w szczególności w odniesieniu do

podzakresu (d), ani nie przedłożyło dokumentów potwierdzających, że wykonane usługi

wykonane zostały należycie. Odwołujący nie przedstawił w proteście żadnej argumentacji

w tym zakresie.

Zdaniem odwołującego, w niniejszym postępowaniu zamawiający w sposób nierówny

traktuje wykonawców, co przejawia się nazbyt formalistycznym podejściu do oceny oferty

odwołującego, przy jednoczesnym akceptowaniu formalnych uchybień u drugiego

z wykonawców. Zamawiający naruszył także zasadę bezstronności i obiektywizmu,

powołując do komisji przetargowej p. Dariusza K., który współpracuje z firmą GRONTMIJ

Real Estate Polska sp. z o.o., zaś w postępowaniu bierze udział wykonawca występujący

wspólnie w formie Konsorcjum Grontmij. Zważywszy na zakres opinii sformułowanej

o p. Dariuszu K. przez GRONTMIJ Real Estate Polska sp. z o.o. należy uznać, iż pomiędzy

ww. podmiotami istniały zażyłe stosunki, co budzi uzasadnioną wątpliwość odnośnie

bezstronności i obiektywizmu ww. członka komisji przetargowej.

B.

Konsorcjum Grontmij w dniu 11 października 2010 r. wniosło pismo zawierające

„zastrzeżenia” odnośnie zaniechania przez zamawiającego wykluczenia z postępowania

Konsorcjum Ekocentrum na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzp, w związku z brakiem

wykazania zdolności technicznej, polegającej na posiadaniu doświadczenia w realizacji

usługi, której przedmiotem było wykonanie raportu końcowego dla projektu z zakresu

gospodarki wodno-ściekowej, zrealizowanego w oparciu o Warunki Kontraktowe FIDIC

lub równoważne. Protestujący zarzucił naruszenie przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt. 3

w związku z art. 22 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 Pzp.

Protestujący wskazał, że zamawiający w pkt. 8.1.1.3 siwz, z uwzględnieniem

dokonanej zmiany treści warunku, dopuścił wykonanie raportu końcowego w innym

charakterze, niż w ramach usługi inżyniera kontraktu, jednak nie zmienił wymagań, co do

inwestycji, dla której ma być opracowany dokument Raportu Końcowego. Zatem, w celu

potwierdzenia spełniania ww. warunku, wykonawcy muszą wykazać doświadczenie

w wykonaniu raportu końcowego dla projektów z zakresu gospodarki wodno-ściekowej,

współfinansowanych z funduszy zewnętrznych (innych niż środki własne zamawiającego),

zrealizowanych w oparciu o Warunki Kontraktowe FIDIC lub równoważne.

Konsorcjum Ekocentrum, na wezwanie do uzupełnienia dokumentów odnośnie

wymaganego doświadczenia, wykazało się projektem pn,; „Rozbudowa infrastruktury wodno-

kanallzacyjnej służącej rozwojowi turystyki transgranicznej w gminie Mielno - budowa

kanalizacji sanitarnej dla miejscowości Łazy cz.ll", przedkładając referencje potwierdzające

należyte wykonanie usługi. Protestujący podniósł, iż ww. projekt nie był realizowany

w oparciu o Warunki Kontraktowe FIDIC lub równoważne. Przedmiotowa inwestycja

wykonywana była w ramach programu INTERREG IIIA, który nie nakładał na Beneficjentów

obowiązku stosowania Warunków Kontraktowych FIDIC, co potwierdzają umowy na

Inżyniera Kontraktu, jak i na wykonanie robót budowlanych. Jako dowód załączył umowy:

1. Umowa na dofinansowanie z programu INTERREG IIIA projektu „Rozbudowa

infrastruktury wodno-kanalizacyjnej służącej rozwojowi turystyki transgranicznej w gminie

Mielno - budowa kanalizacji sanitarnej dla miejscowości Łazy cz.ll",

2. Umowa na pełnienie Inżyniera Kontraktu w ramach projektu .Rozbudowa

infrastruktury wodno-kanalizacyjnej służącej rozwojowi turystyki transgranicznej w gminie

Mielno - budowa kanalizacji sanitarnej dla miejscowości Łazy cz.ll",

3. Umowa na wykonanie robót budowlanych ramach projektu „Rozbudowa infrastruktury

wodno-kanalizacyjnej służącej rozwojowi turystyki transgranicznej w gminie Mielno - budowa

kanalizacji sanitarnej dla miejscowości Łazy cz. ll".

Protestujący podkreślił, iż obowiązek stosowania procedur winien jednoznacznie

wynikać z umowy, a odpowiednie dla danej inwestycji Warunki Kontraktowa FIDIC winny

stanowić załącznik do przedstawionych umów. Jednocześnie protestujący podniósł, że dla

ww. projektu funkcję Inżyniera Kontraktu pełniła firma „EKOBUD" S.C. Jolanta Filipowska,

Agata Filipowska i Marian Kujawa, a w trakcie realizacji usługi Inżynier Kontraktu nie zgłosił

zamawiającemu, iż jakakolwiek część zamówienia będzie wykonywana przez

podwykonawcę. W związku z tym, wykonanie usługi polegającej na sporządzeniu Raportu

Końcowego przez Konsorcjum EKOCENTRUM bez kontaktu z zamawiającym i wglądu do

dokumentacji jest niemożliwe. Zdaniem protestującego, Konsorcjum Ekocentrum nie

wykonało w całości Raportu Końcowego dla inwestycji realizowanej w Mielnie, gdyż to firma

„EKOBUD" S.C. Jolanta Filipowska, Agata Filipowska i Marian Kujawa, przez cały okres

wykonywania usługi, współpracowała z zamawiającym - Gminą Mileno.

Konsorcjum Ekocentrum zgłosiło przystąpienie do postępowania toczącego się

w wyniku protestu Konsorcjum Grontmij, wnosząc o jego oddalenie. Przystępujący podniósł,

iż Konsorcjum Grontmij nie wskazało w proteście żądania, co narusza art. 180 ust. 8 Pzp.

Wskazał, iż zamawiający wykluczył przystępującego z postępowania na podstawie art. 24

ust. 2 pkt 3 Pzp, a tym samym bezpodstawne jest stawianie zarzutu zaniechania dokonania

czynności, która została dokonana. Przystępujący oświadczył, iż spełnia wszystkie warunki

udziału w postępowaniu.

Zamawiający oddalił protest złożony przez Konsorcjum Ekocentrum.

Zamawiający uznał za niezasadny zarzut dotyczący potwierdzenia spełniania

warunku określonego w pkt. ill.2.3) IDW Zdolność techniczna. Stwierdził, iż w uzupełnionych

oświadczeniach (z dnia 30.08.2010r.) wykonawca nie potwierdził posiadania średniego

zatrudnienia oraz średniej liczebności personelu kierowniczego w okresie ostatnich 3 lat,

a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, ponieważ określił średnią

dla każdego roku oddzielnie, a nie jak to było wymagane.

Wskazał, że wcześniejsze stwierdzenia, zawarte w pismach i oświadczeniach,

składanych w trakcie postępowania toczącego się na skutek protestu z dnia 8 lipca 2010 r.

należy odnosić wyłącznie do okoliczności podnoszonych w tamtym postępowaniu, które

zostało zakończone wyrokiem KIO z dnia 13 sierpnia 2010r. (KIO/UZP 1646/10), nie

dotyczyły oświadczenia z dnia 30 sierpnia 2010 r.

Zdaniem zamawiającego, wbrew twierdzeniom wykonawcy możliwe było złożenie

wymaganych oświadczeń w treści załącznika nr 3 i 4, poprzez podanie danych w postaci

jednej liczby po słowach „następującą liczbę pracowników:", a wypełnienie tabeli, przez

wskazanie okresów, nie sprzeciwiało się podaniu średniej dla okresu 3 lat, obliczonego

zgodnie z wezwaniem, tj. z uwzględnieniem daty wszczęcia postępowania (23.11.2009 r.).

Zamawiający oddalił zarzut dotyczący wskazania w oświadczeniach z dnia 30.08

2010 r. jako uczestnika Konsorcjum Ekocentrum - spółki pod firmą: Pracownie Badawczo -

Projektowe .EKOSYSTEM" Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze, która w tej dacie została

wykreślona z rejestru, podtrzymując uzasadnienie zawarte w zawiadomieniu o wyniku

postępowania. Zamawiający uznał, że ze względu na błędne złożenie oświadczeń,

wykonawca nie potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie

wynikającym z dokonanego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wezwania z dnia 25 sierpnia 2010 r.

Zdaniem zamawiającego, argumentacja zawarta w proteście odnośnie popełnienia w tym

zakresie oczywistej omyłki pisarskiej, podlegającej poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp

względnie innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, która powinna być skorygowana

przez zamawiającego, jest nietrafna. Zamawiający wskazał, iż dokumenty składane na

potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu nie są treścią oferty, a więc nie

można do nich stosować przepisu art. 87 ust. 2 pkt. 1 lub art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp.

Ponadto, zamawiający nie podzielił zarzutów dotyczących zakwestionowanych usług

potwierdzających spełnianie warunku III.2.3) Zdolność techniczna. Zamawiający podtrzymał

stanowisko zawarte w piśmie z dnia 1 października 2010 r.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących dokumentów potwierdzających spełnianie

warunków przez Konsorcjum Grontmij, uzupełnionych w dniu 31.08.2010r. na skutek

wezwania z dnia 25.08.2010 r., zamawiający podkreślił, iż odwołujacy nie wskazał przepisu,

w oparciu o który zamawiający miał podstawę do zakwestionowania oświadczeń

potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu z powodu złożenia ich

w zmodyfikowanej treści, w stosunku do stanowiących załączniki do siwz wzorów. Ponadto,

opatrzenie datą 13.04.2010 r. oświadczenia złożonego przez Konsorcjum Grontmij nie

stanowi naruszenia art. 26 ust. 3 zd. 2 Pzp, gdyż potwierdza stan istniejący na dzień

13.04.2010 r., tj. na 1 dzień przed terminem składnia ofert.

Zamawiający wskazał także, iż odwołujący podnosząc zarzut, iż zamawiający nie

poddał należytej analizie oferty wraz z załącznikami, złożonych przez Konsorcjum: Grontmij ,

podczas gdy wykonawca w wykazie wykonanych usług nie wskazał usług potwierdzających

spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie pkt. 8.1.1.3 siwz zdolność

techniczna, pkt. c) - w szczególności w odniesieniu do podzakresu (d), ani nie przedłożył

dokumentów potwierdzających, że wykonane usługi wykonane zostały należycie, nie

sprecyzował żadnych twierdzeń w odniesieniu do poszczególnych pozycji wykazu.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający wyjaśnił,

iż pierwotnie oferta złożona przez Konsorcjum Ekocentrum została uznana za

najkorzystniejszą. Subiektywne odczucia wykonawcy nie mogą przesądzać o naruszeniu

przez zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców. Przyznał, iż niewątpliwie

działania podejmowane w celu wyjaśnienia wątpliwości dotyczących dokumentów

składanych przez Konsorcjum Ekocentrum zostały spowodowane treścią wyroku KIO z dnia

13.08.2010 r. (KIO/UZP 1646/10), w którym stwierdzono, iż pierwotnie załączone, do oferty

dokumenty nie potwierdzały spełniania warunku udziału w postępowaniu.

Zamawiający uwzględnił protest złożony przez Konsorcjum Grontmij oraz

zapowiedział dokonanie niezwłocznie zmiany zawiadomienia o wyborze oferty w zakresie

uzupełnienia przesłanek wykluczenia Konsorcjum Ekocentrum z postępowania.

W ocenie zamawiającego projekt pn.: "Rozbudowa infrastruktury wodno-

kanalizacyjnej służącej rozwojowi turystyki transgranicznej w gminie Mielno - budowa

kanalizacji sanitarnej dla miejscowości Łazy cz. II", wskazany przez Konsorcjum Ekocentrum

nie był zrealizowany w oparciu o Warunki Kontraktowe FIDIC lub równoważne.

Przedmiotowa Inwestycja wykonywana była w ramach programu INTERREG IIIA, który nie

nakładał na Beneficjentów obowiązku stosowania Warunków Kontraktowych FIDIC,

co potwierdzają umowy na Inżyniera Kontraktu oraz na wykonanie robót budowlanych. Tym

samym zamawiający uznał, że wykonawca nie wykazał się doświadczeniem,

potwierdzającym spełnianie ww. warunku udziału w postępowaniu, którą to okoliczność

zamawiający pominął w uzasadnieniu faktycznym wykluczenia Konsorcjum Ekocentrum na

podstawie art. 24 ust 2 pkt. 3 Pzp.

A.

W odwołaniu Konsorcjum Ekocentrum podtrzymało zarzuty w zakresie naruszenia

art. 7 ust. 1 i 2, art. 87 ust. 2 pkt 1 względnie pkt 3 Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie:

1. powtórzenia czynności oceny ofert,

2. wykluczenia Konsorcjum Grontmij,

3. powtórzenia wyboru najkorzystniejszej oferty z udziałem oferty odwołującego,

4. zwrot kosztów postępowania.

Odnośnie naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp odwołujący wniósł o zobowiązanie zamawiającego

do wykazania ilości wystąpień skierowanych w celu zbadania oferty odwołującego oraz

Konsorcjum Grontmij.

Odnośnie naruszenia art. 7 ust. 2 Pzp odwołujący powtórzył argumentację co do

powołania do komisji przetargowej p. Dariusza K., który związany był z podmiotem

GRONTMIJ Real Estate Polska sp. z o.o. Ponadto, odwołujący stwierdził, iż dokonał analizy

dokumentów potwierdzających dotychczasową współpracę zamawiającego z Grontmij

Polska Sp. z o.o. na podstawie umów zawartych w latach poprzednich. Odwołujący podniósł,

iż dla wyżej wskazanych umów, strony dokonały istotnych zmian w warunkach ich realizacji.

Wskazał, że zgodnie z treścią tych umów, funkcję koordynacji i zarządzania nad

czynnościami firmy Grontmij Polska Sp. z o.o. pełnił i nadal pełni p. Dariusz K. Zgodnie

z posiadaną przez odwołującego wiedzą, żadne kary umowne nie zostały przez p. Dariusza

K. w imieniu Związku Międzygminnego „Puszcza Zielonka" naliczone. Zdaniem

odwołującego, działania ww. osoby polegające na ocenie oferty odwołującego w sposób

tendencyjny i w oparciu o kryteria inne niż zapisane w siwz, mają na celu doprowadzenie do

wyboru Konsorcjum Grontmij by, ukryć potencjalne nieprawidłowości, do których mogło dojść

na etapie projektowania inwestycji, dla której dokonuje się wyboru Inżyniera Kontraktu

w przedmiotowym postępowaniu.

Odwołujący podniósł też zarzut co do istnienia konfliktu interesów, który może

wystąpić, kiedy dojdzie do wyboru oferty Konsorcjum, którego Liderem jest Grontmij Polska

Sp. z o.o. na Inżyniera Kontraktu sprawującego nadzór nad robotami, w sytuacji, kiedy

Grontmij Polska Sp. z o.o. zobowiązany jest do pełnienia nadzoru autorskiego na mocy

przywołanych wyżej umów.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, przez wykluczenie

odwołującego z postępowania, odnośnie spełnienia wymogu dotyczącego zapewnienia

personelu oraz personelu kierowniczego - odwołujący wskazał, iż zamawiający pominął fakt,

iż KIO w wyroku z dnia 13 sierpnia 2010 r. uznała, iż „zarzut nie spełnienia przez Konsorcjum

Ekocentrum warunku oparty na twierdzeniu, że przedłożone wykazy o zatrudnieniu w latach

2007-2010 oraz 2006-2009, obejmują swym zakresem 4 lata, a nie jak wymagał

Zamawiający okres 3 lat jest nieuzasadniony". Podobnie, zamawiający pomija swoje

wcześniejsze stanowisko, które zajął w rozstrzygnięciu protestu, dot. wyniku postępowania

z dnia 20 lipca 2010 r., z którego wynika, iż: „dodatkowo należy wskazać, iż przyłączający się

do Protestu Ekocentrum przedłożył Zamawiającemu szczegółowe dokumenty dot. wielkości

zatrudnienia. Załączone dowody (...) potwierdzają istniejący stan faktyczny, który jest zgodny

z złożonym oświadczeniem przez Ekocentrum".

Kwestią odrębną pozostaje czy odwołujący w sposób prawidłowy uzupełnił załączniki

nr 3 i 4, które z powodu nieprzejrzystości, niejasności i sprzeczności stanowiły problem dla

każdego z wykonawców. Wady te, pomimo zwrócenia na nie uwagi przez KIO w wyroku

z dnia 13 sierpnia 2010 r. nie zostały przez zamawiającego usunięte. Odwołujący stwierdził,

iż uzupełnił załączniki zgodnie ze wzorem, zaś Konsorcjum Grontmij zmodyfikowało wzory

załączników nr 3 i 4 w sposób niedopuszczalny.

W zakresie niespełniania wymogu posiadania wymaganego doświadczenia,

odwołujący podniósł, iż wymóg zrealizowania projektu w oparciu o Warunki Kontraktowe

FIDIC lub równoważne odnosi się wyłącznie do usługi Inżyniera Kontraktu, o czym świadczy

treść pkt. 8.1.1.3 siwz Zdolność techniczna, pkt. c). Przyjęcie, że wybrany podzakres miał

zostać w całości wykonany w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania, musiałoby

powodować konsekwentne badanie, czy wykonawca składający ofertę wykazał

doświadczenie w wykonaniu pozostałych podzakresów tj. (a), (b) i (c) – równorzędnych

z natury zapisów w siwz, do subiektywnie wybranego przez zamawiającego podzakresu (d).

Na żadnym etapie oceny ofert zamawiający nie badał wymogów zawartych w podzakresach

(a), (b), (c) usługi Inżyniera wskazanej w pkt. 8.1.1.3 siwz Zdolność techniczna, pkt. c).

Zakres usług spółki Ekocentrum, działającej jako Inżynier Kontraktu dla projektów

w Głogówku i Zagórzu - pkt. 6 i 7 Załącznika nr 6, określony został w umowach

przekazanych zamawiającemu wraz z wyjaśnieniami z dnia 24.09.2010 r. (Umowa

nr 01/01/2003 z dnia 27.01.2003r. wraz z obejmującą dodatkowy zakres Umową nr

01D/10/2004 z dnia 20.10.2004r., Umowa nr 2/2003 z dnia 7.03.2003r.). Umowy te zawarte

zostały zgodnie z wymogami Unii Europejskiej określonymi dla programu Współpracy

Transgranicznej PHARE oraz wymogami FIDIC. Podzakres wskazujący na obowiązek

sporządzenia raportu końcowego stanowił integralny element wykonanej usługi Inżyniera

Kontraktu.

Odwołujący podniósł dodatkowo, iż zamawiający dopuścił się czynów wskazanych

w dokumencie pn. „Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień

publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE”,

wydanym przez Ministra Rozwoju Regionalnego, dokonując m.in. oceny oferty odwołującego

w oparciu o kryteria inne niż zapisane w siwz.

Odwołujący wskazał, że zamawiający zgodnie z treścią pisma z dnia 7 stycznia

2010r., dopuścił w ramach dokumentowania doświadczenia wykonanie usługi określonej jako

co najmniej jeden wykonany raport końcowy, w celu zwiększenia dostępu do zamówienia

i poszerzenia kręgu potencjalnych wykonawców. Zwrócił uwagę, iż zastosowane w umowach

na roboty budowlane warunki kontraktowe pozostają bez jakiegokolwiek wpływu na sposób

opracowania raportu końcowego. Ponadto, z treści dokumentu „Wytyczne do przygotowania

raportu końcowego projektu Funduszu Spójności" wydanych przez Instytucję Zarządzającą

Departament Koordynacji Programów Infrastrukturalnych - Ministerstwo Rozwoju

Regionalnego, nie wynikają jakiekolwiek wymogi w zakresie stosowania warunków

kontraktowych FIDIC lub równoważnych w tym projekcie. Narzucanie zaś, w sprzeczności

z postanowieniami siwz, dodatkowego warunku stosowania procedur FIDIC, gdy nie

wymagały tego instytucje finansujące lub kontrolujące, stanowi ewidentne ograniczenie

konkurencji i niezasadną podstawę do wykluczenia wykonawcy.

Z ostrożności procesowej odwołujący nadmienił, iż realizacja omawianego projektu

odbywała się w oparciu o warunki kontraktowe, zgodne z wymogami Unii Europejskiej dla

programu INTERREG IIIA i równoważne do FIDIC, o czym świadczy zapis referencji z dnia

8.10.2009 r. udzielonych przez Inżyniera Kontraktu na rzecz EKOCENTRUM Sp. z o.o. oraz

zapis zawarty w korespondencji Gminy Mielno do Grontmij Polska Sp. z o.o. z dnia

15.09.2010r. Sam fakt powołania przez Gminę Mielno instytucji Inżyniera Kontraktu świadczy

o zastosowaniu standardów FIDIC i wymogów Unii Europejskiej, z których instytucja

Inżyniera się wywodzi.

Odwołujący podtrzymał zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia Konsorcjum

Grontmij z uwagi na przedłożenie niezgodnych z wzorami załączników nr 3 i 4. Odwołujący

zarzucił także nieposiadanie przez ww. wykonawcę wymaganego doświadczenia,

stwierdzając, iż nie polega na prawdzie:

- twierdzenie, że Raport Końcowy dla projektu pn. „Wodociąg dla miasta Piły z ujęcia

wody w Dobrzycy wraz ze Stacją Uzdatniania Wody" (poz. 2 Załącznika nr 6 do oferty

Konsorcjum Grontmij z dnia 13.04.2010 r.) na dzień ogłoszenia zamówienia uzyskał

akceptację organu finansującego,

- twierdzenie, że Raport Końcowy dla projektu pn. „Wodociąg dla miasta Piły z ujęcia

wody w Dobrzycy wraz ze Stacją Uzdatniania Wody" (poz. 2 Załącznika nr 6 do oferty

Konsorcjum Grontmij z dnia 13.04.2010r.) wykonała spółka Grontmij Polska Sp. z o.o.

- twierdzenie, że Raport Końcowy dla projektu pn. „Oczyszczanie ścieków i uzdatnianie

wody pitnej w Częstochowie" (poz. 3 Załącznika nr 6 do oferty Konsorcjum Grontmij z dnia

13.04.2010r.) na dzień ogłoszenia zamówienia uzyskał akceptację organu finansującego,

- twierdzenie, że Raport Końcowy dla umowy realizowanej przez Grontmij Carl Bro

A/S, obejmującej przygotowanie dokumentacji technicznej i organizację zarządzania dla

Regionalnej Sieci Wodociągowej na obszarze Licka, Jasienica-Plitvicka, Jazera, Slunj,

(poz. 4 Załącznika 6 do oferty Konsorcjum Grontmij z dnia 13.04.2010r.) sporządzony został

dla zakończonej inwestycji w imieniu i na rzecz Beneficjenta środków dofinansowania

zewnętrznego i dotyczył końcowego rozliczenia dofinansowania zewnętrznego zgodnie

z wymogami organu współfinansującego i został zatwierdzony przez ten organ.

Odwołujący podtrzymał zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 1 względnie pkt 3 Pzp,

przez uznanie, iż pismo z dnia 30 sierpnia 2010 r. pochodzi od „nieistniejącego podmiotu".

Zdaniem odwołującego oczywistość pomyłki nie budzi wątpliwości. Sam zamawiający,

jak wynika z rozstrzygnięcia protestu, ukazał jak oczywiste dla niego było skąd wzięła się

omyłka i jak powinna być poprawnie prezentowana firma jednego z uczestników konsorcjum,

stosownie do przepisów KSH oraz jaki jest skład konsorcjum.

B.

Konsorcjum Ekocentrum wniosło odwołanie od rozstrzygnięcia protestu złożonego

przez Konsorcjum Grontmij, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp

oraz art. 180 ust. 1 oraz 180 ust. 8 Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie powtórzenia

czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty z udziałem oferty odwołującego oraz

o zwrot kosztów postępowania.

Odwołujący stwierdził, iż zarzuty sformułowane przez Konsorcjum Grontmij są

bezpodstawne, albowiem warunki dotyczące właściwości usługi Inżyniera Kontraktu,

wskazujące na obowiązek posiadania doświadczenia w pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu

sprawującego nadzór nad realizacją oraz prowadzącego rozliczenia i sprawozdawczość

z realizacji zakończonych projektów z zakresu gospodarki wodno-ściekowej,

współfinansowanych z funduszy zewnętrznych (innych niż środki własne zamawiającego),

zrealizowanych w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC lub równoważne, odnoszą się,

zgodnie z treścią siwz, tylko do usługi Inżyniera Kontraktu.

Ponadto, przyjęcie, że wybrany integralny element realizowanej umowy Inżyniera miał

zostać w całości wykonany w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania musiałoby

powodować konsekwentne badanie, czy wykonawca wykazał doświadczenie w wykonaniu

pozostałych podzakresów tj. (a), (b) i (c) -równorzędnych z natury zapisów w siwz do

subiektywnie wybranego przez zamawiającego podzakresu (d). Odwołujący nadmienił, iż na

etapie oceny ofert zamawiający nie badał wymogów zawartych w podzakresach (a), (b), (c)

usługi Inżyniera wskazanej w pkt. 8.1.1.3 siwz Zdolność techniczna, pkt. c).

Odwołujący wskazał, że zamawiający zgodnie z treścią pisma z dnia 7 stycznia

2010r. dopuścił w ramach dokumentowania doświadczenia - wykonanie usługi określonej

jako co najmniej jeden wykonany przez wykonawcę raport końcowy - sporządzony na rzecz

i/lub w imieniu Beneficjenta środków dofinansowania zewnętrznego – dotyczący końcowego

rozliczenia dofinansowania zewnętrznego (innego niż środki własne zamawiającego)

zgodnie z wymaganiami organu współfinansującego i zatwierdzony przez ten organ,

wykonany w charakterze innym niż Inżynier Kontraktu i w ramach usługi innej niż usługa

Inżyniera Kontraktu. W ocenie odwołującego, zastosowane w umowach na roboty

budowlane warunki kontraktowe pozostają bez wpływu na sposób opracowania raportu

końcowego. Dodatkowo, w przedmiotowym postępowaniu brak jest wymogów w zakresie

stosowania warunków kontraktowych FIDIC lub równoważnych. Niczym nieuzasadnione

i sprzeczne z intencją zamawiającego jest zawężenie konkurencji i wymaganie posiadania

doświadczenia w wykonaniu raportu końcowego w oparciu o warunki FIDIC, w przypadku

wykonania takiego raportu jako samodzielnej usługi. Wskazał, iż w treści wytycznych

Ministerstwa Rozwoju Regionalnego dla Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko

(z którego finansowany jest Projekt „Kanalizacja obszaru Parku Krajobrazowego Puszcza

Zielonka i okolic") nie ma obowiązku stosowania procedur FIDIC.

Odwołujący stwierdził, iż Raport końcowy wykonany dla projektu Gminy Mielno

opracowany został przez Ekocentrum Sp. z o.o. prawidłowo i uzyskał zatwierdzenie organu

finansującego projekt, a prawidłowość jego sporządzenia potwierdziła kontrola instytucji

udzielających finansowania (Protokół kontroli 37/07). Ponadto, usługa wykonana w ramach

realizacji umowy z firmą PUP EKOBUD s.c. zrealizowana została w okresie trzech lat przed

wszczęciem postępowania przetargowego, a prawidłowość jej wykonania poświadczyła firma

EKOBUD s.c. w treści referencji z dnia 8.10.2009r. udzielonych EKOCENTRUM Sp. z o.o.,

Gmina Mielno w korespondencji do Związku Międzygminnego Puszcza Zielonka z dnia

8.09.2010r. oraz Gmina Mielno w korespondencji do Grontmij Polska Sp. z o.o. z dnia

15.09.2010r. Ekocentrum Sp. z o.o., jako podmiot realizujący wyłącznie czynności związane

z opracowaniem na rzecz projektu Gminy Mielno raportu końcowego, nie miał żadnej wiedzy

ani wpływu na sposób realizacji usług przez Inżyniera. Ponadto, Gmina Mielno udzieliła

w treści pisma do Związku Międzygminnego Puszcza Zielonka z dnia 8.09.2010r. referencji

firmie EKOBUD s.c. na dzień zakończenia inwestycji i kontroli przeprowadzonej przez UW

Szczecin - Wydział Zarządzania Funduszami Europejskimi, tj. na dzień 23.08.2007r.

Na ten dzień usługa EKOCENTRUM polegająca na wykonaniu Raportu końcowego dla

projektu w Mielnie była prawidłowo zakończona i odebrana, a wykonany raport końcowy

zatwierdzony został przez organ finansujący. Niezależnie od powyższego, zakres raportu

końcowego wskazany przez organ finansujący (w postaci wzoru do uzupełnienia), nie

wymagał żadnych działań związanych z analizą prawidłowości postępowania Inżyniera dla

tego projektu.

Z ostrożności procesowej odwołujący nadmienił, iż realizacja projektu Rozbudowa

infrastruktury wodno-kanalizacyjnej służącej rozwojowi turystyki transgranicznej w Gminie

Mielno-budowa kanalizacji sanitarnej dla miejscowości Łazy, cz. 2, odbywała się w oparciu

o warunki kontraktowe zgodne z wymogami Unii Europejskiej dla programu INTERREG IIIA

i równoważne do FIDIC, o czym świadczy zapis referencji z dnia 8.10.2009r. udzielonych

przez Inżyniera Kontraktu na rzecz EKOCENTRUM Sp. z o.o. oraz zapis zawarty

w korespondencji Gminy Mielno do Grontmij Polska Sp. z o.o. z dnia 15.09.2010r. W ocenie

odwołującego, już sam fakt powołania przez Gminę Mielno instytucji Inżyniera Kontraktu

świadczy o zastosowaniu standardów warunków FIDIC i wymogów Unii Europejskiej.

Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt

sprawy, oryginalnej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień stron postępowania

odwoławczego złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołania nie zasługują na uwzględnienie.

KIO stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem prawnym w rozumieniu

art. 179 ust. 1 Pzp we wniesieniu obu odwołań. Izba uznała, że interes prawny odwołującego

w uzyskaniu zamówienia mógłby doznać uszczerbku w przypadku potwierdzenia się

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący złożył ofertę z niższą

ceną niż oferta wybrana w postępowaniu jako najkorzystniejsza. Biorąc pod uwagę kryterium

oceny ofert (100% cena), w przypadku przywrócenia wykluczonego wykonawcy do

postępowania odwołujący miałby możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia.

Zważywszy, że postępowanie o udzielenie zamówienia zostało wszczęte przez

zamawiającego w dniu 23 listopada 2009 r., do niniejszego postępowania mają

zastosowanie przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(dalej Pzp) przed zmianami wynikającymi z ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie

ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach

cywilnych, a także ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień

publicznych oraz niektórych innych ustaw.

Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym Konsorcjum Grontmij.

Izba stwierdziła, że zgłoszenie przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego nie zostało przez wykonawcę doręczone Prezesowi UZP przed otwarciem

posiedzenia w dniu 10 listopada 2010 r. Zgłoszenie przystąpień zostało dokonane przez

wykonawcę w drodze faksowej, a zatem doręczono jedynie kopię pism. Skuteczne

doręczenie przystąpienia może nastąpić natomiast przez złożenie stosownego oświadczenia

w formie pisemnej, co wynika z brzmienia art. 184 ust. 4 Pzp, który wskazuje jednoznacznie,

iż przekazanie przystąpienia w formie kopii jest przewidziane wyłącznie w odniesieniu do

powiadomienia zamawiającego.

A. (sygn. akt KIO/UZP 2393/10)

Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego w toku postępowania zasady

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 7 ust. 1 Pzp.

Izba uznała, że nie sama ilość wystąpień skierowanych przez zamawiającego w celu

zbadania oferty wykonawcy ma znaczenie dla stwierdzenia naruszenia przez zamawiającego

zasady nierównego traktowania wykonawców. Istotne jest natomiast to, czy prowadzone

postępowanie mające na celu wyjaśnienie treści składanych dokumentów, jest uzasadnione

z punktu widzenia osiągnięcia celu postępowania o udzielenie zamówienie publiczne,

tj. wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zapewnienia wyboru oferty złożonej przez

wykonawcę, który daje gwarancję należytego i prawidłowego wykonania zamówienia,

z zachowaniem zasad wynikających z przepisów ustawy Pzp.

Podkreślić należy, iż w przypadku powzięcia przez zamawiającego uzasadnionych

wątpliwości co do treści dokumentów składanych przez wykonawców w toku postępowania,

ma on obowiązek wyjaśnienia wszelkich powstałych wątpliwości. Powyższe nie stanowi

naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, jeśli jest realizowane w zakresie

uzasadnionym wymaganiami wynikającymi z treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia.

Izba uznała także zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 7 ust. 2 Pzp

za niezasadny. Powołany przez zamawiającego do komisji przetargowej p. Dariusz K. został

powołany przez zamawiającego do czteroosobowej komisji przetargowej i złożył

oświadczenie określone w art. 17 ut. 2 Pzp na załączonym do protokołu postępowania druku

ZP-11. Podkreślić należy, iż instytucjonalne gwarancje bezstronności i obiektywizmu

przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia

publicznego zostały zawarte w art. 17 i art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp. Odwołujący nie podnosił

natomiast naruszenia przez zamawiającego którejkolwiek z norm prawnych zawartych

w powyżej wymienionych artykułach. Fakt, iż p. Dariusz K. pełnił z ramienia zamawiającego

funkcje koordynacji i nadzoru realizacji umów zawartych w latach poprzednich przez

zamawiającego z konsorcjum, którego członkiem było przedsiębiorstwo Grontmij Polska Sp.

z o.o. lub też działając w imieniu zamawiającego nie naliczał żadnych kar umownych od

ww. wykonawcy, nie stanowi dowodu na okoliczność braku bezstronności zamawiającego

w przedmiotowym postępowaniu.

Podkreślić należy również, iż p. Dariusz K. nie dokonywał badania i oceny ofert

jednoosobowo, lecz w ramach kilkuosobowej komisji. Zarzut, iż ocena oferty odwołującego

została dokonana „w sposób tendencyjny i w oparciu o kryteria inne niż zapisane w siwz”

w celu doprowadzenia „do wyboru Konsorcjum Grontmij, by ukryć potencjalne

nieprawidłowości, do których mogło dojść na etapie projektowania inwestycji, dla której

dokonuje się wyboru Inżyniera Kontraktu w przedmiotowym postępowaniu” Izba uznała za

całkowicie nieuzasadniony. Podkreślić także należy, iż zważywszy wykluczenie

odwołującego z postępowania, oferta odwołującego nie podlegała ocenie, ponieważ

wykonawca został wykluczony z postępowania.

Zarzut co do możliwości zaistnienia konfliktu interesów, gdy dojdzie do wyboru oferty

Konsorcjum, którego Liderem jest Grontmij Polska Sp. z o.o. na Inżyniera Kontraktu

sprawującego nadzór nad robotami, w sytuacji, kiedy Grontmij Polska Sp. z o.o.

zobowiązany jest do pełnienia nadzoru autorskiego na mocy przywołanych wyżej umów, nie

został zawarty w proteście, a zatem stosownie do art. 191 ust. 3 Pzp nie był rozpoznawany

przez Izbę.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, przez wykluczenie

odwołującego z postępowania na tej podstawie, że:

1) poprzez złożone załączniki nr 3 i 4 odwołujący nie potwierdził spełnienia warunków

w zakresie dysponowania personelem oraz personelem kierowniczym,

2) odwołujący nie wykazał wymaganego doświadczenia,

a ponadto przez:

3) zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Grontmij z uwagi na przedłożenie niezgodnych

z wzorami załączników nr 3 i 4 oraz nie posiadanie doświadczenia wymaganego przez

zamawiającego,

Izba ustaliła i zważyła co następuje:

Ad. 1. Odnośnie spełnienia wymogu dotyczącego zapewnienia personelu

oraz personelu kierowniczego Izba ustaliła, że odwołujący złożył uzupełnione wykazy

o zatrudnieniu w ostatnich trzech latach przed dniem wszczęcia postępowania, zgodnie

z interpretacją odnośnie sposobu obliczenia okresu trzyletniego, wskazaną w uzasadnieniu

wyroku KIO z dnia 13 sierpnia 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1646/10). Izba stwierdziła,

że załączniki zostały wypełnione zgodnie ze wzorami załączonymi do specyfikacji. W ocenie

Izby, zamawiający określił wzór ww. oświadczeń w taki sposób, iż nie wynika z jego treści

w sposób jednoznaczny, że wypełnienie załączników polegać miało na podaniu jednej liczby

– średniej - osób zatrudnionych na rok w ciągu okresu ostatnich trzech lat. Zarówno

odwołujący jak i wykonawca, którego ofertę zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą,

mieli problem z wypełnieniem powyższych formularzy. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę

niejednoznaczność sformułowania formularzy opracowanych przez zamawiającego, nie

sposób uznać, iż wykonawcy mogą ponosić konsekwencje z tego tytułu. Zarówno

odwołujący, który wskazując liczbę osób zatrudnionych odrębnie średnio w każdym roku

z trzech lat osobno, wykazał spełnianie warunku, gdyż wskazane liczby wielokrotnie

przewyższają ilość osób wymaganą przez zamawiającego, jak i Konsorcjum Grontmij, które

zmieniło treść formularza w stosunku do wzoru ze specyfikacji zamieszczając dodatkową

treść, potwierdzili spełnianie warunku określonego przez zamawiającego w pkt 8.1.1.3 lit.a

specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W związku z powyższym, wykluczenie

odwołującego z postępowania na postawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, z uwagi na niewykazanie

spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu Izba uznała za nieuzasadnione.

Tym samym w powyższym zakresie nastąpiło naruszenie przez zamawiającego przepisu

art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Jednocześnie Izba nie stwierdziła naruszenia ww. przepisu przez

zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Grontmij z uwagi na złożenie załączników nr 3 i 4

o treści zmienionej w stosunku do wzoru załączonego do specyfikacji. W powyższym

zakresie Izba nie stwierdziła także naruszenia zasady równego traktowania wykonawców.

Podkreślić należy, iż załączniki złożone przez Konsorcjum Grontmij zawierały treść

dodatkową, co nie stanowi przeszkody w stwierdzeniu, że dokumenty te jednoznacznie

i w całości potwierdzają spełnienie omawianego warunku udziału w postępowaniu.

Niezachowanie formy dokumentu (wg wzoru) nie ma znaczenia dla oceny spełniania

warunku, tj. oceny czy złożone oświadczenia w sensie merytorycznym wyczerpują zakres

wymaganych informacji dla potwierdzenia spełniania warunku.

Ad. 2 Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, przez

uznanie, iż Konsorcjum Ekocentrum nie wykazało także spełniania warunku, o którym mowa

w pkt III.2.3 lit. c podzakres d, gdyż w złożonym w ramach uzupełnienia oświadczeniu

wykonawca nie potwierdził zrealizowania elementu wymaganego w ppkt d, wobec

stwierdzenia przez zamawiającego, że usługa wskazana w pozycji nr 5 wykazu wykonanych

usług złożonego w dniu 30 sierpnia 2010 r., iż odwołujący nie wykazał należytego wykonania

Raportu Końcowego dla inwestycji „Rozbudowa infrastruktury wodno kanalizacyjnej służącej

rozwojowi turystyki transgranicznej w gminie Mielno-budowa kanalizacji dla miejscowości

Łazy”.

W ocenie Izby, brak jest podstaw by stwierdzić, że ww. usługa została wykonana

przez EKOCENTRUM Sp. z o.o. w sposób nienależyty. Wbrew temu twierdzeniu świadczy

zarówno treść listu referencyjnego wystawionego przez PUP EKOBUD s.c. w dniu

8 października 2009 r., jak i pismo Gminy Mielno z dnia 8 września 2010 r. do

zamawiającego oraz z dnia 15 września 2010 r. do Grontmij Polska Sp. z o.o. stwierdzające

prawidłową realizację świadczenia. Ponadto, powyższy raport uzyskał zatwierdzenie organu

współfinansującego projekt, a prawidłowość jego sporządzenia potwierdziła kontrola

instytucji udzielających finansowania (Protokół kontroli 37/07). Izba uznała, że zamawiający

wywodząc brak potwierdzenia należytego wykonania usługi z informacji o przeprowadzonej

realizacji inwestycji, nie wykazał, iż raport końcowy został zrealizowany w sposób

nienależyty, wbrew treści złożonego przez odwołującego listu referencyjnego.

Zarzut nie potwierdził się w odniesieniu do stwierdzenia przez zamawiającego,

iż usługa wskazana w pozycji nr 7 wykazu nie potwierdza spełniania warunku

doświadczenia, gdyż zatwierdzenie Raportu Końcowego dla wskazanej inwestycji przez

organ współfinansujący nastąpiło w dniu 27 kwietnia 2006 r., tj. przed okresem ostatnich

trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia.

W toku postępowania data zatwierdzenia ww. Raportu stwierdzona przez

zamawiającego nie była kwestionowana przez odwołującego. Odwołujący podnosił

natomiast, iż wymóg wykonania w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania nie

dotyczył usługi określonej w podzakresie warunku. Izba uznała, że powyższe twierdzenie nie

jest uzasadnione. Pełna treść warunku powinna być odnoszona do wszystkich rodzajów

usług wskazanych w podzakresach, co wynika zarówno z interpretacji literalnej

ww. postanowienia specyfikacji, jak również odpowiada przepisom wykonawczym do ustawy

Pzp, w szczególności § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009

r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz

form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). Zatem,

spełnianie warunku w zakresie wymogu realizacji w wymaganym terminie mogły potwierdzać

wyłącznie te usługi, na które powołuje się odwołujący wykazując posiadane doświadczenie,

a nie usługi, w ramach których wykazana usługa była realizowana.

Odwołujący w toku rozprawy odstąpił od popierania zarzutu, iż wbrew twierdzeniu

zamawiającego usługa wskazana w pozycji nr 6 wykazu nie została wykonana w okresie

ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia. Z uwagi

na powyższe, Izba nie rozpoznawała tego zarzutu.

Nie potwierdził się, zdaniem Izby, zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu

art. 87 ust. 2 pkt 1 względnie pkt 3 Pzp, przez zaniechanie poprawienia omyłki w złożonych

przez odwołującego w dniu 30 sierpnia 2010 r. w ramach uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3

Pzp dokumentach w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Należy wskazać, iż ustawa Prawo zamówień publicznych nie przewiduje możliwości

dokonywania przez zamawiającego poprawek w dokumentach, o których mowa w art. 25 ust.

1 Pzp. Przepis art. 87 Pzp ma zastosowanie w odniesieniu do treści oferty, która podlega

badaniu i ocenie (po zakończeniu etapu weryfikowania kwestii dotyczących warunków

podmiotowych wykonawcy). Dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp nie stanowią

treści oferty, a jedynie załączniki do niej, składane w celu potwierdzenia spełniania

warunków udziału w postępowaniu. Ustawa Pzp przewiduje inny tryb pozwalający na

wyeliminowanie błędów lub omyłek zawartych w ww. dokumentach, tj. w szczególności tryb

określony w art. 26 ust. 3 i ust. 4 Pzp.

Izba uznała, że wobec złożenia przez odwołującego w toku postępowania pisma

z dnia 30 lipca 2010 r. zawierającego oświadczenie, iż spółka EKOSYSTEM S.A. powstała

w wyniku przekształcenia spółki Pracownie Badawczo-Projektowe „Ekosystem” Sp. z o.o.

z siedzibą w Zielonej Górze, potwierdza jako pozostające w mocy wszelkie zobowiązania

i uprawnienia ww. spółki, wynikające z faktu złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu,

treść złożonych oświadczeń nie wymagała dodatkowych wyjaśnień. W ocenie Izby, w świetle

posiadanych przez zamawiającego informacji w powyższym zakresie nie może budzić

żadnych wątpliwości fakt, iż złożone przez lidera Konsorcjum Ekocentrum (w ramach

uzupełnienia) wykazy, zostały przedłożone zamawiającemu w imieniu wszystkich członków

konsorcjum, a błędne podanie nazwy firmy w formularzu nie wpływa na ważność złożonych

oświadczeń wiedzy, gdyż przekształcona spółka nie utraciła bytu w sensie materialnym - jej

działalność jest kontynuowana w zmienionej formie prawnej, jako EKOSYSTEM S.A.

Izba uznała, iż zarzuty podniesione w odwołaniu dotyczące nie wykazania przez

Konsorcjum Grontmij wymaganego doświadczenia, są niezasadne. Odwołujący nie wykazał,

iż „nie polegają na prawdzie” odpowiednio stwierdzenia, że:

1. Raport Końcowy dla projektu pn. „Wodociąg dla miasta Piły z ujęcia wody w Dobrzycy

wraz ze Stacją Uzdatniania Wody" (poz. 2 Załącznika nr 6 do oferty) na dzień

ogłoszenia zamówienia uzyskał akceptację organu finansującego oraz został

wykonany przez spółkę Grontmij Polska Sp. z o.o.

W powyższym zakresie Izba uznała, że przedłożone przez odwołującego pismo z dnia

6 października 2010 r. Pełnomocnika ds. Realizacji Projektu (MAO) nie podważa

okoliczności wystarczającej dla potwierdzania spełnia warunku określonego w podzakresie

„c” warunku, iż wykonana usługa o wymaganej wartości została zakończona wydaniem

Świadectwa Wykonania.

2. Raport Końcowy dla projektu pn. „Oczyszczanie ścieków i uzdatnianie wody pitnej

w Częstochowie" (poz. 3 Załącznika nr 6 do oferty) na dzień ogłoszenia

o zamówieniu uzyskał akceptację organu finansującego.

Z pisma złożonego przez odwołującego z dnia 4 października 2010 r. Pełnomocnika

ds. Realizacji Projektu Funduszu Spójności wynika, iż jako organ współfinansujący został

wskazany NFOSiGW, co wynika z treści odpowiedzi udzielonej w pkt 2 ww. pisma

w kontekście zadanych przez odwołującego pytań. Natomiast odpowiedź zawarta

w powyższym piśmie - w pkt 3, wskazuje okoliczność, która nie stanowi jednoznacznej

odpowiedzi na zadane pytanie. Ponadto, pismo w pkt 1 zawiera prawdopodobnie błąd

w dacie (raport końcowy nie mógł zostać wysłany zanim został wykonany). Powyższe

niedokładności i lakoniczność sformułowań zawartych w omawianym piśmie podważają

wiarygodność informacji podanych w ww. piśmie, w szczególności w kontekście twierdzeń

odwołującego. Słuszność takiego wniosku potwierdza także fakt wskazania innej daty

w wyciągu z protokołu z XII posiedzenia Komitetu Monitorującego Strategię wykorzystania

Funduszu Spójności (strona nr 4 z ww. dokumentu załączona do pisma Ministerstwa

Rozwoju Regionalnego z dnia 18 sierpnia 2010 r.), w którym stwierdzono, iż „Raport

Końcowy wraz z wnioskiem o płatność końcową został przekazany do IZ pismem

z 07.05.2010 r. Trwa weryfikacja dokumentu w IZ”. Powyższe informacje są wyrywkowe,

dlatego wywodzenie na podstawie tych informacji wniosków co do faktu zatwierdzenia

wykonanego Raportu, budzi uzasadnione wątpliwości. W ocenie Izby, tak wyrywkowe dane

nie mogą stanowić potwierdzenia, iż omawiany Raport nie został zatwierdzony do chwili

wszczęcia postępowania przez organ współfinansujący. Nie uwzględniając zarzutu,

Izba wzięła pod uwagę, iż to na odwołującym, jako stronie, która twierdzi i ze swoich

twierdzeń wywodzi skutki prawne, leży ciężar dowodu, stosownie do art. 6 k.c. i art. 188 ust.

1 Pzp. W przedmiotowym postępowaniu odwołujący nie przeprowadził dowodu

potwierdzającego w sposób niebudzący wątpliwości, iż stawiany zarzut jest zasadny.

3. Raport Końcowy dla umowy realizowanej przez Grontmij Carl Bro A/S, obejmującej

przygotowanie dokumentacji technicznej i organizację zarządzania dla Regionalnej

Sieci Wodociągowej na obszarze Licka, Jasienica-Plitvicka, Jazera, Slunj, (poz. 4

Załącznika 6 do oferty) sporządzony został dla zakończonej inwestycji w imieniu i na

rzecz Beneficjenta środków dofinansowania zewnętrznego i dotyczył końcowego

rozliczenia dofinansowania zewnętrznego zgodnie z wymogami organu

współfinansującego i został zatwierdzony przez ten organ.

Izba zważyła, że wydruk treści Ogłoszenia o zamówieniu ww. usługi oraz Przewidywany

Indywidualny Kontrakt Usługowy, złożone na rozprawie przez odwołującego nie potwierdzają

zasadności zarzutu. Okoliczność, iż wykonana w ramach ww. projektu usługa obejmowała

„identyfikację potencjalnych źródeł finansowania inwestycji” nie stoi w sprzeczności z faktem,

iż raport końcowy dla ww. umowy został sporządzony, zgodnie z wymaganiami warunku siwz

tj. sporządzony na rzecz i/lub w imieniu Beneficjenta środków dofinansowania zewnętrznego

- dotyczący końcowego rozliczenia dofinansowania zewnętrznego (innego niż środki własne

Zamawiającego) zgodnie z wymaganiami organu współfinansującego i zatwierdzony przez

ten organ”. Powyższa usługa została wykazana jako doświadczenie nabyte w innym

charakterze niż Inżynier Kontraktu. Projekt niewątpliwie dotyczył gospodarki wodno –

ściekowej i został zakończony. Złożone na str. 70 oferty referencje potwierdzają natomiast

należyte wykonanie tej usługi.

B. (sygn. akt KIO/UZP 2394/10)

Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp w wyniku

uznania przez zamawiającego w ramach rozstrzygnięcia protestu, iż odwołujący podlega

wykluczeniu także z powodu niewykazania spełniania warunku, o którym mowa w pkt.

8.1.1.3 Zdolność techniczna, pkt. c) podzakres d) specyfikacji, dotyczącego posiadania

doświadczenia w pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu sprawującego nadzór nad realizacją

oraz prowadzącego rozliczenia i sprawozdawczość z realizacji zakończonych projektów

z zakresu gospodarki wodno-ściekowej, współfinansowanych z funduszy zewnętrznych

(innych niż środki własne zamawiającego), zrealizowanych w oparciu o warunki kontraktowe

FIDIC lub równoważne.

Izba ustaliła, że w omawianym warunku, dotyczącym posiadania doświadczenia

w pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu sprawującego nadzór nad realizacją oraz

prowadzącego rozliczenia i sprawozdawczość z realizacji zakończonych projektów z zakresu

gospodarki wodno-ściekowej, współfinansowanych z funduszy zewnętrznych (innych niż

środki własne zamawiającego), zrealizowanych w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC

lub równoważne, wymaganie: „w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC lub równoważne”

należy odnosić do wyszczególnionego w podzakresie d rodzaju usługi. Powyższe wynika ze

sposobu sformułowania postanowienia, w którym, po pełnej treści warunku podanej w pkt

8.1.1.3 Zdolność techniczna, pkt. c) użyto zwrotu „w tym”. Powyższe oznacza, że rodzaje

usług wyszczególnione w dalszych podpunktach muszą zawierać się w ogólnym zbiorze

usług, opisanych wcześniej. Zamawiający szczegółowo opisał w specyfikacji (str. 13) jakie

warunki kontraktowe uzna za równoważne do warunków kontraktowych FIDIC, wskazując

m.in., że za równoważne mogą być uznane Warunki Kontraktowe powstałe przez

dostosowanie Warunków Kontraktowych FIDIC do prawa lokalnego krajów Unii Europejskiej

np. UAV, UAV-GC, FAB-KVV, VOB, JCT, GMP, PRAG.

W świetle powyżej wskazanych postanowień specyfikacji, w ocenie Izby nie budzi

wątpliwości fakt, iż zamawiający wymagał, aby wykonawcy posiadali doświadczenie

w realizacji usług zgodnie ze standardami FIDIC lub równoważnymi, niezależnie od tego czy

mają doświadczenie w realizacji usługi wykonania raportu końcowego w ramach

wykonywanej usługi Inżyniera Kontraktu lub innej usługi. Fakt, iż zgodnie z Wytycznymi

Ministerstwa Rozwoju Regionalnego dla Programu Operacyjnego Infrastruktura

i Środowisko, z finansowany jest Projekt „Kanalizacja Parku którego obszaru

Krajobrazowego Puszcza Zielonka i okolic" zamawiający nie ma obowiązku stosowania

procedur FIDIC nie przesądza o tym, aby zamawiający nie mógł podjąć i nie podjął w tym

przypadku, mimo braku takiego obowiązku, decyzji o realizacji projektu według warunków

kontraktowych FIDIC.

Zarzut odwołującego, iż zastosowane w umowach na roboty budowlane warunki

kontraktowe pozostają bez jakiegokolwiek wpływu na sposób opracowania raportu

końcowego oraz, że w przedmiotowym postępowaniu brak jest wymogów w zakresie

stosowania warunków kontraktowych FIDIC lub równoważnych, a tym samym jest

nieuzasadnione i sprzeczne z intencją zamawiającego wymaganie posiadania

doświadczenia w wykonaniu raportu końcowego w oparciu o warunki FIDIC, w przypadku

wykonania takiego raportu jako samodzielnej usługi, de facto odnosi się do postanowień

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a zatem na tym etapie prowadzonego

postępowania zarzut powyższy należy uznać za spóźniony.

Izba uznała, że odwołujący nie wykazał, iż realizacja projektu „Rozbudowa

infrastruktury wodno-kanalizacyjnej służącej rozwojowi turystyki transgranicznej w Gminie

Mielno-budowa kanalizacji sanitarnej dla miejscowości Łazy, cz. 2”, a tym samym wykonanie

Raportu Końcowego nastąpiła w oparciu o Warunki Kontraktowe FIDIC lub równoważne.

Odwołujący twierdził w toku postępowania, że wykonanie usługi nastąpiło zgodne ze

standardami Unii Europejskiej dla programu INTERREG IIIA i równoważnymi do FIDIC.

Odwołujący nie wskazał jednak, jakie konkretne Warunki Kontraktowe obowiązywały

podczas realizacji ww. inwestycji. Nie wynika to także z treści referencji z dnia 8.10.2009 r.

udzielonych przez Inżyniera Kontraktu na rzecz EKOCENTRUM Sp. z o.o. oraz z pisma

Gminy Mielno do firmy Grontmij Polska Sp. z o.o. z dnia 15.09.2010 r. Wskazanie

konkretnych warunków kontraktowych jest, w świetle postanowień specyfikacji, konieczne

dla ustalenia kwestii ich równoważności do Warunków Kontraktowych FIDIC,

w szczególności w zakresie „poziomu wymagań proceduralnych dot. Uczestnictwa

w przetargach, nadzoru inwestorskiego, monitorowania postępu finansowego i rzeczowego,

w tym dot. finansowania zewnętrznego, administrowania kontraktami na roboty, współpracy

z projektantami, raportowania i sprawozdawczości, mediacji w sprawach dot. realizacji

zamówienia”. Izba zważyła przy tym, iż treść pisma z dnia 15.09.2010 r. Gminy Mielno do

firmy Grontmij Polska Sp. z o.o. w pkt 1. złożonego przez odwołującego, jak i pisma z tego

samego dnia i o tym samym numerze referencyjnym, złożonego przez zamawiającego na

rozprawie, nie są ze sobą sprzeczne. Zgodnie z ustaleniami Izby, żadne z tych pism nie

potwierdza realizacji inwestycji zgodnie z warunkami kontraktowymi równoważnymi do

FIDIC, na warunkach równoważności określonych przez zamawiającego w specyfikacji.

Podkreślić należy, iż zawarte w treści ww. pisma (złożonego przez odwołującego), określenie

„równoważne” nie zostało skonkretyzowane przez autora, a w związku z tym, brak jest

możliwości odniesienia tego określenia wprost do pojęcia „równoważności” zdefiniowanego

przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu.

Izba uznała, że zarzut niewykonania ww. usługi przez Ekocentrum Sp. z o.o. nie

potwierdził się i okoliczność powyższa nie stanowi podstawy do wykluczenia odwołującego

z postępowania. Referencje firmy EKOBUD s.c. z dnia 8 października 2009 r. potwierdzają

fakt należytego wykonania Raportu Końcowego przez Ekocenrum Sp. z o.o., natomiast nie

przedstawiono w toku postępowania niezbitych dowodów potwierdzających twierdzenie

przeciwne.

Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 180 ust. 1

i art. 180 ust. 8 Pzp. Brak zachowania formy protestu określonej w ww. przepisach nie jest

w żaden sposób sankcjonowane, w świetle przepisów ustawy Pzp. Przepisy ustawy Pzp

pozwalają na zakwalifikowanie, jako protestu, każdego pisma wykonawcy, które w sposób

czytelny wskazuje kwestionowaną czynność zamawiającego dokonaną w postępowaniu

lub taką, której dokonania zamawiający w sposób bezprawny zaniechał. Pismo powinno

wskazywać także okoliczności faktyczne na poparcie zarzutów. Brak literalnego zawarcia

w proteście wszystkich elementów, o których mowa w art. 180 ust. 8 Pzp nie skutkuje

bezskutecznością wniesionego środka ochrony prawnej. Podkreślić należy, iż powyższy

przepis zawiera zwrot „powinien”, co oznacza, iż wskazane w tym przepisie elementy

protestu należy traktować jako zalecane.

Omówione powyżej okoliczności sprawy uzasadniały oddalenie obu odwołań. Izba

zważyła, iż stwierdzone w uzasadnieniu wyroku naruszenie przez zamawiającego w toku

postępowania przepisów ustawy Pzp nie miało wpływu i nie może mieć istotnego wpływu na

wynik postępowania. Po pierwsze, nie powoduje wykluczenia z postępowania Konsorcjum

Grontmij. Po wtóre, nie skutkuje przywróceniem odwołującego do postępowania, wobec

potwierdzenia się przesłanek do wykluczenia odwołującego z postępowania.

Biorąc za podstawę stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,

jak w sentencji, na podstawie art.191 ust.1 Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7

ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 4 ust. 1 pkt 1, ust. 2 lit. b i ust. 3 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), stosownie do wyniku postępowania.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący:

.................................

Członkowie:

……………………….

………………………..