KIO 2374/10

Sygn. akt: KIO/2374/10

KIO/2402/10

WYROK

z dnia 16 listopada 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Rakowska

Członkowie: Ewa Rzońca

Ewa Sikorska

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2010 r. w Warszawie odwołań

skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia

5 listopada 2010 r. do łącznego rozpoznania, wniesionych przez:

A. wykonawcę „Clar System” S.A. z siedzibą w Poznaniu, 60-542 Poznań,

ul. Janickiego 20b (sygn. akt: KIO/2374/10);

B. wykonawcę Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, 53-111 Wrocław,

ul. Ślężna 118 (sygn. akt: KIO/2402/10);

od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Szpital Miejski w Siemianowicach Śląskich,

41-100 Siemianowice Śląskie, ul. 1-go Maja 9

przy udziale:

1. wykonawcy Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie, 31-215 Kraków,

śabieniec 46 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o

sygn. akt: KIO/2374/10 i KIO/2402/10, po stronie Zamawiającego,

2. wykonawcy „Clar System” S.A. z siedzibą w Poznaniu, 60-542 Poznań,

ul. Janickiego 20b, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego o sygn. akt KIO/2402/10, po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołania,

1

2. kosztami postępowania obciąża:

A. wykonawcę „Clar System” S.A. z siedzibą w Poznaniu, 60-542 Poznań,

ul. Janickiego 20b (sygn. akt: KIO/2374/10),

B. wykonawcę Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, 53-111 Wrocław,

ul. Ślężna 118 (sygn. akt: KIO/2402/10)

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości

30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) z kwoty

wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:

A koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero

groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawcę Clar System” S.A.

z siedzibą w Poznaniu, 60-542 Poznań, ul. Janickiego 20b (sygn. akt:

KIO/2374/10),

B koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero

groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawcę Impel Cleaning Sp.

z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118 (sygn. akt:

KIO/2402/10),

2) dokonać wpłaty kwoty 7 310 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy trzysta dziesięć

złotych zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony, w tym:

A kwoty 3 655 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset pięćdziesiąt pięć złotych

zero groszy) przez wykonawcę Clar System” S.A. z siedzibą w Poznaniu,

60-542 Poznań, ul. Janickiego 20b (sygn. akt: KIO/2374/10) na rzecz

Szpitala Miejskiego w Siemianowicach Śląskich, 41-100 Siemianowice

Śląskie, ul. 1-go Maja 9, stanowiącej uzasadnione koszty strony

poniesione z tytułu wynagrodzenia oraz kosztów dojazdu pełnomocnika,

B kwoty 3 655 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset pięćdziesiąt pięć złotych

zero groszy) przez wykonawcę Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we

Wrocławiu, 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118 (sygn. akt: KIO/2402/10) na

rzecz Szpitala Miejskiego w Siemianowicach Śląskich, 41-100

Siemianowice Śląskie, ul. 1-go Maja 9, stanowiącej uzasadnione koszty

strony poniesione z tytułu wynagrodzenia oraz kosztów dojazdu

pełnomocnika.

2

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje

skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego

w Katowicach.

Przewodniczący:

.................................

Członkowie:

……………………….

………………………..

3

Sygn. akt: KIO/2374/10

KIO/2402/10

Szpital Miejski w Siemianowicach Śląskich, zwany dalej „Zamawiającym”, działając

na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.:

Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, wszczął, w trybie

przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Wykonanie

kompleksowej usługi sprzątania powierzchni szpitalnych, ciągów komunikacyjnych oraz

pomieszczeń biurowych, socjalnych”.

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 31 sierpnia 2010 r., nr 2010/S 168-257677.

sygn. akt KIO/2374/10

Pismem z dnia 22 października 2010 r. (wpływ do Odwołującego w tej samej dacie)

Zamawiający poinformował wykonawcę „Clar System” Spółka Akcyjna z siedzibą

w Poznaniu, zwanego dalej „Odwołującym Clar System”, o wyborze oferty wykonawcy

Spółdzielni Inwalidów „Naprzód” z siedzibą w Krakowie, zwanego dalej „Naprzód”, jako

najkorzystniejszej.

W dniu 2 listopada 2010 r. (pismem z dnia 28 października 2010 r.) Odwołujący Clar

System wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do

Zamawiającego w dniu 29 października 2010 r.) wobec czynności zaniechania odrzucenia

oferty wykonawcy Naprzód i wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej,

zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp, tj.:

1. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Naprzód, pomimo iż zawiera ona błędy w

obliczeniu ceny,

2. art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez

zaniechanie rzetelnego zbadania zgodności oferty z SIWZ i nie odrzucenia oferty

wykonawcy Naprzód, pomimo iż jej treść jest niezgodna z SIWZ,

3. art. 9 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty,

która podlega odrzuceniu,

4

4. art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez

niezapewnienie zasad uczciwej konkurencji

i równego traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego.

Jednocześnie Odwołujący Clar System wniósł o:

1. unieważnienie dokonanego wyboru oferty

wykonawcy Naprzód,

2. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia

czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę

Naprzód.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący Clar System wskazał m.in., iż oferta

wykonawcy Naprzód zawiera błąd w obliczeniu ceny i jest niezgodna z treścią SIWZ, gdyż aż

64% wartości usługi zostało z niewiadomych przyczyn zwolnione z opodatkowania

podatkiem od towarów i usług. Wykonawca Naprzód nie miał żadnych podstaw do powołania

się na zwolnienie od podatku VAT. Przedmiotem zamówienia jest bowiem kompleksowa

usługa sprzątania powierzchni szpitalnych, ciągów komunikacyjnych oraz pomieszczeń

biurowych, socjalnych. Natomiast z treści SIWZ, jak i odpowiedzi udzielonych przez

Zamawiającego wykonawcom wynika wprost, że przedmiotu zamówienia nie stanowi

wykonywanie czynności pomocniczych oraz transportu wewnątrzszpitalnego, a interpretacja

posiadana przez wykonawcę Naprzód dotyczy zwolnienia od podatku VAT w zakresie

świadczenia usług polegających na wykonywaniu czynności pomocniczych przy pacjencie

oraz transportu wewnątrzszpitalnego. Oferta tego wykonawcy jest więc niegodna z treścią

SIWZ, a ponadto zawiera błędy w obliczeniu ceny i powinna zostać odrzucona na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.

Pismem z dnia 3 listopada 2010 r. Zamawiający wezwał wykonawców do

przystąpienia do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia

odwołania, przekazując jednocześnie kopię odwołania (przedmiotowe pismo wykonawcy:

Naprzód oraz wykonawca Impel Cleaning z siedzibą we Wrocławiu, zwany dalej „wykonawcą

Impel” otrzymali w tej samej dacie).

W dniu 5 listopada 2010 r. wykonawca Naprzód przystąpił do postępowania

odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu

Clar System i Zamawiającemu.

Zamawiający w dniu 12 listopada 2010 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której

wniósł o oddalenie odwołania.

sygn. akt KIO/2402/10

5

Pismem z dnia 22 października 2010 r. Zamawiający poinformował wykonawcę Impel

Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zwanego dalej „Odwołującym Impel”,

o wyborze oferty wykonawcy Spółdzielni Inwalidów „Naprzód” z siedzibą w Krakowie, zwanej

dalej „Naprzód”, jako najkorzystniejszej (wpływ do Odwołującego Impel w tej samej dacie).

W dniu 2 listopada 2010 r. Odwołujący Impel wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego w dniu 2 listopada 2010 r.) wobec

czynności lub zaniechania czynności Zamawiającego polegających na zaniechaniu

odrzucenia oferty wykonawcy Naprzód oraz wykonawcy CLAR SYSTEM S.A. z siedzibą

w Poznaniu, zwanego dalej „wykonawcą CLAR SYSTEM”, zarzucając Zamawiającemu

naruszenie przepisów ustawy Pzp, tj.:

1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie

zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy

ocenie złożonych ofert

i czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

2. art. 89 ust. 1 pkt 3 i 6 ustawy Pzp, poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Naprzód,

3. art. 89 ust. 1 pkt 1, 3, 6 i 8 w zw. z art. 2 ust. 1

ustawy Pzp oraz art. 3 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. z 2001 r., Nr

97, poz. 1050 z późn. zm.) i art. 31 ustawy z dnia 29 sierpnia 2005 r. o Narodowym

Banku Polskim (tj.: Dz. U. z 2005 r., Nr 1, poz. 2 z późn. zm.) i art. 2 ust. 2 ustawy z

dnia 7 lipca 1994 r. o denominacji złotego (Dz. U. z 1994 r., Nr 84, poz. 386), poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy CLAR SYSTEM.

Jednocześnie Odwołujący wniósł o:

1. nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności

wyboru oferty wykonawcy Naprzód,

2. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty

wybranego wykonawcy Naprzód na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 6 ustawy Pzp,

3. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty

wybranego wykonawcy CLAR SYSTEM na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 31, 6 i 8

ustawy Pzp,

4. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej

oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty spośród ofert ważnych.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący Impel wskazał:

Odnośnie oferty wykonawcy Naprzód podniósł, iż Zamawiający wskazał, że zamierza

nabyć usługi kompleksowe, tj. usługi niepodzielne, które wykonane tylko w całości gwarantują

uzyskanie przez niego efektu końcowego. Dlatego też każdy Wykonawca ubiegający się

o uzyskanie zamówienia publicznego winien zastosować wyłącznie obowiązującą 22% stawkę

6

podatku VAT, gdyż przedmiot zamówienia nie obejmuje usług objętych zwolnieniem od

podatku VAT. Powołana przez wykonawcę Naprzód indywidualna interpretacja Ministra

Finansów nie ma zastosowania w niniejszej sprawie. Potwierdzeniem powyższego jest wyrok

SO w Lublinie, z treści którego wynika, iż stawki podatku VAT przyjęte w przedmiotowym

postępowaniu przez wykonawców Naprzód oraz Clar System są błędne i w konsekwencji

oferty tych wykonawców powinny zostać odrzucone.

Odnośnie oferty wykonawcy CLAR SYSTEM podniósł dodatkowo, iż wykonawca ten

zaproponował cenę niezgodnie z obowiązującymi przepisami, gdyż zarówno ceny

jednostkowe za 1 m2 sprzątania w strefach I-IV, jak i cenę ogólną wykonawca ten wskazał

w sposób nieuprawniony, tj. z dokładnością do czterech miejsc po przecinku. Powyższe ma

znaczenie w niniejszym stanie faktycznym, gdyż rozliczenie odbywać się będzie na podstawie

cen jednostkowych. Nie sposób zatem uznać, iż ceny te mają charakter kalkulacyjny i służą

jedynie obliczeniu ceny za realizację całego zamówienia. Powyższe świadczy o złożeniu przez

tego wykonawcę oferty z błędnie wyliczoną ceną, zatem zasadny jest zarzut naruszenia przez

Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1, 6 i 8 ustawy prawo zamówień publicznych.

Pismem z dnia 3 listopada 2010 r. Zamawiający wezwał wykonawców do

przystąpienia do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia

odwołania, przekazując jednocześnie kopię odwołania (przedmiotowe pismo wykonawcy:

Naprzód oraz wykonawca CLAR SYSTEM otrzymali w tej samej dacie).

W dniu 5 listopada 2010 r. (pismem z dnia 4 listopada 2010 r.) wykonawca CLAR

SYSTEM przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego,

przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu Impel i Zamawiającemu.

W dniu 5 listopada 2010 r. wykonawca Naprzód przystąpił do postępowania

odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu

Impel i Zamawiającemu.

Zamawiający w dniu 15 listopada 2010 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której

wniósł o oddalenie odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,

złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz

Przystępujących złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:

7

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia żadnego z odwołań w związku z tym, iż nie

została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne

rozpoznanie odwołań, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że

wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołujących w uzyskaniu zamówienia oraz

możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów art.

179 ust. 1 ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone

odwołania, uznając iż odwołania nie zasługują na uwzględnienie.

Odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Naprzód

podnoszonego przez Odwołującego Clar System, jak i zarzutu zaniechania odrzucenia

oferty wykonawcy Naprzód oraz wykonawcy Clar System podnoszonego przez

Odwołującego Impel, jako ofert zawierających błąd w obliczeniu ceny polegający na

nieuprawnionym zastosowaniu zwolnienia z podatku VAT Izba uznała, iż Izba nie jest

organem uprawnionym do orzekania o prawidłowej stawce podatku od towarów i usług

(VAT). Przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp nie obejmuje bowiem swoją hipotezą przyjęcia

i zastosowania przez wykonawcę stawki podatku VAT w wysokości niezgodnej z przepisami

ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2004 r., Nr 54, poz.

535, z póżn. zm.). Zdaniem Izby błąd w obliczeniu ceny może odnosić się do omyłek

rachunkowych lub rzeczowych związanych ze sposobem wyceny przedmiotu świadczenia

(podstawy wyliczenia, nieobjęcia nim wszystkich elementów, kompletności i prawidłowości

wyliczeń itp.), a nie do wynikającej z przepisów prawa podatkowego stawki podatku VAT, co

do której zastosowania, naliczenia i odprowadzenia podejmują świadome decyzje

przedsiębiorcy prowadzący profesjonalną działalność gospodarczą, czyniąc to pod rygorem

odpowiedzialności za nieprawidłowości w tym zakresie, z odpowiedzialnością

karnoskarbową włącznie. Dlatego też brak jest jakichkolwiek podstaw nakładających na

zamawiającego, a także na Izbę obowiązków przypisanych organom skarbowym.

Zamawiający nie jest więc i nie powinien być traktowany jako organ podatkowy weryfikujący

wysokość zobowiązań podatkowych wykonawców. Przyporządkowanie nieprawidłowej

stawki podatku VAT do błędu w obliczeniu ceny stanowi swoiste przenoszenie regulacji

administracyjnoprawnych w sferę stosunków prawa cywilnego, którego zamówienia

publiczne jako umowy pomiędzy zamawiającymi a wykonawcami są częścią (art. 2 ust. 13

i art. 14 pzp). Przepisy Kodeksu cywilnego nie przewidują sankcji nieważności wobec

czynności cywilnoprawnych, które niewłaściwie opodatkowano, a strony czynności nie są

zobowiązane aby kontrolować prawidłowość wywiązywania się przez ich kontrahentów

z obowiązków podatkowych. Nadto należy dodać, iż niezależnie od zastosowanej przez

8

wykonawcę w ofercie stawki podatku VAT w trakcie oceny ofert porównywana jest jedynie

cena brutto, którą następnie zamawiający zapłaci i która niezależnie od rozliczeń płatnika

z urzędem skarbowym pozostanie niezmienna w toku realizacji zamówienia.

Tym samym Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89

ust. 1 pkt 2 Pzp, zgodnie z treścią którego Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy

w obliczeniu ceny.

Odnośnie zarzutu dotyczącego złożenia przez wykonawcę Clar System oferty

z błędną ceną Izba ustaliła, iż wykonawca Clar System w „Formularzu ofertowym” wskazał

ceny, za które oferuje wykonanie usługi będącej przedmiotem zamówienia. Ceny te (ceny

ogólne i jednostkowe, netto i brutto, jak również wartość podatku VAT), co jest bezsporne,

wskazał z dokładnością do czterech miejsc po przecinku.

Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych nie zawiera definicji

ceny, które to definicja określona jest w art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r.

o cenach (Dz. U. z 2001 r., Nr 97, poz. 1050 z późn. zm.). Zgodnie z treścią przedmiotowego

przepisu ceną jest wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest

zobowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę, z uwzględnieniem podatku od

towarów i usług oraz podatku akcyzowego, o ile na podstawie odrębnych przepisów

sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem

akcyzowym. Jednostką pieniężną jest natomiast, zgodnie z art. 1 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca

1994 r. o denominacji złotego (Dz. U. z 1994 r., Nr 84, poz. 386 ze zm.), „jednostka

pieniężna o nazwie złoty”, która dzieli się na 100 groszy. Kwoty zawierające tysięczne części

złotego nie są więc znane polskiemu systemowi płatniczemu. W przypadku ich wystąpienia,

wobec obowiązującego systemu dziesiętnego, cena podlega określeniu z dokładnością do

dwóch miejsc po przecinku. Tak więc, biorąc pod uwagę powyższe należy stwierdzić, iż aby

możliwe było dokonywanie rozliczeń w obowiązujących i zgodnych z prawem jednostkach,

cena musi być wyrażona w setnych częściach złotego tj. do dwóch miejsc po przecinku

(podobnie KIO w wyroku z dnia 5 czerwca 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 504/08, KIO w wyroku

z dnia 10 lipca 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 642/08). Tym samym zarzut ten potwierdził się.

Niemniej jednak z uwagi na treść art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uznała, iż

stwierdzone naruszenie nie miało wpływu na wynik postępowania.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

9

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz

§ 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym

i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do

wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego

w wysokości 7 200,00 zł, stosownie do faktur złożonych do akt sprawy oraz koszty dojazdu

na posiedzenie Izby.

Przewodniczący:

.................................

Członkowie:

……………………….

………………………..

10