KIO 97/16

Sygn. akt: KIO 97/16

WYROK

z dnia 9 lutego 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Kuciak

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lutego 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2016 r. przez wykonawcę AKSIS Hurtownia

Sprzętu Medycznego I. S. Sp. J., ul. Przyrodników 1c, 80-298 Gdańsk w postępowaniu

prowadzonym przez Szpital Specjalistyczny im. Świętej Rodziny Samodzielny Publiczny

Zakład Opieki Zdrowotnej, ul. Madalińskiego 25, 02-544 Warszawa

przy udziale wykonawcy Covidien Polska Sp. z o.o., ul. Polna 11, 00-633 Warszawa

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę AKSIS Hurtownia Sprzętu Medycznego I.

S. Sp. J., ul. Przyrodników 1c, 80-298 Gdańsk i zalicza w poczet kosztów postępowania

odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy)

uiszczoną przez wykonawcę AKSIS Hurtownia Sprzętu Medycznego I. S. Sp. J., ul.

Przyrodników 1c, 80-298 Gdańsk tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………........

Sygn. akt: KIO 97/16

1

Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „dostawa drobnego sprzętu

medycznego jednorazowego użytku”. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało

zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 24 listopada 2015r. pod numerem

317896-2015.

W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego w ramach części 1.

zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:

a) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezprawne odrzucenie oferty Odwołującego,

b) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezprawne zaniechanie wezwania Odwołującego

do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty,

c) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezprawny wybór jako najkorzystniejszej, oferty

złożonej przez Covidien Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanej dalej

„Covidien" lub „Przystępujący”.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

− unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego,

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, −

powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez −

Odwołującego, w tym wyjaśnienia treści oferty złożonej przez Odwołującego,

powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. −

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, że Zamawiający, jak wynika z treści

uzasadnienia decyzji, odrzucił ofertę Odwołującego z powodu „niezgodności złożonych

próbek z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia" wskazując, iż „po

podłączeniu czujnika do pulsoksymetru wyświetla się komunikat DS100A. Komunikat ten

informuje, że pulsoksymetr identyfikuje czujnik jako wielorazowy w technologii OXI MAX dla

pacjentów > 40 kg. Zamawiający wymagał czujnika jednorazowego użytku w przedziale

wagowym <3 kg i od 3 do 40 kg. Zaoferowane próbki są niezgodne z opisem przedmiotu

zamówienia". W opinii Odwołującego, zarzut powyższy jest bezzasadny.

Odwołujący podniósł, że Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia (SIWZ) w załączniku 2-1 (Formularzu asortymentowo-cenowy dla części 1)

określił parametry zamawianego sprzętu dla pozycji 1 i 2, tj.:

1) Czujnik noworodkowy, jednorazowy do Pulsoksymetru f. Nellcor, działający w

technologii OxiMax od 3 do 20 kg (w udzielonych wyjaśnieniach z dnia 7 lutego 2015 r. w

2

odpowiedzi na pyt. 3 Zamawiający dopuścił czujnik dla pacjentów w przedziale wagowym od

1 do 20 kg oraz na pyt. 6 - czujnik od 3 do 40 kg);

2) Czujnik noworodkowy, jednorazowy do Pulsoksymetru f. Nellcor, działający w

technologii OxiMax < 3 kg.

Dodatkowo zawarł wymóg złożenia wraz z ofertą po 1 sztuce próbek „do sprawdzenia

kompatybilności czujnika z monitorem i pulsoksymetrem oraz sprawdzenia zgodności

oferowanego towaru z opisem zawartym w SIWZ” (pkt III SIWZ).

Odwołujący podał, że dostarczył wraz z ofertą wymagane próbki:

- dla pozycji 1 - czujnik o nr katalogowym S0026L-LPS

- dla pozycji 2 - czujnik o nr katalogowym S0026M-LPS,

których producentem jest Shenzhen Med-link Electronics Tech Co., Ltd.

Dalej Odwołujący wyjaśnił, że po podłączeniu dostarczonych próbek rzekomo pojawił

się komunikat identyfikujący typ zastosowanego czujnika, a mianowicie komunikat DS100A

informujący, iż są to czujniki wielokrotnego użytku dla osób o wadze powyżej 40 kg.

Odwołujący stoi na stanowisku, iż jest to identyfikacja błędna oraz, że zaoferowane

czujniki dla pozycji 1 i 2 Formularza asortymentowo-cenowego (załącznik 2-1 do SIWZ) są

czujnikami jednokrotnego użytku, przeznaczonymi dla noworodków i dzieci o wadze poniżej

3 kg, jak i w przedziale od 3 do 40 kg. Potwierdza to treść oferty Odwołującego

(oświadczenie w treści formularza asortymentowo-cenowego), a także opis na

opakowaniach oraz sam wygląd załączonych do oferty próbek. Zamawiający mógł więc,

zdaniem samodzielnie ocenić spełnienie przez Odwołującego, oferowane czujniki

parametrów wskazanych przez Zamawiającego w SIWZ. Z powyższego jednoznacznie

wynika, w ocenie Odwołującego, że nieprawdziwy jest zarzut niezgodności zaoferowanych

przez Odwołującego czujników z opisem przedmiotu zamówienia, zarówno w zakresie

możliwej krotności ich użytkowania, jak i przeznaczenia, a także przedziałów wagowych

pacjentów. Zaoferowane czujniki, jak podał Odwołujący, są czujnikami jednokrotnego użytku,

przeznaczonymi dla noworodków i dzieci o wadze poniżej 3 kg i od 3 do 40 kg, a zatem

spełniają wymagania SIWZ. W tym przedmiocie Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej

Izby Odwoławczej z dnia 19 września 2013 r. (sygn. akt: KIO 2131/13), w którym wskazano,

że „w sytuacji, gdy niezgodności treści oferty z treścią SIWZ nie można wywieść przez

odpowiednie porównanie wymagań zamawiającego ze zobowiązaniem wykonawcy, nie

można stwierdzić, że niezgodność występuje w stopniu uzasadniającym nakazanie

zamawiającemu odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy".

Zdaniem Odwołującego, wyświetlony komunikat DS100A powinien być dla

Zamawiającego jedynie impulsem do powzięcia wątpliwości, co do zgodności oferowanych

czujników z opisem przedmiotu zamówienia i wezwania do wyjaśnienia treści oferty w

oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Jednakże czynność tę Zamawiający bezzasadnie

3

pominął. Na dowód powyższego Odwołujący przedłożył „wydruk ze strony internetowej

producenta czujników http://www.med-linket.com/en/product/show 143.html w wersji

anglojęzycznej wraz z tłumaczeniem na język polski, karty katalogowe dla produktów o nr

kat. S0026L-LPS i S0026M-LPS”.

Odwołujący podniósł, że Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty

Odwołującego podał, iż pulsoksymetr zidentyfikował podłączony do niego czujnik jako

czujnik wielorazowy w technologii OXI MAX dla pacjentów > 40 kg, o czym ma świadczyć

komunikat DS100A. Mając na względzie argumentację Zamawiającego, w opinii

należy że zidentyfikował czujniki Odwołującego, stwierdzić, pulsoksymetr błędnie

zaoferowane przez Odwołującego.

Co więcej, w ocenie Odwołującego, poprawna identyfikacja czujnika nie mieści się w

zakresie pojęcia kompatybilności. Jak stwierdzono w jednym z wyroków Krajowej Izby

Odwoławczej, o kompatybilności systemu opisanego przez zamawiającego decyduje zakres

lub cechy tej współpracy lub wymagane funkcjonalności (wyrok KIO z dnia 25 maja 2015 r.,

sygn. akt: KIO 978/15). W dalszej części tego wyroku skład orzekający stwierdził, że „pojęcie

“kompatybilny” nie ma jasnej i jedynej definicji. Nie oznacza ono wyłącznie “przystosowany

do czegoś pod każdym względem“. Powołany przez zamawiającego słownik języka

polskiego (www.sjp.pwn.pl) wskazuje, że kompatybilny to również "zgodny" lub “mogący

działać łącznie“. Stopień zgodności lub zakres współdziałania obu systemów powinien

określić zamawiający w SIWZ. Jak już zostało wskazane, zamawiający nie określił; kiedy

wymaganie kompatybilności zostanie spełnione”.

Zdaniem Odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający również nie

wskazał sposobu oceny kompatybilności oferowanych czujników z posiadanym przez

Zamawiającego urządzeniem Nellcor N-600 - nie określił ani stopnia zgodności, ani też

zakresu współdziałania pulsoksymetru i oferowanego czujnika. Identyfikacja oferowanego

czujnika jako DS100A nie oznacza, że oferowany czujnik nie będzie kompatybilny z

pulsoksymetrem Zamawiającego. Zatem, zdaniem Odwołującego, decydujące przy ocenie

kompatybilności powinno być poprawne działanie oferowanych czujników w takim zakresie,

w jakim wymaga tego posiadane przez Zamawiającego urządzenie. „Podkreślić należy, że

„produkt, czy też urządzenie kompatybilne nie musi być kompatybilne w każdym z

elementów produktu, czy urządzenia podstawowego. Ma zagwarantować jego bezawaryjną

pracę, jednakże nie musi odpowiadać jego wszystkim parametrom, czy też wymogom.

Zastrzeżenie powyższe jest możliwe, gdyż może dojść do sytuacji wykorzystywania

produktów (urządzeń) kompatybilnych w zakresie danej technologii, bez pełnego zakresu

możliwego do uzyskania. Tylko niektóre elementy mogą być wykorzystywane (wyrok KIO z

dnia 13 kwietnia 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 396/10).

W opinii Odwołującego, niewłaściwa identyfikacja czujnika nie ma żadnego znaczenia

4

dla właściwego pomiaru saturacji, a o przeznaczeniu oferowanego czujnika decyduje

faktycznie jego forma zewnętrzna. Na dowód powyższego Odwołujący przedłożył deklarację

producenta czujników o kompatybilności czujników z technologią Nellcor Oximax w wersji

anglojęzycznej wraz z tłumaczeniem na język polski, raport z testu dokładności wskazań

czujnika saturacji S0026M-L podłączonego do symulatora pulsoksymetru Nellcor N-600 w

wersji anglojęzycznej wraz z tłumaczeniem na język polski.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Zgodnie z rozdziałem III SIWZ „przedmiotem zamówienia jest sprzedaż i dostarczenie

do zamawiającego drobnego sprzętu medycznego jednorazowego użytku w ilościach i w

asortymencie wymienionych w formularzach asortymentowo - cenowych, przedstawionych w

Załącznikach nr 2-1 - 2-13”. (...) Wykonawca winien zaś dostarczyć „po 1 sztuce próbek

towaru z załącznika 2 - 1 poz. 1 i 2. do sprawdzenia kompatybilności czujnika z monitorem i

pulsoksymetrem oraz do sprawdzenia zgodności oferowanego towaru z opisem zawartym w

SIWZ. W przypadku zaoferowania czujników wymagających zastosowania adaptera do

próbki należy dołączyć również adapter. Brak zgodności spowoduje odrzucenie oferty”.

W załączniku nr 2-1 do SIWZ, stanowiącym formularz asortymentowo-cenowy

wymieniono następujący asortyment:

L.p. 1 – „Czujnik noworodkowy, jednorazowy do Pulsoksymetru f. Nellcor, działający w

technologii OxiMax od 3 do 20 kg. Zaoferowany czujnik musi być kompatybilny z

pulsoksymetrem i monitorem. 1 op = max 25 szt.”

L.p. 2 – „Czujnik noworodkowy, jednorazowy do Pulsoksymetru f. Nellcor, działający w

technologii OxiMax < 3 kg. Zaoferowany czujnik musi być kompatybilny z pulsoksymetrem i

monitorem. 1 op = max 25 szt.”

W rzeczonym formularzu należało wskazać nazwę oferowanego produktu,

producenta i numer katalogowy.

Pismem z dnia 7 grudnia 2015 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania

wykonawców, w szczególności:

„Część 1 zamówienia

Pytanie 1

Dotyczy Części nr 1 poz. 1, 2

Prosimy o podanie modelu pulsoksymetru firmy Nellcor, z którymi mają być kompatybilne

czujniki SpO2.

Odp. Zamawiający posiada pulsoksymetr Nellcor OxiMax N-600 Covidien.

Pytanie 2

Poz. 1, 2, 3

5

Czy Zamawiający dopuści zamienniki oryginalnych czujników, z powodzeniem

wykorzystywane obecnie w wielu szpitalach?

Odp. Zamawiający dopuszcza czujniki opisane w pytaniu pod warunkiem ich kompatybilności

z pulsoksymetrem i monitorem, działające w technologii Oximax.

Pytanie 3 Poz. 1

Czy Zamawiający dopuści czujnik, pracujący w technologii Oximax, dla pacjentów w

przedziale wagowym od 1 do 20 kg?

Odp. Tak, Zamawiający dopuszcza czujnik opisany w pytaniu pod warunkiem że będzie on

kompatybilny z pulsoksymetrm i monitorem.”

Pytanie 6 Poz. 1

Zwracamy się do Zamawiającego o dopuszczenie czujnika w technologii OxiMax do 3 do 40

kg, pozostałe parametry bez zmian.

Odp. Zamawiający dopuszcza czujnik od 3 do 40 kg.”

W formularzu asortymentowo-cenowym, stanowiącym złącznik nr 2-1 do oferty (str. 3)

Odwołujący zaoferował:

Poz. 1 – „jednorazowy czujnik SpO2 typu Nellcor OxiMax, Med.-link, nr kat. S0026L-LPS”

Poz. 2 – „jednorazowy czujnik SpO2 typu Nellcor OxiMax, Med.-link, nr kat. S0026M-LPS”.

Pismem z dnia 19 stycznia 2016 r. Zamawiający poinformował, że: „Na podstawie art.

89 ust. 1 p. 2, Zamawiający odrzuca ofertę firmy Aksis Hurtownia Sprzętu Medycznego I. S.

Sp. J., z siedzibą w Gdańsku przy ul. Przyrodników 1c, złożoną na część 1 zamówienia, z

powodu niezgodności złożonych próbek z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia. Po podłączeniu czujnika do pulsoksymetu wyświetla się komunikat DS100A.

Komunikat ten informuje że pulsoksymetr identyfikuje czujnik jako wielorazowy w technologii

OXI MAX dla pacjentów > 40 kg. Zamawiający wymagał czujnika jednorazowego użytku w

przedziale wagowym < 3 kg i od 3 do 40 kg. Zaoferowane próbki są niezgodne z opisem

przedmiotu.”

W dalszej kolejności odnotować należy, że zarówno Odwołujący, jak i Przystępujący

zgłosili szereg wniosków dowodowych, do których przynajmniej w części należało odnieść

się krytycznie. Nie można tracić z pola widzenia, że strona czy uczestnik postępowania

domagając się dokonania ustaleń przez Izbę na podstawie zaofiarowanych dowodów winien

przedstawić je w sposób, który umożliwia ich weryfikację pod względem kompletności,

autentyczności i pochodzenia. Nabiera to szczególnego znaczenia, jeśli idzie o źródła

dowodowe, którymi są wydruki ze stron internetowych czy materiały dotyczące określonych

produktów (instrukcje obsługi, foldery, ulotki). Tego rodzaju dokumenty ze względu na swoją

6

specyfikę dają dużą możliwość ingerencji w ich treść, a zatem z wielką ostrożnością należy

zaliczać je w poczet materiału dowodowego, który ma stać się podstawą dokonanych

ustaleń, mających rozstrzygające znaczenie dla sprawy.

Dokonując oceny zaoferowanych dowodów Izba nie uwzględniła wniosku

dowodowego Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z wydruku ze strony internetowej

producenta czujników zaoferowanych przez Odwołującego. Warto w tym miejscu powołać

się na stanowisko doktryny, które Izba aprobuje, że „zarówno do wydruków zawartości

plików komputerowych, jak również zawartości stron "www" należy stosować odpowiednio

przepisy o dowodzie z dokumentu. Na potrzeby postępowania dowodowego niezbędne jest

zaznaczenie daty sporządzenia wydruku oraz zaopatrzenie go w podpis. Wydruk stanowi

oświadczenie osoby, która go sporządziła, iż dokonała danego wydruku. Jakkolwiek nie

można przyjąć, że oświadczenie to jest zgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, to należy

przyjąć, że przedmiotowy środek dowodowy ma charakter dokumentu prywatnego

świadczący o istnieniu zapisu komputerowego określonej treści w chwili dokonywania

wydruku” (Dolecki Henryk (red.), Wiśniewski Tadeusz (red.), Gromska-Szuster Irena,

Jakubecki Andrzej, Klimkowicz Jan, Knoppek Krzysztof, Misiurek Grzegorz, Pogonowski

Piotr, Zembrzuski Tadeusz, Żyznowski Tadeusz: Kodeks postępowania cywilnego.

Komentarz. Lex, 2013).

W przypadku wydruku przedłożonego przez Odwołującego nie jest możliwe

stwierdzenie, kto go wydrukował i że osoba, która to uczyniła potwierdza, że stanowi on

odwzorowanie określonej strony internetowej w konkretnej dacie. Zdaniem Izby, nie sposób

każdego utrwalenia znaków czy też pisma czynić podstawą ustaleń, skoro brak

potwierdzenia podstawowych elementów. Takie podejście stanowiłoby zachętę do

prokurowania dowodów, zaś postępowanie dowodowe, mające istotne znaczenie, w

rzeczywistości byłoby oparte na iluzorycznych podstawach.

Na marginesie wskazać należy, że Izba akceptując powołany wyżej pogląd doktryny,

co do sposobu przedstawienia dowodu z wydruku ze strony internetowej, stoi na stanowisku,

iż w takiej sytuacji najwłaściwsze byłoby zgłoszenie wniosku o przeprowadzenie dowodu z

oględzin strony internetowej istniejącej pod określonym adresem, daje to bowiem możliwość

niebudzącego wątpliwości stwierdzenia zawartości danej strony internetowej.

Izba oddaliła wnioski dowodowe zgłoszone przez Przystępującego, których

przedmiotem miały być instrukcje obsługi, dotyczące pulsoksymetru N-600x i NBP-40

stwierdzając po pierwsze, że posłużenie się wyciągiem z dokumentu, aczkolwiek

dopuszczalne, rodzi obowiązek po stronie występującego z żądaniem przeprowadzenia

rzeczonego dowodu, wykazania, częścią jakiego dokumentu i przez kogo sporządzonego

jest przedmiotowy wyciąg. Izba dopuszczając taki dowód winna mieć pewność co do

istnienia określonego dokumentu i jego zawartości tym bardziej, o czym była mowa wyżej, że

7

ingerencja w treść tego rodzaju dokumentów nie nastręcza problemów. Odwołujący

powołując się na wyciąg z instrukcji obsługi pulsoksymetru NBP-40 przedstawił stronę

tytułową i stronę 11 tejże instrukcji. Na tej podstawie Izba nie ma możliwości stwierdzenia, że

owa strona 11 stanowi część tej właśnie instrukcji (brak chociażby spisu treści), a nadto nie

sposób czynić ustaleń na podstawie informacji zamieszczonych na tej stronie, skoro

stanowią one wyrwany z kontekstu zbiór danych.

Jeśli idzie o instrukcję obsługi pulsoksymetru N-600x, to tutaj sytuacja jest jeszcze

mniej klarowna, bowiem jedynie z informacji zawartych w stopce dokumentu możemy się

dowiedzieć, że mamy do czynienia z instrukcją. Zdaniem Izby, niezbędne jest wykazanie, że

taki dokument istnieje (karta tytułowa, spis treści), pochodzi od określonego podmiotu, a

treść, na którą powołuje się wykonawca stanowi zawartość rzeczonego dokumentu. Oceny

Izby nie zmienia okoliczność, iż profesjonalny pełnomocnik potwierdził zgodność tych stron z

oryginałem. Raz jeszcze należy podkreślić, że jakakolwiek treść przedstawiona na papierze

nie może stanowić podstawy do przyjęcia, że jest to wyciąg z określonego dokumentu, który

został przygotowany niezależnie od toczącego się sporu, a więc nie na potrzeby niniejszego

postępowania.

Niezależnie od tych uwag podkreślić należy, że oba dokumenty dotyczą czujników

firmy Nellcor, a te nie są przedmiotem sporu.

Izba odmówiła również przeprowadzenia dowodów z dokumentów stanowiących

wyciąg z normy ISO 80601-2-61:2011 (E) i instrukcji użytkowania pulsoksymetru Fluke,

mając na uwadze argumentację powołaną wyżej. Ponadto, przeprowadzenie dowodu z

dokumentu sporządzonego w języku obcym winno być dokonane w oparciu o ten dokument,

przy uwzględnieniu jego tłumaczenia na język polski (§ 19 ust. 3 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy

rozpoznawaniu odwołań – Dz. U. z 2014, poz. 964). Źródłem dowodowym jest tenże

dokument, a nie jego tłumaczenie. Chodzi bowiem o przeprowadzenie dowodu z dokumentu

zagranicznego.

W tym miejscu warto odwołać się do poglądów doktryny wyartykułowanych na

gruncie postępowania cywilnego (art. 256 k.p.c.), jednakże aktualnych w postępowaniu

przed Krajową Izbą Odwoławczą jako, że dotyczą podstawowych zasad prowadzenia

postępowania dowodowego, sankcjonujących pogląd, iz dokument przedłożony w języku

obcym stanowi podstawę do przeprowadzenia dowodu z dokumentu zagranicznego. „Dowód

z dokumentu zagranicznego sąd przeprowadzi dopiero po przetłumaczeniu go na język

polski przez tłumacza przysięgłego. Tylko bowiem tłumaczenie dokonane przez tłumacza

przysięgłego może stanowić miarodajny punkt odniesienia dla decyzji procesowych sądu

orzekającego” (Jakubecki A. (red.), Bodio J., Demendecki T., Marcewicz O., Telenga P.,

8

Wójcik M.P. Komentarz aktualizowany do ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks

postępowania cywilnego).

Należy zwrócić uwagę, że niedopełnienie powyższego powoduje, iż traci się z pola

widzenia oryginalną (pierwotną) treść dokumentu i pozbawia się Izbę i innych uczestników

postępowania możliwości zweryfikowania poprawności tłumaczenia. Stanowisko to nabiera

szczególnego znaczenia biorąc pod uwagę, że mocą przepisu art. 13 ust. 1 ustawy z dnia 25

listopada 2004 r. o zawodzie tłumacza przysięgłego (Dz. U. z 2015 r., poz. 487 ze zm.),

tłumacz przysięgły jest uprawniony do sprawdzania i poświadczania tłumaczeń z języka

obcego na język polski, sporządzonych przez inne osoby.

Ponadto, nie można pominąć, że tłumacz przysięgły, który dokonał przekładu, uczynił

to na podstawie kopii dokumentu. Z adnotacji tłumacza nie wynika, aby kopia będąca

przedmiotem przekładu była poświadczona za zgodność z oryginałem, biorąc zaś pod

uwagę obowiązki tłumacza przysięgłego, wynikające z art. 18 ust. 3 ustawy o tłumaczach

przysięgłych należało przyjąć, że w istocie podstawą tłumaczenia była jedynie kserokopia.

Niedoświadczona kserokopia, zgodnie z ugruntowanym poglądem orzecznictwa, nie jest zaś

dokumentem. Kserokopia, jako mająca cechy dowodu wtórnego, wymaga potwierdzenia jej

zgodności z oryginałem. Zatem, jeżeli pismo nie może być uznane za dokument, nie może

być ono podstawą do prowadzenia dowodu (wyrok SA w Poznaniu z dnia 24 listopada 2010

r., sygn. akt: I ACa 831/10). W niniejszej sprawie oznacza to, że przedmiotowe wyciągi nie

powinny być przedmiotem dowodu, bowiem nie sposób przyjąć, nie mając ku temu żadnych

podstaw, że zostały sporządzone w oparciu o istniejący dokument i to o treści

przedstawionej.

Izba odmówiła również przeprowadzenia dowodu z pisma Przystępującego z dnia 18

grudnia 2015 r. przedłożonego Zamawiającemu, bowiem stanowi ono dowód tego, że osoba,

która je podpisała złożyła oświadczenie tam zawarte, ale brak dowodu, że twierdzenia te

odpowiadają prawdzie. W istocie jest to stanowisko strony w sprawie, zainteresowanej

odrzuceniem oferty Odwołującego, co czyniłoby podstawę ustaleń dokonanych na jego

podstawie wątpliwą i nieuzasadnioną.

Izba oddaliła wniosek dowodowy zgłoszony przez Przystępującego w załączniku

numer 8 do pisma z dnia 28 stycznia 2016 r., stanowiącego przystąpienie do postępowania

odwoławczego, zawierający rysunek. Po pierwsze, rzeczony rysunek został przedstawiony

na dowód istnienia okoliczności, która nie jest przedmiotem sporu. Po drugie, brak objaśnień

dotyczących wskazanych tam zależności i wartości, przy braku wskazania źródła

występujących zależności (kto dokonał tych ustaleń, na jakiej podstawie) powoduje, że

rysunek ten nie poddaje się ocenie.

Przedstawiony wraz z przystąpieniem Przewodnik po czujnikach jako dowód okazał

się nieprzydatny dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Po pierwsze bowiem, dotyczy

9

czujników zaoferowanych przez Przystępującego, które nie są przedmiotem oceny w toku

przedmiotowego postępowania. Po drugie, został powołany na okoliczność zgodności

czujników Nellcor Oximax z SIWZ, której nikt nie kwestionuje.

Izba oddaliła wniosek dowodowy zgłoszony przez Przystępującego i popierany przez

Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego albo jednostki z dziedziny

badań, materiałów i technologii na okoliczność cech charakterystycznych produktów

oferowanych przez Odwołującego oraz czy odpowiadają wymaganiom określonym w SIWZ,

z uwzględnieniem testu przeprowadzonego przez Zamawiającego, wykazującego

niezgodność zaoferowanych produktów z SIWZ oraz na okoliczność podniesionych w treści

przystąpienia niezgodności, również dotyczących wymogu kalibracji cyfrowej i pracy w

technologii Oximax. Po pierwsze, dostrzec należy, że teza dowodowa została zarysowana

zbyt szeroko, bowiem przedmiotem sporu nie jest gama cech charakterystycznych czujników

zaoferowanych przez Odwołującego w części 1. zamówienia, a jedynie te, które były

podstawą odrzucenia oferty Odwołującego. Zaś zgłaszane przez Przystępującego dalsze

niezgodności oferowanych przez Odwołującego czujników jako, że nie są przedmiotem

sporu, nie mogą stanowić postawy dowodzenia. Zwrócić należy uwagę Przystępującemu, że

kontrola Izby dotyczy decyzji Zamawiającego w ramach zarysowanych przez Zamawiającego

podstaw faktycznych (art. 180 ust. 1 w zw. Z art. 172 ust. 1 ustawy Pzp). Nadto, uszło

uwadze Przystępującego, że czynności uczestnika postępowania nie mogą pozostawać w

sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił (art. 185 ust. 5

ustawy Pzp), co oznacza, że Przystępujący nie jest uprawniony do formułowania twierdzeń i

domagania się badania w zakresie szerszym niż podstawy faktyczne decyzji Zamawiającego

o odrzuceniu oferty Odwołującego. Ponadto, sporządzenie opinii na podstawie wyników testu

przeprowadzonego przez Zamawiającego nie jest możliwe, bowiem Przystępujący nie

wykazał, że taki test, w postaci dokumentu istnieje, według ustaleń Izby brak rzeczonego

testu, zatem brak substratu do badań. Dodatkowo, w ocenie Izby, jedynie dowód z oględzin z

udziałem biegłego mógłby dać odpowiedź na pytanie, czy sporne próbki po podłączeniu do

pulsoksymetru Zamawiającego identyfikowane są jako wielorazowego użytku dla dorosłych.

Przeprowadzenie dowodu w tym przedmiocie jest zbędne również i z tego powodu, że

Odwołujący nie tyle kwestionuje tę identyfikację, ale podważa jej prawidłowość, a tej

okoliczności teza dowodowa nie dotyczy. Z tego też punktu widzenia przeprowadzenie

rozważanego dowodu w granicach tezy dowodowej zarysowanej przez Odwołującego nie ma

znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, a Odwołujący nie wnosił o jej rozszerzenie w

aspekcie, o którym była mowa wyżej.

Fotografie przedłożone przez Zamawiającego nie zostały dopuszczone w poczet

dowodów, bowiem okoliczność, że na urządzeniu wyświetla się określony komunikat nie jest

przedmiotem sporu. Odwołujący przyznał, że identyfikowane czujniki mogą być

10

nieprawidłowo identyfikowane (str. 4 odwołania oraz str. 4 pisma procesowego z dnia 9

lutego 2016 r.), zatem należało uznać, że jest to okoliczność bezsporna między stronami.

Z kart katalogowych dotyczących spornych produktów wynika, że Odwołujący

zaoferował czujniki „przeznaczone dla jednego pacjenta” oraz „dla niemowląt o wadze 3-20

kg” (numer katalogowy produktu S0026-L-LPS), a także „dla niemowląt i dzieci <3 kg i dla

dorosłych > 40 kg” (numer katalogowy produktu S0026M-LPS). Powyższe informacje

stanowią również element opisu próbek, które Odwołujący przedłożył w toku rozprawy.

Dodatkowo znajduje się tam również wskazanie, że zaoferowane przez Odwołującego

czujniki współpracują z oksymetrami Nellcor.

Dodatkowo, Odwołujący przedłożył wraz z odwołaniem Deklarację producenta

zaoferowanych czujników, w której potwierdzono, że przedmiotowe czujniki są czujnikami

jednorazowymi, „są w procesie produkcji kalibrowane metodami cyfrowymi i analogowymi.

Wyżej wymienione czujniki mają wbudowany cyfrowy chip odpowiedzialny za prawidłowy

poziom pomiaru Spo2 i są całkowicie kompatybilne z technologią Nellcor OxiMax.”

Z przedstawionego przez Odwołującego Raportu z testu wynika, że urządzeniem

testującym był symulator saturacji Fluke i Nellcor NBP40, a celem testu było „zbadanie

dokładności próbki: czy spełnia wymogi po podłączeniu do monitora pacjenta Nellcor.”

Podstawą testu, jak wskazano, jest „zarejestrowana norma dla czujników SPO2 „YZB/YUE

0302-2006.”

Odwołujący przedłożył również w języku angielskim Domową instrukcję obsługi

pulsoksymetru Nellcor OxiMax N-600 wraz z tłumaczeniem na język polski, jednakże Izba

odmówiła przeprowadzenia dowodu z przedmiotowego dokumentu. Podkreślenia wymaga,

że dokument należy przedstawić w taki sposób, aby było możliwe stwierdzenie, że wyciąg z

dokumentu (załączone strony) stanowi element tego właśnie dokumentu, a treść nie może

być prezentowana w taki sposób, że Izba dysponuje opisami, które nie wiadomo, w jakim

kontekście zostały zamieszczone.

Izba nie dopuściła również dowodu z Instrukcji użytkowania czujnika Nellcor Max-N z

podanych powyżej powodów. Dostrzeżenia wymaga, że w przypadku wyciągu z tego

dokumentu nie jest nawet możliwe stwierdzenie, że przedłożony tekst pochodzi z tej właśnie

Instrukcji.

Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z Instrukcji użytkowania pulsoksymetru

Nellcor N-600 dostrzegając, że Izba musi mieć możliwość identyfikacji określonych stron jako

wyciągu z dokumentu wskazanego przez stronę, czego nie zapewniono. Nadto,

przeprowadzenie dowodu z rzeczonego dokumentu, w opinii Izby, było bezprzedmiotowe,

bowiem przedmiotem sporu, nie jest ocena, czy czujnik posiada funkcję LoSat i czy jest ona

immanentną cechą technologii OxiMax.

11

Niezależnie od podanych wyżej powodów oddalenia wniosków dowodowych

dotyczących przedłożonych dokumentów generalnie wskazać należy, że odmowa

przeprowadzenia dowodów z dokumentów była podyktowana i tą okolicznością, iż ich

przeprowadzenie nie zmierzało do ustalenia okoliczności mających rozstrzygające znaczenie

dla niniejszej sprawy (nie były przedmiotem sporu) albo wskazany środek dowodowy nie był

dopuszczalny w okolicznościach niniejszej sprawy (Zamawiający wskazał, że weryfikacja

próbek zostanie dokonana nie w oparciu o dokumenty, ale po podłączeniu czujników do

pulsoksymetru).

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, że Zamawiający żądał dostarczenia

próbek oferowanych czujników w celu sprawdzenia po pierwsze, kompatybilności czujników

z monitorem i pulsoksymetrem, po drugie, zgodności oferowanego towaru z opisem

zawartym w SIWZ. Na tle postanowień SIWZ, zdaniem Izby, nie budzi wątpliwości, że

przedmiotem oceny nie był wygląd i opis próbki, ale ocena po podłączeniu do pulsoksymetru.

Zamawiający wyraźnie bowiem wskazał w treści SIWZ, że jeśli skorzystanie z próbki

wymaga wykorzystania adaptera, to taki należy dostarczyć, podał również, jaki pulsoksymetr

jest w jego posiadaniu i który w konsekwencji będzie urządzeniem testującym.

Reasumując, w opinii Izby, z woli Zamawiającego, wyartykułowanej w SIWZ i

potwierdzonej w wyjaśnieniach, przedmiotem oceny były próbki zaoferowanych czujników w

trakcie pracy (po podłączeniu czujników do pulsoksymetru). Zatem, zarówno kompatybilność

czujników z monitorem i pulskosymetrem, jak i pozostałe cechy czujników, wymagane przez

Zamawiającego, oceniano na podstawie przeprowadzonego testu próbki z użyciem

wskazanego pulsoksymetru. Sposób tej oceny nie budzi tym bardziej wątpliwości, jeśli zwróci

się uwagę, że Zamawiający nie żądał przedłożenia jakichkolwiek dokumentów, o których

mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, potwierdzających spełnianie przez rzeczone czujniki

wymagań Zamawiającego.

Odnotowania wymaga, że przyjęty przez Zamawiającego sposób oceny nie był przez

wykonawców kwestionowany, co oznacza, iż wykonawcy nie mogą domagać się weryfikacji

treści swojej oferty na innej podstawie niż ta, która został zakomunikowana przez

Zamawiającego w SIWZ i zaakceptowana przez wykonawców. Przyjęcie poglądu

przeciwnego doprowadziłoby do złamania jednej z podstawowych zasad postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego, a mianowicie równego traktowania wykonawców (art. 7

ust. 1 ustawy Pzp).

Z tych przyczyn należało uznać za nietrafny argument Odwołującego, że

wystarczającym dla potwierdzenia zgodności oferowanych czujników z oczekiwaniami

12

Zamawiającego było oświadczenie zawarte w treści formularza asortymentowo-cenowego, a

także opis na opakowaniach próbek oraz sam wygląd czujników. Izba nie może uznać za

rozstrzygające w niniejszej sprawie okoliczności, które nie zostały ustalone w wyniku

badania przeprowadzonego po podłączeniu czujników do pulsoksymetru, skoro wynik tego

badania był podstawą oceny. Innymi słowy, sam fakt, że w opisie próbek czy w kartach

katalogowych wskazano na konkretne cechy czujników nie może przesądzać o ich

zgodności z wymaganiami Zamawiającego.

Zwrócić należy uwagę, że Odwołujący nie kwestionował, iż po podłączeniu

zaoferowanych czujników do pulsoksymetru pojawił się komunikat DS100A, który stanowi

identyfikację czujnika wielorazowego w technologii Oximax dla pacjentów powyżej 40 kg.

Odwołujący stał jednak na stanowisku, że ten komunikat jest błędny, a jest to skutkiem

ochrony własności przemysłowej Przystępującego i koncernu Medtronic. Odwołujący

wyjaśnił, że inne czujniki niż te wyprodukowane przez Nellcor po podłączeniu do

pulsoksymetru Nellcor N-600 identyfikują czujnik w podany sposób. Niemniej jednak jest to

jedynie stanowisko strony w procesie, niepoparte jakimikolwiek dowodami, zatem nie sposób

na tej podstawie oprzeć rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Co więcej, stanowisko to jest

nieprzekonujące biorąc pod uwagę okoliczność, że Odwołujący miał wiedzę, iż oferowany

przez niego czujnik rzekomo jest błędnie identyfikowany przez urządzenie Nellcor N-600, a

jednocześnie nie kwestionował postanowień SIWZ wskazujących sposób oceny i nie zwrócił

uwagi na powyższe Zamawiającemu. Jeśli jest tak, jak twierdzi Odwołujący, to powinien on

dążyć do przeprowadzenia badania przy pomocy innego urządzenia, tymczasem Odwołujący

zachował w tym względzie bierność, co tym bardziej budzi wątpliwości.

Izba nie podziela zdania Odwołującego, że komunikat DS100A powinien być dla

Zamawiającego jedynie impulsem do powzięcia wątpliwości, co do zgodności oferowanych

czujników z opisem przedmiotu zamówienia i podstawą do wezwania Odwołującego do

złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty (art. 87 ust. 1 ustawy Pzp). Odwołujący pomija,

że podstawą badania zgodności oferowanych próbek z SIWZ oraz kompatybilności z

pulsoksymetrem była identyfikacja czujników po podłączeniu do pulsoksymetru. Skoro test

ten wypadł negatywnie dla Odwołującego, to Zamawiający, biorąc poda uwagę, iż zastrzegł,

że jeśli wynik tego badania wypadnie niepomyślnie dla wykonawcy, to skutkować to będzie

odrzuceniem jego oferty, nie mógł inaczej postąpić niż wskazał w SIWZ. Wdrożenie

procedury wyjaśniającej w istocie doprowadziłoby do modyfikacji systemu oceny i przyjęcia

za rozstrzygające wyjaśnień Odwołującego, a nie wyniku badania próbek. Tym bardziej, że

wykonawcy zaakceptowali nie tylko sposób oceny, ale i posiadali informację o urządzeniu

testującym.

Zdaniem Izby, nie sposób zarzucać Zamawiającemu zaniechanie wezwania do

wyjaśnień Odwołującego, skoro komunikat i jego znaczenie nie budzi wątpliwości, a

13

przedmiotem oceny miał być właśnie wynik badania czujnika po podłączeniu do

pulskoksymetru. Podkreślenia wymaga, że negatywny wynik badania nie może być

podstawą do wezwania do złożenia wyjaśnień, skoro sposób oceny został wykonawcom

zakomunikowany.

Izba nie podziela również poglądu Odwołującego, że poprawna identyfikacja czujnika

nie mieści się w zakresie pojęcia kompatybilności. Zwrócić należy uwagę, że Zamawiający

oczekiwał, iż oferowane czujniki będą kompatybilne z określonym pulsoksymetrem i

monitorem. W ocenie Izby, posiłkując się wykładnią gramatyczną, przyjąć należy, że

„kompatybilny” oznacza mogący współgrać z innym czynnikiem, elementem, nie powodując

zakłóceń; wzajemnie się uzupełniający; zgodny z czymś (Słownik języka polskiego, wersja

elektroniczna), a zatem prawidłowa identyfikacja czujnika przez pulsoksymetr stanowi o

prawidłowej współpracy pomiędzy urządzeniami, a tym samym o kompatybilności. Zdaniem

Izby, jest to podstawowy warunek, który świadczy o istnieniu kompatybilności i nie wymaga

szczegółowego opisu. Zatem, nie sposób uznać, że w sytuacji błędnej, jak twierdzi

Odwołujący, identyfikacji czujnika przez pulsoksymetr mamy do czynienia z

kompatybilnością obu urządzeń. Trudno byłoby mówić w tych warunkach o prawidłowej

współpracy pomiędzy urządzeniami. Niemniej jednak nie można pomijać, że Odwołujący

błędnej identyfikacji czujnika przez pulsoksymetr nie wykazał, stąd też należy przyjąć, że

urządzenia co prawda współpracują, ale czujnik nie spełnia wymagań Zamawiającego,

bowiem komunikat w tym przedmiocie jest jednoznaczny i identyfikuje czujnik o cechach,

które wprost postają w sprzeczności z oczekiwaniami Zamawiającego.

Stanowisko Odwołującego, że niewłaściwa identyfikacja czujnika nie ma żadnego

znaczenia dla właściwego pomiaru saturacji w istocie w tej sprawie nie ma znaczenia.

Zamawiający bowiem nie kwestionował wadliwości czujników pod kątem pomiaru saturacji,

ale rodzaj czujników – wielokrotnego użytku, przeznaczonych do osób dorosłych.

Na gruncie niniejszej sprawy Izba nie może przyjąć za słuszny poglądu

Odwołującego, że o przeznaczeniu oferowanego czujnika decyduje faktycznie jego forma

zewnętrzna. Raz jeszcze należy podkreślić, że podstawą oceny próbek nie były ich oględziny

czy też dokumenty je opisujące, ale ich identyfikacja przy użyciu pulsoksymetru. Stąd też,

choć Deklaracja producenta potwierdza kompatybilność zaoferowanych czujników z

technologią Nellcor OxiMax to nie może być wykorzystana dla oceny czujników zamiast lub

obok testu, o czym była mowa wyżej. Nadto, należy zwrócić uwagę, że kompatybilność

czujników ze wskazaną technologią w istocie warunkuje prawidłową identyfikację czujników,

a z pewnością powinna taką zapewniać, stąd też błędna identyfikacja, na jaką wskazywał

Odwołujący, zdaje się być zaprzeczeniem tej kompatybilności.

Przedłożony przez Odwołującego Raport z testu w istocie nie dotyczy rozpoznania

próbki przez pulsoksymetr, co czyni go bezużytecznym dla niniejszej sprawy. Na marginesie

14

należy zwrócić uwagę, że wyniki testu nie mogłyby być miarodajne dla rozstrzygnięcia

niniejszej sprawy, bowiem test został przeprowadzony przy użyciu innego pulsoksymetru niż

ten, którym dysponuje Zamawiający i na którego użycie wskazał. Warto odnotować, że co do

rodzaju próbki, raport jedynie ją opisuje, nie zostałą zaś ona poddana identyfikacji w sposób

określony przez Zamawiającego.

Odnosząc się do twierdzeń zawartych w piśmie procesowym Przystępującego z dnia

28 stycznia 2016 r. zwrócić należy uwagę, że podstawą decyzji Zamawiającego o odrzuceniu

oferty Odwołującego nie była okoliczność, że zaoferowane czujniki nie są czujnikami w

technologii OxiMax, wręcz przeciwnie, Zamawiający to potwierdził, wskazał jednak na inne

niezgodności z treścią SIWZ. Jako, że wskazywana przez Przystępującego okoliczność nie

mieściła się w uzasadnieniu faktycznym decyzji Zamawiającego oraz biorąc pod uwagę fakt,

że twierdzenia Przystępującego nie mogą pozostawać w sprzeczności ze stanowiskiem

Zamawiającego (art. 185 ust. 3 ustawy Pzp), Izba nie mogła dokonać oceny w tym

przedmiocie. Przeciwne stanowisko oznaczałoby, że Izba podstawą badania nie czyni

czynności Zamawiającego i osadzonych w tych ramach zarzutów Odwołującego, co wprost

pozostawałoby w sprzeczności z art. 180 ust. 1 w zw. z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp i jako takie

jest niedopuszczalne.

Z tożsamych przyczyn Izba nie dokonała oceny innych parametrów czujników

zaoferowanych przez Odwołującego, a których posiadanie kwestionował Przystępujący w

ww. piśmie procesowym (funkcja LoSat, kalibaracja, dokładność pomiarów saturacji).

Przystępujący zdaje się nie dostrzegać, że skład orzekający jest związany wyłącznie

przepisami prawa (art. 174 ust. 7 ustawy Pzp). Zatem, ustalenia i rozważania prawne

prezentowane w orzeczeniach Izby w odrębnych sprawach nie są dla składu wiążące.

Zatem, przeprowadzenie dowodu z wyroku Izby z dnia 18 lipca 2012 r., sygn. akt: KIO

1392/12 jest absolutnie niedopuszczalne. Na marginesie dostrzec należy, że rację ma

Odwołujący, iż tezy przywołane z przedmiotowego wyroku przez Przystępującego na

poparcie artykułowanych twierdzeń w istocie nie stanowią stanowiska Izby a argumentację

przywołaną w tamtej sprawie przez obecnego Przystępującego. Nadto, wypada również

zwrócić uwagę, że przywoływane orzeczenie zapadło w innym stanie faktycznym.

Odnosząc się do dalszych twierdzeń Odwołującego, zawartych w ww. piśmie

procesowym stwierdzić należy, że nie jest uzasadnione twierdzenie, iż nieprawidłowa

identyfikacja czujnika stoi na przeszkodzie dokonaniu prawidłowego pomiaru, bowiem

parametry pracy czujnika nie są ustawiane automatycznie. Jeśli nawet tak jest, czego

Odwołujący nie udowodnił (oddalono wniosek dowodowy w tym przedmiocie, o czym była

mowa wyżej), to jednakowoż trudno oczekiwać, że przeprowadzający badanie samodzielnie

określi rodzaj czujnika, skoro wedle wskazań Zamawiającego, identyfikacja czujnika miała

15

następować przy pomocy pulsoksymetru. Nadto, zdaniem Izby, czym innym jest ustawienie

granic monitorowania pacjenta a czym innym identyfikacja czujnika.

Nie przekonuje twierdzenie Odwołującego, że identyfikacja czujnika nie stanowi o

jego przeznaczeniu. Skoro tak by było, to wydaje się, że owa identyfikacja w ogóle nie byłaby

stosowana, bowiem nie miałaby żadnego znaczenia, a wręcz mogłaby wprowadzać w błąd.

Jeśli się wyświetla komunikat, że czujnik jest wielorazowy i przeznaczony dla osób

dorosłych, a zgodnie z twierdzeniem Odwołującego, rzeczony komunikat nie ma żadnego

znaczenia, jeśli chodzi o przeznaczenie czujników, to taka identyfikacja nie byłaby w ogóle

potrzebna, a nawet niepożądana, a to świadczy o tym, że nie byłaby stasowana, a póki co,

tak nie jest. Nadto, albo jest tak, że jak twierdzi Odwołujący, że identyfikacja czujnika jest

błędna (na co wskazywał w odniesieniu do swojego czujnika) albo nie ma żadnego

znaczenia. Stanowisko Odwołującego w tym przedmiocie jest wewnętrznie sprzeczne i z

tych też względów niemożliwe do przyjęcia. Rację więc należy przyznać Przystępującemu,

odwołując się do zasad logicznego rozumowania, że to czujnik determinuje pulsoksymetr i

na monitorze otrzymujemy informacje, które znajdują się w kości (pamięci) czujnika.

Izba dostrzega, na co wskazywał Odwołujący, że niektóre czujniki, wśród tych ten,

który zaoferował, jak wynika z ich opisu, przeznaczone są dla noworodków i dorosłych o

wadze powyżej 40 kg. To, zdaniem Odwołującego, przesądza, iż konieczne jest manualna

ingerencja, a nie automatyczna identyfikacja czujnika, bowiem „czujnik taki rozpoznawany

jest zarówno jako czujnik dla noworodków, jak i dla dorosłych”. Twierdzenia te nie

przekonują, tym bardziej, że komunikat DS100A, jaki pojawił się przy podłączeniu czujnika

zaoferowanego przez Odwołującego do pulskoksymetru identyfikował czujnik jako

przeznaczony tylko dla dorosłych a nie dla obu grup pacjentów.

Reasumując stwierdzić należy, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, ocena

spełniania wymagań Zamawiającego przez oferowane przez wykonawców czujniki nie

następowała w oparciu o przedłożone próbki i dokumenty, ale poprzez ich identyfikację po

podłączeniu do pulsoksymetru. Z tych też względów, treść oznaczeń umieszczonych na

opakowaniach czujników, na taśmach mocujących czujnik do pacjenta, a także ich

konstrukcja i wykonanie, zgodnie z wolą Zamawiającego, nie miały przesądzającego

znaczenia dla ich oceny. Skoro tak, to w konsekwencji przyczyny te legły u podstaw

oddalenia wniosków dowodowych wyżej wskazanych (niezależnie od oceny formalnej),

bowiem zmierzały do dokonania ustaleń za pomocą innych środków dowodowych niż te,

które dopuścił Zamawiający celem dokonania sprawdzenia (weryfikacji). Oceny tej nie

zmienia również fakt, że sporne zostały wprowadzone do obrotu i używania.

Nie znalazły więc potwierdzenia zarzuty, że czynność odrzucenia oferty

Odwołującego była wadliwa.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

16

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.

192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15

marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),

zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości

7.500,00 zł. Nie uwzględniono wniosku Przystępującego o zasądzenie kosztów zastępstwa

procesowego, gdyż brak ku temu podstaw prawnych. W przypadku oddalenia odwołania,

Izba zasądza od odwołującego na rzecz przystępującego koszty, o których mowa w § 3 pkt 2

powołanego rozporządzenia jedynie w sytuacji, w której uczestnik postępowania

odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, wniósł sprzeciw wobec

uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu (§ 5 ust. 3 pkt 2

powołanego rozporządzenia). W niniejszym stanie faktycznym z taką sytuacją nie mamy do

czynienia w związku z powyższym należało uznać, że żądanie Przystępującego nie znajduje

oparcia w przepisach prawa.

Przewodniczący: ………………………

17