KIO 2362/10

Sygn. akt KIO/2362/10

WYROK

z dnia 12 listopada 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania

wniesionego przez wykonawcę - Mariusz Popenda PHU ZBAR, 94-214 Łódź, ul.

Krakowska 60 od czynności zamawiającego - Jednostka Wojskowa nr 4474, 95-100

Zgierz, ul. Konstantynowska 85,

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę - Mariusz Popenda PHU ZBAR, 94-214

Łódź, ul. Krakowska 60 i nakazuje:

zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 15 000 zł

00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez

wykonawcę - Mariusz Popenda PHU ZBAR, 94-214 Łódź, ul. Krakowska

60.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.

Przewodniczący:

……………………

2

Sygn. akt KIO/2362/10

Odwołujący - Mariusz Popenda PHU ZBAR z siedzibą w Łodzi wniósł w dniu 29 października

2010 r. odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup usług

świadczonych przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne polegające na ochronie

wskazanych obiektów w m. Zgierz i m. Jeżewo oraz w m. Łódź i m. Skierniewice w 2010 i

2011 r.”, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez zamawiającego -

Jednostka Wojskowa 4474 z siedzibą w Zgierzu.

Odwołanie dotyczy, w ocenie odwołującego, niezgodnej z przepisami ustawy Prawo

zamówień publicznych, zwanej w skrócie Pzp, czynności zmawiającego podjętej w

postępowaniu, polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty - firmy „ATOS” Sp. z o.o. z

siedzibą w Łodzi oraz zawarciu umowy z podmiotem podlegającym wykluczeniu z mocy

ustawy.

Odwołujący zarzucił naruszenie obowiązujących przepisów, w szczególności przez:

- niezastosowanie wobec - firmy „ATOS” Sp. z o.o., sankcji wykluczenia z udziału w

postępowaniu, mimo spełnienia przesłanki z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp,

- zawarcie ze wskazanym wykonawcą w dniu 19 października 2010 r. umowy, mimo

posiadania wiedzy, że wykonawca ten w złożonej ofercie podał informacje nieprawdziwe,

wpływające na wynik prowadzonego postępowania,

- naruszenie podstawowych zasad Pzp, w tym wyrażonej w art. 7 zasady uczciwej

konkurencji, bezstronności i obiektywizmu.

Wniósł żądanie co do rozstrzygnięcia odwołania:

- unieważnienie umowy z dnia 19 października 2010 r. oraz nakazanie powtórzenia

czynności zamawiającego, w tym rozpatrzenia ważnych z punktu formalnego ofert

pozostałych podmiotów biorących udział w postępowaniu,

- zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego poniesionych kosztów postępowania

odwoławczego, w tym kosztów uiszczonego wpisu od odwołania.

Wskazał następujące okoliczności faktyczne i prawne odwołania oraz dowody na ich

poparcie.

Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługę dzieląc

przedmiot zamówienia na trzy zadania, zgodnie z opisem zawartym w ogłoszeniu o

zamówieniu, zamieszczonym w Dz. Urz. Unii Europejskiej z dnia 15 września 2010 r. nr

2010/S 179-273165.

3

Z § 6 siwz – o treści „Opis warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu dokonania

oceny spełnienia tych warunków”, wynika, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się

wykonawcy, którzy dysponują osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.

Określono, iż warunek ten spełnią wykonawcy, którzy wypełnią oświadczenie zawarte w

załączniku nr 10 do siwz.

Jednocześnie dla zadania nr 1, jednym z istotnych kryteriów oceny oferty przyjęto

zatrudnienie przez wybranego wykonawcę pracowników Oddziału Warty Cywilnej

Zamawiającego (na umowę o pracę, w pełnym wymiarze czasu pracy, na czas wykonywania

umowy, na warunkach płacy nie gorszych niż zatrudnieni pracownicy).

Określono przy tym, że kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty stanowi – cena o

znaczeniu 75% i dodatkowe punkty przyznane wykonawcy za zatrudnienie pracowników

OWC zamawiającego, o znaczeniu 25% .

Decyzją z dnia 30 września 2010 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty,

przyznając - firmie „ATOS” Sp. z o.o. najwyższą ilość punktów (100).

Podstawą przyznania dodatkowych punktów były pisemne oświadczenia wykonawców o

ilości zatrudnianych pracowników Oddziału Warty Cywilnej.

Z posiadanych informacji wynika, iż umowa między zamawiającym, a firmą „ATOS” Sp. z o.o.

została podpisana w dniu 19 października 2010 r.

Zgodnie z treścią oferty „ATOS” Sp. z o.o., w szczególności pisemnym oświadczeniem

wykonawcy - podmiot ten zobowiązał się do zatrudnienia dla celów realizacji zamówienia,

min. 33 osoby.

Wykonawca nie wykonał podjętego zobowiązania, więc nie wypełnił złożonego

oświadczenia.

Okoliczność tę potwierdzają ustalenia dokonane na spotkaniach w dniu 2 i 3 października

2010 r. pomiędzy pracownikami Oddziału Wart Cywilnych, a przedstawicielem wykonawcy

Janem Gradzikiem.

Na spotkaniu przedstawiciel „ATOS” Sp. z o.o. stwierdził, iż firma ta jest w stanie zatrudnić,

dla potrzeb realizacji inwestycji, jedynie 15 osób.

Zaproponował zawarcie umów cywilnoprawnych - nie umów o pracę, łamiąc tym samym

postanowienia siwz.

Odwołujący załączył odręcznie sporządzoną notatkę podając, że jest to dowód z zeznań

świadków (wymieniono 20 imion i nazwisk z podpisami 17 osób).

Podał, że wskazane okoliczności potwierdzone zostały również w sporządzonej notatce

służbowej z dnia 13 października 2010 r. (notatka ze spotkania z dnia 02 i 03.10.2010r.

sporządzona przez pracowników OWC).

4

Stwierdził, że wykonawca złożył w ofercie umyślnie nieprawdziwe informacje, których celem

było wprowadzenie zamawiającego w błąd, co do posiadanego potencjału ekonomicznego i

osobowego w zakresie realizacji zamówienia.

Kryterium „zatrudnienia” odpowiedniej liczby pracowników, było obiektywną miarą

wpływającą na ocenę każdego z wykonawców, miało więc bezpośredni wpływ na wynik

prowadzonego postępowania.

Wskazał, że zgodnie z treścią art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp z postępowania o udzielenie

zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające

wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.

Zatem, zamawiający miał bezwzględny obowiązek wykluczyć wykonawcę z postępowania.

Odwołujący podał, że informacje nieprawdziwe, to informacje przedstawiające odmienny

stan rzeczy od stanu prawdziwego, które są złożone ze świadomością ich nieprawdziwości.

Powołał się na orzecznictwo KIO.

Podniósł, że zamawiający był informowany o zaistniałych nieprawidłowościach i miał wiedzę

o nieprawdziwym oświadczeniu firmy „ATOS" Sp. z o.o. w czasie podpisywania umowy, co

wynika z pisma odwołującego z dnia 12.10.2010 r.

Z tego względu, w ocenie odwołującego, zamawiający naruszył przepisy w zakresie

udzielania zamówień publicznych, w tym art. 7 Pzp, który w ust. 3 stanowi, że zamówienia

udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.

Podał, że zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego

zobowiązaniem zawartym w ofercie - art. 140 ust. 1 Pzp.

Wobec tego podpisana umowa powinna zostać unieważniona, zaś dokonana czynność

wyboru najkorzystniejszej oferty powtórzona.

Wykazując legitymację do złożenia odwołania odwołujący podał, że ma interes prawny w

jego wniesieniu, ponieważ był stroną postępowania, a gdyby zamawiający nie naruszył

wskazanych przepisów ustawy - wybrałby ofertę odwołującego jako najkorzystniejszą.

Podniósł, że o zawarciu umowy z dnia 19 października 2010 r. dowiedział się w dniu 22

października 2010 r., zachowany więc został ustawowy termin przewidziany w art. 182 Pzp,

do wniesienia odwołania

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie i zasądzenie kosztów

postępowania odwoławczego – wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł i kosztów

uczestniczenia w rozprawie oraz o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka Leszka O.

Przedstawił szczegółowo podjęte czynności związane z zatrudnieniem pracowników przez

wybranego wykonawcę oraz okoliczności, w których pracownicy nie podjęli zatrudnienia.

Załączył dowody – notatki, protokoły, listy dotyczące planowanych wstępnych badań

lekarskich oraz korespondencję z odwołującym w zakresie zatrudnienia pracowników.

5

Przedstawił swoje stanowisko uznając brak jakichkolwiek podstaw do stwierdzenia, iż

wykonawca złożył nieprawdziwe informacje. Podniósł również upływ terminu na

kwestionowanie wyboru najkorzystniejszej oferty.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ustalił i zważył, co następuje.

Odwołujący został zawiadomiony o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez firmę

„ATOS” Sp. z o.o. w dniu 1 października 2010 r. Oferty złożyli m.in. odwołujący i wykonawca

„ATOS” Sp. z o.o. W obu ofertach wykonawcy złożyli oświadczenia wymagane przez

zamawiającego, o treści: „Jednocześnie oświadczamy, że zatrudnimy 33 osób/y będących

pracownikami OWC Zamawiającego na umowę o pracę, w pełnym wymiarze czasu pracy, na

czas wykonywania umowy, na warunkach płacy nie gorszych niż własnych pracowników,

praca będzie świadczona na terenie m. Łódź, m. Zgierz i/lub m. Jeżewo”. Oświadczenie było

skutkiem żądania zamawiającego zawartego w siwz, gdzie w § 16 opis kryteriów oceny ofert

zamawiający podał, że obok ceny oferty o znaczeniu 75%, zostaną przyznane dodatkowe

punkty – znaczenie 25% wykonawcy, który zatrudni pracowników OWC Zamawiającego

(Oddział Wart Cywilnych podlegał likwidacji i 33 pracownikom zaproponowano podjęcie

zatrudnienia u wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa na wykonanie zamówienia).

Maksymalną ilość punktów w tym kryterium, po 25 przyznano obu ofertom – wybranej i

odwołującego. Jedynie z powodu wyższej ceny oferty odwołującego, oferta ta uzyskała

drugą w kolejności punktację, niższą od punktacji oferty wybranej o 8,62 punktów.

Umowy w sprawie wykonania zamówienia zostały zawarte w dniu 15 października 2010 r. –

nr 33/10 na okres od 20 października do 31 grudnia 2010 r. i nr 34/10 na okres od 1 stycznia

do 31 grudnia 2011 r. W wyniku przeprowadzonych rozmów tylko jeden z pracowników OWC

podjął zatrudnienie u wybranego wykonawcy.

Odwołujący uzyskał informację o zawartych umowach (w odwołaniu odnosił się do jednej

umowy) i o fakcie zatrudnienia przez wykonawcę tylko jednego z pracowników

zamawiającego, w dniu 22 października 2010 r. podczas bytności w siedzibie

zamawiającego i wówczas uznał, że wybrany wykonawca zobowiązując się do zatrudnienia

33 pracowników, złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego

postępowania. Wskazał naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, uznając, że wykonawca

mimo zawartej umowy podlega wykluczeniu z postępowania, naruszenie art. 140 ust. 1 Pzp

(zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem

zawartym w ofercie) oraz art. 7 Pzp, w szczególności ust. 3. Z uwagi na fakt, że o

nieprawdziwości złożonych informacji przesądza zawarcie umów z wybranym wykonawcą,

odwołujący wniósł odwołanie, w którym podważył skuteczność zawartej umowy, wnosząc o

jej unieważnienie.

6

W ocenie składu orzekającego, złożenie nieprawdziwych informacji zobowiązujących

zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z postępowania, o czym stanowi art. 24 ust. 2

pkt 3 ustawy Pzp, dotyczy wyłącznie etapu badania i oceny ofert poprzedzającego wybór

najkorzystniejszej oferty.

Skład orzekający Izby podziela stanowisko zamawiającego, że odwołanie oparte na zarzucie

naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z powodu zaniechania wykluczenia wykonawcy

„ATOS” Sp. z o.o. w związku że złożeniem w ofercie nieprawdziwych informacji mających

wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, jest spóźnione z

uwagi na upływ terminu do jego wniesienia. O wyborze najkorzystniejszej oferty odwołujący

został zawiadomiony w dniu 1 października 2010 r. Przepis art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp

stanowi, że odwołanie wnosi się w terminie 10 lub 15 dni od dnia przesłania informacji o

czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, w zależności od sposobu

przesłania informacji.

Z uwagi na sposób przesłania informacji odwołującemu, termin na wniesienie odwołania w

przedmiocie zaniechania wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust.

2 pkt 3 ustawy Pzp, upłynął w dniu 10 października 2010 r. Odwołanie oparte na wskazanym

zarzucie podlega odrzuceniu na posiedzeniu Izby, zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,

jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zatem, zarzut ten nie stanowił

przedmiotu rozpoznania na rozprawie.

Odwołujący wskazał w odwołaniu drugi zarzut, tj. zawarcie umowy w sprawie zamówienia

publicznego, mimo nie wywiązania się wykonawcy ze zobowiązania określonego w ofercie w

zakresie zatrudnienia 33 byłych pracowników zamawiającego, co powoduje, że zakres

świadczenia wykonawcy wynikający z umowy nie jest tożsamy z jego zobowiązaniem

zawartym w ofercie, zatem stanowi naruszenie art. 140 ust. 1 ustawy Pzp, skutkujące

unieważnieniem umowy.

Skład orzekający stwierdził, że odwołujący uzyskując drugą lokatę pod względem oceny jego

oferty, w razie udowodnienia naruszenia przepisów ustawy i uwzględnienia odwołania,

miałby możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego, (interes w uzyskaniu

zamówienia połączony z możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez

zamawiającego przepisów ustawy – art. 179 ust. 1 Pzp, chociaż odwołujący odniósł się w

odwołaniu do interesu prawnego, o którym stanowił przepis w brzmieniu obowiązującym

przed nowelizacją ustawy, tj. do dnia 29 stycznia 2010 r.).

7

Skład orzekający miał na uwadze, że przepis art. 192 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że Izba

uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub

może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

(rozumiany jako wybór najkorzystniejszej oferty).

W następstwie uwzględnienia odwołania, jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego

została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 146 ust. 1 ustawy

Pzp, Izba może unieważnić umowę (art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. a ustawy).

Zatem, podstawę uwzględnienia odwołania w zakresie żądania unieważnienia umowy,

stanowi kumulatywnie występujące naruszenie przepisów ustawy o istotnym wpływie na

wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, pod warunkiem, łącznego

wystąpienia z jedną z przesłanek z art. 146 ust. 1 Pzp.

Przepis art. 146 ust. 1 Pzp enumeratywnie wymienia w sześciu punktach, przesłanki

unieważnienia umowy. śadna z wymienionych przesłanek nie występuje w rozpoznanej

sprawie, co zostało w sposób niewątpliwy ustalone w toku rozprawy.

Z treści wskazanych przepisów ustawy Pzp wynika, iż samo naruszenie przepisów ustawy

Pzp w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – niekwalifikowane jako

jedno z naruszeń określonych w art. 146 ust. 1 i 6 ustawy (z tytułu naruszenia, o którym

mowa w ust. 6 podmiotem uprawnionym do wystąpienia o unieważnienie umowy jest

wyłącznie Prezes UZP), nie stanowi wystarczającej podstawy do unieważnienia umowy.

Odwołujący nie wykazał, że zatrudnienie przez wybranego wykonawcę jednego pracownika

zamawiającego na skutek odmowy podjęcia oferowanej pracy przez pozostałe osoby, było

naruszeniem ustawy Pzp, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i stanowi kwalifikowaną przesłankę z art.

146 ust. 1 ustawy Pzp. Wyjaśnienia zamawiającego złożone na rozprawie, przy braku

przeciwnego dowodzenia ze strony odwołującego, zeznania świadków zgłoszonych przez

zamawiającego – Jana G. (przedstawiciela firmy „ATOS” Sp. z o.o.) i Leszka O.

(przedstawiciela zamawiającego) oraz dowody: notatka służbowa z dnia 12 października

2010 r., notatka z dnia 14 października 2010 r. w sprawie rozmów przeprowadzonych przez

firmę „ATOS” z pracownikami OWC, protokół z przeprowadzonej rozmowy z pracownikami

OWC z dnia 14 października 2010 r., notatka z przeprowadzonej weryfikacji umów o pracę

pracowników zatrudnionych przez firmę „ATOS”, ul. Widzewska 14, 92-229 Łódź, z dnia 26

października 2010 r. oraz korespondencja – pismo odwołującego z dnia 12 października

2010 r. i odpowiedź zamawiającego z dnia 19 października 2010 r. w sprawie spotkań z

pracownikami w dniach 2 i 3 oraz 13 i 14 października 2010 r., potwierdzają, że pracownicy

w ostateczności zlekceważyli zarówno udział w spotkaniach na temat podjęcia pracy, terminy

8

wyznaczonych wstępnych badań lekarskich związanych z podjęciem pracy i ostatecznie

zatrudnienie w wybranej firmie, poza jedną osobą.

Zatem, w ocenie składu orzekającego nie można uznać, że treść art. 140 ust. 1 ustawy Pzp,

może stanowić podstawę stwierdzenia nieważności umowy, przy braku wykazania

naruszenia przepisów ustawy w toku postępowania, łącznie z kwalifikowaną wadą, o której

mowa w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp.

Kwalifikowane wady umowy określają też przepisy art. 140 ust. 3 i art. 144 ust. 2 ustawy

Pzp. Jednakże Izba może unieważnić umowę wyłącznie z powodu wady, wymienionej w art.

146 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący nie wykazał omówionych przesłanek skutkujących unieważnieniem umowy.

Izba nie ma możliwości wydania orzeczenia w części odrzucającego i w części oddalającego

odwołanie, stąd skład orzekający orzekł jak w sentencji wyroku, na podstawie art. 192 ust. 1

ustawy.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Pzp, stosownie do jego wyniku, zaliczając do kosztów wpis od odwołania, zgodnie z § 3 pkt 1

lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Nie uwzględniono wniosku zamawiającego o przyznanie kosztów - wynagrodzenia

pełnomocnika, uczestnictwa w rozprawie i związanych z dojazdem na posiedzenie Izby oraz

rozprawę, z uwagi na brak przedłożenia do akt sprawy rachunków określających

uzasadnione koszty, zgodnie z § 3 pkt 2 rozporządzenia.

Przewodniczący:

……………………

9

10