KIO 2358/10

Sygn. akt: KIO/2358/10

WYROK

z dnia 10 listopada 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Justyna Tomkowska

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania

wniesionego przez wykonawcę Dariusza Misiorowskiego prowadzącego działalność

„Misiorowski Mobile”, 04 – 878 Warszawa, ul. Malwowa 33, w postępowaniu

prowadzonym przez Zamawiającego, którym jest Miasto Stołeczne Warszawa - Dzielnica

Targówek, 00-983 Warszawa, ul. Kondratowicza 20.

orzeka:

1. Oddala odwołanie

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Dariusza Misiorowskiego

prowadzącego działalność „Misiorowski Mobile”, 04 – 878 Warszawa, ul.

Malwowa 33

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000

zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu

uiszczonego przez wykonawcę Dariusza Misiorowskiego prowadzącego

działalność „Misiorowski Mobile”, 04 – 878 Warszawa, ul. Malwowa 33

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zmianami) na niniejszy wyrok – w terminie

7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Do wyroku sygn. akt 2358/10

W dniu 29 października 2010 roku (pismem z dnia 28 października 2010 roku) do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie złożone przez Dariusza

Misiorowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Misiorowski Mobile

Dariusz Misiorowski ul. Malwowa 33 04-878 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez

Zamawiającego, którym jest Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Targówek ul.

Kondratowicza 20 00-983 Warszawa w przedmiocie zamówienia na dowóz dzieci

niepełnosprawnych zamieszkałych w Dzielnicy Targówek m. st. Warszawy do szkół

i placówek oświatowych na trasie dom-szkoła-dom prowadzonym w trybie nieograniczonym.

Odwołanie wniesiono na podstawie art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo

zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zmianami), dalej

„ustawy Pzp”.

Ogłoszenie opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym pod numerem 2010/S

206-314780 w dniu 22 października 2010 roku.

W uzasadnieniu Odwołujący zarzucał Zamawiającemu działanie z pokrzywdzeniem

prawa, a w szczególności naruszenie art. 7 ust 1 i art. 29 ust 2 ustawy Pzp poprzez błędne

określenie przedmiotu zamówienia.

Odwołujący wskazywał, że określenie przedmiotu postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego stanowi zawsze decyzję Zamawiającego. Obowiązkiem

Zamawiającego jest ocena własnych potrzeb i dokonanie zamówienia zgodnie z tymi

potrzebami. Określenie i opisanie przedmiotu zamówienia powinno zostać dokonane

stosownie do uzasadnionych potrzeb zamawiającego.

W przedmiotowej sprawie Zamawiający opisując przedmiot zamówienia, jakim jest dowóz

dzieci niepełnosprawnych zamieszkałych w Dzielnicy Targówek m. st. Warszawy do szkół

i placówek oświatowych na trasie dom-szkoła-dom, określił w załączniku nr 8 do SIWZ

szczegółowe trasy na których wykonywany będzie przewóz wskazując, iż długość wszystkich

tras wynosi 755 km dziennie. Faktycznie jednak szczegółowy opis przedmiotu zamówienia

został określony błędnie i nie odpowiada faktycznym potrzebom Zamawiającego. W opisie

przedmiotu zamówienia stanowiącym Zamawiający bezpodstawnie zawyżył o około

kilkadziesiąt procent ilość kilometrów, jakie należy przejechać na poszczególnych

wyznaczonych przez Zamawiającego trasach dla prawidłowego wykonania przedmiotu

zamówienia, a w konsekwencji bezpodstawnie zawyżył wielkość zlecenia do kwoty

821 669,00 PLN bez VAT (zawyżona ilość kilometrów oraz stawka za kilometr znacząco

przewyższająca ceny rynkowe - założenie Zamawiającego na poziomie powyżej 5 PLN za

kilometr, gdzie stawka rynkowa oscyluje na poziomie około 3 PLN za kilometr).

Wobec powyższego Odwołujący podnosił, iż w przedmiotowej sprawie doszło do

dyskryminacji wykonawców (określone w SIWZ wymagania dotyczące przedmiotowi

zamówienia nie odpowiadają uzasadnionym potrzebom zamawiającego), a przy tym

ograniczają krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia.

W szczególności wskazywano, iż bezpodstawne zawyżenie liczby kilometrów jakie należy

przejechać dla prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia na poszczególnych trasach

oraz przyjęcie niewłaściwej kwoty dla oceny wartości jednego, przejechanego kilometra, nie

pozwala na prawidłowe określenie wielkości zamówienia, wobec czego prowadzi do

naruszenia zasad uczciwej konkurencji z powodu zbyt rygorystycznie określonych wymogów

w zakresie zdolności technicznych określonych w sekcji III ogłoszenia o zamówieniu.

Zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu wskazuje, iż uczestnik przetargu

winien wykazać się posiadaniem niezbędnej wiedzy i doświadczenia wyrażającego się

wykonaniem lub wykonywaniem w okresie ostatnich trzech lat (...) co najmniej jednej usługi

o charakterze analogicznym do przedmiotu zamówienia, tj. przewóz osób

niepełnosprawnych o wartości zamówienia co najmniej 800.000,00 PLN brutto. Wskazana

kwota jest zawyżona i wynika bezpośrednio z zawyżonej liczby kilometrów na

poszczególnych trasach i prognozowania stawki za kilometr niezgodnej z obowiązującymi

stawkami rynkowymi.

Zamawiający opisując przedmiot Zamówienia ograniczył w sposób nieuzasadniony krąg

potencjalnych wykonawców poprzez postawienie wymogu wykonywania przez wykonawcę

w latach ubiegłych usług o charakterze analogicznym, określając wartość analogicznego

zamówienia na kwotę 800.000,00 PLN, która faktycznie nie jest wartością odpowiadającą

wielkości zamówienia będącego przedmiotem skarżonego postępowania. Zawyżenie

parametrów powoduje dyskryminację podmiotów zdolnych do należytego wykonania

zamówienia oraz nie zapewnia optymalnego wyboru wykonawcy w sensie ekonomicznym.

Wobec powyższego, Odwołujący wnosił o:

1) zmianę wymogów w zakresie zdolności technicznych jakimi musi wykazać się

wykonawca zgłaszający się do przetargu poprzez postawienie wymogu: posiadania

niezbędnej wiedzy i doświadczenia wyrażającego się wykonaniem lub wykonywaniem

w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia,

a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jednej usługi

o charakterze analogicznym do przedmiotu zamówienia tj. przewozu osób

niepełnosprawnych o wartości zamówienia co najmniej 600.000 PLN,

2) dokonania zmian skarżonych postanowień treści załącznika nr 8 do Specyfikacji

Istotnych Warunków Zamówienia, poprzez doprowadzenie do zgodności z obowiązującym

prawem i zasadami prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego,

a w szczególności przedstawienia zgodnego ze stanem faktycznym wielkości zamówienia

i dostosowania przedmiotu zamówienia do potrzeb Zamawiającego.

względnie

3) unieważnienia przedmiotowego postępowania.

W dniu 9 listopada 2010 roku Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc

o oddalenie odwołania.

Zamawiający wskazywał, że oczekuje wykonania przedmiotu zamówienia w sposób

sprawny i bezpieczny, z czym wiąże się skrócenie do minimum czasu transportu dzieci z

uwagi na uwarunkowania zdrowotne. Takie określenie przedmiotu zamówienia wynika z

oceny własnych potrzeb oraz wieloletniego doświadczenia podczas nadzoru realizacji

zadania wynikającego z przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazywał, że w warunkach

wielkomiejskich zazwyczaj droga najkrótsza nie równa się drodze najszybszej, dlatego też

przewidział na etapie przygotowywania SIWZ korzystanie z tras dłuższych, nie

powodujących wielominutowego oczekiwania w korkach.

Zamawiający określając i precyzując warunek udziału w postępowaniu opierał się na

obiektywnych przesłankach, tak aby do udziału w postępowaniu był dopuszczony każdy

wykonawca zdolny do wykonania zamówienia. Podnosił, iż nakaz stworzenia i zachowania

warunków w sposób powiązany z przedmiotem zamówienia oraz do niego proporcjonalny

wynikający z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp nie jest tożsamy z nakazem dopuszczenia do

zamówienia wszystkich podmiotów, w tym nie zdolnych do jego realizacji w należyty sposób.

Dodatkowo Zamawiający podnosił, iż ustalenia wartości zamówienia dokonał zgodnie

z przepisami, w tym art. 34 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp biorąc pod uwagę wartość obecnie

realizowanej umowy na dowóz dzieci oraz wartość umowy z 2008 roku, które oscylowały w

granicach 900 000, 00 zł. W przypadku stawki za 1 km trasy Zamawiający kierował się ceną

1 kilometra wykazaną w ofercie najkorzystniejszej złożonej w postępowaniach w 2008 i 2009

roku, dlatego tez w jego ocenie powyższy zarzut należy uznać za bezpodstawny.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, dokumentów

złożonych przez strony na rozprawie i włączonych w poczet materiału dowodowego,

stanowisk i oświadczeń stron zaprezentowanych w toku rozprawy, skład orzekający

Izby ustalił i zważył, co następuje:

W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez

Izbę odwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 roku, tj. po wejściu w życie nowelizacji ustawy

Prawo zamówień publicznych z dnia 5 listopada 2009 roku o zmianie ustawy – Prawo

zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr

206, poz. 1591) – tzw. „małej nowelizacji” oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009 roku o zmianie

ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778)

– tzw. „dużej nowelizacji” do rozpoznawania odwołania mają zastosowanie przepisy Prawo

zamówień publicznych w brzmieniu nadanym nowelizacjami, które weszły w życie

odpowiednio dnia 22 grudnia 2009 roku oraz 29 stycznia 2010 roku.

W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna

z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie

stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na rozprawę.

Po trzecie ustalono, iż Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w złożeniu

odwołania, gdyż potwierdzenie się zarzutów błędnego określenia przedmiotu zamówienia

oznaczałoby dla Odwołującego niemożliwość złożenia oferty w postępowaniu pod względem

wyznaczonego kryterium wyboru ofert. Tym samym wypełniona została materialnoprawna

przesłanka do rozpoznania odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia stanu faktycznego, Izba stwierdziła co

następuje:

Zarzut naruszenia art. 7 i art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nie

potwierdził się.

Z oceny materiału dowodowego wynika, iż Zamawiający opisał przedmiot zamówienia

w sposób zgodny z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, w pełni analizując swoje potrzeby i możliwości

potencjalnych wykonawców, którzy chcieliby wziąć udział w postępowaniu przetargowym.

Art. 29 ust. 2 ustawy Pzp mówi, iż przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób

utrudniający uczciwą konkurencję. Izba nie dopatrzyła się w rozpatrywanym przepadku

naruszenia przywoływanego przepisu. Zamawiający przeanalizował swoje potrzeby, dokonał

analizy stanu obecnego i oparł się na doświadczeniach z lat ubiegłych świadczenia usług

tożsamych, nie można więc mówić o opisaniu przedmiotu w sposób utrudniający

konkurencję. Nie stanowią takiego dowodu fakty przytaczane przez Odwołującego się.

Odwołujący nie wskazał dlaczego uważa oszacowanie liczby takiej a nie innej kilometrów

przez Zamawiającego za zawyżone. Odwołujący nie wskazał również z czego wywodzi i na

jakiej postawie oparł swoje przypuszczenia, że Zamawiający bezpodstawnie zawyżył o około

kilkadziesiąt procent ilość kilometrów, jakie należy przejechać na poszczególnych

wyznaczonych trasach dla prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Nie przedstawił

żadnych obliczeń, które mogły by na to wskazywać.

Zamawiający za to przedstawił skąd wzięła się stawka 1 kilometra, na podstawie której

dokonywał szacunku zamówienia. Jest to w pełni zgodne z przepisami odnoszącymi się do

szacowania wartości zamówienia w przypadku zamówień powtarzające się okresowo.

W przypadku bowiem takich zamówień, wartość zamówienia szacuje się na podstawie

łącznej wartości zamówień tego samego rodzaju udzielonych w terminie poprzednich 12

miesięcy lub w poprzednim roku budżetowym z uwzględnieniem zmian ilościowych

zamawianych usług oraz prognozowanego na dany rok średniorocznego wskaźnika cen

towarów i usług. Zamawiający przyjął liczbę właściwa liczbę kilometrów oraz stawkę, która

wynikała z poprzednich umów.

Z analizy orzecznictwa, zarówno sądowego, jak też Krajowej Izby Odwoławczej czy

zespołów arbitrów wynika, iż o opisaniu w sposób niezgodny z postanowieniami art. 29 ust. 2

ustawy Pzp można mówić w przypadku, jeżeli Zamawiający czyni opisanie przedmiotu w taki

sposób, który eliminuje z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

niemal wszystkich potencjalnych wykonawców. Z pewnością nie dojdzie do takiej sytuacji

w prowadzonym postępowaniu.

Zamawiający ma prawo opisać swoje potrzeby w taki sposób aby przedmiot zamówienia

spełniał jego oczekiwania i zaspakajał jego potrzeby. Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym

przez Sąd Okręgowy w Gliwicach (sygn. akt X Ga 25/08) w wyroku z dnia 22 kwietnia 2008

roku, sama okoliczność, że opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia złożenie oferty przez

Odwołującego się nie wskazuje na naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych (…).

Trudność w spełnieniu przez Odwołującego się postawionego warunku udziału

w postępowaniu nie jest wystarczająca do uznania, że w warunek ten mógłby utrudniać

uczciwą konkurencję. Art. 29 ust. 2 ustawy Pzp nie nakłada na Zamawiającego obowiązku

dostępu do zamówienia przez wszystkich wykonawców działających w danym segmencie

rynku. Zamawiający ma prawo tak określić warunki udziału w postępowaniu, aby otrzymać

oferty od wykonawców, którzy gwarantują należyte wykonanie zamówienia. Określenie

wysokich ale jednocześnie możliwych do spełnienia warunku udziału w postępowaniu, które

pozostają w związku z przedmiotem zamówienia i celem jaki chce osiągnąć Zamawiający,

nie zniweczy realizacji zasady uczciwej konkurencji.

Zarzuty odwołania odnosiły się do opisu przedmiotu zamówienia, de facto jednak

Odwołujący kwestionował warunki udziału w postępowaniu, z tych względów odwołanie nie

mogło zostać uwzględnione ponieważ Odwołujący nie udowodnił naruszenia art. 29 ust. 2

ustawy Pzp. Jednakże Izba zauważa, iż w jej ocenie również wykonawca, który posiadałby

doświadczenie na poziomie kwoty 600 000,00 zł w wykonywaniu usług analogicznych

również gwarantowałby Zamawiającemu należyte wykonanie zamówienia.

Treść art. 29 ust. 2 ustawy Pzp służy do realizacji ustawowych zasad uczciwej

konkurencji, a co za tym idzie również zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej

w art. 7 ustawy Pzp. Skoro zaś Izba nie dopatrzyła się naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp,

tym samym nie można stwierdzić, że doszło do naruszenia art. 7 ustawy Pzp.

W ocenie Izby zarzuty Odwołującego w stosunku do czynności lub zaniechań

Zamawiającego nie potwierdziły się. Z powyższych względów, na podstawie art. 191 ust. 1 i

ust. 1a ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz

§ 5 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i

sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący:

………………………………