KIO 275/16

Sygn. akt: KIO 275/16

WYROK

z dnia 15 marca 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Chudzik

Członkowie: Katarzyna Brzeska

Przemysław Dzierzędzki

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lutego 2016 r. przez Doosan Babcock

Energy Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku,

w postępowaniu prowadzonym przez PGNiG TERMIKA S.A. z siedzibą w Warszawie,

przy udziale wykonawców:

1) Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. z siedzibą w Katowicach,

2) EthosEnergy Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie

wykonawców Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. i EthosEnergy Sp. z o.o. –

na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp – do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia

dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny

zaoferowanej w aukcji elektronicznej, a także ujawnienie wyjaśnień EthosEnergy Sp.

z o.o. z 12 stycznia 2016 r. oraz 17 stycznia 2016 r. dotyczących ceny, z wyjątkiem nazw

podwykonawców oraz oferty podwykonawcy;

2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala;

3. Kosztami postępowania obciąża PGNiG TERMIKA S.A. i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania;

3.2. zasądza od PGNiG TERMIKA S.A. na rzecz Doosan Babcock Energy Polska Sp.

z o.o. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero

groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.

Przewodniczący: ……………

Członkowie: ……………

……………

2

Sygn. akt: KIO 275/16

Zamawiający PGNiG TERMIKA S.A. prowadzi w trybie przetargu − −

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Modernizacja

turbozespołu SST600 nr 9 w Elektrociepłowni Siekierki w Warszawie.

W dniu 26 lutego 2016 r. wykonawca Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o.

wniósł odwołanie wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz zaniechania

odrzucenia ofert wykonawców: Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. i EthosEnergy

Sp. z o.o. z uwagi złożenie ofert z rażąco niską ceną oraz stanowiących czyn nieuczciwej

konkurencji, względnie zaniechania wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień

dotyczących cen zaoferowanych w toku aukcji elektronicznej, a także wobec zaniechania

ujawnienia wyjaśnień złożonych przez EthosEnergy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu

naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1 i 3, art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 96 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 3

ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 1-4 Pzp i art. 21 ust. 4

ustawy Pzp.

Stan faktyczny

Odwołujący wskazał, że Zamawiający oszacował wartość zamówienia na 8.000.000

zł netto, która to wartość nie była przez żadnego z wykonawców kwestionowana. Kwota,

którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosiła 9.840.000

zł. Wyłonienie najkorzystniejszej oferty miało nastąpić przy wykorzystaniu aukcji

elektronicznej, do której mogło dojść, jeżeli złożono przynajmniej trzy oferty niepodlegające

odrzuceniu. Ani Zamawiający, ani wykonawcy kalkulujący ceny ofertowe nie mogli mieć

pewności, czy do aukcji dojdzie i że nie będą musieli wykonywać przedmiotu zamówienia za

cenę, którą przedstawili w „pierwotnej" ofercie. Złożone zostały cztery oferty z następującymi

cenami:

1) Enrem Połaniec Sp. z o.o. – 12.501.503,52 zł,

2) Odwołujący – 13.911.300 zł,

3) ZRE Katowice – 12.253.260 zł,

4) EthosEnergy – 7.318.500 zł.

3

Zamawiający wymagał podania ceny całkowitej, jak i cen jednostkowych,

obejmujących świadczenia szczegółowo określone w Załączniku nr 2 do Wzoru Umowy -

„Cennik i zakres prac". We Wzorze Umowy oraz Ogólnych Warunkach Umów Zamawiający

ustalił kosztorysowy sposób wynagradzania: według rzeczywiście spełnionych świadczeń

(opisanych w Cenniku i Zakresie Prac), na podstawie ryczałtowo określonych cen

jednostkowych. Według § 7 ust. 2 Wzoru Umowy, wynagrodzenie za wykonanie prac

objętych przedmiotem umowy będzie obliczone powykonawczo na podstawie ilości

faktycznie zrealizowanych prac w danym okresie rozliczeniowym oraz w oparciu

o ryczałtowe ceny jednostkowe tych prac określone w Cenniku i Zakresie Prac. Zgodnie z §

7 ust. 3 za dostarczone i zastosowane do wykonania modernizacji urządzenia, aparaturę,

części i materiały wyszczególnione w Cenniku i Zakresie Prac Zamawiający zapłaci

wynagrodzenie obliczone powykonawczo na podstawie cen jednostkowych określonych

w tym załączniku.

Zamawiający powziął uzasadnione wątpliwości odnośnie rażąco niskiej ceny oferty

EthosEnergy, a także co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za cenę

7.318.500 zł brutto zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub

wynikającymi z odrębnych przepisów i pismami z 7 i 13 stycznia 2016 r. wezwał ww.

wykonawcę do udzielenia wyjaśnień, w tym zażądał złożenia dowodów dotyczących

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. EthosEnergy nie kwestionował

zasadności wezwań. Wyjaśnienia złożył wraz z objęciem ich zastrzeżeniem tajemnicy

przedsiębiorstwa. Zamawiający nie badał wyjaśnień EthosEnergy przy pomocy biegłego oraz

– zdaniem Odwołującego – nie zweryfikował rzetelności oraz prawdziwości twierdzeń tego

wykonawcy ani dokumentów, które przedstawił, a wyjaśnień nie udostępnił Odwołującemu.

Szacunkowa wartość powiększona o podatek VAT wynosiła 9.840.000 zł, taką samą

kwotę Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W świetle tych

wartości cena, która nie byłaby niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powinna

wynosić nie mniej niż 6.888.000 zł. Z kolei cena, która nie byłaby niższa o co najmniej 30%

od średniej arytmetycznej wszystkich pierwotnych ofert musiałaby wynosić nie mniej niż

8.047.298,62 zł. Ceny ofert ZRE Katowice oraz EthosEnergy po aukcji wyniosły

odpowiednio: 6.818.000 zł i 6.797.976,61 zł. ZRE Katowice, w toku aukcji elektronicznej,

zredukował cenę z ponad 12 milionów złotych brutto do niecałych 7 milionów, a więc

o ponad 44%.

4

Zaniechanie odrzucenia oferty ZRE Katowice z uwagi na czyn nieuczciwej konkurencji

Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie może dopuścić do wyboru oferty –

chociażby dla niego najkorzystniejszej – której złożenie stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji. Podkreślił, że zarówno unijny, jak i polski ustawodawca coraz bardziej

dostrzegają wpływ nieuczciwych zachowań na funkcjonowanie rynku zamówień publicznych.

W nowych dyrektywach w sprawie zamówień publicznych szczególny nacisk kładzie się na

obowiązek aktywnego uczestnictwa instytucji zamawiających w ujawnianiu i zwalczaniu

czynów nieuczciwych, takich jak między innymi zmowy przetargowe, konflikty interesów

i inne antykonkurencyjne zachowania. Zamawiający wybierając ofertę będącą przejawem

nieuczciwości rynkowej narusza art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Celem zastosowania art. 15

ust. 1 UZNK w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest ochrona

wykonawców przez zapewnienie im dostępu do tego postępowania. Jako utrudnianie

dostępu do zamówienia publicznego należy kwalifikować takie zachowania, które naruszają

mechanizm uczciwej konkurencji. Pojęcie dostęp do tynku zamówień publicznych należy

rozumieć szeroko, w tym jako możliwość oferowania na nim swoich towarów, usług lub robót

budowlanych. Utrudnianiem dostępu do tego rynku jest stwarzanie przeszkód w dostępie do

zamówienia publicznego, niekoniecznie poprzez eliminację z postępowania. Jednocześnie

stany faktyczne objęte hipotezą art. 15 ust. 1 UZNK zawsze skutkują utrudnieniem dostępu

do rynku (brak potrzeby dowodowej w tym zakresie), niezależnie od tego czy utrudniający

posiada pozycję dominującą na rynku. Utrudnianie dostępu do rynku może przybrać postać:

eliminacji innych wykonawców z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

stworzenia niekorzystnych warunków w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

w celu uniemożliwienia wykonawcy wzięcia udziału w postępowaniu lub też np. w celu

utrudnienia mu złożenia konkurencyjnej oferty.

Zdaniem Odwołującego, zarówno poszczególne elementy oferty ZRE Katowice, jak

i gwałtowne i nieuzasadnione zredukowanie ceny o 44% w toku aukcji elektronicznej

świadczy o woli uzyskania tego zamówienia „za wszelką cenę", bez przestrzegania reguł

uczciwej konkurencji. Takie obniżenie ceny nie miało uzasadnienia w obiektywnych

okolicznościach, które mogły zaistnieć w okresie od złożenia oferty „pierwotnej" do dnia

przeprowadzenia aukcji, nie doszło do pojawienia się nowej technologii, usprawniającej

czasochłonność prac, nie doszło do zmniejszenia obciążeń publicznoprawnych po stronie

wykonawców, nie doszło do załamania się cen na rynku materiałów koniecznych do

wykonywania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami prawa i Zamawiającego.

Rzetelność ponad 44% redukcji ceny nie tylko nie jest prawdopodobna, ale świadczy

o gwałtownym dążeniu do uzyskania zamówienia poniżej kosztów wykonania zamówienia,

kosztem uczciwej konkurencji. W konsekwencji, złożenie takiej oferty stanowi czyn

5

nieuczciwej konkurencji, w szczególności w rozumieniu art. 3 ust. 1 UZNK, jak i w rozumieniu

art. 15 ust 1 pkt 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 3 UZNK.

W odniesieniu do poszczególnych pozycji Załącznika nr 2 Cennik i Zakres Prac

złożonego przez ZRE Katowice Odwołujący podniósł, że następujące pozycje zawierają ceny

niższe od kosztów niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie

z wymaganiami Zamawiającego i prawem: 5.8 (nr podzespołu 5.4), 18.3 (nr podzespołu

18.1), 29.1 (nr podzespołu 29.1), 39.4 (nr podzespołu 39.1), 40.8 (nr podzespołu 42.1), 42.5

(nr podzespołu 44.2), 43.5 (nr podzespołu 43.2), 44.5 (nr podzespołu 44.2), 45.4 (nr

podzespołu 45.2), 46.4 (nr podzespołu 46.2), 47.4 (nr podzespołu 47.2), 48.2 (nr podzespołu

48.3), 48.3 (nr podzespołu 48.4), 48.4 (nr podzespołu 48.5), 48.5 (nr podzespołu 48.6), 48.6

(nr podzespołu 48.7), 48.11 (nr podzespołu 48.12. i 48.13), 48.12 (nr podzespołu 48.15),

49.1 (nr podzespołu 49.1), 49.2 (nr podzespołu 49.2, 49.3, 49.4), 49.3 (nr podzespołu 49.7),

50.1 (nr podzespołu 50.1), 50.2 (nr podzespołu 50.2), 50.3 (nr podzespołu 50.5), 50.4 (nr

podzespołu 50.6). Dodatkowo, lektura złożonego przez ZRE Katowice Załącznika nr 2

Cennik i Zakres Prac wskazuje, że:

pozycja 13.2 (nr podzespołu 13.3 ): cena przed aukcją na maksymalnym dopuszczalnym −

poziomie 10.000,00 zł, po aukcji – o połowę niższa;

pozycja 23.1 (nr podzespołu 23.1): cena przed aukcją na maksymalnym dopuszczalnym −

poziomie 10.000,00 zł, po aukcji – o połowę niższa;

pozycja 29.1 (nr podzespołu 29.1), 30.1 (nr podzespołu 30.2): cena przed aukcją na −

maksymalnym dopuszczalnym poziomie 20.000,00 zł, po aukcji – o połowę niższa;

pozycja 31.1 (nr podzespołu 31.1): cena przed aukcją na maksymalnym dopuszczalnym −

poziomie 10.000,00 zł, po aukcji – o połowę niższa;

pozycja 31.2 (nr podzespołu 31.2): cena przed aukcją na maksymalnym dopuszczalnym −

poziomie 10.000,00 zł, po aukcji – o połowę niższa;

pozycja 31.3 (nr podzespołu 31.3): cena przed aukcją na maksymalnym dopuszczalnym −

poziomie 5.000,00 zł, po aukcji – o połowę niższa;

pozycja 32.1 (nr podzespołu 32.1 ), 33.1 (nr podzespołu 33.1), 35.1 (nr podzespołu −

35.1), 36.1 (nr podzespołu 36.1), 37.1 (nr podzespołu 37.1): cena przed aukcją na

maksymalnym dopuszczalnym poziomie 40.000,00 zł, po aukcji – o połowę niższa;

pozycja 48.1 (nr podzespołu 48.1): cena przed aukcją na maksymalnym dopuszczalnym −

poziomie 5.000,00 zł, po aukcji – o połowę niższa.

Zdaniem Odwołującego, jest sprzeczne z zasadami doświadczenia życiowego i wręcz

nieprawdopodobne, aby w odniesieniu do tak wielu i tak różnych elementów oferty,

pozyskiwanych od różnych dostawców nastąpiła – tuż przed aukcją lub w czasie aukcji –

6

możliwość zredukowania cen przez ZRE Katowice dokładnie o 50% w każdym z wyżej

wymienionych przypadków.

Odwołujący podniósł, że w uzasadnionych przypadkach, obowiązek badania musi

dotyczyć poszczególnych cen jednostkowych czy też elementów, które służyć będą do

ustalenia wynagrodzenia, jeżeli jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia

i ukształtowanego sposobu wynagradzania wykonawcy. Tak właśnie jest w tej sprawie, gdzie

z umowy wprost wynika, że wynagrodzenie będzie płatne za faktycznie wykonane prace

i dostarczone materiały według cen jednostkowych z Cennika i Zakresu Prac. Z uwagi na to,

że to ceny jednostkowe będą stanowiły podstawę do obliczenia ostatecznego wynagrodzenia

wykonawcy, każda z tych cen powinna zostać obliczona w sposób realny, rynkowy. Z uwagi

na powyższe, analizowanie zaoferowanych cen jednostkowych pod kątem rażąco niskiej

ceny jest w pełni uprawnione, zaś przerzucenie kosztów do jednej pozycji, było działaniem

sprzecznym z dobrymi obyczajami i mogło naruszać interes innego wykonawcy, jak również,

dodatkowo interes Zamawiającego, którego w tym przypadku należy postrzegać jako klienta,

o którym mówi art. 3 ust. 1 UZNK. Skoro Zamawiający uczynił ceny jednostkowe istotnym

elementem oferty i kalkulacji, to miał nie tylko prawo, ale i obowiązek weryfikować te ceny

jednostkowe, a nie tylko skupiać się na cenie globalnej.

Zaniechanie odrzucenia oferty EthosEnergy ze względu na rażąco niską cenę

Odwołujący podniósł, że składanie wyjaśnień dotyczących ceny nie może być

traktowane jako czynność pro forma, mająca zadośćuczynić obowiązkowi wynikającemu

z przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, w sytuacji, gdy cena oferty jest niższa o 30% od wartości

zamówienia. Skoro Zamawiający wezwał wykonawcę EthosEnergy do złożenia wyjaśnień,

a wykonawca te wyjaśnienia złożył, to Zamawiający winien był dokonać analizy

wszechstronnej i skrupulatnej. W takim przypadku, nie wystarczy (tak jak czynił to

EthosEnergy) odwoływanie się do elementów ogólnych czy orzecznictwa. Ustawa Pzp

nakłada na wykonawcę, który został wezwany do złożenia wyjaśnień, obowiązek wykazania,

że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. „Wykazać" oznacza coś

więcej, aniżeli jedynie „wyjaśnić", nie są więc wystarczające same deklaracje i twierdzenia.

EthosEnergy nie powinien był mieć trudności w wykazaniu rzetelności kalkulacji cenowej,

wraz z przedstawieniem ewentualnych dowodów, gdyż Zamawiający w Cenniku i Zakresie

Prac szczegółowo i precyzyjnie przedstawił, jakie konkretnie świadczenia należało wycenić.

Wykonawca powinien był w tym zakresie bez trudu wykazać się ofertami, pozwalającymi

wykazać, że dana cena jednostkowa uwzględnia koszt i zapewnia zysk temu wykonawcy.

7

Odwołujący wskazał, że oferta z rażąco niską ceną jest ofertą z ceną niewiarygodną,

nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Przyczyną wyraźnie

niższej ceny od innych ofert może być albo świadome działanie wykonawcy, albo

nierzetelność kalkulacji wykonawcy, co grozi nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem

zamówienia w przyszłości. W komentarzach do prawa europejskiego ofertę rażąco niską

definiuje się zwykle przez pryzmat podejrzenia, że wykonawca nie będzie w stanie należycie

wykonać zamówienia na zaoferowanych warunkach lub też w trakcie realizacji będzie

poszukiwał dodatkowych płatności, względnie skorzysta z bezprawnej pomocy publicznej.

W ocenie Odwołującego, nieskuteczne jest powoływanie się na stosowanie niższych

marż, zaopatrywanie się bezpośrednio u producentów czy posiadanie stałego kręgu

kontrahentów, gdyż tego typu czynniki są dostępne dla każdego z wykonawców. Nie są więc

obiektywnie właściwe i wyjątkowe tylko dla wykonawcy proponującego niską cenę.

Odwołujący podniósł, że wyjaśnienia EthosEnergy nie tylko nie zawierają

dostatecznych dowodów, ale nie zostały wnikliwie sprawdzone i zweryfikowane przez

Zamawiającego, a nadto zaoferowana cena nie zapewnia wykonania przedmiotu

zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego oraz przepisami prawa.

W konsekwencji Zamawiający bezpodstawnie zaniechał odrzucenia oferty EthosEnergy,

mimo iż zawiera ona rażąco niską cenę, czym naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.

Na wypadek niepodzielenia przez Izbę powyższego zarzutu Odwołujący podniósł, że

Zamawiający naruszył art. 21 ust. 4 ustawy Pzp poprzez brak powołania biegłego do oceny

wyjaśnień przedłożonych przez EthosEnergy. Zgodnie z powyższym przepisem, jeżeli

dokonanie określonych czynności związanych z przygotowaniem i przeprowadzeniem

postępowania o udzielenie zamówienia wymaga wiadomości specjalnych, kierownik

zamawiającego, z własnej inicjatywy lub na wniosek komisji przetargowej, może powołać

biegłych. Przepis ten wprawdzie posługuje się zwrotem „może", lecz – zdaniem

Odwołującego – w pewnych okolicznościach powołanie biegłego staje się obowiązkiem

zamawiającego. Będzie tak w szczególności w przypadku, gdyby zaniechanie powołania

biegłego prowadziło do rezultatu sprzecznego z podstawowymi zasadami lub celami

zamówień publicznych albo gdyby bierność zamawiającego prowadziła do rezultatu

niesprawiedliwego lub sprzecznego z zasadami współżycia społecznego. Podstawowym

i niedoznającym wyjątków obowiązkiem zamawiającego jest udzielenie zamówienia

wykonawcy wyłonionemu zgodnie z przepisami ustawy. Przeciwna wykładnia art. 21 ust. 4

Pzp prowadziłaby do sytuacji, w których ustawodawca nakazywałby udzielać zamówienia

zgodnie z przepisami ustawy tylko wówczas, gdyby nie wymagało ono wiadomości

specjalnych, gdyż w takim wypadku to nie ustawa, ale zamawiający, często powodowany

zawinionym pośpiechem lub niedbalstwem, mógłby zupełnie dowolnie i arbitralnie

8

decydować czy udzielić zamówienia zgodnie z przepisami ustawy, czy też nie. Byłoby to

niezgodne z unijnym prawem zamówień publicznych, gdyż żadna z dyrektyw

przyznaje zamówieniowych nie zamawiającemu prawa do zaniechania rzetelnego

przeprowadzenia postępowania z tego powodu, że podjęcie decyzji o dokonaniu lub

niedokonaniu danej czynności wymaga wiadomości specjalnych. Także art. 7 ust. 3 ustawy

Pzp nie przewiduje wyjątku w sytuacji, gdy udzielenie zamówienia z zachowaniem równego

traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji wymaga wiadomości specjalnych.

Zamawiający, który nie powołuje biegłego w zakresie oferty z rażąco niską ceną w istocie

zrównuje sytuację takiego wykonawcy z sytuacją podmiotów, które prawidłowo i rzetelnie

skalkulowały oferty, co narusza się tym samym zasadę równego traktowania wykonawców.

Mogłoby też nastąpić niedopuszczalne połączenie ról podmiotu, który prawo świadomie

narusza i z tego naruszenia odnosi dodatkowe korzyści w postaci niemożliwości

skutecznego podważenia jego bezprawnych czynności.

Zdaniem Odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu powołanie biegłego dla

oceny wyjaśnień składanych przez EthosEnergy w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego

z 7 oraz 13 stycznia 2016 r. było konieczne, a Zamawiający, nie dokonując tej czynności,

naruszył art. 21 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3

Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 15 ust. 1 pkt 1 i 3 UZNK.

Zaniechanie wezwania ZRE Katowice oraz EthosEnergy do złożenia wyjaśnień w zakresie

rażąco niskiej ceny

Odwołujący podniósł, że wskutek aukcji elektronicznej ceny ofert złożonych przez

ZRE Katowice oraz EthosEnergy (odpowiednio 6.818.000 zł i 6.797.976, 61 zł), zatem

wypełniła się przesłanka do wezwania każdego z tych wykonawców do wyjaśnień w trybie

art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Ceny zaoferowane przez ww. wykonawców spadły poniżej 30%

różnicy między ceną danej oferty a wartością zamówienia lub średnią arytmetyczną

złożonych ofert pierwotnych (zdaniem Odwołującego należy brać pod uwagę oferty

pierwotne m.in. dlatego, że art. 90 ustawy Pzp stanowi o ofertach złożonych

w postępowaniu, a nie w trakcie aukcji, a nadto nie ma pewności, że dany wykonawca

przystąpi do aukcji, a przepis art. 90 Pzp nakazuje obliczać średnią od wszystkich ofert, nie

tylko tych, co do których postąpiono w toku aukcji).

Odwołujący wskazał, że w art. 91c ust. 1 ustawy Pzp nie wyłączono stosowania

przepisów art. 90, jak ma to miejsce w odniesieniu do licytacji elektronicznej, a zatem

ustawodawca nie wyłączył możliwości ustalenia rzetelności kalkulacji ofert złożonych w toku

aukcji. Zamawiający nie dokonując tych czynności naruszył art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.

9

Odwołujący podniósł, że wyjaśnienia, które złożyło EthosEnergy powinny skutkować

odrzuceniem oferty złożonej przez tego wykonawcę, jako zawierającej rażąco niską cenę,

tak więc obowiązek wezwania tego wykonawcy do wyjaśnień ceny zaoferowanej w toku

aukcji elektronicznej powinien zaktualizować się tylko w razie uznania, że wyjaśnienia

składane w odpowiedzi na wezwania z 7 stycznia oraz 13 stycznia 2016 r. były prawidłowe.

Podobnie, obowiązek wezwania do wyjaśnień ceny zaoferowanej w toku aukcji przez ZRE

Katowice uaktualni się dopiero w razie udowodnienia, że Zamawiający nie powinien odrzucić

oferty ZRE Katowice wskutek tego, że jej złożenie, w okolicznościach sprawy, stanowiło czyn

nieuczciwej konkurencji.

Zaniechanie odtajnienia wyjaśnień złożonych przez EthosEnergy

Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 17 lutego 2016r. Odwołujący zwrócił się do

Zamawiającego o udostępnienie korespondencji Zamawiającego z wszystkimi wykonawcami

w toku postępowania. Załączniki do protokołu Zamawiający przekazał wiadomością mailową

z 22 lutego 2016 r. Nie zawierały one wyjaśnień EthosEnergy.

Zdaniem Odwołującego, Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3 i art. 8 ust. 1-3 ustawy

Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 UZNK oraz art. 96 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że

zasada jawności postępowania jest jedną z podstawowych zasad udzielenia zamówień

publicznych, a jej przejawem jest regulacja wynikająca z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie

z którą załączniki do protokołu (a taki charakter mają wyjaśnienia dotyczące ceny)

udostępnia się po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Ograniczenie dostępu do

informacji związanych z postępowaniem może zachodzić wyłącznie w przypadkach

określonych ustawą (art. 8 ust. 2 ustawy Pzp), tj. gdy informacje zastrzeżone rzeczywiście

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz o ile wykonawca we właściwym czasie wykazał to

zamawiającemu.

Odwołujący wskazał, że zostały mu udostępnione ogólne oświadczenia i tezy

EthosEnergy zawarte w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz

sprowadzają się one do gołosłownych i niczym niepopartych stwierdzeń. Ponieważ

uzasadnienie to, jak same wyjaśnienia miały charakter ogólnikowy i nie wykazały zaistnienia

przesłanek z art. 11 ust. 4 UZNK, Zamawiający miał prawny obowiązek udostępnienia

wyjaśnień EthosEnergy w zakresie rażąco niskiej ceny Odwołującemu. Nawet bowiem, jeżeli

obiektywnie dana informacja mogłaby stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, to w przypadku

gdy wykonawca nie dochowa obowiązku wykazania tej okoliczności, np. poprzez

udowodnienie, że rzeczywiście podjął niezbędne działania celem zachowania ich poufności,

zamawiający ujawnia tę informację. Obowiązkiem zamawiającego jest w każdym przypadku

10

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania,

w odniesieniu do zastrzeżonego dokumentu, w celu oceny prawidłowości zastrzeżenia,

a ciężar udowodnienia skuteczności poczynionego zastrzeżenia spoczywa w tym przypadku

na wykonawcy. Tajemnica przedsiębiorstwa, jako wyjątek od zasady jawności postępowania,

musi być bowiem interpretowana w bardzo ścisły i ostrożny sposób.

Odwołujący wskazał, że dopiero po zapoznaniu się z treścią tych wyjaśnień będzie

mógł dokonać pełnej weryfikacji prawidłowości działań Zamawiającego w zakresie oceny

oferty w odniesieniu do aspektu rażąco niskiej ceny.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej oraz badania i oceny ofert, dokonania ponownego badania i oceny

ofert, odrzucenia oferty ZRE Katowice oraz EthosEnergy, względnie odrzucenia oferty ZRE

Katowice oraz powołanie biegłego celem zbadania wyjaśnień złożonych przez EthosEnergy

w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego, a także odtajnienia wyjaśnień EthosEnergy

udzielonych w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego z 7 i 13 stycznia 2016 r.

i udostępnienia ich Odwołującemu.

Odwołujący sformułował również żądania ewentualne: unieważnienia czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej oraz badania i oceny ofert, dokonania ponownego badania

i oceny ofert, wezwania ZRE Katowice oraz EthosEnergy do złożenia wyjaśnień odnośnie

rażąco niskiej ceny, odtajnienia wyjaśnień EthosEnergy udzielonych w odpowiedzi na

wezwania Zamawiającego z 7 i 13 stycznia 2016 r. i udostępnienia ich Odwołującemu.

Ponadto Odwołujący wniósł o:

1) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadków: P.Z., W.S., B.G.,

wezwanie na adres: Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A., ul. Gen. Jankego 13,

40-615 Katowice na okoliczności przytoczone w treści odwołania oraz na okoliczności:

sposobu kalkulacji cen przez ZRE Katowice, w tym cen jednostkowych podanych −

w Załączniku nr 2 – Cennik i Zakres Prac, oraz na okoliczność, czy zaoferowane przez

tego wykonawcę ceny pokrywają wszystkie koszty niezbędne do poniesienia celem

należytego wykonania zamówienia oraz ustalenia, jakie czynniki stanowiły dla tego

wykonawcy podstawę do zaniżenia podczas aukcji elektronicznej cen w różnych

pozycjach pozyskiwanych od różnych dostawców dokładnie o 50% oraz o ponad 44%

w odniesieniu do ceny sprzed aukcji; a także na okoliczność, że cena, która została

zaoferowana przez tego wykonawcę jest ceną rażąco niską i nie zapewnia możliwości

wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego

i obowiązującymi w tym zakresie przepisami;

11

że cena zaoferowana przez ZRE Katowice podczas aukcji elektronicznej stanowiła −

cenę poniżej kosztów wykonania zamówienia, w szczególności poniżej kosztów

zakupu lub wytworzenia świadczeń objętych pozycjami zawartymi w Załączniku nr 2 –

Cennik i Zakres Prac do umowy 15DFZZ905, a także na okoliczności, że dokonanie

ponad 44% redukcji ceny w stosunku do ceny zaoferowanej przed aukcją elektroniczną

nie było uzasadnione obiektywnymi okolicznościami, mającymi wpływ na wysokość

zaoferowanej ceny oraz na okoliczność, że zaoferowanie tej ceny w toku aukcji

elektronicznej stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji;

2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego z listy prezesa

właściwego sądu okręgowego z dziedziny „księgowość, finanse, ekonomia,

rachunkowość, ekonomika" na okoliczność ustalenia, czy ceny zaoferowane przez ZRE

Katowice oraz EthosEnergy (w tym ceny jednostkowe podane w Załączniku nr 2 – Cennik

i Zakres Prac do umowy 15DFZZ905) pokrywają wszystkie koszty każdego z tych

wykonawców niezbędne do poniesienia celem należytego wykonania zamówienia

objętego Postępowaniem, a także osiągnięcie zysku, przy czym w odniesieniu do

EthosEnergy – o zlecenie biegłemu dokonania oceny zarówno cen jednostkowych oferty

pierwotnej EthosEnergy, jak i ceny wynikającej z ostatniego postąpienia tego wykonawcy

w trakcie aukcji elektronicznej;

3) dopuszczenie dowodu z przesłuchania świadków: K.M., J.S., D.C. – wezwanie na adres

Zamawiającego – na okoliczności przytoczone w treści odwołania, oraz na okoliczność:

metod oraz sposobów sprawdzenia przez Zamawiającego rzetelności wyjaśnień −

złożonych przez EthosEnergy w kwestii rażąco niskiej ceny, a w szczególności

sposobu i zakresu sprawdzenia prawdziwości oświadczeń EthosEnergy odnośnie

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz weryfikacji dowodów

przedstawionych przez ten podmiot celem wykazania elementów oferty mających

wpływ na wysokość ceny;

metod zbadania przez Zamawiającego kwestii, czy cena ostatecznie zaoferowana −

w toku aukcji elektronicznej przez ZRE Katowice nie wzbudziła wątpliwości odnośnie

rażąco niskiej ceny oraz odnośnie możliwości wykonania zamówienia zgodnie

z wymaganiami Zamawiającego oraz przyczyn zaniechania wezwania tego wykonawcy

do wyjaśnień w tym zakresie.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy:

Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. oraz EthosEnergy Sp. z o.o.

12

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod

uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co

następuje:

Przedmiotem zamówienia jest wykonanie przez Wykonawcę na rzecz

Zamawiającego modernizacji turbozespołu SST600V80 Tz-9 w Elektrociepłowni Siekierki

w Warszawie, wraz z wszystkich części dostarczeniem niezbędnych materiałów,

zamiennych, aparatury oraz urządzeń. (pkt 1.1. Instrukcji dla wykonawców).

Zamawiający ustalił następujące kryteria oceny ofert: cena 95%, termin realizacji

(5%) – pkt 12.1 IDW. Zamawiający postanowił, że w przypadku złożenia co najmniej 3 ofert

niepodlegających odrzuceniu, po przeprowadzeniu badania ofert, przeprowadzi w celu

wyboru najkorzystniejszej oferty aukcję elektroniczną, stosownie do przepisów art. 91a-91c

ustawy Pzp (pkt 12.5 IDW).

Zgodnie z protokołem postępowania, wartość zamówienia została ustalona na

8.000.000 zł (tj. 9.840.000 zł brutto). Podana przez Zamawiającego przed otwarciem ofert

kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, to 9.840.000 zł.

Wykonawcy mieli obowiązek podać w formularzu oferty całkowitą cenę za wykonanie

usługi, w zakresie opisanym w SIWZ (pkt 11 IDW). Ponadto wykonawcy zobowiązani byli

złożyć jako materiał pomocniczy dla Zamawiającego ofertę w 1 egz. na nośniku

elektronicznym (CD-ROM); wypełniony Załącznik nr 2 – Cennik i zakres prac oraz

dostarczane urządzenia i materiały, do wzoru umowy z podanymi przez Wykonawcę cenami

jednostkowymi za wykonanie prac i dostarczone materiały zostaną umieszczone na płycie

w formacie .xls (pkt 2.3 IDW).

W wyznaczonym terminie zostały złożone 4 oferty z następującymi cenami:

1) EthosEnergy 7.318.500,00 zł,

2) ENREM Połaniec Sp. z o.o. 12.501.503,52 zł,

3) Odwołujący 13.911.300,00 zł,

4) ZRE Katowice 12.253.260,00 zł.

W dniu 7 stycznia 2016 r. Zamawiający wezwał wykonawcę EthosEnergy – na

podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp – do złożenia wyjaśnień, w tym przedstawienia

dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W wezwaniu

do wyjaśnień Zamawiający – poza przywołaniem treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp – wskazał,

że oczekuje wyjaśnień w szczególności w zakresie cen za wykonanie lub dostarczenie

materiałów wskazanych w pozycjach: 2.8, 6.7, 6.8, 6.15, 14.3, 18.3, 30.1 tabeli nr 1 oraz

13

13.3, 23.1, 48.10 i 48.11 tabeli nr 2. Zamawiający wskazał ponadto, że niska cena oferty

w ww. pozycjach budzi wątpliwości, czy w cenie uwzględniono wszystkie prace, w tym prace

pomocnicze niezbędne dla wykonania całego zakresu prac danej pozycji i czy możliwym jest

zrealizowanie całego zakresu prac dla danej pozycji. Zamawiający wskazał również, że

w pozycjach 2.8 tabeli nr 1, 13.3, 23.1, 48.10 i 48.11 tabeli nr 2 określił do jakiej

maksymalnej kwoty będą wykonane prace i dostarczone materiału oraz zwrócił się

z pytaniem, czy wykonawca gwarantuje wykonanie prac i dostaw w tych pozycjach w pełnym

zakresie do kwot podanych w SIWZ jeśli zajdzie taka potrzeba, bez żądania dodatkowego

wynagrodzenia i bez możliwości skorzystania z kwot przewidzianych w tabeli nr 3 na

dodatkowe dostawy nieprzewidziane w SIWZ.

W odpowiedzi na wezwanie EthosEnergy złożył wyjaśnienia (pismo z 12 stycznia

2016 r.), dotyczące każdej ze wskazanych przez Zamawiającego pozycji, podając sposób

wyceny tych pozycji, w tym liczbę przyjętych roboczogodzin. Wykonawca powołał się na

zakładaną metodę wykonywania zamówienia, oferty podwykonawców oraz potwierdził, że

objął wyceną cały zakres prac, w tym prace pomocnicze. Wskazał, że gwarantuje należytą

realizację prac w pełnym zakresie, bez żądania dodatkowego wynagrodzenia i bez

możliwości skorzystania z kwot przewidzianych w tabeli nr 3. Do wyjaśnień Przystępujący

załączył dowody w postaci oferty podwykonawcy oraz informacji o stosowanej przez

Przystępującego najniższej stawce godzinowej płac w 2016 r. Jednocześnie wykonawca

poinformował Zamawiającego, że informacje zawarte w wyjaśnieniach stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa i nie mogą być udostępniane podmiotom trzecim.

W dniu 13 stycznia 2016 r. Zamawiający wezwał EthosEnergy do złożenia

dodatkowych wyjaśnień dotyczących ceny oferty, wskazując, że oczekuje wyjaśnień cen za

wykonanie prac niewyszczególnionych w poprzednim piśmie, tj. prac wskazanych

w pozycjach: 6.1, 6.11, 6.16, 19.1, 19.2, 20.1, 20.2, 20.4, 21.16, 27.1, 31.2, 45.2, 48.1.

Zamawiający wskazał również, że zauważył znaczące różnice cen w pozycjach gdzie

występują czynności na bliźniaczych urządzeniach i zwrócił się o wyjaśnienie tych różnic

(poz. 20.1, 20.2, 21.1, 21.2, 29.1 i 30.1).

W odpowiedzi na wezwanie EthosEnergy złożył wyjaśnienia (pismo z 17 stycznia

2016 r.), w których przedstawił sposób wyceny każdej z pozycji wskazanych w piśmie

Zamawiającego. Do wyjaśnień wykonawca załączył dowody w postaci: wykazu obrabiarek

i przyrządów remontowych ulokowanych w warsztacie EthosEnergy przy ul. Paprotnej 12a

oraz wykazu narzędzi ulokowanych w warsztacie EthosEnergy przy ul. Paprotnej 12a.

Jednocześnie wykonawca poinformował Zamawiającego, że informacje zawarte

w wyjaśnieniach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i nie mogą być udostępniane

podmiotom trzecim.

14

W dniu 29 lutego 2016 r. Zamawiający zaprosił do udziału w aukcji elektronicznej

wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty. Ceny zaoferowane w wyniku aukcji

przedstawiały się następująco:

1) EthosEnergy 6.798.000,00 zł,

2) ENREM Połaniec Sp. z o.o. 12.501.503,52 zł,

3) Odwołujący 12.252.000,00 zł,

4) ZRE Katowice 6.818.000,00 zł.

Po przeprowadzeniu aukcji Zamawiający nie wezwał żadnego z wykonawców do

złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.

W dniu 16 lutego 2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze – jako

najkorzystniejszej – oferty złożonej przez ZRE Katowice, wskazujący, że oferta tego

wykonawcy otrzymała 94,721 pkt w kryterium cena i 5 pkt w kryterium okres realizacji. Żadna

z ofert nie została przez Zamawiającego odrzucona.

Izba zważyła, co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący jako wykonawca, którego oferta −

w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania może zostać wybrana jako

najkorzystniejsza spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze −

środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez

Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody,

polegającej nieuzyskaniu zamówienia.

Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego i Przystępującego EthosEnergy

o uznanie za spóźnione zarzutów dotyczących czynności i zaniechań Zamawiającego na

etapie przed zaproszeniem do udziału w aukcji elektronicznej. W ocenie Izby nie można

zgodzić się ze stanowiskiem, że w okolicznościach niniejszej sprawy termin na wniesienie

odwołania wobec tych czynności i zaniechań rozpoczął swój bieg od dnia zaproszenia do

udziału w aukcji. Zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, w przypadku zamówień, których

wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie

art. 11 ust. 8 odwołanie wobec czynności innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się

w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności

można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.

Zdaniem Izby, data zaproszenia do udziału w aukcji nie była momentem, w którym

15

Odwołujący powziął lub mógł powziąć wiadomość o okolicznościach, które pozwalały na

sformułowanie zarzutów odwołania. O ile można zgodzić się, że co do zasady wykonawca

z chwilą zaproszenia do aukcji elektronicznej może powziąć wiadomość o fakcie

nieodrzucenia konkurencyjnych ofert (informacja o wykonawcach zaproszonych do aukcji

jest ujawniana w protokole postępowania) i od tej chwili rozpoczyna bieg termin na

wniesienie odwołania, to należy wziąć pod uwagę, że w niniejszej sprawie podniesienie

kwestionowanych zarzutów wymagało powzięcia wiedzy również o tym, że Zamawiający

wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty oraz o tym, jak

Zamawiający ocenił zasadność wniosku o nieujawnianie tych wyjaśnień. Sama informacja

o zaproszeniu do aukcji wykonawcy EthosEnergy nie dawała Odwołującemu wystarczającej

wiedzy pozwalającej na wniesienie odwołania, Odwołujący bowiem dopiero po wyborze

najkorzystniejszej oferty dowiedział się o fakcie przeprowadzenia procedury wyjaśniającej

dotyczącej ceny zaoferowanej przez Przystępującego. Podobnie, dopiero wybór

najkorzystniejszej oferty był tym momentem, w którym stanowisko Zamawiającego co do

nieujawnienia treści wyjaśnień można uznać za ostateczne. Nie można zarzucić

Odwołującemu niedołożenia należytej staranności w celu powzięcia powyższych informacji,

zauważyć bowiem należy, że zgodnie z 96 ust. 3 ustawy Pzp, załączniki do protokołu

udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty. Tym samym, do chwili wyboru

najkorzystniejszej oferty, Zamawiający – kierując się literalnym brzmieniem przywołanego

wyżej przepisu – mógłby skutecznie uchylić się od udostępnienia Odwołującemu

załączników do protokołu w postaci skierowanych do Przystępującego wezwań oraz

udzielonych przez niego wyjaśnień (lub informacji, że wyjaśnienia takie zostały złożone).

Dodatkowo, nawet w przypadku poinformowania Odwołującego na wcześniejszym etapie

postępowania o przeprowadzeniu procedury z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wniesienie

odwołania wymagało upewnienia się przez Odwołującego, że badanie zasadności

zastrzeżenia treści wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa zostało przez Zamawiającego

zakończone. Innymi słowy, aby prawidłowo sformułować zarzuty odwołania, Odwołujący

musiał mieć wiedzę o złożeniu wyjaśnień i albo uzyskać dostęp do ich treści, albo otrzymać

od Zamawiającego informację, że zastrzeżenie treści tych wyjaśnień uznał za zasadne i nie

zamierza ich ujawnić. Biorąc powyższe pod uwagę nie sposób zgodzić się, że zarzuty

dotyczące zaniechania odrzucenia oferty EthosEnergy z uwagi na rażąco niską cenę oraz

zaniechania ujawnienia złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień, zostały podniesione po

upływie ustawowego terminu.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie dotyczącym zaniechania

wezwania wykonawców EthosEnergy i ZRE Katowice do złożenia wyjaśnień dotyczących

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny zaoferowanej w aukcji elektronicznej,

16

a także w zakresie zaniechania ujawnienia wyjaśnień z 12 i 17 stycznia 2016 r. złożonych

EthosEnergy.

W odniesieniu do zarzutu zaniechania wezwania Przystępujących do złożenia

wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny zaoferowanej

w aukcji elektronicznej, Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o pozostawienie tego

zarzutu bez rozpoznania. Zamawiający sformułował taki wniosek powołując się na fakt, że

w dniu 8 marca 2016 r. złożył oświadczenie o uwzględnieniu przedmiotowego zarzutu

i zamiarze wykonania czynności zgodnie z żądaniami sformułowanymi w odwołaniu. Uznając

wniosek o pozostawienie tego zarzutu bez rozpoznania za bezzasadny Izba wzięła pod

uwagę fakt, że w dacie rozpoznania odwołania przez Izbę czynność wezwania

Przystępujących do złożenia wyjaśnień nie została przez Zamawiającego wykonana.

Zważywszy że ustawa Pzp nie wiąże z częściowym uwzględnieniem zarzutów powstania po

stronie Zamawiającego obowiązku dokonania czynności zgodnie z żądaniem odwołania (tak

jak to ma miejsce w przypadku uwzględnienia zarzutów w całości – art. 186 ust. 2 ustawy

Pzp), oświadczenie o uwzględnieniu jednego z zarzutów – w sytuacji niewykonania żądań

przed otwarciem przez Izbę rozprawy – należy potraktować jedynie jako deklarację

Zamawiającego i przyznanie okoliczności faktycznych leżących u podstaw zarzutu, co jednak

nie zwalnia Izby z merytorycznego rozpoznania jego zasadności. Z kolei pozostawienie

zarzutu bez rozpoznania stwarzałoby stan niepewności co do dalszych czynności

Zamawiającego, a Odwołującego narażałoby na odrzucenie ewentualnego odwołania

wniesionego w tym samym zakresie w przypadku zaniechania wykonania czynności zgodnie

ze złożoną przez Zamawiającego deklaracją (odwołanie takie mogłoby być uznane za

wniesione po upływie ustawowego terminu). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba nie znalazła

podstaw do pozostawienia przedmiotowego zarzutu bez rozpoznania i dokonała jego

merytorycznej oceny.

W ocenie Izby przedmiotowy zarzut jest zasadny.

Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska

w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości

wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez

zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30%

od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,

zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Przywołany przepis obowiązuje

również w odniesieniu do cen zaoferowanych w toku aukcji elektronicznej, żaden

17

z przepisów regulujących aukcję elektroniczną nie wyłącza bowiem stosowania art. 90 ust. 1

ustawy. Jak stanowi art. 91c ust. 1 ustawy Pzp, w toku aukcji elektronicznej nie stosuje się

przepisów art. 82 ust. 1 i 2, art. 83 i 84 oraz art. 86–89 nie stosuje się. Wobec niewyłączenia

stosowania art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający jest zobowiązany badać realność ceny

zaoferowanej w aukcji elektronicznej i wezwać wykonawcę do wyjaśnień, jeżeli cena wydaje

się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego

co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Jednocześnie należy stwierdzić, że po

stronie Zamawiającego istnieje obowiązek wezwania do wyjaśnień w każdym przypadku, gdy

zaoferowana cena jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen

wszystkich złożonych ofert.

Nie ulega wątpliwości, że ceny zaoferowane w toku aukcji elektronicznej przez

Przystępujących były niższe o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o wartość

podatku VAT. Cena zaoferowana przez EthosEnergy stanowiła 69,1% wartości zamówienia

po doliczeniu podatku VAT, natomiast cena zaoferowana przez ZRE Katowice – 69,3% tej

wartości. Wystąpienie wskazanych różnic między ceną oferty a wartością zamówienia

obligowało Zamawiającego do zastosowania procedury z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,

a niewykonanie tego obowiązku stanowiło naruszenie przez Zamawiającego powyższego

przepisu. Nie ma przy tym znaczenia fakt, że ceny ofert odbiegały od wartości zamówienia

o niewiele ponad 30%, art. 90 ust. 1 ustawy zobowiązuje bowiem do przeprowadzenia

procedury wyjaśniającej w każdym przypadku, w którym różnica między tymi wartościami

wynosi 30% lub więcej.

Izba nie podzieliła tezy Odwołującego, że obowiązek wezwania do wyjaśnień wynikał

również z faktu, że ceny zaoferowane przez Przystępujących w toku aukcji elektronicznej

były niższe o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert przed

aukcją. W ocenie Izby niezasadne jest odnoszenie ceny zaoferowanej w aukcji do średniej

cen ofertowych sprzed aukcji, prowadzi to bowiem do porównania wartości ze sobą

nieporównywalnych (wszyscy wykonawcy złożyli podczas aukcji postąpienia, obniżając

pierwotnie zaoferowaną cenę). To ceny zaoferowane w aukcji elektronicznej są ostatecznymi

cenami ofertowymi, których średnia może stanowić punkt odniesienia przy badaniu realności

ceny. Niezależnie jednak od tego, Zamawiający – jak wyżej wskazano – zobowiązany był do

przeprowadzenia procedury wyjaśniającej z uwagi na różnicę między cenami zaoferowanymi

przez Przystępujących a wartością zamówienia.

Za częściowo zasadny Izba uznała zarzut dotyczący zaniechania ujawnienia

wyjaśnień złożonych przez EthosEnergy.

18

Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości

publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne

informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne

działania w celu zachowania ich poufności.

Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa

w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później

niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,

zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z przywołanym przepisem, jedną z przesłanek

skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jest wykazanie przez

wykonawcę, że zastrzeżone informacje w rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa

stanowią. Tym samym informacje złożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko

w takim zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego

charakteru.

W ocenie Izby Przystępujący EthosEnergy nie wykazał zasadności zastrzeżenia jako

tajemnicy przedsiębiorstwa pełnej treści złożonych wyjaśnień.

W uzasadnieniu przedstawionym w dniu 12 stycznia 2016 r. Przystępujący

w znacznej mierze ograniczył się do przywołania przesłanek określonych art. 11 ust. 4

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej

dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa oraz do wskazania ogólnych twierdzeń dotyczących

zasadności uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Jedynie w odniesieniu do

danych podmiotów współpracujących z wykonawcą przedstawione zostały bardziej

szczegółowe wyjaśnienia wykazujące zasadność objęcia tych informacji ochroną, ze

wskazaniem konkretnej wartości gospodarczej tych informacji oraz szkody mogącej powstać

na skutek ich ujawnienia. Z kolei w uzasadnieniu z 17 stycznia 2016 r. Przystępujący w ogóle

nie odniósł się do konkretnych informacji przedstawionych w wyjaśnieniach i do istnienia

przesłanek ich zastrzeżenia, ograniczając się wyłącznie do stwierdzenia, że stanowią one

tajemnicę przedsiębiorstwa i przywołania treści art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji.

W związku z powyższym Izba uznała za uzasadnione utrzymanie niejawności

wyjaśnień z dnia 12 stycznia 2016 r. wyłącznie w zakresie danych podwykonawców,

z którymi Przystępujący współpracuje oraz załączonej do wyjaśnień oferty jednego

z podwykonawców. W odniesieniu do pozostałej treści wyjaśnień nie sposób uznać, że

19

Przystępujący uzasadnił konieczność ich utajnienia. W przedstawionym uzasadnieniu

Przystępujący nie odniósł się do konieczności zachowania niejawności poszczególnych

elementów wyjaśnień, jak również – poza ogólnikowym stwierdzeniem, że wyjaśnienia

obrazują sposób organizacji robót oraz ujawniają metodykę konstruowania oferty – nie

wykazał wartości gospodarczej wyjaśnień jako całości. Natomiast w odniesieniu do

wyjaśnień z 17 stycznia 2016 r. w ocenie Izby Przystępujący nie wykazał zasadności ich

utajnienia w żadnym zakresie.

Biorąc pod uwagę, że jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

jest jedną z podstawowych zasad tego postępowania, przepisy dopuszczające wyjątki od tej

zasady należy interpretować wąsko. W związku z tym nieujawnienie złożonych informacji

należy uznać za zasadne jedynie w przypadku jednoznacznego wykazania przez

wykonawcę, że spełnione zostały wszystkie określone przepisami prawa. Niewystarczające

jest zatem jedynie ogólnikowe stwierdzenie wykonawcy o istnieniu wartości gospodarczej

określonych informacji. Ani Zamawiający, ani Izba, nie mogą z urzędu doszukiwać się

w złożonych przez wykonawcę informacjach, wartości gospodarczych zasługujących na

ochronę. Ciężar wykazania konieczności udzielenia takiej ochrony przepisy ustawy Pzp

w sposób wyraźny nałożyły na wykonawcę, a niewywiązanie się z tego ciężaru należy uznać

za jednoznaczne z koniecznością ujawnienia złożonych informacji.

Wobec powyższego Izba stwierdziła, że Zamawiający – odmawiając ujawnienia

wyjaśnień dotyczących ceny oferty EthosEnergy w zakresie wskazanym przez Izbę –

naruszył przepisy art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp.

Pozostałe zarzuty podniesione w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie.

Za niezasadny Izba uznała zarzut zaniechania odrzucenia oferty EthosEnergy jako

oferty z rażąco niską ceną.

Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska

w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości

wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez

zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30%

od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,

zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:

20

1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,

wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla

wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta

do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę

ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o

minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz.

2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);©Kancelaria Sejmu s. 71/170 2015-07-16

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

Art. 90 ust. 2 ustawy nakłada na wykonawcę obowiązek wykazania, że oferta nie

zawiera rażąco niskiej ceny. Zgodnie natomiast z art. 90 ust. 3 ustawy, zamawiający odrzuca

ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz

z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia.

W ocenie Izby Zamawiający zasadnie uznał złożone przez Przystępującego

wyjaśnienia za potwierdzające realność zaoferowanej ceny. Zamawiający skierował do

Przystępującego dwa szczegółowe wezwania do wyjaśnień, w których – obok prośby

o wskazanie okoliczności, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp – przedstawił szereg

szczegółowych pytań dotyczących wyceny poszczególnych elementów zamówienia.

Przystępujący na każde z tych wezwań złożył wyjaśnienia, w których odniósł się do każdego

ze wskazanych przez Zamawiającego składników przedmiotu zamówienia, przedstawiając

szczegółowy sposób kalkulacji ceny w każdej z pozycji, których prawidłowość wyceny była

dla Zamawiającego wątpliwa. Powołał się również na okoliczności pozwalające obniżyć cenę

oferty, takie jak: zasoby ludzkie i sprzętowe, dobór podwykonawców, metody realizacji

zamówienia pozwalające na obniżenie kosztów, możliwe oszczędności dotyczące kosztów

osobowych. Wobec powyższego Zamawiający nie miał podstaw, aby uznać wyjaśnienia za

niewystarczające i wyciągnąć z nich wniosek o złożeniu oferty z rażąco niską ceną. Zdaniem

Izby, udzielone wyjaśnienia pozwalały Zamawiającemu powziąć wiedzę co do sposobu

wyceny oferty i rozwiać wątpliwości co do realności ceny.

Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 21 ust. 4 ustawy Pzp, który

stanowi, że jeżeli dokonanie określonych czynności związanych z przygotowaniem

i przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wymaga wiadomości

specjalnych, kierownik zamawiającego, z własnej inicjatywy lub na wniosek komisji

przetargowej, może powołać biegłych.

Po pierwsze wskazać należy, że powyższy przepis określa uprawnienie, nie zaś

obowiązek Zamawiającego. Niezależnie jednak od tego, przyjmując za Odwołującym, że

21

skorzystanie z pomocy biegłego należy uznać za obowiązkowe w przypadku, gdyby

zaniechanie powołania biegłego prowadziło do rezultatu sprzecznego z podstawowymi

zasadami lub celami zamówień publicznych, stwierdzić należy, że Odwołujący nie udowodnił,

że taka sytuacja miała miejsce w niniejszym postępowaniu. Odwołujący nie wykazał, że

ocena wyjaśnień złożonych przez EthosEnergy wymagała wiadomości specjalnych, których

nie posiada sam Zamawiający. Co więcej, Odwołujący nie wskazał nawet, biegły z jakiej

dziedziny powinien być jego zdaniem powołany. Dodatkowo zauważyć należy, że kwestia

prawidłowości kalkulacji ceny oferty dotyczy przedmiotu zamówienia z dziedziny, w której

Zamawiający prowadzi działalność. Należy więc przyjąć, że Zamawiający dysponuje kadrą,

która w ramach posiadanych kompetencji jest właściwa do dokonywania oceny rzetelności

i prawidłowości wyceny zamówienia polegającego na modernizacji turbozespołu

w elektrociepłowni. Okoliczności przeciwne nie zostały przez Odwołującego wykazane,

w związku z czym zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.

Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia ofert ZRE

Katowice na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.

Przywołany wyżej przepis nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej

złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji. Odwołujący podniósł, że złożenie oferty przez ZRE Katowice w toku

aukcji elektronicznej było czynem nieuczciwej konkurencji określonym przepisami art. 3 ust.

1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Pierwszy z tych

przepisów stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem

lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.

Zgodnie natomiast z art. 15 ust. 1 ww. ustawy, czynem nieuczciwej konkurencji jest

utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez:

pkt 1 – sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub − świadczenia albo

ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców;

pkt 3 – rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów. −

Skuteczne podniesienie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty jako czynu

nieuczciwej konkurencji wymaga wykazania zaistnienia każdej z przesłanek opisanych we

wskazanych przepisach ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Izby

Odwołujący – na którym zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp spoczywał ciężar dowodu – nie

wykazał, że złożenie ofert przez Przystępującego miało znamiona czynu nieuczciwej

konkurencji.

22

Okolicznością faktyczną, na której Odwołujący oparł zarzut popełnienia czynu

nieuczciwej konkurencji, było zaniżenie przez Przystępującego cen jednostkowych w toku

aukcji. Jednocześnie Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób powyższa okoliczność

faktyczna wypełnia znamiona czynu określonego w art. 15 ust. 1 pkt 3 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji (rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych

klientów). Odwołujący nie wykazał również zasadności zastosowania do takiego czynu

klauzuli generalnej określonej w art. 3 ust. 1 ustawy, zwłaszcza że jednocześnie zarzucił, że

zachowanie Przystępującego wypełniło znamiona czynu określonego w art. 15 ust. 1 pkt 1

ustawy, dotyczącym stricte sprzedaży poniżej kosztów usługi.

Odnosząc się do czynu opisanego w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, wskazać należy,

że do stwierdzenia popełnienia tego czynu konieczne jest wykazanie łącznego wystąpienia

następujących przesłanek: utrudnianie innym przedsiębiorcom dostęp do rynku, sprzedaż

towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż

poniżej kosztów zakupu, działanie w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Sam fakt

jednorazowego oferowania sprzedaży usług poniżej kosztów ich świadczenia – nawet gdyby

został udowodniony – nie przesądza o popełnieniu czynu nieuczciwej konkurencji, konieczne

jest bowiem wykazanie, że wykonawca utrudnia innym przedsiębiorcom dostęp do rynku

w celu ich eliminacji, przez co należy rozumieć zachowanie szersze niż w jednym

konkretnym postępowaniu przetargowym. Konieczne jest również wykazanie, że zamiarem

wykonawcy jest eliminacja innych przedsiębiorców. Powyższe okoliczności nie zostały

udowodnione.

Izba – na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp – odmówiła przeprowadzenia

wnioskowanych przez Odwołującego dowodów z opinii biegłego sądowego oraz z zeznań

świadków – pracowników Zamawiającego, stwierdzając, że zostały powołane jedynie dla

zwłoki. Izba uznała, że okoliczności, na które zostały powołane dowody z zeznań świadków

oraz dowód z opinii biegłego sądowego, nie są istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Tezy

dowodowe w zakresie dowodów z zeznań świadków dotyczyły subiektywnych opinii

pracowników Zamawiającego oraz Przystępującego co do sposobu kalkulacji ceny czy

metod badania złożonych wyjaśnień, orzeczenie Izby natomiast musi się bowiem opierać na

obiektywnym stanie faktycznym, który możliwy był do ustalenia na podstawie dokumentacji

postępowania. Natomiast w odniesieniu do wnioskowanego dowodu z opinii biegłego

w zakresie tezy dowodowej dotyczącej oceny wyjaśnień złożonych przez EthosEnergy,

wskazać należy, że Izba w postępowaniu odwoławczym bada nie tyle samą cenę oferty, co

czynność Zamawiającego polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień

i prawidłowość zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy. Przedmiotem odwołania

23

może być bowiem czynność lub zaniechanie zamawiającego (art. 180 ust. 1 ustawy Pzp).

Zatem rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymagało ustalenia, czy na podstawie

złożonych wyjaśnień Zamawiający był uprawniony do wniosku, że cena zaoferowana przez

Przystępującego nie jest rażąco niska. W związku z tym, że w postępowaniu odwoławczym

Izba ocenia prawidłowość oceny wyjaśnień przez Zamawiającego, powoływanie dowodów

dotyczących samej ceny oferty, w oderwaniu od treści złożonych wyjaśnień, należy uznać za

zmierzające do przewlekłości postępowania. Z kolei w zakresie, w jakim dowód został

powołany na okoliczność cen zaoferowanych przez Przystępujących w aukcji elektronicznej,

dodatkowo należy stwierdzić, że ocenie Izby podlegała kwestia obowiązku wezwania do

wyjaśnień dotyczących tych cen, a istnienie tego obowiązku Izba mogła ustalić opierając się

wyłącznie na dokumentacji postępowania. Z kolei w odniesieniu do zarzucanego czynu

nieuczciwej konkurencji dowód z opinii biegłego należało uznać za zbędny, nie może on

bowiem służyć wykazaniu przesłanek warunkujących stwierdzenie popełnienia takiego

czynu, w tym zamiaru wykonawcy i skutku jego działań.

Wobec stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. art. 90 ust. 1

oraz art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w stopniu mogącym mieć wpływ na

wynik postępowania, odwołanie – stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp – podlegało

uwzględnieniu.

24

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,

poz. 238).

Przewodniczący: ……………

Członkowie: ……………

……………

25