KIO 767/08

Sygn. akt: KIO/UZP 767/08

WYROK

z dnia 07 sierpnia 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Członkowie: Lubomira Matczuk-Mazuś

Izabela Niedziałek

Protokolant: Przemysław Śpiewak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 07.08.2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego

przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe

„NIEWIADOMSKI” Władysław Niewiadomski, Przedsiębiorstwo Budowlane „PAECH”

Sp.j., 66-300 Międzyrzecz, ul. Pamiątkowa 32 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego

Zakład Wodociągów, Kanalizacji i Usług Komunalnych Sp. z o.o., 66-200 Świebodzin,

u. Młyńska 37 protestu z dnia 11.07.2008 r.

przy udziale Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Budowlanych

„Poznań” Sp. z o.o., Zakład Robót Inżynieryjno-Hydrotechnicznych POL-GAR Polus i

Garnetz Sp.j., Zakład Instalacyjny Usług Ogólnobudowlanych Jacek Matuszczak, 61-

248 Poznań, ul. Dziadoszański 10 zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-

Usługowo-Handlowe „NIEWIADOMSKI” Władysław Niewiadomski, Przedsiębiorstwo

Budowlane „PAECH” Sp.j., 66-300 Międzyrzecz, ul. Pamiątkowa 32

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 2032 zł

00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote, zero groszy) z kwoty wpisu

uiszczonego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-

Władysław Niewiadomski, Usługowo-Handlowe „NIEWIADOMSKI”

Przedsiębiorstwo Budowlane „PAECH” Sp.j., 66-300 Międzyrzecz, ul.

Pamiątkowa 32,

2) dokonać wpłaty kwoty 1550 zł 36 gr (słownie: tysiąc pięćset pięćdziesiąt

złotych trzydzieści sześć groszy) przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo

Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „NIEWIADOMSKI” Władysław

Niewiadomski, Przedsiębiorstwo Budowlane „PAECH” Sp.j., 66-300

Międzyrzecz, ul. Pamiątkowa 32 na rzecz Zakład Wodociągów, Kanalizacji

i Usług Komunalnych Sp. z o.o., 66-200 Świebodzin, u. Młyńska 37

stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów dojazdu

oraz noclegu,

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 37968 zł 00 gr (słownie: trzydzieści siedem tysięcy

dziewięćset sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów

własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum:

Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „NIEWIADOMSKI”

Władysław Niewiadomski, Przedsiębiorstwo Budowlane „PAECH” Sp.j.,

66-300 Międzyrzecz, ul. Pamiątkowa 32.

2

Zamawiający – Zakład Wodociągów, Kanalizacji i Usług Komunalnych Sp. z o.o. w

Świebodzinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie

przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest budowa systemu wodno-

kanalizacyjnego w gminie Świebodzin – etap II.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej

„ustawą”.

Pismem doręczonym Wykonawcom dnia 4 lipca 2008 r. Zamawiający poinformował o

wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum Przedsiębiorstwo Robót

Inżynieryjno-Budowlanych „Poznań” sp. z o.o., Zakład Robót Inżynieryjno-Hydrotechnicznych

„POL-GAR” Polus i Garnetz sp. jawna, Zakład Instalacyjny Usług Ogólnobudowlanych Jacek

Matuszczak, którego liderem jest Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Budowlanych

„Poznań” sp. z o.o.

Odwołujący - Konsorcjum Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo - Handlowe

„NIEWIADOMSKI” Władysław Niewiadomski z siedzibą w Międzyrzeczu i Przedsiębiorstwo

Budowlane „PAECH” s.j. z/s w Międzychodzie, w imieniu którego działa lider - pełnomocnik

Władysław Niewiadomski zakwestionował wybór oferty jako dokonany w sprzeczności z

zasadami i przepisami ustawy Pzp, co narusza Jego interes prawny..

Zarzucił Zamawiającemu art. 7 ust. 1, art. 7 ust. 3 i art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez

naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, dokonanie

wyboru oferty z naruszeniem przepisów ustawy i niedokonanie odrzucenia oferty, której treść

nie jest zgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Wskazał, że w SIWZ w pkt 20 ppkt 1 określono zasadę dokonania wyceny oferty

stwierdzeniem: „Wykonawca w celu obliczenia ceny wypełnia Przedmiar Robót załączony,

jako część IV/4 niniejszej SIWZ”.

Na potwierdzenie poprawności dokonania obliczenia ceny, wykonawca miał obowiązek

załączyć do oferty (pkt 14.3 „Zawartość oferty” lit C) wyceniony/wypełniony Przedmiar robót

sporządzony wg podanej zasady.

W przedmiarze robót „Koszty niekwalifikowane” w poz. 547 – ilość jest 673 m, natomiast w

kosztorysie złożonym przez wybranego wykonawcę, w tej samej pozycji jest 674 m. Taka

oczywista niezgodność powinna, w ocenie Odwołującego, skutkować odrzuceniem oferty, a

3

nie jej wyborem. Odwołujący wskazał, że wszyscy pozostali wykonawcy sporządzili

kosztorysy ofertowe zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji.

Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający zobowiązany jest prowadzić postępowanie w sposób

sformalizowany i oparty na sztywnych regułach wynikających z ustawy i nie można oceniać

ofert w sposób dowolny, kierując się własnymi intencjami lecz ściśle wg treści specyfikacji, w

której zostały określone potrzeby i wymagania. Błąd w ofercie wybranej ma charakter

merytoryczny powodując, że oferta jest niezgodna w swojej treści z treścią specyfikacji, w

szczególności w zakresie obliczenia ceny. Ponadto wskazał, że Zamawiający naruszył

zasadę równego traktowania wykonawców, gdyż w innym przypadku odrzucił ofertę nr 3,

jako zawierającą błędnie obliczoną cenę z różnicą 99,66 zł tj. z błędem mieszczącym się w

granicach zaokrąglenia maszynowego.

Wskazując powyższe zarzuty Odwołujący zażądał uwzględnienia odwołania i dokonania

ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej z zachowaniem zasad określonych w

ustawie i uwzględnieniem uchybień wymienionych w proteście.

Zamawiający wnosząc o oddalenie odwołania uznał, że wybrana oferta spełnia wymagania,

gdyż w Przedmiarze Robót poz. 547 Warstwa ścieralna z mieszanki SMA na szerokości 3,0

m minus szerokość wykopu w kolumnie „Ilość” winno być 673 m, natomiast Wykonawca

wpisał 674 m, a zatem pozycja ta odpowiadała w całości zakresowi opisanemu w

przedmiocie zamówienia. Stwierdził, że zawyżenie tej pozycji o 1 mb nie ma istotnego

znaczenia, gdyż spowodowałoby to ewentualny wzrost ceny o 45,00 EURO, a ponadto

rozliczenie robót będzie następowało na podstawie obmiarów powykonawczych – za zakres

robót faktycznie wykonanych i nie ma możliwości, by błąd ten spowodował zawyżenie

należnego wynagrodzenia.

Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego - konsorcjum

Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Budowlanych „Poznań” sp. z o.o., Zakład Robót

Inżynieryjno-Hydrotechnicznych „POL-GAR” Polus i Garnetz sp. jawna, Zakład Instalacyjny

Usług Ogólnobudowlanych Jacek Matuszczak, którego liderem jest Przedsiębiorstwo Robót

Inżynieryjno-Budowlanych „Poznań” sp. z o.o. wniósł o oddalenie w całości odwołania nie

zgadzając się z twierdzeniami zawartymi w rozpatrywanym odwołaniu.

Odwołujący zwrócił nadto uwagę na formalizm i rygoryzm postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, wskazując że ustawa zawiera zamknięty katalog możliwości

poprawienia omyłek w ofercie, a na pewno nie dopuszcza poprawienia dowolnych zmian w

ofercie (w przedmiarach robót, które są częścią oferty). Wybrany wykonawca zaoferował

inny zakres robót niż pozostali wykonawcy, a przez to oferty stały się nieporównywalne.

Dodatkowo wskazał na orzeczenia ZA 2625/06, ZA 0977/07. Zaznaczył, że cena w

postępowaniu jest ceną kosztorysową, a popełniona omyłka przez wykonawcę, nie jest

omyłką pisarską lub rachunkową, która może ulec poprawieniu.

4

Wskazał też na orzeczenie KIO 1436/07 i 1451/07. Podniósł, że argumentacja

Zamawiającego o rozliczeniu powykonawczym jest nieuzasadniona, gdyż zgodnie z

warunkami kontraktowymi FIDIC, zmiana wynagrodzenia mogłaby nastąpić, gdyby różnice

przekroczyły 10%, a i tak ingerencja w przedmiar robót jest niedopuszczalna w świetle

ustawy. Powołał piśmiennictwo z zakresu zamówień publicznych o niedopuszczalności

dokonywania zmian w przedmiarach robót (Strzelczyk, Chojecka, Poradnik UZP).

Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ, treść oferty

Odwołującego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska pełnomocników

stron i uczestnika złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej

ustalił i zważył co następuje.

Na wstępie skład orzekający Izby stwierdził, że Odwołujący jako podmiot, składający

ofertę w niniejszym postępowaniu, posiada interes prawny w rozumieniu przepisu art. 179

ust. 1 ustawy, uprawniający go do złożenia odwołania, gdyż w razie uwzględnienia

odwołania, złożona przez niego oferta może być uznana za najkorzystniejszą.

Jak wynika z dokumentacji postępowania, pismem z dnia 28 maja 2008 r.,

Zamawiający dokonał modyfikacji postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia dodając do Przedmiaru Robót tabelę kosztów niekwalifikowanych zawierającą

m.in. pozycję „547 B.2.2.1. ST 02.03 9.2.1.11 Warstwa ścieralna z mieszanki SMA na

szerokości 3,0 m minus szerokość wykopu m 673”. W piśmie tym poinformował, że „życzyłby

sobie zawarcia w ofercie zmodyfikowanego (udostępnionego na stronie internetowej)

Przedmiaru robót, a także że „dopuszcza również możliwość zawarcia w ofercie Przedmiaru

Robót z dodatkowymi pozycjami zawartymi na dodatkowej stronie.”

Jednocześnie zachowana została treść Instrukcji dla Wykonawców, w części

dotyczącej opisu sposobu obliczenia ceny oferty, w której wskazano, że Wykonawcy winni

wyliczyć cenę oferty w oparciu o kosztorysy ofertowe sporządzone poprzez wypełnienie

Przedmiaru Robót sporządzonego na podstawie wzoru stanowiącego część IV/4 SIWZ.

Po analizie treści oferty wybranej jako najkorzystniejsza, potwierdził się niesporny także

między stronami fakt, iż w ofercie Odwołującego na stronie 29 znajduje się wpis 674 m, a

nie jak wskazano w Przedmiarze Robót wielkość 673 m.

Powstała rozbieżność polegająca na błędnie podanej ilości jednostek miar poprzez

zwiększenie ilości z 673 m do 674 m nie może być przy tym traktowana jako oczywista

omyłka pisarska lub rachunkowa korygowana w trybie art. 87 i 88 ustawy. Zastosowanie

tego przepisu w zaistniałym stanie faktycznym prowadziłoby do niedopuszczalnej zmiany

treści oświadczenia woli Wykonawcy. Przepis art. 88 ustawy dopuszcza jedynie w

enumeratywnie wymienionych tam sytuacjach poprawienie omyłek rachunkowych i nie

5

odnosi się do korygowania oferowanego przedmiotu zamówienia, przewidzianego dla takich

omyłek w przepisach ustawy Pzp.

Oceniając natomiast, czy opisany stan faktyczny oznacza zaistnienie przesłanki odrzucenia

oferty z powodu niezgodności jej treści z treścią SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy Pzp, skład orzekający Izby stwierdza, co następuje.

Należy stwierdzić, że Przystępujący wycenił w ofercie cały wymagany przez Zamawiającego

zakres przedmiotu zamówienia, a więc zadeklarował, że wykona wszystkie prace objęte

przedmiotem zamówienia. Zaoferowany zakres świadczenia Wykonawcy odpowiada zatem

oczekiwaniom Zamawiającego, co oznacza, że nie zachodzi okoliczność niezgodności treści

oferty i treścią SIWZ. Objęcie ofertą całego przedmiotu zamówienia czyni jednocześnie

nieuzasadnionym twierdzenie o nieporównywalności wybranej oferty z pozostałymi ofertami

złożonymi w tym postępowaniu. Jest przy tym objęte ryzykiem wykonawcy, że skalkulowana

i zaoferowana przez niego cena nie podlegająca zmianie po złożeniu oferty, stała się

proporcjonalnie wyższa.

Powyższy wniosek byłby niedopuszczalny w odmiennym stanie faktycznym tj. gdyby zakres

świadczenia zaoferowany przez wykonawcę nie obejmował całości zamówienia stając w

jednoznacznej sprzeczności z treścią SIWZ. Taka sytuacja uzasadniająca odrzucenie oferty

miała miejsce w sprawach przykładowo wskazanych przez Odwołującego np. w sprawie

objętej wyrokiem KIO/UZP 1436 i 1451/07, gdzie wykonawca wpisał w kosztorysie

ofertowym wielkość 380 zamiast 388, lub w sprawie opisanej w wyroku Zespołu Arbitrów

UZP/ZO/0-2625/06, w której wykonawca podał „zamiast 2 kompletów – 1 komplet”.

Zaoferowanie większego niż wymagał tego Zamawiający zakresu przedmiotu zamówienia

tj. zwiększenie ilości jednostek o 1 metr bieżący przy wymaganej długości 673 m, nie

stanowi o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, w szczególności jeśli weźmie się pod

uwagę sposób rozliczenia stosowany w zaproponowanym Wykonawcom kontrakcie oraz

zasady zawierania i wykonywania umów w sprawach z zakresu zamówień publicznych (Dział

IV ustawy Prawo zamówień publicznych). Należy przyznać rację Odwołującemu, że w

postępowaniu Zamawiający posługuje się Warunkami Kontraktu na budowę dla robót

budowlanych i inżynieryjnych projektowanych (tłumaczenie pierwszego wydania FIDIC 1999

r.) z tym, że są one modyfikowane warunkami szczególnymi ujętymi w SIWZ, i nie mogą

pozostawać w sprzeczności z polskim prawem.

W szczególności skład orzekający Izby zwraca uwagę na brzmienie przepisu art. 140 ust. 3

ustawy, który stanowi o nieważności umowy w zakresie wykraczającym poza określenie

przedmiotu zamówienia zawarte w SIWZ. Zatem umowa w części wykraczającej poza zakres

przedmiotu zamówienia określony przez Zamawiającego w SIWZ jest umową nieważną z

mocy prawa, a tym samym, w okolicznościach rozpatrywanej sprawy, w części dotyczącej

6

wycenionego 1 metra bieżącego, wykraczającego poza zapisy SIWZ, którego wykonanie i

opłacenie przez Zamawiającego byłoby pozbawione podstaw prawnych.

Skład orzekający Izby uznał tym samym, że zamieszczenie w ofercie zwiększonego zakresu

wykonania, w okolicznościach niniejszej sprawy, nie ma znaczenia dla oceny zgodności

treści złożonej oferty z treścią SIWZ i pozostaje bez wpływu na zakres wykonania

oczekiwany przez Zamawiającego i ekwiwalentne do tego zakresu finansowanie

zamówienia.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w pkt 1 wyroku.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7

ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty

Zamawiającego związane ze stawiennictwem na posiedzenie Izby w kwocie1550,36 zł.

7

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego

w Zielonej Górze.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie: ………………………………

………………………………

_________

* niepotrzebne skreślić

8