KIO 765/08

Sygn. akt: KIO/UZP 765/08

WYROK

z dnia 11 sierpnia 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz

Członkowie: Renata Tubisz

Małgorzata Stręciwilk

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 sierpnia 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

LISOWSKI Sp. z o.o., ANTONI ŁYKO Sp. z o.o., ul. Powstańców Śląskich 24,

30-570 Kraków od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Małopolski Ośrodek Ruchu

Drogowego w Krakowie, ul. Nowohucka 33a, 30- 728 Kraków protestu z dnia

7 lipca 2008r.

przy udziale wykonawcy Inter Car Nowak Sp. z o.o., ul. Zakopiańska 167, 30-435 Kraków

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: LISOWSKI Sp. z o.o., ANTONI ŁYKO Sp. z o.o., ul. Powstańców

Śląskich 24, 30-570 Kraków i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości

4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)

z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia: LISOWSKI Sp. z o.o., ANTONI ŁYKO Sp. z o.o.,

ul. Powstańców Śląskich 24, 30-570 Kraków,

2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych)

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

LISOWSKI Sp. z o.o., ANTONI ŁYKO Sp. z o.o., ul. Powstańców Śląskich

24, 30-570 Kraków na rzecz Małopolskiego Ośrodka Ruchu Drogowego

w Krakowie, ul. Nowohucka 33a, 30- 728 Kraków stanowiącej uzasadnione

koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset

trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia: LISOWSKI Sp. z o.o., ANTONI ŁYKO Sp. z o.o.,

ul. Powstańców Śląskich 24, 30-570 Kraków.

W postępowaniu, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę

34 nowych samochodów osobowych do egzaminowania na kat. B, 1 samochodu do

egzaminowania na kat. E do B, systemu rejestracji egzaminów do 36 samochodów, w tym

34 zestawów zamontowanych w samochodach na kategorię B, 1 zestawu gotowego do

zamontowania w dowolnym pojedzie i 1 zestawu rezerwowego, z przejęciem

26 używanych pojazdów Chevrolet Aveo wyposażonych w system rejestracji wideo” w dniu

01.07.2008r. Zamawiający – Małopolski Ośrodek Ruchu Drogowego poinformował

Odwołującego o wyborze oferty najkorzystniejszej tj. oferty złożonej przez Inter Car Nowak

Sp. z o.o. (dalej również Inter Car) z cenę brutto 592 543,17 zł.

W dniu 08.07.2008r., pismem z dnia 07.07.2008r., Odwołujący wniósł protest na tą

czynność, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4, 90 ust. 2 i 3,

89 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 3 i 15 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia

29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) -

zwanej dalej ustawą Pzp .

2

Wniósł o uwzględnienie protestu w całości poprzez unieważnienie wyboru oferty Inter

Car Nowak Sp. z o.o. i ponowne przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert,

z uwzględnieniem okoliczności, że Zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę tego

wykonawcy

Wskazał, że interes prawny Odwołującego polega na tym, iż w przypadku

uwzględnienia protestu i w konsekwencji odrzucenia oferty Inter Car, ma szansę uzyskać

przedmiotowe zamówienie, gdyż jako jedyny złożył ofertę, która nie podlega odrzuceniu.

W uzasadnieniu protestu Odwołujący, odnośnie zarzutu rażąco niskiej ceny

zaoferowanej przez Inter Car, wskazał, że z porównania szacunkowej wartości zamówienia

podanej przez Zamawiającego – 1 565 573, 77 zł (bez VAT) oraz ceny netto zawartej

w ofercie Inter Car – 485 691,12 zł wynika, że oferent ten zaproponował cenę stanowiącą

ok. 31% szacunkowej wartości zamówienia. Podniósł, że z samych wyjaśnień Inter Car

wynika, że zaproponowana cena nie jest racjonalna i uzasadniona. Zaproponowana cena

jednostkowa samochodu, tj. 33 611,00 zł odbiega od realnych cen katalogowych,

tj. 55 100,00 zł i w warunkach wolnorynkowych nie jest możliwa. Nadto podniósł, że

uwzględnienie zaproponowanej przez Inter Car premii reklamowej w wysokości 3 570,44 zł

na każdy samochód oznacza, że rzeczywista wartość sprzedaży samochodu będzie wynosić

54,5%.

Odwołujący podał także, że z postanowień specyfikacji istotnych warunków

zamówienia (dalej SIWZ) wynika, że po 23 lub 24 miesiącach oferent będzie zobowiązany do

wymiany dostarczonych uprzednio 34 samochodów na nowe identyczne samochody, co

oznacza, że w ramach tego zamówienia de facto znajdują się dwie dostawy identycznej partii

samochodów. W ocenie Odwołującego Inter Car pominął w swoich wyliczeniach koszty

wymiany, a także koszty wymiany zestawów dodatkowych pedałów (demontaż pedałów i ich

ponowna instalacja w samochodach II dostawy, ze względu na montaż pedałów w 34

samochodach trwający, wg wyjaśnień Inter Car, 4 – 7 dni oraz konieczność udzielenia

gwarancji na s lata nie jest możliwy).

Odwołujący podniósł nadto, że Inter Car:

1. podał niewiarygodne koszty przeglądów za samochodu egzaminacyjnego Chevrolet

Captiva tj. 235,76 zł. Tymczasem z wyliczeń samego Inter Car wynika, że koszty

przeglądów w okresie dwuletnim wynoszą co najmniej 739 zł, a przecież koszty te

będą wykonywana przez 4 lata,

2. zaniżył koszty przeglądów Toyoty Yaris, ponieważ cena 324,28 zł za samochód nie

uwzględnia kosztów robocizny, a jedynie wymianę substancji oraz części,

3. pominął przy II wymianie koszty związane z możliwością nieuzyskania premii od

Toyota Motor Poland (150 000,00 zł), a tym samym brak gwarancji, że oferent będzie

mógł dostarczyć samochody II dostawy z dodatkowym upustem reklamowym

3

w wysokości 3 570,44 zł na każdy samochód. Nieuzyskanie takiej premii będzie

oznaczało konieczność dokonania przez Iner Car na rzecz Zamawiającego darowizny

bądź wykonanie zamówienia w nienależyty sposób,

4. nie uwzględnił kosztów związanych z dostawą tablic „L” z podświetleniem (180 zł

netto / sztukę).

Podsumowując Odwołujący stwierdził, że podana przez Inter Car cena nie obejmuje

przedmiotu zamówienia.

Wątpliwości Odwołującego wzbudziło również wyliczenie wartości samochodów

odkupowanych od Zamawiającego, ponieważ w większości przypadków wskazano ceny

wyższe niż wartość wyliczona przez rzeczoznawcę oraz znacznie wyższe od wartości

wyliczonej przez system Infoexpert. Odwołujący podkreślił, że wartość rynkowa samochodów

wykorzystywanych do celów szkoleniowych bądź egzaminacyjnych jest z reguły znacznie

niższa od identycznych samochodów użytkowanych przez normalnych użytkowników,

a nadto, że dostosowanie tych samochodów do normalnych parametrów wiąże się

z dodatkowymi kosztami. Zwrócił także uwagę, że opinia rzeczoznawcy nie uwzględnia faktu,

że samochody będą mogły zostać przejęte w IV kwartale 2008 roku, a do tego czasu będą

użytkowane (uwzględniono dodatkowy okres użytkowania wynoszący 7 miesięcy). Powołuje

się na wyniki przetargu, prowadzonego przez WORD w Lublinie z maja 2008 roku, w którym

identyczne modele samochodów, o podobnym przebiegu osiągnęły poziom 15 – 16,5 tys. zł.

Odwołujący, odnośnie zarzutu nieuczciwej konkurencji, podniósł, że zgodnie

z zasadami „Ogólnopolskiego Programu Sprzedaży Pojazdów dla Wojewódzkich Ośrodków

Ruchu Drogowego” prowadzonego przez Toyota Motor Poland, na które powołuje się

w wyjaśnieniach Inter Car, importer ten udziela upustu na sprzedaż do WORD-ów rabatu

w wysokości 36%, jednak program ten nie obejmuje samochodów osobowych

zakupowanych przez szkoły nauki jazdy. W ocenie Odwołującego program wprowadzony

przez Toyota Motor Poland należy postrzegać jako porozumienie zawarte przez importera

z dealerami, w tym z przedsiębiorstwem Inter Car Nowak Sp. z o.o., ponieważ dealerzy

przyjmują warunki wskazane w programie i wykorzystują je w swojej działalności, celem

uzyskania zamówienia.

Odwołujący zwrócił uwagę, że rynkiem właściwym, z punktu widzenia tego

porozumienia, jest rynek samochodów szkoleniowych, obejmujący w praktyce tylko ośrodki

egzaminacyjne (jak Zamawiający) oraz szkoły nauki jazdy. Odwołujący, jako fakt

powszechnie znany, podaje, że konkretne modele samochodów wykorzystywane przez

WORD-y wypierają w krótkim czasie z rynku właściwego inne modele (bez względu na ich

cenę), zaś uzyskanie zamówienia publicznego na dostawę samochodów dla Zamawiającego

gwarantuje rynek zbytu na dużo większą liczbę identycznych zamówień dla szkół jazdy

danego regionu. Wskazuje, że celem oferenta Inter Car w niniejszym postępowaniu była nie

4

tylko dostawa przedmiotu zamówienia, ale przede wszystkim uzyskanie rynku szkół nauki

jazdy, którego zdobycie zrekompensuje straty związane z przedmiotowym zamówieniem

(sprzedaż oferowana tym szkołom odbywa się po cenach rynkowych bądź nawet wyższych).

Poprzez uzyskiwanie nie opartych o wyliczenia rynkowe upustów strony porozumienia –

oferent, importer oraz pozostali dealerzy Towoty mogą wyeliminować wszystkich

konkurentów z rynku właściwego – rynku samochodów szkoleniowych na terenie całej

Polski, co narusza konkurencję.

Złożenie oferty przez Inter Car kwalifikuje się jako utrudnianie innym przedsiębiorcom

dostępu do rynku, w szczególności w aspekcie sprzedaży towarów poniżej kosztów ich

zakupu. Niedopuszczalnym, w ocenie Odwołującego, jest przekazywanie środków

uzyskanych od importera z przeznaczeniem na cele reklamowe dla wykorzystania obniżenia

ceny ofertowej. Stanowiłoby to nieodpłatne świadczenie na rzecz Zamawiającego

(darowiznę) i sprzeczne jest z regulacją prawa zamówień publicznych. Premia reklamowa

Inter Car uzyskał w związku z wydatkami na reklamę, jakie poniósł na reklamę, promocję

i marketing – premia stanowi sposób refinansowania przez importera tych wydatków.

Sprzedaż samochodów ze sztucznie udzielonym rabatem w ogóle nie może być uznana jako

cel reklamowy czy promocyjny.

Odwołujący podniósł wreszcie zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1

pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ Inter Car nie objął ceną wszystkich kosztów składających się na

realizację zamówienia (brak kosztów drugiej dostawy, a także brak uwzględnienia podatku

akcyzowego od wartości dodatkowych elementów i usług, w przypadku zamontowaniem ich

w samochodzie przed pierwszą rejestracją).

W dniu 14.07.2008r., pismem z tego samego dnia, przystąpienie do postępowania

protestacyjnego zgłosił Inter Car Nowak Sp. z o.o. (dalej również Przystępujący), wnosząc

o oddalenie protestu. Wykazując swój interes prawny podał, że oferta Przystępującego

została wybrana w tym postępowaniu jako najkorzystniejsza, toteż oddalenie protestu

spowoduje, że Przystępujący podpisze z Zamawiającym umowę o udzielenie zamówienia

publicznego

W uzasadnieniu przystąpienia Przystępujący:

1. wskazał, że cena rażąco niska to cena nierealistyczna, wskazująca na fakt

wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia, a także taka, która może grozić

niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy. Zaoferowana cena nie może

być uznana za rażąco niską z tego tylko powodu, że jest niższa niż inne

zaproponowane ceny ofertowe, w sytuacji, gdy cena ta nie spełnia kryterium

nierealności,

5

2. wskazał, że zaoferowana przez niego cena została wyliczona z należytą

starannością, z uwzględnieniem wszystkich kosztów, które będzie musiał ponieść

Przystępujący w związku z realizacją przedmiotu zamówienia. Z załączonych do

wyjaśnień (złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp) kalkulacji wynikają

uwarunkowania rynkowe w ramach rynku, na którym działa Przystępujący, składniki

cenotwórcze oraz to, że Przystępujący działa w sprzyjających warunkach

gospodarczych. Potwierdził, że składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu

zapewnił sobie opłacalność całej transakcji,

3. wskazał, że to nie Przystępujący udzielił sobie rabatu w wysokości 36% na sprzedaż

samochodów w ramach „Ogólnopolskiego Programu Sprzedaży Pojazdów do

Wojewódzkich Ośrodków Ruchu Drogowego”, lecz uczynił to na jego rzecz importer,

tj. Toyota Motor Poland. Nic nie stoi na przeszkodzie, aby inni importerzy

poszczególnych marek samochodów udzielali swoim dealerom wysokich upustów.

Stwierdził, że udzielenie 36% rabatu nie świadczy o tym, iż jest to sprzedaż poniżej

kosztów produkcji, zarówno przy dostawie jak i nieodpłatnej wymianie samochodów

na nowe,

4. wskazał, że Przystępujący z własnego zarobku przeznaczył 3% marży dealerskiej na

realizację przedmiotowego zamówienia, co stanowi upust na poziomie udzielanym

przez niego w stosunku do wielu innych przedsiębiorców, czy osób prywatnych,

5. wskazał, że uzyskany przez niego upust na potrzeby przedmiotowego postępowania

jest konsekwencją wdrażania skalkulowanej przez importera polityki cenowej,

6. podniósł, że duża różnica pomiędzy wartością szacunkową zamówienia,

a zaproponowaną przez Przystępującego ceną sama w nie uzasadnia traktowania tej

ceny jako rażąco niskiej, ponieważ:

6.1. wartości te muszą się różnić z tego choćby powodu, że wartość szacunkowa

jest wartością netto, zaś cena wartością brutto,

6.2. Zamawiający w niniejszym postępowaniu przewidział możliwość udzielenia

zamówień uzupełniających, których wartości przy otwarciu ofert nie podaje

się.

7. podniósł, że nie można porównywać poziomu upustów udzielanych innym

kontrahentom (Zakłady Mięsne Unimięs Sp. z o.o., MPL Technology Sp. z o.o.,

Air Liquide Polska Sp. z o.o.- sprzedaż flotowa, sprzedaż 2 samochodów) ze względu

na wielkość przedmiotowego zamówienia oraz praktykę, która potwierdza, że szkoły

jazdy dokonują zakupu samochodów tej same marki co ośrodki egzaminacyjne, co

oznacza, że szkoły te będą również potencjalnymi, pewnymi klientami . Odwołujący,

zdając sobie sprawę z tej praktyki, mógł okoliczność tą wziąć pod uwagę przy

kalkulacji opłacalności całej transakcji i odpowiednio obniżyć cenę.

6

8. za całkowicie błędne uznał stanowisko Odwołującego o konieczności uwzględnienia

przy kalkulacji ceny kosztów związanych z wymianą 34 sztuk samochodów po 23 lub

24 miesiącach użytkowania na nowe oraz kosztów związanych z instalacją systemu

rejestrującego oraz zestawu dodatkowych pedałów, ponieważ Zamawiający w pkt. I

ppkt 1 SIWZ podał, że pojazdy te wraz z systemem rejestracji mają zostać

wymienione nieodpłatnie, a nadto dlatego, że Zamawiający wskazał, że cenę należy

obliczyć odejmując od „ceny dostawy” wartość pojazdów przejmowanych

w rozliczeniu, nie zaś „ceny dostaw”. Przystępujący podkreślił, że Zamawiający,

podając sposób obliczenia ceny, posłużył się „jedną dostawą”, a taką w tym

postępowaniu jest dostawa łącznie 35 samochodów oraz 36 systemów rejestracji,

a nadto, że opisując przedmiot zamówienia wskazał, że przedmiotem tym jest

dostawa wskazanej liczby samochodów i systemów rejestracji (35 + 36),

9. wskazał, że Przystępujący przyjął wartość odkupowanych samochodów w wysokości

753 700 zł brutto, a Zamawiający jest zarejestrowanym podatnikiem podatku od

wartości dodanej, ale działalność ta jest zwolnioną przedmiotowo, co oznacza, że

wartość netto samochodów odkupowanych równa się wartości brutto; podniósł, że

suma ceny ofertowej netto Przystępującego i wartości pojazdów odkupowanych

stanowi 80% szacunkowej wartości zamówienia. Przystępujący przypuszcza, że

Odwołujący złożył ofertę bez odjęcia wartości pojazdów odkupowanych; gdyby to

uczynił cena jego oferty wynosiłaby netto 669 435,00 zł i byłaby wyższa od ceny

Przystępującego o ok. 8%,

10. przy założeniu, że w SIWZ Zamawiający nie wprowadził sformułowania „nieodpłatna

wymiana” przy drugiej transzy, stwierdził, że kalkulacja jego ceny uwzględniałaby:

10.1. 26% spadek wartości dostarczonych w I transzy samochodów (zgodnie

z cennikami Eurotax, Infoexpert: I rok – 15%, II rok – 13% = 26% spadek po

dwóch latach),

10.2. upust od importera w wysokości 36%,

10.3. marżę Przystępującego w wysokości 4%,

co oznacza, że różnica pomiędzy zakupem samochodów przez Przystępującego

od dystrybutora (36% + 4% marża) a utratą wartości (ok. 26% + ok. 4% z tytułu

użytkowania samochodów przez Zamawiającego) przynosi Przystępującemu zarobek

w wysokości ok. 10%. Przystępujący podkreślił, że na rynku wtórnym samochody

Toyota Yaris z silnikiem diesla są najbardziej poszukiwanymi i Przystępujący nie

spodziewa się problemów z ich sprzedażą.

11. zwrócił uwagę, że w świetle wyjaśnień udzielonych Zamawiającemu, zarzut

niewiarygodnych kosztów przeglądów samochodu Chevrolet Captiva w wysokości

253,76 zł jest niesłuszny,

7

12. zwrócił uwagę, że nie uwzględnił w cenie przeglądu samochodów Toyota Yaris

kosztów robocizny, ponieważ będąc dużą firmą, działającą na rynku od wielu lat,

zamierza sam nieodpłatnie dokonywać tych przeglądów, co nie wymusi dodatkowych

kosztów związanych z korzystaniem z usług obcych firm,

13. zwrócił uwagę, że uwzględnił w cenie oferty, wbrew twierdzeniom Odwołującego,

koszty „tablic L” w wysokości 150 zł, pedałów w wysokości 512,40 zł, lusterek

w wysokości 54,90 zł oraz kontrolek w wysokości 7,80 zł,

14. podniósł, że Odwołujący nie udowodnił zarzutu nierealnej i zawyżonej przez

rzeczoznawców wartości samochodów marki Chevrolet Aveo, a nadto, ze Odwołujący

usiłuje dowieść, że posiada większą wiedzę niż rzeczoznawcy,

15. podkreślił, że z „Ogólnopolskiego Program Sprzedaży Pojazdów do Wojewódzkich

Ośrodków Ruchu Drogowego”, jak wynika z jego nazwy, korzystają dealerzy z całej

Polski, nie tylko Przystępujący,

16. podkreślił, że to importer, nie zaś Przystępujący w ramach tego Programu udzielił

Zamawiającemu upustu w wysokości 36%, wskazując jednocześnie, że

wprowadzenie różnego rodzaju programów umożliwiających udzielanie zniżek jest

powszechną praktyką rynkową dotyczącą również dealerów innych marek

samochodów,

17. przyznając, że na rynek szkoleniowy składają się ośrodki egzaminacyjne (WORD-y)

oraz szkoły nauki jazdy, a także, że szkoły jazdy korzystają z marek

wykorzystywanych przez WORD-y, podniósł jak ważna jest z tego powodu polityka

finansowo – gospodarcza danego dealera czy importera. Wskazał, że wprowadzenie

Programu poprzedzone było długotrwałymi konsultacjami w ramach marki Toyota,

tak, aby ostateczna kalkulacja umożliwiała osiągnięcie zysku,

18. stwierdził, że ceny oferowane dla szkół jazdy nie będą odbiegać od ogólnych cen

rynkowych, uwzględniających rabaty np. w ramach sprzedaży flotowej,

19. wyjaśnił, że uzyskana od importera premia reklamowa służyć ma reklamowaniu danej

marki i przeznaczona jest do dowolnego wykorzystania przez dealera; podniósł, że

takim celom reklamowym służyć będzie umieszczenie na każdym samochodzie

dostarczonym do Zamawiającego logo Inter Car Nowak Sp. z o.o.,

20. odnośnie konieczności uwzględnienia w cenie oferowanych samochodów kwoty

podatku akcyzowego wyjaśnił, że w tym przypadku obowiązku takiego nie ma,

ponieważ dodatkowe wyposażenie zostanie zamontowane po pierwszej rejestracji

i odrębnie od samochodu zafakturowane, to zaś oznacza, że jako nie wliczone

w cenę samochodu, doposażenie nie będzie podlegało opodatkowaniu podatkiem

akcyzowym,

8

21. stwierdził, że nie dokuje sprzedaży poniżej kosztów wytworzenia, a z zyskiem, a jego

działanie nie ma na celu eliminacji innych przedsiębiorców, a służy rozwojowi

uczciwej konkurencji.

W terminie ustawowym, pismem z dnia 18.07.2008r., które doręczono Odwołującemu

w tym samym dniu, Zamawiający protest rozstrzygnął poprzez jego oddalenie.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający stwierdził jedynie, że

Zamawiający podziela w całej rozciągłości pogląd wyrażony przez Przystępującego w piśmie

z dnia 14.07.2008r.

W dniu 23.07.2008r. pismem z dnia 22.07.2008r., Odwołujący wniósł do Prezesa

Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu poprzez jego nadanie

w placówce pocztowej operatora publicznego.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący ponowił zarzuty i argumentację zawartą

w proteście, a dodatkowo podniósł zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt

1 ustawy Pzp w związku z pkt IX.1 SIWZ oraz art. 2 pkt 13) ustawy Pzp poprzez przyjęcie

przez Zamawiającego, zaproponowanego przez wykonawcę Inter Car Nowak Sp. z o.o.,

w części nieodpłatnego świadczenia w sytuacji, gdy ustawa Pzp przewiduje jedynie odpłatny

charakter umów.

Wniósł o:

1. uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia

czynności wyboru oferty Inter Car Nowak Sp. z o.o. i nakazanie ponownego

przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem okoliczności,

że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona,

Zwrot kosztów postępowania, w tym zwrot kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

W dniu 04.08.2008r., pismem z dnia 30.07.2008r., przystąpienie po stronie

Zamawiającego do postępowania odwoławczego zgłosił Inter Car Nowak Sp. z o.o.

podtrzymując swoje stanowisko zaprezentowane w przystąpieniu do protestu oraz

dodatkowo wskazując, że:

1. Inter Car Nowak Sp. z o.o. nie kieruje się bieżącym, jednorazowym zyskiem,

lecz jego zachowanie cechuje przemyślana polityka marketingowa

zorientowana na długofalowe skutki,

2. Inter Car Nowak Sp. z o.o. zamierzał podpisać, w przypadku wygrania

przedmiotowego przetargu, umowę z Zamawiającym o charakterze

odpłatnym, w której wynagrodzeniem byłaby cena ofertowa; dokonanie

9

dostawy za taką kwotę nie sposób potraktować jako nieodpłatne

przysporzenie,

3. definicje „dostawy” i nieodpłatnej wymiany” należy rozumieć odpowiednio jak

w art. 2 pkt 2 ustawy Pzp oraz jak pojęcie „umowa zamiany” w przepisach

kodeksu cywilnego albo posłużyć się definicja „wymiany” zawarta w słowniku

ortograficznym (wymiana to zastąpienie kogoś lub czegoś kimś lub czymś,

danie komuś czegoś w zamian za coś).

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. dokumentacji postępowania oraz

stanowisk i oświadczeń stron i przystępującego, złożonych w toku rozprawy, skład

orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

Zgodnie z sekcją II „Przedmiot zamówienia” pkt II.1.5) „Krótki opis zamówienia lub

zakupu” ogłoszenia o przedmiotowym zamówieniu, opublikowanego w dniu 07.05.2008r.

w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich 2008/S 88-119870, Zamawiający określił,

że zamówienie to obejmuje 34 nowe samochody osobowe do egzaminowania na kat. B,

1 samochód do egzaminowania na kat. E do B, system rejestracji egzaminów do 36

samochodów, w tym 34 zestawy zamontowane w samochodach na kategorię B, 1 zestaw

gotowy do zamontowania w dowolnym pojeździe oraz 1 zestaw rezerwowy, z przejęciem

w rozliczeniu 26 używanych pojazdów Chevrolet Aveo wyposażonych w system rejestracji

wideo.

Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia Zamawiający zawarł w SIWZ w Rozdziale I

„Informacje Ogólne” pkt 1, gdzie krótki opis zawarty w ogłoszeniu został poszerzony

o wymagane cechy i parametry pojazdów, opis minimalnego i dodatkowego wyposażenia.

W pkt 3 tego Rozdziału Zamawiający przewidział udzielenie zamówień uzupełniających

polegających na dostawie i ewentualnie montażu 5 pojazdów z systemem rejestracji wideo

do egzaminowania na kat. B, 3 kompletnych urządzeń rejestrujących przygotowanych do

montażu w dowolnym pojeździe egzaminacyjnym oraz 2 urządzenia dedykowane do

przeglądania zapisów umożliwiające obsługę nośnika i przygotowania do rejestracji.

Pismem z dnia 12.06.2008r. Zamawiający zmodyfikował treść SIWZ, zmniejszając liczbę

pojazdów przekazywanych w rozliczeniu z 26 do 25, w związku z faktem, że jeden pojazd

uległ całkowitej szkodzie oraz wskazując wartość tego pojazdu w wysokości 37 900 zł brutto.

W sekcji II „Przedmiot zamówienia” pkt II.2.1) „Całkowita wielkość szacunkowa lub

zakres”, w/w ogłoszenia o przedmiotowym zamówieniu Zamawiający podał, że szacunkowa

wartość tego zamówienia bez VAT wynosi 1 565 573,77 PLN.

10

W protokole postępowania ZP-1 w pkt. 2 Zamawiający podał, że wartość szacunkowa

przedmiotowego zamówienia wynosi 1 910 000 zł. Przed otwarciem ofert, zgodnie

z informacją zawartą w pkt. 9 ppkt 3 protokołu ZP-1 Zamawiający podał, że na realizację

przedmiotowego zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę w wysokości 1 910 000 zł.

W toku rozprawy Zamawiający wyjaśnił, że wartość, jaka została wskazana w druku

ZP-1 pkt 2, tj. 1 910 000 zł, została tam wpisana omyłkowo, jest to bowiem wartość

zamówienia uwzględniająca podatek VAT. W wartości szacunkowej zamówienia

Zamawiający uwzględnił wartość samochodów Chevrolet Aveo.

W Rozdziale IX „Sposób obliczenia ceny oferty” Zamawiający zażądał

w szczególności, aby cena ofertowa obejmowała wszystkie koszty składające się na

realizację przedmiotowego zamówienia, w tym podatek VAT wg stawki obowiązującej na

dzień składania oferty, zaś w Rozdziale X „Kryteria wyboru i oceny ofert” wskazał, że cenę

należy obliczyć odejmując od ceny dostawy wartość pojazdów przejmowanych w rozliczeniu

– odkupionych, przy czym suma odkupu nie może być niższa od wyceny wykonanej przez

certyfikowanych rzeczoznawców samochodowych wynoszącej 723 400 zł. Zamawiający

zmodyfikował treść SIWZ zmniejszając liczbę pojazdów przekazywanych w rozliczeniu

z 26 do 25, w związku z faktem, że jeden pojazd uległ całkowitej szkodzie oraz wskazując

wartość 25 pojazdów w wysokości 712 500 zł.

Zgodnie z odpowiedzią, udzieloną przez Zamawiającego (brak daty pisma) - odpowiedź na

pytanie nr 4, cena odkupu zaproponowana przez wykonawcę może być wyższa niż

wskazana w SIWZ.

Odnośnie stosowanego w treści SIWZ terminologii, skład orzekający Izby ustalił, że:

1. W Rozdziale I „Informacje ogólne” w pkt 7 dotyczącym terminu realizacji zamówienia

Zamawiający użył sformułowań „pierwsza dostawa wszystkich gotowych do

egzaminowania pojazdów” ” oraz „druga dostawa, w ramach obowiązkowej wymiany

samochodów”,

2. W Rozdziale I „Informacje ogólne” w pkt. 1 zdanie ostatnie dotyczącym płatności

Zamawiający wskazał: „Płatność w 2 ratach, 60%, po realizacji 1 etapu dostawy

(dostawa samochodów na kat. B, samochodu na kat. E do B i systemu rejestracji

wideo z odebraniem samochodów Chevrolet Aveo) i 40% po realizacji 2 etapu

dostawy – wymianie samochodów na kat. B na nowe w 23 i 24 miesiącu

użytkowania, na podstawie faktur częściowych z 14 dniowym terminem płatności”.

3. W par. 1 Umowy (Załącznik nr 3 do SIWZ) ust. 1 „Przedmiot umowy” Zamawiający

wskazał, że w pierwszym etapie dostawca zobowiązuje się w ramach realizacji

niniejszej umowy do dostarczenia i sprzedaży na rzecz Zamawiającego łącznie

11

35 nowych samochodów oraz 36 zestawów rejestracji egzaminów wraz z przyjęciem

w rozliczeniu 26 używanych pojazdów marki Chevrolet Aveo wyposażonych w system

rejestracji wideo wraz z innym wyposażeniem, a w drugim etapie do nieodpłatnej

wymiany tych samochodów na takie same nowe w 23 lub 24 miesiącu użytkowania.

4. W par 2 Umowy „Wykonanie umowy” ust. 1 Zamawiający wskazał, że Dostawca

zobowiązuje się do realizacji przedmiotu umowy w dwóch etapach: I etap – dostawa

i wymiana pojazdów, II etap – w 23 lub 24 miesiącu użytkowania samochodów, zaś

w ust. 2 wskazał, że dokładne terminy poszczególnych dostaw zostaną przez

Dostawcę uzgodnione z Zamawiającym na co najmniej 60 dni przed planowaną

dostawą.

5. W par. 3 „Płatność” w ust. 3 Zamawiający wskazał, że dokona płatności w 2 ratach,

tj. 60% ceny po realizacji I etapu dostawy (dostawa samochodów na kat. B wraz

z systemem rejestracji wideo z odebraniem samochodów Chevrolet w rozliczeniu)

oraz 40% ceny po realizacji II etapu dostawy, tj. wymianie samochodów na kat. B

wraz z systemem rejestracji w 23 i 24 miesiącu użytkowania.

6. W par. 5 „Kary umowne” Zamawiający wskazał, że nieprzestrzeganie przez Dostawcę

terminu dostaw poszczególnych etapów spowoduje naliczenie kar umownych.

Pismem z dnia 26.06.2008r. Zamawiający wezwał Inter Car Nowak Sp. z o.o.

do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w terminie do dnia 30.06.2008r.

do godz. 13.00.

W dniu 30.06.2008r. o godz. 12.40 wykonawca złożył wyjaśnienia, z których wynika,

że:

1. w roku 2006 Toyota Motor Poland wprowadziła „Program sprzedaży samochodów do

szkół nauki jazdy”, modyfikując ten program w ostatnim czasie poprzez zwiększenie

poziomu rabatów; w cenie oferty Inter Car uwzględnił rabat w wysokości 36%,

2. Inter Car przeznaczył z 4% marży własnej 3% , co daje łącznie rabat w wysokości 39%,

3. Inter Car uwzględnił także obowiązujący w sieci Toyoty program PPR (program promocji

i reklamy), na podstawie którego Inter Car otrzymał dodatkową premię kwartalną na cele

reklamowe w wysokości 150 000 zł, z której, w ramach przedmiotowego przetargu,

przeznaczyła na każdy samochód osobowy do egzaminowania na kat. B 3 570,44 zł (co

daje 30 040,56 zł za samochód),

4. do wartości samochodów po upustach Inter Car doliczył za monitoring

3 686,31 zł oraz dodatkowe doposażenie 2 0 72 zł brutto (podgrzewane lusterka – 325 zł,

zestawy dodatkowych pedałów, dodatkowych lusterek i kontrolek – 727 zł, felgi stalowe

(4 szt.) - 525 zł, opony zimowe (4 szt.) - 496 zł), a także doliczył koszty przeglądów

12

w wysokości 324,28 zł, a następnie odjęto premie reklamową, co oznacza, że koszt

samochodu Toyota Saris 1.4 D4D Luna A/C wynosi 36 123,15 zł = za 34 samochody

łącznie 1 228 187,10 zł brutto - przy cenie katalogowej 55 100 zł brutto),

5. cena zaoferowanego samochodu Chevrolet Captiva 2.0 D LS BASE, tj. 106 000 zł to

cena wskazana w ofercie handlowej przez Autoryzowanego Dealera Chevroleta, doliczył

cenę monitoringu (3 686,31 zł brutto) dodatkowego doposażenia – łącznie 4 413 zł brutto

oraz koszty przeglądów 235,76 zł brutto, co oznacza, że koszt tego samochód wynosi

114 335,07 zł brutto, Inter Car doliczył do oferty 1 dodatkowy zestaw do rejestracji

egzaminów (3 721 zł),

6. Inter Car od tak ustalonej ceny 35 samochodów i 36 zestawów (1 346 243,17 zł brutto)

odjął kwotę odkupu 25 Chevroletów Aveo, tj. 753 700 zł brutto, co daje cenę oferty

w wysokości 592 543,17 zł brutto.

Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny w rozumieniu art. 179

ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania, ponieważ w przypadku

uznania odwołania, oferta Inter car Nowak Sp. z o.o. musiałaby zostać przez Zamawiającego

odrzucona, a Odwołujący, który złożył ofertę sklasyfikowaną na miejscu bezpośrednio za

ofertą Inter car Nowak Sp. z o.o. miałby szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Skład orzekający Izby zważył, co następuje: odwołanie nie zasługuje na

uwzględnienie oraz stwierdził:

odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz

zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z pkt IX.1 SIWZ

Odwołujący kwestionował w proteście i odwołaniu prawidłowość sposobu obliczenia

ceny przez Inter Car Nowak Sp. z o.o.

Skład orzekający Izby ustalił, że choć Zamawiającemu zabrakło konsekwencji

w zakresie stosowanej w treści SIWZ terminologii (jedna dostawa, dostawa w dwóch

transzach, I i II etap dostawy, dwie dostawy), to jednak nie można uznać, że treść SIWZ nie

była jednoznaczna w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, a zatem, że wykonawcy mogli

mieć wątpliwości co do tego, co jest przedmiotem zamówienia i jaki jest zakres tego

zamówienia.

Z opisu przedmiotu zamówienia wynika, że zamówienie to obejmuje:

1. 34 nowe samochody osobowe do egzaminowania na kat. B z opisanym

wyposażeniem minimalnym i dodatkowym,

13

2. 1 samochód do egzaminowania na kat. E do B z opisanym wyposażeniem

minimalnym i dodatkowym,

3. system rejestracji egzaminów do 36 samochodów, w tym 34 zestawów

zamontowanych w samochodach na kategorię B, 1 zestaw gotowy do zamontowania

w dowolnym pojedzie i 1 zestaw rezerwowy,

4. przejęcie 25 używanych pojazdów Chevrolet Aveo wyposażonych w system

rejestracji wideo,

5. wymianę samochodów (pkt. 1 i 2) wraz z systemem rejestracji wideo na nowe w 23

lub 24 miesiącu użytkowania,

6. gwarancję i serwis samochodów oraz systemu rejestracji (pkt 1 - 3 i 5) w okresie

24 miesięcy od daty przekazania samochodów.

Zamawiający, poprzez brzmienie Załącznika nr 1 do SIWZ (formularz - „Oferta”),

zażądał podania jednej ceny za realizację zamówienia, a zatem uznać należy, że cena ta ma

charakter ceny ryczałtowej, w przypadku której, zgodnie z art. 88 ust. 1 pkt 3 lit. a) ustawy

Pzp, sposób jej obliczenia pozostaje bez wpływu na ocenę oferty.

Odrzucenie przez Zamawiającego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp

musi być następstwem stwierdzenia przez Zamawiającego, że oferta tego wykonawcy

zawiera rażąco niską cenę. Aby stwierdzić, że cena wykonawcy jest ceną rażąco niską,

konieczne jest jej porównanie z rzeczywistą wartością przedmiotu zamówienia.

Za rzeczywistą wartość zamówienia można przyjąć szacunkową wartość zamówienia,

ustaloną przez Zamawiającego, o ile dokonano tego z należytą starannością,

zgodnie z art. 32 – 35 ustawy Pzp, powiększoną o należne podatki.

W toku przedmiotowego postępowania przetargowego żaden z wykonawców nie

kwestionował prawidłowości oszacowania wartości zamówienia. Co więcej, w odwołaniu

Odwołujący potwierdził, że; „Podana przez Zamawiającego wartość szacunkowa przedmiotu

zamówienia została prawidłowo wyliczona (…)” – str. 7 odwołania.

Wartość szacunkowa zamówienia, wskazana przez Zamawiającego w ogłoszeniu,

wynosi 1 565 573,77 zł, co po dodaniu właściwej w tym przypadku stawki podatku VAT

w wysokości 22%, daje kwotę 1 910 000,00 zł. Wykonawca Inter Car Nowak Sp. z o.o.

zaoferował realizację zamówienia za cenę 592 543,17 zł brutto. Z zestawienia tych kwot

wynika, że cena ofertowa Inter Car Nowak Sp. z o.o. stanowi mniej niż 38% rzeczywistej

wartości przedmiotu zamówienia.

Zgodnie z orzeczeniem ETS z dnia 22.06.1989 r. (C-103/88, Constanzo), co słusznie

podniósł Przystępujący w toku rozprawy, niedopuszczalne jest automatyczne uznawanie cen

14

za rażąco niskie na podstawie wyłącznie arytmetycznego kryterium i odrzucenia ofert poniżej

pewnego poziomu.

Stwierdzenie zatem wskazanej rozbieżności oznacza tyle i tylko tyle, że Zamawiający

winien zwrócić się do Inter Car Nowak Sp. z o.o. o złożenie wyjaśnień dotyczących

elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny, co w przedmiotowym postępowaniu

Zamawiający – Małopolski Ośrodek Ruchu Drogowego, uczynił. Innymi słowy, sam fakt

stwierdzenia tej rozbieżności nie mógł być podstawą podjęcia przez Zamawiającego żadnej

innej czynności, jak tylko uruchomienia trybu wyjaśnień, o którym mowa w art. 90 ust. 1

ustawy Pzp.

W ocenie składu orzekającego Izby, wskazane w wyjaśnieniach Inter Car Nowak

Sp. z o.o. z dnia 30.06.2008r. czynniki, jakie miały wpływ na kalkulację ceny tego

wykonawcy, mają charakter obiektywny i nie potwierdzają rażącego charakteru zaoferowanej

ceny.

Za dopuszczalne skład orzekający Izby uznał uwzględnienie przez Inter Car Nowak

Sp. z o.o. upustu w wysokości 36%, jaki wykonawca ten uzyskał od importera Toyota Motor

Poland Company Limited w ramach „Ogólnopolskiego Programu Sprzedaży Pojazdów do

Wojewódzkich Ośrodków Ruchu Drogowego”, którym importer objął wszystkich dealerów

Toyota. Z punktu widzenia wykonawcy Inter Car Nowak Sp. z o.o. upust ten i jego wielkość

stanowi wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla tego

wykonawcy, nie jest w żadnym razie czynnikiem, o którym decydował tenże wykonawca,

a zatem ma charakter obiektywny. Zwyczaj stosowania upustów cenowych potwierdził także

Odwołujący w toku rozprawy.

Za dopuszczalne skład orzekający Izby uznał obniżenie z 4 do 1% należnej

wykonawcy marży dealerskiej, kwalifikując je jako oszczędność metody wykonania

zamówienia.

Za dopuszczalne skład orzekający Izby uznał przeznaczenie przez Inter Car Nowak

Sp. z o.o. premii reklamowej uzyskanej od importera, przychylając się do stanowiska

Przystępującego, że umieszczenie na tablicy rejestracyjnej samochodów poruszających się

po Krakowie w ramach jazd szkoleniowych logo dealera Inter Car Nowak Sp. z o.o., jak

i możliwość zapoznania się przez osoby przygotowujące się do egzaminu na prawo jazdy

z konkretnym modelem, stanowi formę reklamy tak sprzedawcy (dealera), jak i marki

pojazdu.

15

Za dopuszczalne skład orzekający Izby uznał zaoferowanie przez Inter Car Nowak

Sp. z o.o. odkupu 25 samochodów Chevrolet Aveo za 753 700,00 zł, tj. o 41 200,00 zł więcej

niż wartość odkupu wskazana przez Zamawiającego (712 500,00 zł - pismo skierowane do

wykonawców w toku postępowania – bez daty), ponieważ:

1. Zamawiający w SIWZ wskazał (Rozdział X zdanie ostatnie), że podana przez niego

wartość odkupu jest wartością minimalną; w sytuacji więc, gdy żaden z wykonawców

w toku postępowania przetargowego nie zakwestionował tego postanowienia SIWZ,

uznać tym samym należy, że uczestnicy postępowania za realną uznali możliwość

odkupu samochodów Chevroloet Aveo za kwotę wyższą, niż wskazał Zamawiający,

2. brak jest przesłanek do uznania, że sprzedaż samochodów Chevrolet Aveo przez

Inter Car Nowak Sp. z o.o. za cenę ustaloną na podstawie korekty wyceny dokonanej

przez rzeczoznawcę, przy założeniu minimalnego zysku tego wykonawcy, nie jest

możliwa.

Za zasadne skład orzekający Izby uznał przyjęcie przez Inter Car Nowak

Sp. z o.o. założenia co do poziomu utraty wartości przez samochody Toyota Yaris 1,4 D-4D

Luna A/C, tj. 26%, ponieważ wartość taka wynika wprost z katalogu Eurotax. Fakt, że katalog

ten przewiduje jednocześnie dolną i górną granicę tego spadku (26% i 34%) nie jest

wystarczającym powodem do uznania obowiązku przyjmowania granicy górnej, czy

uśrednionej. Nadto za prawdopodobne należy uznać, że w przypadku sprzedaży tych

samochodów na rynku wtórnym, ich ceny będą ustalone w odniesieniu do cen katalogowych,

nie zaś ich ceny zaoferowanej na potrzeby przedmiotowego postępowania (tj. cen z wysokim

upustem).

Skład orzekający Izby nie znalazł także podstaw do kwestionowania przyjętego przez

Inter Car Nowak Sp. z o.o. założenia, że również w przypadku samochodów, które zastąpią

samochody użytkowane przez 23 lub 24 miesiące, możliwe będzie zastosowanie 36%

upustu. Odwołujący nie wykazał, że zastosowanie „Ogólnopolskiego Programu Sprzedaży

Pojazdów do Wojewódzkich Ośrodków Ruchu Drogowego” nie będzie możliwe w przyszłości

(w momencie wymiany) np. z tego powodu, że Program ten jest ograniczony czasowo lub, że

zaistnieją inne przeszkody w skorzystaniu z tego Programu. Wątpliwość Odwołującego

w tym zakresie nie może być poczytana jako zdarzenie pewne.

Za zasadne, w świetle odpowiedzi nr 1 Zamawiającego z dnia 17.06.2008r.,

dotyczącej procedury odbioru samochodów, skład orzekający Izby uznał przyjęcie przez Inter

Car Nowak Sp. z o.o. założenia, że doposażenie samochodów będzie możliwe,

a w konsekwencji, że możliwe będzie zafakturowanie doposażenia, po I rejestracji, a zatem,

16

że wykonawca nie będzie miał obowiązku doliczenia podatku akcyzowego. Nie można

utożsamiać procedury sugerowanej (jak w odpowiedzi z 17.06.2008r.) z procedurą

obowiązującą.

Odwołujący, kwestionując cenę Inter Car Nowak Sp. z o.o., winien wykazać, zgodnie

z przepisem art. 6 kodeksu cywilnego i art. 188 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp

wskazujących, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi

skutki prawne, że cena ta jest niewiarygodna, nierealna, uniemożliwiająca prawidłowe

wykonanie zamówienia, przy czym dla oceny, czy oferta zawiera rażąco niską cenę

konieczne jest rozpatrzenie ogólnej ceny oferty, a nie jej poszczególne elementy - składniki.

Konieczność rozpatrywania ceny oferty jako całości wynika z treści art. 89 ust. 1 pkt 4

ustawy Pzp, w którym mowa o cenie oferty, nie zaś o jej poszczególnych elementach

kalkulacyjnych.

Odwołujący próbował kwestionować poszczególne elementy kalkulacyjne, jak:

1. koszt kamer przednich (różnica rzędu ok. 2 700 zł dla 36 kamer),

2. dysków twardych (brak ze strony Odwołującego dowodu w zakresie ceny tych

dysków),

3. serwisu i wymiany kół (brak ze strony Odwołującego dowodu, że Inter Car Nowak

Sp. z o.o. zastosuje poziom cen serwisowych stosowanych dla klientów

indywidualnych przez innych dealerów Toyota, przy jednoczesnym oświadczeniu

Inter Car Nowak Sp. z o.o. o wykonywaniu serwisu i wymiany kół w ramach ogólnych

kosztów własnych),

4. rejestratora (przypuszczenie o braku homologacji ważnej na terenie Europy, któremu

Przystępujący zaprzeczył),

których udział w cenie ofertowej nie jest znaczący.

Nawet gdyby niektóre elementy ceny były na bardzo niskim poziomie, to fakt ten nie czyni

całej ceny ofertowej rażąco niską.

Tymczasem oferta z rażąco niską ceną to oferta, która pozostaje w rażącej

dysproporcji do oferowanego świadczenia, w sytuacji, gdy realizacja zamówienia za taką

cenę nie jest możliwa.

Biorąc pod uwagę:

1. zakres zamówienia,

2. wysokość upustu w ramach „Ogólnopolskiego Programu Sprzedaży Pojazdów do

Wojewódzkich Ośrodków Ruchu Drogowego” (36%),

3. zredukowanie do 1% marży dealerskiej,

oraz uwzględniając:

17

4. wysokość premii reklamowej przeznaczonej na obniżenie ceny w ramach

przedmiotowego postępowania (121 394,96 zł),

5. odkupienie samochodów Chevrolet Aveo za cenę 753 700,00 zł,

6. spadek wartości samochodów Toyota Yaris 1,4 D-4D Luna A/C w wysokości 26%

i możliwość odniesienia tego spadku do cen katalogowych,

7. braku podstaw do kwestionowania udzielenia upustu w przypadku samochodów II

transzy (II etapu, II dostawy) w wysokości 36%,

nie jest zasadne, w ocenie składu orzekającego Izby, uznanie, że zaoferowana przez Inter

Car Nowak Sp. z o.o. cena w wysokości 592 543,17 zł jest ceną rażąco niską, a zatem

Zamawiający nie miał podstaw, w świetle złożonych przez Inter Car Sp. z o.o. wyjaśnień

z dnia 30.06.2008r., aby stwierdzić, że wyjaśnienia te potwierdzają zaoferowanie ceny

rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia i aby odrzucić ofertę tego wykonawcy

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

Niezgodność zakresu rzeczowego oferowanego przez Inter Car Nowak Sp. z o.o.

świadczenia z zakresem świadczenia, wymaganym treścią SIWZ, dokonana została przez

Odwołującego przez pryzmat wyjaśnień tego wykonawcy, złożonych dla celów wykazania, że

oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. W ocenie składu orzekającego Izby to nie

wyjaśnienia, a jedynie treść oferty Inter Car Nowak Sp. z o.o. może podlegać porównaniu

z treścią SIWZ. Treść oferty tego wykonawcy nie daje podstaw do stwierdzenia jej

niezgodności z treścią SIWZ.

Wobec powyższego w ocenie składu orzekającego Izby nie jest zasadne uznanie, że

Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie odrzucając oferty Inter Car Nowak

Sp. z o.o.

odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp

W konsekwencji uznania, że Zamawiający nie miał podstaw, w świetle złożonych

przez Inter Car Sp. z o.o. wyjaśnień z dnia 30.06.2008r., aby stwierdzić, że wyjaśnienia te

potwierdzają zaoferowanie ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia, skład

orzekający Izby nie dopatrzył się naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 3 i 15 ust. 1 pkt

1 i 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej ustawa

ZNK)

Każde działanie konkurencyjne może negatywnie wpływać na szansę innego

przedsiębiorcy na rynku. Wskazane przez Odwołującego formy utrudniania dostępu do rynku

18

(zaniżenie ceny, zróżnicowane traktowanie klientów) są typowymi środkami walki

konkurencyjnej i działania takie są, co do zasady, dozwolone. Sprzeczne z istotą i celem

konkurencji jest dopiero takie „utrudnianie”, które polega na podejmowaniu działań, które

uniemożliwiają innemu przedsiębiorcy lub grupie przedsiębiorców rynkową konfrontację

oferowanych przez nich towarów (świadczonych usług) w zakresie najistotniejszych

parametrów konkurencji, tj. głównie ceny i jakości towarów i usług, w efekcie czego swoboda

podejmowania i prowadzenia przez nich działalności gospodarczej ulega ograniczeniu.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest niczym innym, jak rynkową

konfrontacją oferowanych przez przedsiębiorców towarów i usług.

Uznanie sprzedaży poniżej kosztów własnych (sprzedaż ze stratą) za czyn

nieuczciwej konkurencji musi być traktowane jako rozwiązanie szczególne i wyjątkowe.

W gospodarce rynkowej bowiem zasadą jest swoboda ustalania i różnicowania cen przez

przedsiębiorców. Jeżeli więc akceptuje się zasadę swobodnego ustalania cen i znaczenie

konkurencji cenowej (walki cenowej), to dozwolona musi być także sprzedaż poniżej kosztów

własnych (sprzedaż ze stratą). Polski ustawodawca za nieuczciwą uznał tylko taką sprzedaż

poniżej kosztów własnych (sprzedaż ze stratą), która podejmowana jest w celu eliminacji

innego przedsiębiorcy, czyli dla zajęcia jego miejsca na rynku, w a konsekwencji stworzenia

sobie w przyszłości warunków umożliwiających dyktowanie klientom cen i/lub innych

warunków umów (zob. Komentarz do art. 15 ustawy ZNK pod red. J. Szwaji, Warszawa

2006r.).

Z art. 15 ust. 1 pkt 3 ustawy ZNK nie da się wyprowadzić generalnego zakazu

różnicowania cen (dyskryminacji cenowej). Przedmiotem zakazu jest jedynie zróżnicowanie

cen w obrocie gospodarczym poprzez rabaty, dopłaty do cen, czy upusty cenowe,

stosowane wobec dostawców lub odbiorców tego samego szczebla, które jest sprzeczne z

dobrymi obyczajami przez to, że jest rzeczowo nieuzasadnione. Językowe znaczenie

przymiotnika „rzeczowy” pozwala przyjąć, że ustawodawca chciał w ten sposób wskazać na

nieuczciwość wszelkiego zróżnicowania w obrocie gospodarczym, opartego na przesłankach

emocjonalnych i subiektywnych. Nieuczciwość taką wyłączają więc racjonalne i obiektywne

przesłanki działań różnicujących. Brak rzeczowego (racjonalnego) uzasadnienia, to przede

wszystkim brak uzasadnienia ekonomicznego (zob. Komentarz do art. 15 ustawy ZNK pod

red. J.Szwaji, Warszawa 2006r.).

Przechodząc do oceny zarzutów Odwołującego skład orzekający Izby stwierdza, że

Odwołujący w ogóle nie wskazał, jaka jest cena wytworzenia samochodu Toyota Yaris 1,4

D-4D Luna A/C. Wskazał natomiast cenę zakupu (nabycia) samochodów Toyota Yaris 1,4

D-4D Luna A/C przez Inter Car Nowak Sp. z o.o. od Toyota Motor Poland Company Limited,

tj. 1 528 554,42 zł (str. 12 Protestu). Jednak wskazana wartość to jedynie założenie

19

Odwołującego, którego Odwołujący nie poparł żadnymi dowodami, a to na Odwołującym, jak

wcześniej wskazano, spoczywa ciężar dowodu.

Brak wiarygodnych informacji, co do kosztów wytworzenia i ceny zakupu

uniemożliwia ich porównanie odpowiednio do ceny sprzedaży i ceny ofertowej. Tym samym

nie sposób poznać, jaka jest relacja tych wartości. To zaś oznacza, że nie ma podstaw do

uznania, że złożenie oferty przez Inter Car Nowak Sp. z o.o. kwalifikuje się jako utrudnianie

dostępu do rynku w aspekcie sprzedaży towarów poniżej kosztów, tym bardziej w celu

eliminacji innych przedsiębiorców. Zarzut celowego wyeliminowania wszystkich konkurentów

z rynku szkoleniowego (Wojewódzkie Ośrodki Ruchu Drogowego + nauki jazdy) Odwołujący

oparł jedynie na własnym przekonaniu, utożsamiając przy tym złożenie oferty z ceną rażąco

niską z celową eliminacją konkurencji z rynku.

Zarówno strony, jak i Przystępujący byli zgodni, co do tego, że specyfiką rynku

szkoleniowego, który tworzą w tym przypadku szkoły nauki jazdy i Wojewódzkie Ośrodki

Ruchu Drogowego (WORD), jest tendencja zakupu przez szkoły nauki jazdy marek i modeli

samochodów, zakupionych przez WORD-y. Każdy z wykonawców biorących udział

w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, miał zatem

świadomość, że wybór oferty danego wykonawcy stwarza mu jednocześnie szansę

zwiększenia sprzedaży oferowanej marki w przyszłości dla szkół nauki jazdy, choć sama

specyfika tego rynku nie jest następstwem działań podejmowanych przez producentów, czy

sprzedawców samochodów.

Zwrócić przy tym trzeba uwagę, że dokonany przez WORD wybór marki i modelu ma

charakter czasowy, związany z dość krótkim okresem wykorzystywania zakupionych

pojazdów do celów egzaminacyjnych, a zatem nie sposób uznać, że ten jednostkowy wybór

w ramach prowadzonego przez Małopolski Ośrodek Ruchu Drogowego w Krakowie

wyeliminuje Odwołującego z rynku.

Odwołujący przypuszcza, czemu zresztą Przystępujący zaprzeczył, że ewentualna

sprzedaż samochodów szkołom nauki jazdy będzie prowadzona po cenach wyższych niż

katalogowe. Jednak treść oferty Inter Car Nowak Sp. z o.o. w ogóle nie wskazuje na poziom

cen, jakie ewentualnie będą oferowane szkołom nauki jazdy. Przewidywania

i przypuszczenia samego Odwołującego, co do przyszłych cen sprzedaży samochodów

szkołom nauki jazdy przez Inter Car Nowak Sp. z o.o. nie mogą stanowić podstawy do

odrzucenia oferty tego wykonawcy w obecnie prowadzonym przez Małopolski Ośrodek

Ruchu Drogowego postępowaniu. Skład orzekający Izby dostrzega także zasadniczą różnicę

pomiędzy tendencją zakupu przez szkoły nauki jazdy w Małopolsce samochodów tej samej

marki i modelu co MORD, a sugerowanym przez Odwołującego przymusem ich zakupu

u Inter Car Nowak Sp. z o.o. Szkoły nauki jazdy są odrębnymi od WORD-ów podmiotami -

20

przedsiębiorcami, którym nie sposób przypisać dążenia do zakupu pojazdów u konkretnego

dealera, czy dealera konkretnej marki „za wszelką cenę”.

Wobec powyższego nie jest zasadne, w ocenie składu orzekającego Izby, uznanie,

że zaoferowana przez Inter Car Nowak Sp. z o.o. cena w wysokości 592 543,17 zł stanowi

czyn nieuczciwej konkurencji, a zatem brak było podstaw, aby Zamawiający odrzucił ofertę

tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.

odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp

w związku z pkt IX.1 SIWZ oraz art. 2 pkt 13) ustawy Pzp

Skład orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania zarzut naruszenia przez

Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w związku z pkt IX.1 SIWZ oraz art. 2 pkt 13)

ustawy Pzp poprzez przyjęcie przez Zamawiającego, zaproponowanego przez wykonawcę

Inter Car Nowak Sp. z o.o. , w części nieodpłatnego świadczenia, w sytuacji, gdy ustawa Pzp

przewiduje jedynie odpłatny charakter umów, ponieważ zarzut ten nie został zawarty

w proteście, a Izba, zgodnie z art. 191 ust. 3 zdanie pierwsze ustawy Pzp, nie może orzekać

co do zarzutów, które nie były zawarte w proteście.

Z tych względów orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7

ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania. Jednocześnie też, uwzględniając treść § 4

ust. 1 pkt 2 lit b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie

wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), skład

orzekający Izby uznał za uzasadnione koszty Zamawiającego poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku.

21

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

_________

* niepotrzebne skreślić

22