KIO 764/08

Sygn. akt KIO/UZP 764/08

WYROK

z dnia 7 sierpnia 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo

Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska

Małgorzata Rakowska

Protokolant: Jadwiga Ząbek

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 sierpnia 2008 r. w Warszawie

odwołania wniesionego przez

Przedsiębiorstwo Robót Geologiczno – Wiertniczych Grażyna Janik,

Roman Kuś Sp. j. ul. 23 Stycznia 15, 41-260 Sławków

od rozstrzygnięcia przez zamawiającego

Województwo Zachodniopomorskie, w imieniu którego działa

Zachodniopomorski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w Szczecinie

al. Papieża Jana Pawła II 42, 70-415 Szczecin

protestu z dnia 11 lipca 2008 r.

przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego

po stronie Odwołującego się oraz XXX po stronie Zamawiającego.

orzeka:

1. oddala odwołanie,

KIO/UZP 764/08 1 z 10

2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Robót Geologiczno–

– Wiertniczych Grażyna Janik, Roman Kuś Sp. j. ul. 23 Stycznia 15,

41-260 Sławków i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości

4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero

groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Robót

Geologiczno – Wiertniczych Grażyna Janik, Roman Kuś Sp. j.

ul. 23 Stycznia 15, 41-260 Sławków,

2) dokonać wpłaty kwoty 271 zł 00 gr (słownie: dwieście siedemdziesiąt

jeden złotych zero groszy) przez Przedsiębiorstwo Robót Geologiczno –

– Wiertniczych Grażyna Janik, Roman Kuś Sp. j. ul. 23 Stycznia 15,

41-260 Sławków na rzecz Województwa Zachodniopomorskiego –

– Zachodniopomorskiego Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych

w Szczecinie al. Papieża Jana Pawła II 42, 70-415 Szczecin stanowiącej

uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu dojazdu na rozprawę,

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: zero złotych zero groszy)

przez XXX na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek

dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy

dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów

własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwa

Robót Geologiczno – Wiertniczych Grażyna Janik, Roman Kuś Sp. j.

ul. 23 Stycznia 15, 41-260 Sławków.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót

budowlanych na zadaniu pn. „Bielinek – Osinów Dolny. Odbudowa

(modernizacja) wału przeciwpowodziowego w km 0+000 – 9+800. Zadanie 1,

km 0+000 – 3+100. Etap II, km 1+500 – 3+100, którego dotyczy złożone

odwołanie, prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia

KIO/UZP 764/08 2 z 10

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223,

poz. 1655), w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie zostało

zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 4 lipca 2008 r. pod

numerem 150445. Wartość postępowania została ustalona przez

Zamawiającego na kwotę 2.204.488,10 zł.

11 lipca 2008 r. Odwołujący wniósł protest zarzucając Zamawiającemu

naruszenie zasady uczciwej konkurencji poprzez przygotowanie

postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję oraz równe

traktowanie wykonawców ze względu na:

1. opisanie przedmiotu zamówienia w treści ogłoszenia i specyfikacji

istotnych warunków zamówienia w sposób niejednoznaczny

i niewyczerpujący oraz w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję,

2. ustanowienie warunku udziału w postępowaniu w sposób, który utrudnia

uczciwą konkurencję

co stanowi naruszenie przepisów art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2, art. 29 ust. 1 –

3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W związku z powyższym Odwołujący zażądał następującej modyfikacji

specyfikacji istotnych warunków zamówienia:

1. opisu przedmiotu zamówienia poprzez dopuszczenie wykonywania

przy sprzętu przegrody przeciwfiltracyjnej użyciu podstawowego

z PN-EN do wynikającego równoważnego wymaganego trenchera,

14679:2005/AC:2006 (U) – wgłębne mieszanie gruntu i ujednolicenie

zapisów w tym zakresie we wszystkich elementach specyfikacji istotnych

warunków zamówienia,

2. punktu 9.3. specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez zmianę

tego warunku udziału w postępowaniu z dostosowaniem do wymagań

sprzętowych jak w punkcie 1., w szczególności poprzez rezygnację

z trenchera oraz mieszalnika automatycznego z elektronicznym systemem

dozowania (3 składniki) jako jedynego i wyłącznego sprzętu wymaganego

do realizacji przedmiotu zamówienia i dopuszczenie sprzętu zgodnego

z PN – EN 14679:2005/AC:2006 (U). Ponieważ jednak, zgodnie z art. 38

ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, modyfikacja warunku

KIO/UZP 764/08 3 z 10

udziału w postępowaniu jest niedopuszczalna – unieważnienia

postępowania.

Odwołujący stwierdził, iż w Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia nie dostosował się do przepisów art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych. W punkcie 2.2. i 2.2.1. Specyfikacji technicznej

warunków wykonania i odbioru robót budowlanych wskazał

na specjalistyczny sprzęt „trencher”, przy czym sprzęt ten wskazał jako

przykładowy i rekomendowany. Natomiast w punkcie 3.2. szczegółowej

specyfikacji technicznej „Sprzęt do wykonania robót” wskazuje,

iż wykonawca powinien dysponować „trencherem na podłożu gąsienicowym

zaopatrzonym we frez z łopatkami mieszającymi…” oraz iż „wiertnica

powinna być wyposażona w automatyczny układ monitorujący…” – zapisy te

są niespójne i wewnętrznie sprzeczne, ponieważ nie wiadomo, czy

wymaganym sprzętem jest trencher, czy wiertnica.

W odpowiedzi na zadane przez Odwołującego pytanie Zamawiający wyjaśnił,

iż „nie jest dopuszczalne wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej w innej

technologii niż CDMM, czyli technologii ciągłego, wgłębnego mieszania

gruntu, przy użyciu specjalistycznego sprzętu, jakim jest trencher” i nie

zmienił warunków wykonania zamówienia opisanych w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia.

Zdaniem Odwołującego powoduje to, iż specyfikacja istotnych warunków

zamówienia pozostaje wewnętrznie sprzeczna w opisany powyżej sposób,

a trencher jest sprzętem unikatowym, nieznanym na polskim rynku,

a osiągnięte przy jego pomocy efekty robót można uzyskać przy pomocy

standardowego sprzętu zgodnego z przywołaną Polską Normą również

w technologii wgłębnego mieszania gruntu. Wykonywanie przedmiotowych

robót przy użyciu trenchera jest mniej korzystne – jego zasięg wgłębny to

10-11 m, a w przypadku decyzji inspektora nadzoru o konieczności

większego zagłębienia przesłony przeciwfiltracyjnej, która to możliwość

wynika ze specyfikacji technicznej, sprzęt ten stanie się nieprzydatny

i uniemożliwi zrealizowanie zamówienia.

Odwołujący nie zgodził się również z argumentem, iż jedynie przy pomocy

trenchera można uniknąć tzw. okien, ponieważ również przy użyciu

KIO/UZP 764/08 4 z 10

klasycznego sprzętu przy głębokościach kilkunastu metrów nie ma

możliwości, aby powstały okna powodujące nieszczelności, gdyż sprzęt

wyposażony jest w automatyczny system pionowania, co zabezpiecza ciągłość

i jednorodność przesłony.

W punkcie 8. Specyfikacji technicznej „Sprzęt” jej autor, prawidłowo, nie

wskazuje na żaden sprzęt specjalistyczny wymieniony z nazwy, a jedynie

określa, iż powinien to być sprzęt, „który nie powoduje niekorzystnego

wpływu na jakość wykonywanych robót”.

Wskazanie więc na trencher uniemożliwia Odwołującemu dostęp

do zamówienia i wskazuje wyłącznie jednego wykonawcę, który ten sprzęt

posiada, co stanowi opisanie przedmiotu zamówienia z naruszeniem art. 29

ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Odwołujący zwraca również uwagę na treść art. 30 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych zgodnie z którym Zamawiający powinien opisać

przedmiot zamówienia za pomocą cech technicznych i jakościowych

z zachowaniem Polskich Norm.

Także ustanowienie warunku udziału w postępowaniu jak podany powyżej

służy utrudnianiu dostępu do zamówienia wykonawcom, którzy od lat z

powodzeniem wykonują roboty objęte przedmiotem zamówienia przy użyciu

posiadanego przez nich sprzętu zgodnego z przywołaną Polską Normą, który

zapewnia prawidłowe wykonanie robót z osiągnięciem wymaganych

parametrów i spełniających oczekiwane funkcje i który jest do trenchera

równoważny, chociaż nosi inną nazwę.

18 lipca 2008 r. Zamawiający protest oddalił uznając, iż opisany

w ogłoszeniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia przedmiot

zamówienia w sposób jednoznaczny określa technologię wykonania robót;

również w odpowiedzi na pytanie z 7 lipca 2008 r. udzielił Odwołującemu

wyczerpującej odpowiedzi co do technologii wykonania osłony

przeciwfiltracyjnej. Ponieważ technologia określa konieczność wykonania

robót metodą CDMM, specyfikacja istotnych warunków zamówienia

jest wymaganiom projektu. Natomiast Odwołujący podporządkowana

KIO/UZP 764/08 5 z 10

w proteście domaga się wręcz zmiany technologii wykonania robót, co byłoby

związane z niedopuszczalną zmianą projektu.

Wobec powyższego oddalenia protestu 23 lipca 2008 r. (wpływ do UZP

24 lipca 2008 r.) Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych podtrzymując zarzuty wskazane w proteście i wnosząc

o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania w trybie art. 93

ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ obarczone jest

ono wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy oraz zasądzenie kosztów

postępowania. Odwołujący podkreślił też w odwołaniu, iż Zamawiający

w rozstrzygnięciu protestu nie ustosunkował się do tych zarzutów twierdząc,

iż Odwołujący domaga się zmiany technologii. Przedmiotem protestu był

natomiast zarzut, iż Zamawiający nie dopuścił innej, równoważnej, a nawet

identycznej metody ciągłego wgłębnego mieszania gruntu, lecz polegającej na

zastosowaniu innego sprzętu niż trencher. Metodę tę od zastosowanej przez

Zamawiającego odróżnia jedynie nazwa zastosowanego sprzętu, jest ona

w pełni równoważna do metody CDMM. Zdaniem Odwołującego istotą

prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia jest dopuszczenie rozwiązań

równoważnych spełniających założone przez Zamawiającego wymagania

funkcjonalno – użytkowe oraz parametry techniczne przedmiotu zamówienia.

Na podstawie dokumentacji postępowania, treści protestu i odwołania,

rozstrzygnięcia protestu i odpowiedzi na odwołanie oraz oświadczeń Stron

i dokumentów przedłożonych podczas rozprawy skład orzekający Izby ustalił

i zważył co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z punktem III.2) ppkt 3) ogłoszenia o zamówieniu oraz

punktem 9 ppkt 3) Instrukcji dla wykonawców (specyfikacji istotnych

warunków zamówienia) o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać

wykonawcy, którzy dysponują potencjałem technicznym niezbędnym

do wykonania zamówienia. Za spełnienie tego warunku Zamawiający uważa

dysponowanie następującym podstawowym sprzętem specjalistycznym:

KIO/UZP 764/08 6 z 10

a) trencherem o możliwości skrawania i mieszania gruntu do głębokości

min. 10,5 m, wyposażonym w system sterująco - rejestrujący,

się z monitora wraz z rejestracją składającym komputerowego

elektroniczną parametrów wykonania przesłony (wydruki),

b) mieszalnikiem automatycznym z elektronicznym systemem dozowania

(3 składniki ).

W odpowiedzi z 9 lipca 2008 r. na zapytanie dotyczące treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający odmówił zmiany

metody i wymaganego sprzętu. Zdaniem Zamawiającego cechą metody

CDMM, w odróżnieniu od innych metod DMM, jest ciągłość pozwalająca

uniknąć powstawania przerw i nieszczelności w przegrodzie tzw. okien, czego

nie gwarantują inne metody stosowane w technologiach wgłębnego

mieszania gruntu – dlatego Zamawiający dokonał wyboru tej metody uznając

ją za bardziej pewną i efektywną, obarczoną najmniejszym ryzykiem.

Wykonanie przegrody powyższą metodą wymaga zastosowania

sprzętu, trenchera. Dlatego nie jest dopuszczalne specjalistycznego

wykonanie osłony przeciwfiltracyjnej inną metodą i przy użyciu innego

sprzętu.

To, iż stanowisko projektanta jest zbieżne ze stanowiskiem Zamawiającego

wynika bezpośrednio z treści Specyfikacji technicznej warunków wykonania

i odbioru robót budowlanych, Szczegółowej specyfikacji technicznej i projektu

wykonawczego.

W odniesieniu do zarzutu, iż Zamawiający opisał przedmiot

zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący skład orzekający

Izby uznał, iż zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W Specyfikacji

technicznej warunków wykonania i odbioru robót budowlanych oraz

Szczegółowej specyfikacji technicznej znajdują się zapisy wskazane przez

Odwołującego w proteście i odwołaniu. Jednak oprócz tych zapisów

o charakterze ogólnym i poglądowym zawierających np. krótką historię

i zalety stosowania metod wgłębnego mieszania gruntu i stosowanego

sprzętu wraz z rekomendacjami (a nie koniecznością) zastosowania trenchera

KIO/UZP 764/08 7 z 10

(str. 5 i 6 Specyfikacji technicznej warunków wykonania i odbioru robót

budowlanych) znajdują się także konkretne opisy wykonania przegrody

przeciwfiltracyjnej – „Wykonanie przegrody przeciwfiltracyjnej metodą

ciągłego mieszania gruntu – CDMM (Conitnuous Deep Miting Metod)

Szczegółowa Specyfikacja techniczna SST-02” (str. 45 – 52 opracowania),

zwłaszcza jej punkt 5.3. Również, pomimo pojawiającej się nazwy wiertnica,

z całej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynika

jednoznacznie, iż Zamawiający wymaga użycia trenchera, np. pkt 2.2.1.

projektu wykonawczego „Technologia wykonania przegrody”, jak również

oprotestowany przez Odwołującego warunek udziału w postępowaniu

dysponowania trencherem (pkt 9 ppkt 3 specyfikacji istotnych warunków

zamówienia). Zresztą, jak wynika z treści protestu i odwołania oraz

argumentacji przedstawionej podczas rozprawy Odwołujący, wbrew

cytowanym fragmentom specyfikacji technicznej, nie ma wątpliwości, iż to

właśnie trencher, a nie wiertnica lub inny sprzęt, jak również metoda CDMM,

a nie inna metoda wgłębnego mieszania gruntu jest wymagana przez

Zamawiającego.

W odniesieniu do zarzutu, iż Zamawiający opisał przedmiot

zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję skład orzekający

Izby uznał, iż zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Jak zgodnie stwierdziły

Strony istnieje kilka metod wgłębnego mieszania gruntu. Niewątpliwie każda

z nich posiada wady i zalety. Jednak to administracja publiczna (w której

imieniu działa Zamawiający) odpowiada za zabezpieczenie

przeciwpowodziowe podlegających jej obszarów, a za jakość projektu –

projektant, który go sporządzał – do tych więc podmiotów należy jak

najlepsze wykonanie tego zadania. Oba te podmioty wybrały metodę, która,

ich zdaniem, jest najbardziej efektywna i pewna, i dzięki której powstanie

najbardziej szczelna przegroda przeciwfiltracyjna.

Poza tym Zamawiający stwierdził, iż na etapie uzgadniania przed uzyskaniem

pozwolenia na budowę były przedstawiane różne urządzenia do wgłębnego

mieszania gruntu, lecz Dyrekcja Parku Krajobrazowego Doliny Dolnej Odry,

która opiniuje wnioski o wydanie decyzji o środowiskowych

KIO/UZP 764/08 8 z 10

uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia na tym obszarze,

zaakceptowała jedynie trencher jako urządzenie najmniej uciążliwe dla

ptaków. Zamawiający co prawda nie przedstawił na potwierdzenie swoich

słów żadnego dokumentu, jednak skład orzekający Izby nie znalazł podstaw,

by uznać jego oświadczenie za nieprawdziwe. Natomiast przy stwierdzeniu, iż

oświadczenie to jest zgodne ze stanem faktycznym – Zamawiający, jako

podmiot uzależniony przy realizacji inwestycji od stanowiska innych

podmiotów, jak np. powołana Dyrekcja Parku Krajobrazowego Doliny Dolnej

Odry – nie jest w stanie zmienić przyjętej w projekcie technologii budowy

przegrody.

Dodatkowo nie można stwierdzić też, iż wykonywanie przegród

przeciwfiltracyjnych metodą ciągłego wgłębnego mieszania gruntu przy

użyciu trenchera jest technologią niespotykaną przy wykonywaniu innych

inwestycji tego typu – na potwierdzenie swoich twierdzeń Zamawiający

przedstawił pisma od trzech podmiotów prowadzących działalność w Polsce,

które takie prace wykonują ma wymaganej przez Zamawiającego głębokości.

Skład orzekający Izby przyznaje również rację Zamawiającemu,

iż wykonawcy nie muszą być właścicielami trenchera ani mieszalnika, lecz

mogą np. taki sprzęt na czas wykonywania robót wynająć.

Ponieważ postawiony warunek dysponowania sprzętem

specjalistycznym w postaci trenchera o możliwości skrawania i mieszania

gruntu do głębokości min. 10,5 m, wyposażonym w system sterująco –

– rejestrujący, składającym się z monitora komputerowego wraz z rejestracją

elektroniczną parametrów wykonania przesłony (wydruki) oraz mieszalnika

automatycznego z elektronicznym systemem dozowania (3 składniki ) wynika

wprost z zastosowanej technologii, skład orzekający Izby – uznając wybór

metody za dopuszczalny – jednocześnie uznał, iż uzasadnione jest

wymaganie posiadania niezbędnego do jej wykonania sprzętu, tj. trenchera.

W związku z powyższym, argument Odwołującego, iż posiada sprzęt (nie

będący trencherem), który nie wymaga zastosowania mieszalnika trzech

składników, lecz stosuje gotowe materiały jednoskładnikowe, jest

bezprzedmiotowy.

KIO/UZP 764/08 9 z 10

W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie

art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie

do wyniku postępowania uwzględniając koszty dojazdu pełnomocnika

Zamawiającego na podstawie przedstawionej faktury zgodnie z § 4 ust. 1

pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r.

w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo

zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy

wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga

za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu

Okręgowego w Szczecinie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

KIO/UZP 764/08 10 z 10