KIO 268/16

Sygn. akt: KIO 268/16

KIO 270/16

WYROK

z dnia 14 marca 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniach 11 i 14 marca 2016 r. odwołań

wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lutego 2016r. przez

A. wykonawcę ELGÓR+HANSEN Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie, ul.

Opolska 19

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne Konsorcjum

firm MAS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mikołowie, ul.

Rybnicka 42, EDF Paliwa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Krakowie, ul. Ciepłownicza 1 i Algor Polska spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach, ul. Tadeusza Pukasa 1/3

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Kompania Węglowa Spółka

Akcyjna z siedzibą w Katowicach, ul. Powstańców 30

orzeka:

1A. oddala odwołanie wykonawcy ELGÓR+HANSEN Spółka Akcyjna z siedzibą w

Chorzowie, ul. Opolska 19

1B. uwzględnia odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie

publiczne Konsorcjum firm MAS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Mikołowie, ul. Rybnicka 42, EDF Paliwa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z

siedzibą w Krakowie, ul. Ciepłownicza 1 i Algor Polska spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach, ul. Tadeusza Pukasa 1/3 i nakazuje

zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie

zadania nr 4, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym dokonanie zaniechanej

czynności wezwania PPH Energo-Silesia do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4

1

ustawy, czy wywodzi posiadanie uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub

czynności z zasobów innego podmiotu, czy też z zasobów własnych i podjęcia dalszych

czynności badania i oceny ofert stosownie do wyniku złożonych przez wykonawcę

wyjaśnień, w pozostałym zakresie odwołanie oddala,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę ELGÓR+HANSEN Spółka Akcyjna z

siedzibą w Chorzowie, ul. Opolska 19 oraz zamawiającego Kompania Węglowa Spółka

Akcyjna z siedzibą w Katowicach, ul. Powstańców 30 i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie:

trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ELGÓR+HANSEN

Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie, ul. Opolska 19 i przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o zamówienie publiczne Konsorcjum firm MAS spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Mikołowie, ul. Rybnicka 42, EDF Paliwa spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Ciepłownicza 1 i Algor

Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach, ul. Tadeusza

Pukasa 1/3 tytułem wpisów od odwołań,

2.2. zasądza od zamawiającego Kompania Węglowa Spółka Akcyjna z siedzibą w

Katowicach, ul. Powstańców 30 na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o

zamówienie publiczne Konsorcjum firm MAS spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Mikołowie, ul. Rybnicka 42, EDF Paliwa spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Ciepłownicza 1 i Algor

Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach, ul. Tadeusza

Pukasa 1/3 kwotę 19 301 zł 64 gr (słownie : dziewiętnaście tysięcy trzysta jeden złotych

sześćdziesiąt cztery grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z

tytułu wpisu, zastępstwa prawnego oraz dojazdów na rozprawę.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt KIO 268/16

KIO 270/16

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego w trybie przetargu

nieograniczonego na remont urządzeń chłodniczych i ich podzespołów dla oddziałów

Kompanii Węglowej Spółka Akcyjna w latach 2016-2017 zostało wszczęte ogłoszeniem o

zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 7

listopada 2015r. za numerem 2015/S 216-395027.

W dniu 16 lutego 2016r. zamawiający drogą elektroniczną poinformował wykonawców o

wynikach postępowania w tym o wyborze w zadaniu nr 4 oferty wykonawcy I.D. prowadzącej

działalność gospodarczą pod firmą Climatronic I.D. z siedzibą w Będzinie, ul. Małobądzka 29

i sklasyfikowaniu na pozycji drugiej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa Produkcyjno-

Handlowego Energo-Silesia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Zawadzkich, ul. Opolska 21B, a na pozycji trzeciej wykonawców wspólnie ubiegających się o

zamówienie publiczne Konsorcjum firm MAS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z

siedzibą w Mikołowie, ul. Rybnicka 42, EDF Paliwa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Krakowie, ul. Ciepłownicza 1 i Algor Polska spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach, ul. Tadeusza Pukasa 1/3 i o wyborze w zadaniu

nr 7 oferty wykonawcy I.D. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Climatronic I.D. z

siedzibą w Będzinie, ul. Małobądzka 29 i sklasyfikowaniu na pozycji drugiej oferty

wykonawcy ELGÓR+HANSEN Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie, ul. Opolska 19.

Zamawiający jednocześnie poinformował, że nie wykluczył żadnego wykonawcy, ani nie

odrzucił którejkolwiek z ofert. Sygn. akt KIO 268/16

W dniu 26 lutego 2016r. wykonawca ELGÓR+HANSEN Spółka Akcyjna z siedzibą w

Chorzowie, ul. Opolska 19 wniósł odwołanie. Odwołanie zostało podpisane przez

pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 24 lutego 2016r.

udzielonego przez dwóch członków zarządu ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej

reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołania została

przekazana zamawiającemu faksem i drogą elektroniczną w dniu 26 lutego 2016r.

Odwołujący stawia następujące zarzuty:

a) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 – dalej ustawy) oraz art. 91 ust. 1 ustawy przez

bezpodstawne dokonanie wyboru oferty I.D. Climatronic jako najkorzystniejszej,

b) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 22 ust. 1 pkt 1

i art. 26 ust. 2a ustawy przez zaniechanie czynności wykluczenia wykonawcy I.D. Climatronic

3

z postępowania z uwagi na nie wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w

zakresie posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności

(zgodnie z treścią siwz - uprawnień do wykonywania usług objętych postępowaniem w

zakresie nie mniejszym niż przedmiot zamówienia),

c) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie

odrzucenia oferty I.D. Climatronic jako nieodpowiadającej treści siwz.

Wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:

a) unieważnienia czynności wyboru oferty I.D. Climatronic jako najkorzystniejszej w

zadaniu nr 7,

b) dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert, w tym wykluczenia

wykonawcy I.D. Climatronic z postępowania oraz odrzucenia tej oferty,

c) dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący wskazał, że niewątpliwie jest wykonawcą, który jest zainteresowany udzieleniem

mu przedmiotowego zamówienia i ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył ofertę i

ubiega się o udzielenie mu zamówienia. Jego oferta w zadaniu nr 7 została sklasyfikowana w

rankingu oceny ofert na drugim miejscu, za ofertą I.D. Climatronic. W wyniku odrzucenia

oferty I.D. Climatronic, to oferta odwołującego zostanie wybrana jako najkorzystniejsza.

Dokonanie wyboru oferty I.D. Climatronic jako najkorzystniejszej może spowodować

poniesienie szkody przez odwołującego, bowiem w sytuacji, gdy wykonawca Climatronic po

zawarciu umowy ramowej, na etapie postępowań realizacyjnych, będzie składał oferty

korzystniejsze od ofert odwołującego, odwołujący utraci szansę na uzyskanie zamówienia

oraz na osiągnięcie zysku, który odwołujący planował wypracować na etapie realizacji

zamówienia (lucrum cessans). Brak jest, w ocenie odwołującego, możliwości zawarcia w

niniejszym postępowaniu umowy ramowej z wykonawcą I.D. Climatronic, który podlega

wykluczeniu z postępowania a złożona przez Niego oferta - odrzuceniu. W uzasadnieniu odwołujący przywołał postanowienia pkt. VI.1.1) siwz zgodnie z którym o

zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące :

„1. posiadania uprawnień do wykonywania usług objętych postępowaniem w zakresie nie

mniejszym niż przedmiot zamówienia tj.:

1) w odniesieniu do urządzeń budowy przeciwwybuchowej (zadania nr 1-7)

a) są producentem maszyny/urządzenia/elementu, których przedmiot zamówienia

dotyczy lub

b) są podmiotem posiadającym ocenę zdolności do wykonywania tego remontu wydaną

przez jednostkę notyfikowaną potwierdzającą zdolność wykonawcy do prowadzenia

remontów w zakresie nie mniejszym niż przedmiot zamówienia.

Na potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu wykonawca, zgodnie z

pkt VIII.1 siwz zobowiązany był do złożenia wraz z ofertą:

4

1. dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnień do wykonywania usług objętych

postępowaniem w zakresie nie mniejszym niż przedmiot zamówienia (dotyczy zadań nr 1 - 7

- urządzenia budowy przeciwwybuchowej) tj.:

1) w przypadku wykonawcy będącego producentem

maszyny/urządzenia/podzespołu/elementu, których przedmiot zamówienia dotyczy - należy

dołączyć do oferty: iż jest Producentem maszyny/urządzenia oświadczenie,

zgodnie ze wzorem, której przedmiot /podzespołu/elementu, zamówienia dotyczy,

stanowiącym załącznik nr 6 do siwz; lub

2) w przypadku wykonawcy niebędącego producentem

maszyny/urządzenia/podzespołu/elementu, którego przedmiot zamówienia dotyczy: oryginał

lub kopię poświadczoną przez wykonawcę za zgodność z oryginałem oceny zdolności do

wykonywania remontów maszyn/urządzeń/podzespołów/elementów w zakresie nie

mniejszym niż przedmiot zamówienia; wydanej przez jednostkę notyfikowaną - ważnej w

dniu składania ofert.

Zgodnie z postanowieniami załącznika Nr 1 do siwz (Szczegółowy zakres zamówienia)

przedmiotem zamówienia w zadaniu nr 7 jest remont następujących urządzeń chłodniczych

produkcji ELGÓR+HANSEN, budowy przeciwwybuchowej:

1a) Agregat wody lodowej chłodzony wodą EH-n00-A/1000/1,0/01.01

2a) Agregat chłodniczy EH-FORCE EH-n00-A/1152/1,0/01.01

3a) Agregat chłodniczy EH-FORCE EX EH-d00-A/1252/1,0/02.01

Wykonawca I.D. Climatronic do oferty przetargowej (s. 9-12 oferty) załączył Certyfikat Ocena

zdolności do wykonywania remontów Nr TEST/5R/2015, wystawiony w dniu 30.11.2015 r.

przez Jednostkę Opiniującą, Atestującą i Certyfikującą Wyroby TEST Sp. z o.o.

Odwołujący podniósł, iż ww. certyfikatu Nr TEST/5R/2015 nie można uznać za dokument

potwierdzający spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt VI. 1.1) siwz, albowiem nie dotyczy on urządzeń objętych przedmiotem niniejszego zamówienia, w

kontekście ich nazw, typów oraz producenta, którym jest ELGÓR+HANSEN S.A..

Odwołujący wskazał, iż w pkt 2 lit. g) Załącznika do oceny zdolności do wykonywania

remontów Nr TEST/5R/2015 (s. 10 oferty Climatronic) zamieszczono wykaz urządzeń

objętych oceną tj.

- EH-n00-A/.../1,0/01.01

- EH FORCE Ex EH-d00-A/.../1.0/…01.

Odwołujący podniósł, iż wskazane urządzenia nie są przedmiotem niniejszego zamówienia,

o czym świadczy proste porównanie oznaczeń urządzeń użytych w pkt 2 lit. g) Załącznika do

certyfikatu Nr TEST/5R/2015 z oznaczeniami urządzeń podanymi w Załączniku Nr 1 do siwz.

Nadto w punkcie 3 lit g) Załącznika do oceny zdolności do wykonywania remontów Nr

TEST/5R/2015 znajdują się nazwy urządzeń nieistniejących - „zespół maszynowy".

5

Odwołujący nadto wyjaśnił, iż przeprowadzenie remontu urządzenia budowy

przeciwwybuchowej jest możliwe przede wszystkim w oparciu o dokumentację będącą

podstawą wydania certyfikatu oraz dokumenty zapewniające zachowanie w określonych

procedurach jednoznacznego poziomu jakości (norma zakładowa wynikająca z rozwiązań

zawartych w dokumentacji technicznej). W odniesieniu do urządzeń wskazanych w

Załączniku Nr 1 do siwz dokumentacja taka (tj. dokumentacja pozwalająca na prawidłowe

przeprowadzenie oceny zdolności wykonywania remontów) nie była przekazywana przez

ELGÓR+HANSEN S.A. ani Jednostce Opiniującej, Atestującej i Certyfikującej Wyroby TEST

Sp. z o.o., ani wykonawcy I.D. Climatronic. Brak posiadania ww. pełnej dokumentacji, w tym

dokumentacji wykonawczo-technologicznej, w ocenie odwołującego, nie pozwala

jakiemukolwiek podmiotowi na poprawne wykonanie remontu urządzenia, a co za tym idzie

nie pozwala na wystawienie pozytywnej oceny zdolności takiego podmiotu do wykonywania

remontu urządzenia. Wykonawca I.D. Climatronic na żadnym etapie przygotowania oferty nie

zwrócił się do odwołującego z wnioskiem o udostępnienie ww. dokumentacji czy choćby

przekazanie jakiejkolwiek wiedzy na temat możliwości wykonania remontów urządzeń

chłodniczych i ich podzespołów produkcji ELGÓR+HANSEN S.A.

Zgodnie z pkt 10.13.4. Załącznika Nr 5 do Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28

czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz

specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach

górniczych, remonty urządzeń mogą być wykonywane przez producenta lub podmiot

posiadający ocenę zdolności do wykonywania remontów, wydaną przez jednostkę

notyfikowaną. Dalej, stosownie do pkt 10.13.5 ww. Rozporządzenia, wyremontowane

urządzenie, zgodnie z pkt 10.13.4, może być odebrane po stwierdzeniu przez producenta lub

podmiot posiadający ocenę zdolności do wykonywania remontów, wydaną przez jednostkę

notyfikowaną, że odpowiada ono dokumentacji techniczno-ruchowej, oraz poświadczeniu zgodności w karcie ewidencyjnej. Powyższe przepisy wskazują, iż znajomość dokumentacji

umożliwiającej wykonywanie remontów urządzeń (a także ich podzespołów) objętych

przedmiotem niniejszego zamówienia jest warunkiem niezbędnym dla możliwości

stwierdzenia, że remontowane urządzenie lub jego podzespół odpowiada dokumentacji

techniczno-ruchowej (instrukcja obsługi). Tymczasem odwołujący jako producent agregatów

objętych przedmiotem niniejszego zamówienia nie udostępniał żadnemu podmiotowi

dokumentacji pozwalającej na wykonywanie remontów tych urządzeń. Oznacza to, iż

wytworzona przez firmę I.D. Climatronic własna dokumentacja remontowa nie mogła,

zdaniem odwołującego, obejmować informacji i elementów pozwalających na

przeprowadzenie oceny, czy firma I.D. Climatronic może poprawnie wykonać remonty

urządzeń wskazanych w załączniku nr 1 do siwz.

6

Ponadto odwołujący wskazał na pkt XI. 16 siwz, w którym zamawiający żądał załączenia do

oferty wypełnionego „Obligatoryjnego cennika nowych części zamiennych" stanowiącego

załącznik nr 7 do siwz. Do ww. cennika dopuszczał możliwość dopisywania pozycji

pozostałych części zamiennych nowych, poremontowych i czynności remontowych. Oprócz

formy pisemnej cennik należało również dołączyć na nośniku elektronicznym w formacie

Microsoft Excel.

Następnie, we wzorze Formularza Oferty - pkt 4) załącznika nr 2 do siwz, zamawiający

ponownie zamieścił postanowienie dotyczące obowiązku dołączenia do oferty

obligatoryjnego cennika nowych części zamiennych oraz czynności remontowych wraz z

pozostałymi pozycjami w pełnym zakresie zapewniającym możliwość wykonania remontu w

zakresie rozszerzonym w odniesieniu do każdego zadania, na które została złożona ofert.

Odwołujący podniósł, iż w ofercie wykonawcy I.D. Climatronic brak jest wymaganego

cennika nowych części zamiennych oraz czynności remontowych wraz z pozostałymi

pozycjami w pełnym zakresie zapewniającym możliwość wykonania remontu w zakresie

rozszerzonym dla trzech urządzeń objętych przedmiotem zamówienia i złożoną ofertą.

Wykonawca nie załączył do oferty ww. cennika dla agregatu chłodniczego EH-FORCE EX

EH-dOO-A /1252/1,0/02.01, zatem, zdaniem odwołującego, nie przedstawił wymaganych

dokumentów dla pełnego przedmiotu zamówienia.

Odwołujący wskazał, że ten cennik stawał się załącznikiem przyszłej umowy o zamówienie

publiczne. Brak złożenia w ofercie I.D. Climatronic cennika nowych części zamiennych oraz

czynności remontowych dla jednego z trzech urządzeń objętych zakresem niniejszego

zamówienia stanowi istotne odstępstwo od wymagań zamawiającego określonych w siwz, co

wyczerpuje według odwołującego określoną w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przesłankę do

odrzucenia oferty wykonawcy Climatronic.

Odwołujący w odniesieniu do dwóch cenników załączonych do oferty I.D. Climatronic pragnie wskazać,

że w cenniku części dla agregatu EH- n00-A/1000/1,0/01.01 oraz EH-FORCE EH-

n00-A/1152/1,0/01.01 znajdują się elementy, które fizycznie nie występują w tych

urządzeniach, przykładowo:

- pozycja 7: wymiennik

- pozycja 125: wkład skraplacza

- pozycja 126: wkład parownika

- pozycja 127: chłodnica oleju - wkład.

Odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający w toku badania złożonych ofert wystąpił do

wykonawcy I.D. Climatronic, pismem 33/NZ/NZT/MM/3117/15 z dnia 08.01.2016 r., z

wezwaniem do wyjaśnienia treści oferty w zakresie elementów nie występujących w

urządzeniach chłodniczych odwołującego.

7

W odpowiedzi na powyższe wezwanie zamawiającego, wykonawca I.D. Climatronic pismem

datowanym na 11.01.2016 r. (złożonym po terminie wyznaczonym przez zamawiającego na

udzielenie wyjaśnień) udzielił lakonicznego, dwuzdaniowego wyjaśnienia. Wykonawca

Climatronic, w odniesieniu do poz. 7 (Wymiennik) oraz poz. 127 (Chłodnica oleju - wkład)

stwierdził, że w pozycjach tych występują w urządzeniu chłodniczym produkcji

ELGÓR+HANSEN S.A. pod inną nazwą. Odwołujący podniósł, że w ww. urządzeniach

chłodniczych ELGÓR+HANSEN S.A. nie ma takich elementów, zatem nie mogą one

występować pod inną nazwą. Podkreślił, iż wykonawca I.D. Climatronic nie wskazał

zamawiającemu, w których konkretnie urządzeniach i pod jakimi nazwami kryją się rzekomo

te elementy. Wykonawca ten nie wyjaśnił także, z jakiego powodu zamawiający ma nie brać

ich pod uwagę przy ocenie złożonej oferty. Natomiast w drugiej części pisma wykonawca I.D.

Climatronic wyjaśnił, iż pozycje nr 125 (wkład skraplacza) oraz 126 (wkład parownika) to

elementy składowe do pozycji nr 8 oferty Climatronic (parownik) oraz do pozycji nr 88 z

oferty Elgór+Hansen Sp. z o.o. Odwołujący - przyjmując takie założenie i fakt złożenia przez

odwołującego trzech cenników odrębnie dla każdego agregatu - wskazał, iż wykonawcy I.D.

Climatronic może chodzić o następujące elementy: parownik dla Agregatu wody lodowej

Typu: EH-n00-A/1000/1,0/01.01, lub EXPANSION VALVE / zawór rozprężny dla Agregatu

chłodniczego EH-FORCE Typu: EH-n00-A/1152/1,0/01.01, lub Przetwornik ciśnienia ssania,

lub Przepust ognioszczelny wielożyłowy 21x0,75 dla Agregatu chłodniczego EH-FORCE Ex

Typu: EH- d00-A/1252/1,0/02.01). Odwołujący stwierdził, że nie jest wiadomym, które

elementy mają odpowiadać którym. Odwołujący podniósł, iż każda z możliwości

przedstawianych w piśmie I.D. Climatronic jest nielogiczna i nierealna. W konstrukcji

agregatów ELGÓR+HANSEN S.A. nie ma bowiem takich elementów jak wkład skraplacza

lub wkład parownika. Jeżeli zaś wykonawca I.D. Climatronic podtrzymuje swoje twierdzenie,

winien okoliczność tą wykazać zamawiającemu, opisując te kwestie choćby w formie odpowiednich rysunków. Odwołujący za całkowicie niezrozumiałe uznaje także powoływanie

się w toku wyjaśnień treści oferty Climatronic na informacje zawarte w zupełnie innej ofercie

tj. ofercie odwołującego. Zdaniem odwołującego wykonawca I.D. Climatronic nie posiada

profesjonalnej wiedzy merytorycznej o przedmiocie zamówienia.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1

ustawy przez dokonanie wyboru oferty I.D. Climatronic jako najkorzystniejszej, odwołujący

wskazał, że czynność zamawiającego z dnia 16 lutego 2016 r. polegająca na wyborze tej

oferty jako najkorzystniejszej w zadaniu nr 7, powinna zostać uznana za dokonaną z

naruszeniem przepisów art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 1 ustawy.

Z daleko idącej ostrożności procesowej odwołujący postawił zarzut naruszenia przepisów art.

26 ust. 3 ustawy w związku z art. 26 ust. 2a oraz art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy, poprzez

zaniechanie wezwania wykonawcy I.D. Climatronic do uzupełnienia dokumentów

8

potwierdzających posiadanie uprawnień do wykonywania usług objętych postępowaniem w

zakresie nie mniejszym niż przedmiot zamówienia tj.: oryginału lub kopii poświadczonej

przez wykonawcę za zgodność z oryginałem oceny zdolności do wykonywania remontów

maszyn/urządzeń/podzespołów/elementów w zakresie nie mniejszym niż przedmiot

zamówienia, wydanej przez jednostkę notyfikowaną - ważnej w dniu składania ofert.

Oczywistym jest bowiem dla odwołującego, iż zamawiający nie ma możliwości

bezpośredniego wykluczenia wykonawcy z postępowania, bez zastosowania w stosunku do

niego procedury określonej w art. 26 ust. 3 Ustawy, chyba, że zachodzą przesłanki do

odrzucenia oferty wykonawcy.

W dniu 26 lutego 2016r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania i

wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym przekazując kopię odwołania.

W dniu 1 marca 2016r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił

swój udział wykonawca I.D. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Climatronic I.D.

z siedzibą w Będzinie, ul. Małobądzka 29 wskazując, że posiada interes w rozstrzygnięciu na

korzyść zamawiającego, gdyż został wraz z odwołującym zaproszony do zawarcia umowy

ramowej, a odwołanie zmierza do pozbawienia go możliwości realizacji zadania nr 7 i

uzyskania za nie wynagrodzenia, nadto może powodować wykorzystanie przez

odwołującego pozycji dominującej na rynku i pozbawić cech konkurencyjności firm na rynku.

Wniósł o oddalenie odwołania w całości i podniósł brak merytorycznych podstaw do

wniesienia odwołania. Zgłoszenie zostało podpisane przez właściciela firmy wykonawcy,

zgodnie z zaświadczeniem o wpisie do CEIDG załączonym do zgłoszenia. Kopia zgłoszenia

została przekazana zamawiającemu i odwołującemu faksem w dniu 29 lutego 2016r.

W dniu 10 marca 2010r. odwołujący złożył pismo procesowe, w którym podtrzymał

dotychczasowe stanowisko i odwołał się do pkt. VI.2.1. siwz i podniósł, że analiza załącznika nr 3 do oferty I.D. Climatronic str. 13 oferty nie potwierdza spełniania warunku udziału w

postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, gdyż żadna z usług opisanych

w wykazie nie dotyczyła remontów bądź serwisu agregatów chłodniczych opartych na

sprężarkach półhermetycznych, których remont jest przedmiotem niniejszego zamówienia.

Wskazał, że ten argument nie stanowi nowego zarzutu, ale ma zadanie pokazać, że I.D.

Climatronic nie ma wiedzy i doświadczenia porównywalnego i adekwatnego do przedmiotu

niniejszego zamówienia i nie pozwala uznać, że wykonawca ten jest zdolny do prowadzenia

remontów w zakresie nie mniejszym niż przedmiot zamówienia, a przedłożony certyfikat nr

TEST/5R/2015 nie dotyczy urządzeń objętych przedmiotem zamówienia i nie dowodzi

spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania odpowiednich uprawnień

do wykonywania przedmiotu zamówienia. W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania

odrzucenia oferty I.D. Climatronic podniósł nową okoliczność tj. to, że w jego ocenie

9

wykonawca ten opracowując cennik nowych części zamiennych oraz części remontowych

oparł się o ofertę odwołującego (wówczas jako Kopex Electric Systems SA) złożony w innym

postępowaniu u tego samego zamawiającego w 2013r. i obejmujący jedynie dwa z trzech

obecnie będących przedmiotem zamówienia urządzeń. Na dowód czego załączył zarówno

swój cennik złożony w postępowaniu z 2013r. jak i cennik przedłożony przez wykonawcę I.D.

Climatronic w niniejszym postępowaniu. Brak cennika dla agregatu EH-FORCE EX EH-d00-

A/1252/1,0/0,2.01 w ofercie wykonawcy odwołujący upatruje w tym, że agregat ten został

zamawiającemu sprzedany przez odwołującego w 2014r. i cennik dla tego urządzenia nie był

do momentu złożenia obecnie oferty przez odwołującego dotychczas ujawniony w

postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Podkreślił, że I.D. Climatronic nie

posiada wiedzy co do konstrukcji i budowy tego agregatu, a tym samym występujących w

nim części zamiennych, podzespołów oraz koniecznych czynności remontowych.

Sygn. akt KIO 270/16

W dniu 26 lutego 2016r. odwołanie w zakresie zadania nr 4 wnieśli wykonawców wspólnie

ubiegających się o zamówienie publiczne Konsorcjum firm MAS spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Mikołowie, ul. Rybnicka 42, EDF Paliwa spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Ciepłownicza 1 i Algor Polska

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach, ul. Tadeusza Pukasa 1/3.

Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie

pełnomocnictwa substytucyjnego z dnia 25 lutego 2016r. udzielonego przez pełnomocnika

działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 25 lutego 2016r. udzielonego przez

członka zarządu i prokurenta firmy MAS sp. z o.o. ujawnionych w KRS i upoważnionych do

łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Firma MAS sp. z

o.o. została ustanowiona pełnomocnikiem konsorcjum w dniu 25 listopada 2015r., zgodnie z

pełnomocnictwem wystawionym w tej dacie i udzielonym przez wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z zasadami

reprezentacji każdego z wykonawców ujawnionymi w załączonych do odwołania odpisach z

KRS. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu drogą elektroniczną w dniu 26

lutego 2016r.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu :

1. sprzeczne z przewidzianymi w pkt. VI ust.1 i 2 i 3 oraz pkt. VIII ust.1 i 2 siwz i art.

24ust 2b i 2a i 25ust.1 i 26ust.3 ustawy zasadami dokumentowania, przedstawiania,

uzupełniania i wyjaśniania treści oferty i art.7, art. 22 ust. 1 pkt. 1, 3 i 4 zasadami

oceny spełnienia ustawy przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Produkcyjno -

Handlowe Energo - Silesia spółka z o.o. warunków udziału w postępowaniu, w

zakresie zadania nr 4,

przez:

10

1) upoważnienie tego wykonawcy - pismem zamawiającego z dnia 8.01.2016 r. nr

33/NZ/NZT/MM/3116/15 - do uzupełnienia jego oferty, w sposób nie przewidziany treścią

siwz i w/w przepisami ustawy, tj. w drodze:

-pozyskania i przedłożenia zamawiającemu „odpowiedniego upoważnienia producenta

(autoryzacji) w zakresie wykonywania, przez wykonawcę, nie będącego producentem

urządzeń, remontów (napraw/usług serwisowych)", ze skutkiem zwolnienia tego wykonawcy

z przewidzianego w pkt VI ppkt. 1b i VIII pkt.1 ppkt.2 siwz, dla. zadania nr 4 obowiązku

legitymowania się wykonawcy (nie-producenta remontowanych urządzeń) „oceną zdolności

wykonawcy do wykonywania remontów maszyn, urządzeń, podzespołów w zakresie nie

mniejszym niż przedmiot zamówienia, wydaną przez jednostkę notyfikowaną-ważną w dniu

składania ofert,

2) upoważnienie wykonawcy do złożenia przez niego nie przewidzianych ustawą i wydanymi

na jej podstawie przepisami wykonawczymi jak też postanowieniami siwz, wyjaśnień treści

oferty tj. co do faktu złożenia oświadczenia przez nieuprawnioną do tego osobę działającą w

imieniu - „udostępniającej zasoby” spółki Eurotech sp. z o.o. w upadłości układowe tj. przez

prezesa Zarządu spółki wykonawcy (na kartach 51 i 52, oraz 28 oferty) zamiast

umocowanego reprezentanta tej spółki udostępniającej zasoby, i przyjęcie przez

zamawiającego od wykonawcy nowego dokumentu z oświadczeniem o udostępnieniu

zasobów w rozumieniu art. 26ust. 2b ustawy jako wyjaśnień złożonych w trybie art.26 ust. 4

ustawy,

2. sprzeczne z art. 22 ust. 1 pkt 1-4 i ust.5 ustawy zaniechanie przez zamawiającego

weryfikacji zdolności wykonawcy PPH Energo-Silesia sp. z o.o. do wykonania zamówienia,

pomimo:

- nie przedstawienia przez ten podmiot dokumentów przewidzianych przez

zamawiającego w pkt. VI ppkt.1 lub 2 i w pkt. VIII pkt.1 i 2 i wymaganych w siwz oświadczeń a poprzestanie tylko na przyjęciu niezgodnych z wzorcem zamawiającego (zał. nr 10 do siwz

i zał.nr 6 do siwz) oświadczeń upadłej spółki Eurotech Sp. z o.o. o udostępnieniu zasobów:

wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego, osób zdolnych do wykonania zamówienia

zdolności finansowych i ekonomicznych

- powinności zweryfikowania przez zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 i 4

przedstawionych zamawiającemu danych odnoszących się do oferowanych przez -będącą w

upadłości spółkę Eurotech sp. z o.o.-zasobów

- powinności zweryfikowania przez zamawiającego rzeczywistej zdolności wykonawcy

do wykonania remontów objętych zamówieniem w warunkach zagrożenia wybuchem, w

sytuacji gdy treść oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby w trybie art.26 ust. 2b

wskazuje, iż oferowane zasoby nie będą wykorzystywane w inny sposób niż przez

konsultacje i doradztwo, a przedsiębiorstwo wykonawcy PPH Energo -Silesia sp. o.o. nie ma

11

zakładu remontowego pozwalającego na wykonanie zamówienia, bowiem nie został

przedłożony - w tym zakresie - jakikolwiek dokument przewidziany siwz, służący weryfikacji

możliwości remontowych urządzeń wykonawcy, nawet gdy legitymuje się dokumentem bliżej

nie znanej „ autoryzacji”, a - w konsekwencji zaistnienie po stronie odwołującego szkody tj

pozbawienia odwołującego możliwości uzyskania zamówienia w wyniku:

- akceptowania przez zamawiającego , sprzecznego z warunkami siwz (pkt.lI ppkt.6) stanu

rzeczy, w którym remonty, powierzone wykonawcy umową o udzielenie zamówienia, będzie -

faktycznie- wykonywał jakiś podmiot trzeci -podwykonawca (np. spółka WUMAG związana z

Wykonawcą Energo Silesia sp. o.o. spółka, czyli podmiot, którego zdolność do wykonania

zamówienia nie była przedmiotem oceny zamawiającego i którego udział w wykonywaniu

zamówienia został - jak dla każdego innego podwykonawcy- wyraźnie wykluczony w ppkt.6

pkt. II siwz. o niezapewnienie wykonawcom równych warunków udziału w tym postępowaniu,

o sprzeczne z art. 89 ust.1 pkt.1, 3, 4 ustawy zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy z

postępowania i odrzucenia jego oferty .pomimo niewykazania przez tego wykonawcę

spełnienia w/w warunków udziału w postępowaniu

Tym samym, w ocenie odwołującego, zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust. 1 ustawy i

art. 22 ust. 1 ppkt. 1-4 i pkt. 5 ustawy, 26 ust. 2a i 2b ustawy ,art. 26 ust 3 i 4 ustawy w zw. z

art.25 ust. 1, a także art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 ustawy, art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy.

Wniósł o:

1. uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności zamawiającego w części dot.

zadania nr 4 w zakresie badania i oceny ofert i wyboru oferty PPH Energo Silesia sp. o.o.

jako najkorzystniejszej,

2. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny i wyboru oferty

najkorzystniejszej bez udziału –podlegającego wykluczeniu - PPH Energo Silesia spółka z

o.o, z udziałem odwołującego i bez podlegającej odrzuceniu oferty tego wykonawcy 2. zasądzenie na rzecz odwołującego się kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa

prawnego w sprawie i opłaty od pełnomocnictwa.

Nadto o:

-zobowiązanie zamawiającego do przedstawienia dokumentacji sprawy pełnej dokumentacji

postępowania w sprawie o udzielenie przedmiotowego zamówienia

- wezwanie na rozprawę celem przesłuchania w charakterze świadka D.J. na okoliczność

stanu posiadania zasobów przez spółkę Eurotech i Energo Silesia sp. z o.o. i faktycznej

możliwości i granic możliwości udostępnienia tych zasobów wykonawcy zgodnie z

przedłożonym zamawiającemu oświadczeniem wg wzoru z załączników do siwz nr 6 i nr 10 -

dopuszczenie dowodu z dokumentu referencji Eurotech Sp.z o.o. z dnia 29.05.2015 roku dla

Wytwórni Urządzeń Chłodniczych PZL -Dębica SA na okoliczność jego treści a pośrednio

12

tego kto jest faktycznie producentem urządzeń kopalń zamawiającego z rodzaju urządzeń

których remont stanowi przedmiot zamówienia w niniejszej sprawie.

Odwołujący oświadczył, że z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej dla zadania nr 4

w pkt. 4 wynika, że zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej w zakresie

zadania oznaczonego nr 4 oferty spółki Energo -Silesia spółka z o.o. której oferta uzyskała

najwyższą liczbę punktów. Wg tej informacji oferta spółki MAS została sklasyfikowana na

miejscu drugim.

Z treści dokumentu z dnia 8.01.2016roku do Energo-Silesia wynikało, że zamawiający

upoważnił wykonawcę do przedłożenia nie określonego w warunkach udziału w

postępowaniu dokumentu autoryzacji producenta remontowanych urządzeń zamiast

wymaganej siwz zdolności do wykonywania remontów maszyn urządzeń i podzespołów

wymaganej od wykonawcy nie będącego producentem remontowanych urządzeń.

Z treści w/w pisma wynikało również, iż zamawiający żądał od wykonawcy wyjaśnień w

przedmiocie upoważnienia osoby podpisanej -sporządzonym na formularzu zamawiającego

(zał. nr 10 do siwz) na oświadczeniu o udostępnieniu zasobów .kwestionując umocowanie tej

osoby.

Z treści zbioru dokumentów przedłożonych przez wezwanego wykonawcę w odpowiedzi

zatytułowanych .wyjaśnienie i uzupełnienie do postępowania" wynikało zaś ,że:

-sporządzone wg wzoru załącznika nr 10 do siwz Zobowiązanie oddania do dyspozycji

niezbędnych zasobów zostało - tym razem- podpisane przez inną .osobę, umocowaną do

reprezentacji składającej oświadczenie spółki Eurotech ale nadal nie zostało wypełnione

zgodnie z pouczeniem zawartym w przypisach wzorca załącznika nr 10,

-wykonawca wezwany przedłożył oświadczenie producenta o uprawnieniu do dokonywania

oceny zgodności z dokumentacją techniczną dla typu urządzenia przekazanego do remontu i

poświadczania zgodności w karcie urządzenia budowy przeciwwybuchowej podpisane już przez osobę umocowaną do reprezentacji spółki

-Wykonawca wezwany przedłożył - nie przewidziany w siwz dokument autoryzacji z

wystawienia spółki Eurotech sp.z o.o. w upadłości dla tego wykonawcy

Odwołujący powołał postanowienia siwz pkt. VI.1. i 2 oraz pkt. VIII.1 i 2 i stwierdził, że z

oświadczenia przedstawionego przez wykonawcę Energo Silesia sp. z o.o. na formularzu

wzoru zał. nr 10 do siwz wynika, iż z grupy zasobów, które winny zostać szczegółowo

opisane (zgodnie z pouczeniem z przypisów nr 1 i 2 ) składający oświadczenie Eurotech sp.

z o.o. nie wymieniła jakichkolwiek konkretnych zasobów a w szczególności zakładu

remontowego, dla którego dokonana zostałaby przez jednostkę notyfikowaną ocena

zgodności, o której mowa w pkt. VI i VIII siwz.

13

Z oświadczenia tego wynikało również, że podmiot zobowiązujący się do udostępnienia

zasobów jest w upadłości a więc, że zakres zasobów i możliwości faktycznego ich

udostępnienia może być ograniczony lub nawet wyłączony.

Wykonawca odwołał się tylko do umowy cywilno-prawnej, która ma określać formę

udostępnienia. Nie okazał jednak jej tak jak i nie okazał zgody nadzorcy na zawarcie takiej

umowy, której treść mogła stanowić o przekroczeniu zakresu zwykłego zarządu majątkiem

upadłego, a zatem powinności uzyskania zgody określonego prawem upadłościowym

podmiot. Z dostępnego odwołującemu dokumentu wynika również, iż faktycznym

producentem posiadającym odpowiednie zasoby do udostępnienia jest WUCH PZL -Dębica

SA.

Zatem -w świetle powyższego odwołujący poddał w wątpliwość skuteczność złożonego

oświadczenia w zakresie rzeczywistej możliwości wykorzystania zasobów podmiotu, na

którego zasoby powołał się wykonawca. Zamawiający, zdaniem odwołującego, zlekceważył

tę kwestie wzywając - wykonawcę Energo Silesia sp. z o.o. w dniu 08.01.2016 roku do

„uzupełnienia treści oferty", wskazując na możliwość zastąpienia dokumentów

przewidzianych w pkt. VIII siwz „odpowiednim upoważnieniem producenta (autoryzacją) w

zakresie wykonywania remontów", z której będzie wynikało, że wykonawca „może działać w

jego imieniu, bez dodatkowej oceny zdolności wydanej przez jednostkę notyfikowaną". W

tym celu wykonawca miał złożyć oświadczenie zgodnie z wzorem załącznika nr 6 do siwz

(str. druga pisma zamawiającego do Energo-Silesia sp. z o.o. z dnia 08.01.2016r.) Z treści

tego wzorca wynika jednak, iż oświadczenie sporządzane wg tego wzoru może sporządzić

tylko producent wyrobów czy upoważniony przez niego przedstawiciel ale nie jest to

dokument autoryzacji ani też, że złożenie oświadczenia przez upoważnionego

przedstawiciela o treści zawartej w tym załączniku nr 6 zwolni podmiot ubiegający się o

zamówienie, który nie jest producentem remontowanych urządzeń od obowiązku złożenia dokumentu oceny zdolności zakładu remontowego o którym mowa w pkt. VI i VIII siwz.

Zamawiający, zdaniem odwołującego, dokonał sprzecznej z ustawą interpretacji swoich

obowiązków z art. 25 ust.1 pkt. 1 ustawy i uprawnień wynikających z przepisów art. 26 ust. 3,

ust. 4 oraz ust. 2b ustawy i z art. 26 ust. 1 ustawy.

Zatem w ocenie odwołującego w sytuacji, w której zamawiający nie wykluczył wykonawcy z

udziału w postępowaniu pomimo, iż ten nie wykazał spełnienia przewidzianych w siwz

warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z jego obowiązkiem z art. 26 ust 3 zd. drugie i 4

ustawy oraz z art. 26 ust. 2b zd. drugie ustawy, zamawiający naruszył obowiązek z art. 24

ust.2 pkt. 2 i 4 i - w konsekwencji - nie odrzucił oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt. 1, 2 i 5

ustawy, którą następnie wybrał jako ofertę najkorzystniejszą.

Odwołujący wskazał, że ma interes prawny we wniesieniu odwołania bowiem ma interes

prawy w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący jest wykonawcą oferującym, objęte

14

przedmiotem zamówienia, usługi o parametrach określonych specyfikacją techniczną

zamówienia i spełnia warunki obiektywnie możliwe do wykazania, ale - ze względu na

doznane ze strony zamawiającego przeszkody stawiane odwołującemu na etapie oceny

warunków udziału w postępowaniu -odwołujący doznał szkody wynikającej z przestawionych

naruszeń, bowiem pozbawiony został szans na uzyskanie zamówienia, które -jak wynika z

oferty mogło stać się przedmiotem umowy z zamawiającego z odwołującym.

W dniu 26 lutego 2016r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania

przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. siwz wraz z załącznikami, oferty

Climatronic, oferty Energo-Silesia, wezwania do wyjaśnień i uzupełnienia oferty z dnia 8

stycznia 2016r. skierowanego do Energo –Silesia wraz z udzieloną odpowiedzią, wezwania

do wyjaśnień i uzupełnienia oferty z 8 stycznia 2016r. skierowanego do Climatronic, wraz z

udzieloną odpowiedzią, informacji o wyniku postępowania, referencji udzielonej przez

Eurotech – PZL Dębica, zdjęcia agregatu EH Force EX EH – D00-A/1252/1,0/02.01, wydruku

z Urzędu Patentowego dla izolatora przepustowego gazoszczelnego, siedem pism oddziałów

zamawiającego, instrukcji obsługi dla agregatów chłodniczych EH Force i EH Force EX,

pisma odwołującego EH z 30 grudnia 2015 r., odpowiedzi firmy TEST na to pismo, pisma

odwołującego EH z 5 stycznia 2016 r. i odpowiedzi TEST z 7 stycznia 2016 r., pisma

Wyższego Urzędu Górniczego z 21 grudnia 2007 r., deklaracji zgodności WE dla maszyny

GMC 350/TA wraz z certyfikatem badania typu WE oraz deklaracji zgodności WE dla GMC

1000 wraz z certyfikatem badania typu WE oraz str 1 instrukcji obsługi dla maszyn

górniczych GMC 1000, GMC 350, zeznań świadka D.J., informacji o wyniku postępowania nr

231500721 na zadanie nr 2. Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła, co następuje:

Z pkt. II.6 siwz wynika, że dla zadań 1- 7 zamawiający wyłączył możliwość powierzenia

wykonania części zamówienia podwykonawcy.

Z pkt. III. 2. Siwz wynika, że w wyniku niniejszego postępowania zamawiający zamierza

zawrzeć umowy ramowe dla każdego zadania odrębnie z maksymalną ilością 8

wykonawców w oparciu o kryteria oceny ofert opisane w dalszej części siwz.

Zgodnie z pkt. VI. 1.1. zamawiający wymagał posiadania następujących uprawnień do

wykonywania usług objętych postępowaniem w zakresie nie mniejszym niż przedmiot

zamówienia tj. :

1) w odniesieniu do urządzeń budowy przeciwwybuchowej (zadania nr 1 – 7)

a) są producentem maszyny/urządzenia/elementu, których przedmiot zamówienia

dotyczy lub

15

b) są podmiotem posiadającym ocenę zdolności do wykonywania tego remontu wydaną

przez jednostkę notyfikowaną potwierdzającą zdolność Wykonawcy do prowadzenia

remontów w zakresie nie mniejszym niż przedmiot zamówienia.

Zgodnie z pkt. VI.2. zamawiający dopuszczał ubieganie się o zamówienie przez

wykonawców, którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują

potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią

pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób

zdolnych do wykonania zamówienia to znaczy:

1) W okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali usługi w zakresie

niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia tj. świadczyli usługi

serwisowe, remontowe lub inne polegające na naprawie maszyn/urządzeń stosowanych w

podziemnych zakładach górniczych o łącznej wartości netto nie mniejszej niż :

Zadanie nr 4 : 120 000,00 PLN

Zgodnie z pkt. VI. 3 zamawiający wymagał, aby wykonawcy znajdowali się w sytuacji

finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, to znaczy posiadali środki finansowe lub

zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej niż :

Zadanie nr 4 : 120 000,00 PLN

Zgodnie z pkt. VIII 1. Zamawiający żądał przedłożenia wraz z ofertą:

1. dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnień do wykonywania usług objętych

postępowaniem w zakresie nie mniejszym niż przedmiot zamówienia (dotyczy zadań nr 1 - 7

– urządzenia budowy przeciwwybuchowej) tj.:

1) w przypadku wykonawcy będącego producentem

maszyny/urządzenia/podzespołu/elementu, których przedmiot zamówienia dotyczy – należy

do oferty: iż jest producentem maszyny/urządzenia dołączyć oświadczenie, zgodnie ze wzorem, której przedmiot /podzespołu/elementu, zamówienia dotyczy,

stanowiącym załącznik nr 6 do siwz;

lub

2) w przypadku wykonawcy niebędącego producentem

maszyny/urządzenia/podzespołu/elementu, którego przedmiot zamówienia dotyczy: oryginał

lub kopię poświadczoną przez wykonawcę za zgodność z oryginałem oceny zdolności do

wykonywania remontów maszyn/urządzeń/podzespołów/elementów w zakresie nie

mniejszym niż przedmiot zamówienia, wydanej przez jednostkę notyfikowaną - ważnej w

dniu składania ofert.

2. wykazu wykonanych głównych usług potwierdzających spełnienie warunku opisanego

w pkt VI ppkt 2. siwz oraz załączenia dowodów, że te usługi zostały wykonane należycie,

zgodnie z załącznikiem nr 3 do siwz.

16

3. oryginału lub kopii poświadczonej przez wykonawcę za zgodność z oryginałem

informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w którym wykonawca

posiada rachunek, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub

zdolność kredytową wykonawcy, wystawionej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem

terminu składania ofert.

Zamawiający wskazał, że wykonawca może polegać na zdolnościach finansowych oraz

wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących

go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić

zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w

szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania

mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu

zamówienia. Jeżeli Wykonawca wykazując spełnianie ww. warunku polega na zdolnościach

finansowych innych podmiotów na powyższych zasadach, zamawiający wymaga

przedłożenia oryginału lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem informacji banku

lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej dotyczącej tych podmiotów, w których

posiadają rachunek, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub ich

zdolność kredytową wystawionych nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu

składania ofert. Jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może przedstawić

dokumentów dotyczących sytuacji finansowej wymaganych przez zamawiającego, może

przedstawić inny dokument, który w wystarczający sposób potwierdza spełnianie opisanego

przez zamawiającego warunku.

W przypadku składania oferty na więcej niż jedno zadanie zamawiający dopuszczał

możliwość wykazania się wiedzą i doświadczeniem oraz zdolnością finansową tylko w

zakresie jednego zadania, którego żądana w siwz wartość warunku jest największa.

Dokumenty należało przedłożyć w formie oryginału lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę.

Zgodnie z pkt. XI.1 ofertę należało sporządzić dokładnie wg dołączonego Formularza

Ofertowego lub na nim, zgodnie z załącznikiem Nr 2 i 2a wszystkie pozycje formularza

ofertowego muszą być wypełnione. Wpisana cena jednostkowa musi być wyższa od zera.

Ofertę cenową (Formularz Ofertowy) na poszczególne zadania oprócz formy pisemnej

należy również dołączyć na nośniku elektronicznym w formacie Microsoft Excel.

Zgodnie z pkt. VIII.16 siwz zamawiający żądał załączenia do oferty wypełnionego

„Obligatoryjnego cennika nowych części zamiennych” stanowiącego załącznik nr 7 do siwz.

Do ww. cennika dopuszcza się możliwość dopisywania pozycji pozostałych części

zamiennych nowych, poremontowych i czynności remontowych. Oprócz formy pisemnej

cennik należy również dołączyć na nośniku elektronicznym w formacie Microsoft Excel

17

Zgodnie z załącznikiem nr 1 przedmiotem zadania nr 7 był remont urządzeń chłodniczych

produkcji ELGÓR-HANSEN, budowy przeciwwybuchowej tj. Agregatu wody lodowej

chłodzony wodą EH-n00-A/…./1,0/…..01 (Agregat wody lodowej chłodzony wodą EH-n00-

A/1000/1,0/01.01) nr rysunku dokumentacji EH-IO09-1.0, Agregat chłodniczy EH-FORCE EH

–n00-A/ …../1,0/….01 (Agregat chłodniczy EH FORCE EH –n00-A 1152/1.0/01.01) nr

rysunku dokumentacji EH-IO 09-2.0, Agregat chłodniczy EH-FORCE EX EH –d00-A

/…./1,0/…01 (Agregat chłodniczy EH FORCE EX EH –d00-A /1252/1.0/002.01) nr rysunku

dokumentacji EH-IO 09-3.0. Nadto poza cennikami z cenami jednostkowymi za wykonanie

remontu podstawowego, wykonawca miał załączyć pozycje części zamiennych oraz

czynności remontowych w zakresie zapewniającym wykonawcy (w jego ocenie) możliwość

wykonania remontu rozszerzonego w odniesieniu do każdego zadania, na które została

złożona oferta. W trakcie realizacji usługi/oceny oferty w postępowaniu wykonawczym, w

przypadku, gdy w zakresie rzeczowym remontu wystąpią części, podzespoły lub czynności

remontowe, których wykonawca nie wykazał w ofercie złożonej w niniejszym postępowaniu

przetargowym (w cenniku obligatoryjnym wraz pozycjami dodatkowymi) zamawiający

przyjmie, że te ceny i czynności nie są istotne i ich koszt uwzględniony został przez

wykonawcę w cenie remontu podstawowego.

Z załącznika nr 4 do siwz wynika, że w §2 ust. 5 wzoru umowy zamawiający wskazał -

Zakres świadczonych usług wyszczególniony został w załącznikach do niniejszej umowy

ramowej. Załączniki te określają również ceny maksymalne remontu podstawowego, części

zamiennych i podzespołów oraz dodatkowych czynności remontowych.

W § 4 ust. 1 wzoru umowy zamawiający postanowił, że oferta składana w wyniku

zaproszenia do składania ofert w postępowaniu wykonawczym nie może być mniej korzystna

od warunków wykonania zamówienia ustalonych w umowie ramowej.

Załącznikami do umowy ramowej jest szczegółowy zakres zamówienia – załącznik nr 1 do siwz postępowania o zawarcie umowy zawierający następujące druki : druk A – wzór

protokołu zdawczo-odbiorczego po wykonanym remoncie przedmiotu zamówienia, druk B –

oświadczenie producenta/podmiotu posiadającego upoważnienie producenta maszyn lub

urządzeń po wykonanym remoncie – wzór (dotyczy urządzeń budowy przeciwwybuchowej),

druk C – oświadczenie wykonawcy posiadającego ocenę zdolności do wykonywania

remontów wydaną przez jednostkę notyfikowaną - wzór (dotyczy urządzeń budowy

przeciwwybuchowej), druk D – deklaracja producenta/upoważnionego przedstawiciela

producenta/wykonawcy posiadającego autoryzację producenta maszyn lub urządzeń – wzór

(dotyczy urządzeń budowy zwykłej), druk E - Deklarację wykonawcy posiadającego ocenę

zdolności do wykonywania remontów wydaną przez akredytowaną jednostkę

certyfikującą/jednostkę notyfikowaną w obszarze oceny dobrowolnej- wzór (dotyczy

urządzeń budowy zwykłej) oraz ceny jednostkowe netto za wykonanie remontu w zakresie

18

podstawowym i obligatoryjny cennik nowych części zamiennych oraz czynności

remontowych netto wraz z dodatkowymi pozycjami części zamiennych, podzespołów nowych

i poremontowych oraz czynności remontowych niezbędnych do wykonania remontu w

zakresie rozszerzonym.

Z załącznika nr 6 wynika, że zamawiający sporządził wzór na załączniku nr 6, gdzie

wykonawca mógł złożyć oświadczenie producenta/upoważnionego przedstawiciela

producenta.

Wobec treści siwz nie wnoszono zapytań ani odwołań.

W ofercie Climatronic na str. 9 -12 znajduje się certyfikat oceny zdolności do wykonywania

remontów nr TEST/5R/2015 wystawiony przez firmę TEST sp. z o.o. zgodnie z treścią tego

certyfikatu zakres remontu został wyszczególniony w załączniku/załącznikach do oceny. Z

załącznika do oceny zdolności do wykonywania remontów wynika, ze w pkt. 2 wskazano

urządzenia objęte oceną w tym pod lit. g urządzenia chłodnicze produkcji ELGÓR-HANSEN

SA – EH-n00-a/…/1,0/…01 i EH-Force Ex EH-d00-A/…/1,0/…01, zaś w pkt. 3 g

wskazanojako zakres remontu urządzenia chłodnicze produkcji ELGÓR-HANSEN SA tj.

zespół maszynowy (EH-n00-a/1000/1,0/01.01, EH-FORCE EH-n00-A/1152/1,0/01.01, EH

FORCE EX EH-d00-A/1252/1,0/02.-01), sprężarkę, skraplacz płaszczowo rurowy,

urządzenie sterujące, parownik. Z pkt. 4 wynika, że firma Climatronic zakład remontowy z

siedzibą w Będzinie, ul. Małobądzka 29, wykonuje remonty na podstawie własnej

dokumentacji remontowej, zaś z pkt. 5 wynika, że wykonywany przez Climatronic remont nie

powoduje powstania nowego urządzenia oraz nie wpływa na parametry pracy i warunki

stosowania, zawarte w dokumentacjach techniczno-ruchowych producenta/ów

remontowanych urządzeń.

Na str. 13 oferty znajduje się wykaz wykonanych/wykonywanych usług głównych, gdzie

Climatronic wskazał remonty takich urządzeń chłodniczych jak GFW, WAT, GCP400M, IMKiUS, GMC-350, TE-460, wśród tych doświadczeń brak remontów urządzeń formy

ELGÓR-HANSEN jak i wskazania, że wymienione urządzenia są wyposażone w sprężarki

półhermetyczne. Informacja taka nie wynika także ze złożonych poświadczeń.

Na str. 63-67 znajduje się obligatoryjny cennik nowych części zamiennych oraz czynności

remontowych dla zadania nr 7, w którym przedstawiono czynności i części dla Agregatu

wody lodowej typu: EH-n00-A/1000/1,0/01.01, gdzie w poz. 7 wymieniono wymiennik za

cenę 185 000zł. oraz agregat chłodniczy EH FORCE EH – n00-A/1152/1,0/01.01, gdzie w

poz. 125 wymieniono wkład skraplacza za cenę 185 000zł., poz. 126 wkład parownika za

cenę 220 000zł., i chłodnicę oleju-wkład za cenę 55 000zł.

Z pisma odwołującego EH z dnia 30 grudnia 2015r. wynika, że firma TEST nie byłą w

posiadaniu wielosegmentowej specjalistycznej dokumentacji odwołującego, nie posiadała jej

również firma Climatronic. Bez posiadania pełnej dokumentacji w tym wykonawczo-

19

technologicznej, żadna firma nie może poprawnie wykonać urządzenia na zgodność z

wydanym certyfikatem oraz warunkami technicznymi wykonania i odbioru potwierdzającymi

zakładany poziom bezpieczeństwa i jakości. Odwołujący EH oświadczył, że nie udostępniał

dokumentacji techniczno-ruchowej (instrukcji obsługi) ani specjalistycznego oprogramowania

zabezpieczonego kluczem sprzętowym za wyjątkiem notyfikowanej jednostki OBAC na

potrzeby certyfikacji urządzeń. Według odwołującego EH żaden podmiot nie jest w stanie

dysponować lub opracować odpowiedniej dokumentacji, procedur i oprogramowania

pozwalającej na wykonanie pełnego i poprawnego remontu. Odwołujący EH oczekiwał

unieważnienia wydanej oceny zdolności oraz udostępnienia dokumentacji i innych danych na

podstawie których ocena zdolności została wydana.

Z pisma firmy TEST z dnia 30 grudnia 2015r. wynika, ze do wydania certyfikatu oceny

zdolności TEST przeprowadza kontrolę w zakresie systemu zarządzania, kompetencji

personelu, organizacji i realizacji procesu remontowego urządzenia, nadzoru nad

urządzeniami stosowanymi do wykonywania remontów, nadzoru nad wyposażeniem do

kontroli, pomiarów i badań, powstających zapisów z realizowanych działań. Posiadana

dokumentacja remontowa nie jest przedmiotem oceny pod kątem formalno-prawnym, a

jedynie dokonywany jest jej przegląd co do kompletności i możliwości wykonania na jej

podstawie remontu maszyn i urządzeń zgłoszonych przez organizację ubiegającą się o

certyfikat oceny zdolności. Firma TEST oświadczyła, że firma Climatronic spełnia powyższe

wymagania, a posiadana przez nich dokumentacja remontowa spełnia pozwala na

wykonywanie remontów urządzeń wymienionych w certyfikacie TEST/5R/2015. Ponadto

firma Climatronic deklaruje, że wyremontowane urządzenia odpowiadają dokumentacji

techniczno-ruchowej. Firma TEST utrzymała decyzję o prawidłowości wystawienia certyfikatu

nr TEST/5R/2015 dla firmy Climatronic z Będzina.

Z pisma z dnia 5 stycznia 2016r. odwołującego EH wynika, że całość dokumentacji jest wyłącznie w jego posiadaniu, a ingerencja bez jego zgody poza czynnościami

konserwacyjnymi przewidzianymi w instrukcji obsługi jest niedopuszczalna. Ponadto wydany

certyfikat TEST/5R/2015 zawiera niezgodności tj. co do nazwy producenta w pkt. 2g i 3g,

która różni się od nazwy odwołującego oraz tego, że wymienione nazwy urządzeń w pkt. 3g

nie są jego produkcji.

Firmy TEST w piśmie z dnia 7 stycznia 2016r. uznała, że stanowisko odwołującego EH jest

niezgodne z pkt. 10.13.4 załącznika nr 5 do rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28

czerwca 2002r. i prowadzi do powstania praktyki monopolistycznej. Wskazała na

konieczność rozróżnienia pomiędzy dokumentacją produkcyjną, a remontową, która powinna

być oparta o wydane przez producentów instrukcje obsługi, a w ich braku o właściwe normy.

Dokumentacja remontowa w powiązaniu z posiadanym sprzętem, urządzeniami naprawczo-

remontowymi oraz kompetentnym, przeszkolonym personelem daje podstawy do

20

wystawienia przez firmę TEST certyfikatu, a przedstawiona przez Climatronic dokumentacja

zawierała właśnie takie zapisy. Firma TEST podtrzymała stanowisko, co do zasadności

udzielenia certyfikatu oceny zdolności nr TEST/5R/2015r. dla firmy Climatronic z Będzina

(poza zgłoszonymi niezgodnościami w zapisach punktów 2g i 3g przedmiotowego

certyfikatu, o czym osobnym pismem został poinformowany jego posiadacz).

Z oferty Energo-Silesia ze str. 28 wynika, że oświadczenie producenta zostało złożone w

imieniu Eurotech sp. z o.o. i podpisane przez prezesa zarządu Energo-Silesia. Na str. 51-52

znajduje się zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres

korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, które obejmuje oddanie zasobów wiedzy,

doświadczenia, potencjału technicznego, osób zdolnych do wykonania zamówienia w

zakresie remontu urządzeń chłodniczych produkcji Eurotech, budowy przeciwwybuchowej.

Sposobem wykorzystania zasobów miały być konsultacje i doradztwo udzielane w formie

umowy cywilno-prawnej. Zobowiązanie zostało podpisane przez Prezesa Zarządu Energo-

Silesia. Z zaświadczeń banku o zdolności kredytowej wynika, że zaświadczenia dotyczą

zdolności wykonawcy PPH Energo-Silesia.

W dniu 8 stycznia 2016r. zamawiający wezwał Energo-Silesia do złożenia wyjaśnień w trybie

art. 87 ust. 1 ustawy oraz do uzupełnienia treści oferty w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.

Zamawiający żądał wyjaśnień w zakresie zobowiązania Eurotech do udostępnienia zasobów

tj. upoważnienia do podpisania zobowiązania, analogicznych wyjaśnień zamawiający

zażądał w zakresie oświadczenia producenta zawartego na str. 28 oferty. Nadto

zamawiający wskazał, że to oświadczenie nie potwierdza posiadania uprawnień do

wykonywania usług objętych przedmiotem zamówienia i wezwał Energo –Silesia do złożenia

oświadczenia zgodnego z wzorem nr 6 do siwz oraz dołączenia do oferty oświadczenia

producenta maszyny o udzieleniu autoryzacji w zakresie wykonywania remontów

(napraw/usług serwisowych). W dniu 13 stycznia 2016r. Energo-Silesia złożyła zobowiązanie Eurotech do udostępnienia

zasobów podpisane przez prezesa zarządu B.P. oraz załącznik nr 6 do siwz podpisany przez

prezesa zarządu B.P. i międzynarodową autoryzację nr 01/2015 wystawioną przez Eurotech

sp. z o.o. Energo – Silesia w zakresie sprzedaży, remontów (naprawy/usługi serwisowe)

wszystkich urządzeń produkowanych przez Eurotech na okres od dnia 9 listopada 2015r. do

31 grudnia 2018r. podpisane przez B.P..

W dniu 8 stycznia 2016r. zamawiający wezwał I.D. Climatronic do wyjaśnień w trybie art. 87

ust. 1 ustawy w zakresie elementów agregatów typu EH-n00-1/1000/1,0/01.01 oraz EH

FORCE EH-n00-A 1152/1000/1,0/01.01 tj. wymiennika, wkładu skraplacza, wkładu

parownika, chłodnicy oleju, które wedle wiedzy zamawiającego nie występują w tych

agregatach, a zostały przez wykonawcę wskazane w cennikach. Wykonawca miał

odpowiedzieć do 14 stycznia 2016r.

21

W dniu 15 stycznia 2016r. wpłynęło do zamawiającego pismo datowane na dzień 10 stycznia

2016r., w którym wykonawca I.D. Climatronic wyjaśnił, że poz. 7 i 127 występują w

urządzeniu chłodniczym Elgór-Hansen pod inną nazwą i wykonawca prosił o nie branie ich

pod uwagę przy ocenie, zaś poz. 125 i 126 to elementy składowe do poz. nr 8 oferty

wykonawcy oraz poz. 88 oferty firmy Elgór-Hansen.

Z referencji Eurotech dla PZL Dębica wynika, że PZL Dębica wyprodukowała na rzecz

Eurotech na potrzeby realizowanych przez Eurotech dostaw do różnych kopalni urządzenia

GMC350 i GMC 1000, GCP-35, GCP-400, RC 450B.

Z porównania cennika złożonego przez Kopex Electronic Systems wraz z ofertą z dnia

12.12.2013r. do zamawiającego dla zadania nr 6 oraz cennika wykonawcy I.D. Climatronic

str. 63 – 67 oferty wynika, że w obu cennikach występują te same części zamienne w takiej

samej kolejności jak u Climatronic, przy czym w ofercie Kopex występuje więcej części i

czynności remontowych niż u Climatronic, zaś u Climatronic ponad to co w ofercie Kopex

występują poz. 7 i 8 oraz 125-128.

Deklarację zgodności WE wystawioną przez Kopex Electric Systems SA dotyczącą agregatu

chłodniczy EH-EFORCE EH-n00-A/1152/1,0/01.01 nr fabryczny 1101 Izba pominęła, gdyż

dla tego dowodu zamawiający nie zakreślił tezy dowodowej, jak również brak jest wykazania,

że dowód ten był znany odwołującemu, nadto został przedstawiony jedynie w formie

wydruku faksowego.

Z wydruku z Urzędu Patentowego wynika, że izolator przepustowy gazoszczelny został

zgłoszony do Urzędu Patentowego w celu oznaczenia go wzorem użytkowym przez firmę

ELGÓR+HANSEN SA

Zdjęcie EH-Force Ex EH-d00-A/1252/1,0/02.01 nie służy udowodnieniu okoliczności

mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia, gdyż przedmiotem sporu nie jest fakt, że

urządzenie zaprezentowane na zdjęciu jest urządzeniem skomplikowanym i specjalistycznym.

Pism Kompanii Węglowej SA Oddział KWK Bielszowice (z dnia 24.10.2014r, 02.09.2014r.

05.09.2014r.), Kompanii Węglowej SA Oddział KWK Rydułtowy-Anna (z dnia 06.06.2014r.,

02.06.2014r.), Kompanii Węglowej SA Oddział KWK Marcel (z dnia 8.10.2014r. i z

22.09.2014r.) dotyczą jednej umowy nr 331401034 o świadczenie usług serwisowych przy

czym z pism wynika, że dotyczą one urządzeń GMC-2000, GMC-1000. Izba uznała te

dowody za nie mające znaczenia dla rozstrzygnięcia, gdyż dowody te nie dotyczą zdolności

firmy I.D. Climatronic do wykonywania remontów urządzeń EH-n00-A/1000/1,0/01.01, EH

FORCE EH-n00-A/1152/1,0/01.01 i EH FORCE EX EH-d00-A/1252/1,0/02.01.

Z instrukcji obsługi urządzenia wymiany ciepła nazwanego agregatem chłodniczym EH-

FORCE typ EH-n00-A/…/1,0/… wynika, że producentem tego urządzenia jest Kopex Electric

22

Systems SA z siedzibą w Tychach. W pkt. 3.2. opisano zasady tworzenia typu dla unifikacji

poszczególnych wykonań w serii:

1. Oznaczenie producenta „EH-„

2. Oznaczenie budowy „n00-„

3. Kategoria urządzenia „A/”

4. Wersja odpowiadająca mocy chłodniczej w kW

5. Napięcie izolacji obwodów głównych w kV „/1,0/”

6. Wersja wykonania oraz odmiana.

Przy czym dla agregatów jednosprężarkowych wskazano następujące wersje według mocy

252, 302, 352, 402, 452, 552, 602 652, 702, 802, 852, zaś dwusprężarkowych 1002, 1052,

1152, 1252, 1352, 1452, 1552, zaś wersja wykonania to 01, 02, 03, 04, a odmiana

wykonania to 01. W pkt. 12 na str. 45 – 47 producent wymienił wykazy podzespołów wśród

których nie wymieniono wkładu skraplacza, wkładu parownika i chłodnicy oleju.

Z instrukcji obsługi urządzenia wymiany ciepła nazwanego agregatem chłodniczym EH-

FORCE Ex typ EH-d00-A/…/1,0/… wynika, że producentem tego urządzenia jest

Elgór+Hansen SA z siedzibą w Chorzowie. W pkt. 3.2. opisano zasady tworzenia typu dla

unifikacji poszczególnych wykonań w serii:

1. Oznaczenie producenta „EH-„

2. Oznaczenie budowy „d00-„

3. Kategoria urządzenia „A/”

4. Wersja odpowiadająca mocy chłodniczej w kW

5. Napięcie izolacji obwodów głównych w kV „/1,0/”

6. Wersja wykonania oraz odmiana.

Przy czym dla agregatów jednosprężarkowych wskazano następujące wersje według mocy

402, 452, 552, 652, 702, 802, zaś dwusprężarkowych 1002, 1052, 1252, 1352, 1452, 1552, zaś wersja wykonania to 01, 02, 03, 04.

Oba urządzenia są urządzeniami przeznaczanymi do schładzania wody lodowej.

Z pisma Wyższego Urzędu Górniczego z dnia 21 grudnia 2007r. wynika, że remonty

urządzeń budowy przeciwwybuchowej zgodnie z pkt. 10.13.4. załącznika nr 5 do

rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002r. może wykonywać producent

lub podmiot posiadający ocenę zdolności do wykonywania remontów wydaną przez

jednostkę notyfikowaną. Podmiot posiadający odpowiednie upoważnienie producenta

(autoryzację) w zakresie wykonywania remontów, może działać w jego imieniu bez

dodatkowej oceny wydanej przez jednostkę notyfikowaną.

Z deklaracji zgodności WE dla maszyny GMC 350/TA wraz z certyfikatem badania typu WE

wynika, że producentem tej maszyny jest Eurotech sp. z o.o. w Bytomiu. Z deklaracji

zgodności WE dla GMC 1000 wraz z certyfikatem badania typu WE wynika, ze producentem

23

tej maszyny jest Eurotech sp. z o.o. w Bytomiu. Ze stron 1 instrukcji obsługi dla maszyn

górniczych GMC 1000, GMC 350 wynika, ze te instrukcje obsługi zostały opracowane przez

Eurotech sp. z o.o.

Z zeznań świadka D.J. wynika, że już w dniu 31 sierpnia 2015r. firma Eurotech była w

upadłości układowej, że posiadała umowę o współpracy z firmą PZL Dębica, która

produkowała urządzenia, które po zamontowaniu podzespołów elektronicznych

dostarczanych przez Eurotech były poddawane rozruchowi. Eurotech posiada halę

magazynową, w której pracuje trzech pracowników – serwisantów, jeden spawacz, jeden

ślusarz mechanik i magazynier. Firma Eurotech sam w sobie nie wykonywała remontów, ale

zlecała to firmie podwykonawczej. Przed ogłoszeniem upadłości były osoby upoważnione do

nadzorowania podwykonawców. Świadek w Eurotech był kierownikiem serwisu i dodatkowo

sprawował nadzór nad produkcją. Produkcja była prowadzona w PZL Dębica.

Świadek nie musiał wiedzieć o niektórych umowach z podmiotami zewnętrznymi znana mu

była umowa o współpracę z PZL Dębica. Firma, w której obecnie świadek pracuje jeśli

chodzi o urządzenia będące przedmiotem zadania 4 prowadzi ich remonty. Jeżeli chodzi o

dobro firmy, to świadek jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia.

Spółka Compensus jest spółką matką firmy Eurotech, ale jedynie udziałowcem. Posiada park

maszynowy i hale produkcyjne, ale firma Eurotech nigdy nie udzieliła tej firmie dokumentacji

technicznej dotyczącej produkowanych urządzeń.

W ocenie Izby w świetle zgromadzonego materiału dowodowego należy ocenić

zgromadzony materiał dowodowy za wiarygodny i w przeważającej części służący

wykazaniu istotnych okoliczności mających znaczenie dla rozstrzygnięcia. W ocenie Izby

tego materiału wynika, że firma TEST podtrzymała wystawiony przez siebie certyfikat, w tym

także w zakresie pkt. 2g i 3g, gdyż ewentualne jego zmiany uzależniła od stanowiska firmy

Climatronic. Na datę wyrokowania brak jest dowodu, że certyfikat ten został unieważniony w całości lub w części lub też,

że zmieniła się jego treść. Z załącznika do tego certyfikatu

wynika, że w części 2g jednostka certyfikująca podała typy (serie) urządzeń, natomiast w

części 3g wymieniła poszczególne wykonania w serii (zgodne z załącznikiem nr 1 do siwz

dla zadania nr 7), co Izba ustaliła na podstawie instrukcji obsługi przedstawionych przez

zamawiającego. W ocenie Izby certyfikat TEST/5R/2015r. jest certyfikatem oceny zdolności

do wykonywania remontów, o którym mowa w pkt. VI.1.1, VIII. 1.1.2) siwz. Izba oceniła, że

dowody w postaci wykazu usług głównych, referencji z oferty Climatronic oraz pism

poszczególnych oddziałów Kompanii Węglowej nie odnoszą się do urządzeń firmy

Elgór+Hansen, a zatem w ocenie Izby nie pozwalają na dokonywanie ustaleń co do stanu

wiedzy i doświadczenia firmy Climatronic przy wykonywaniu remontów urządzeń tej firmy. Na

podstawie treści siwz Izba ustaliła, że złożenie cenników było obligatoryjne, jednak

zamawiający nie obwarował tego wymogu sankcją odrzucenia oferty, a dopuszczał braki w

24

cenniku i określił tak cel składania tych cenników - jako podstawy do ustalenia maksymalnej

wartości oferty na etapie postępowania o udzielenie umowy wykonawczej, jak i

konsekwencje zaistnienia braków w cennikach tak, co do części, podzespołów jak i

czynności remontowych – zamawiający w przypadku braku takiego elementu przyjmie

wartość zero. W ocenie Izby należało zatem dać wiarę wyjaśnieniom zamawiającego, że

brak cennika nie skutkował odrzuceniem oferty, ale przyjęciem, że maksymalną ceną oferty

na etapie wykonawczym jest cena za świadczenie podstawowe podana przez wykonawców

w załączniku nr 2a do siwz.

W zakresie oferty Enegro-Silesia, to w ocenie Izby zamawiający opracowując załącznik nr 6

do siwz oraz druki załączone do wzoru umowy dał wyraźne wskazanie, że za producenta

uważa także upoważnionego przedstawiciela producenta i w takim wypadku, zgodnie z pkt.

VI.1.1. żądał złożenia oświadczenia tego podmiotu na załączniku nr 6. W ofercie Energo-

Silesia jest oświadczenie Eurotech sp. z o.o. podpisane przez prezesa zarządu Energo-

Silesia oraz oświadczenie Eurotech sp. z o.o. podpisane przez prezesa zarządu Eurotech

sp. z o.o. W ocenie Izby w świetle zgromadzonego materiału dowodowego za tym, że

producentem urządzeń GMC 1000 i GMC 350 jest Eurotech sp. z o.o. przemawiają za tym

deklaracje zgodności WE, certyfikaty badania typu WE, pierwsze strony instrukcji obsługi, a

także sama treść siwz w szczególności załącznika nr 1 do siwz w zakresie zadania 4, a

pośrednio także zeznania świadka D.J., który stwierdził, że była podpisana umowa o

współpracy z PZL Dębica, że próby rozruchowe były dokonywanie dopiero po dostarczeniu

podzespołów elektronicznych przez Eurotech. W ocenie Izby dowody te pozwalają na

przyjęcie, że PZL Dębica wytwarzała urządzenia na rzecz Eurotech, która następnie

wprowadzała je do obrotu realizując zawarte kontrakty, co także potwierdza referencja PZL

Dębica. Co więcej referencja ta potwierdza, że PZL –Dębica wytwarzała dla Eurotech

wszystkie urządzenia objęte przedmiotem zamówienia na zadanie 4. Zatem w ofercie jest oświadczenie producenta Eurotech złożone na załączniku nr 6, z kolei ze zobowiązania

uzupełnionego przez Energo-Silesia na wezwanie zamawiającego i podpisanego przez

prezesa zarządu Eurotech wynika, że firma ta nie udostępniła zasobów w zakresie

uprawnień firmie Energo-Silesia, gdyż udostępniła wiedzę i doświadczenie oraz potencjał

ekonomiczny i finansowy, a także nie wymagane przez zamawiającego potencjał kadrowy i

techniczny. W aktach znajduje się także międzynarodowa autoryzacja wystawiona przez

Eurotech firmie Energo – Silesia, ale brak jest oświadczenia Energo – Silesia złożonego na

załączniku nr 6 jako upoważniony przedstawiciel producenta. Oświadczenie pierwotnie

załączone do oferty jest bowiem oświadczeniem Eurotech podpisanym przez prezesa

zarządu Energo-Silesia, natomiast nie ma oświadczenia Energo-Silesia podpisanego przez

prezesa zarządu Energo-Silesia, a taki dokument był wymagany zgodnie z pkt. VI.1.1. siwz.

Zamawiający nie wymagał składania autoryzacji w zakresie urządzeń przeciwwybuchowych,

25

a jedynie oświadczenia na załączniku nr 6 (dla producenta lub jego upoważnionego

przedstawiciela), tym samym międzynarodowa autoryzacja nie może zastąpić oświadczenia

zgodnego z załącznikiem nr 6.

Izba oceniła, że informacja o wyniku postępowania nr 231500721 dla zadania nr 2 nie ma

istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia w sytuacji, gdy zamawiający nie postawił w siwz

wymogu przedstawiania przez wykonawców autoryzacji producenta.

Izba zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, ze zgłoszone przystąpienie nie spełnia wymagań formalnych określonych w

art. 185 ust. 2 ustawy.

Izba postanowiła nie dopuścić wykonawcy I.D. do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego z uwagi na bezskuteczność przystąpienia. Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy

wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od

dnia otrzymania kopii odwołania. Zgłoszenie doręcza się Prezesowi Izby w formie pisemnej

albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za

pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu.

W przedmiotowej sprawie I.D. z możliwości wniesienia przystąpienia w formie elektronicznej

nie skorzystał, co jest bezsporne. Bezsporne jest również to, że zamawiający w dniu 26

lutego 2016r. powiadomił wykonawców o wniesieniu odwołania i wezwał do dokonywania

przystąpień. Termin zatem na wniesienie przystąpienia do Prezesa Izby upływał w dniu 29

grudnia 2016r. W tym dniu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej nie wpłynęło zgłoszenie

przystąpienia I.D.. Takie zgłoszenie wpłynęło dopiero w dniu 1 marca 2016r. Tym samym

wykonawca uchybił zawitemu terminowi na zgłoszenie przystąpienia zakreślonemu w art.

185 ust. 2 ustawy.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 ustawy, które

skutkowałyby odrzuceniem któregokolwiek z odwołań.

Izba stwierdziła, że w obu odwołaniach wykazano interes w uzyskaniu danego zamówienia

oraz wykazano możliwość poniesienia szkody w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy.

Izba stwierdziła, że zgodnie z treścią siwz zamawiający miał zamiar zawrzeć umowy ramowe

osobno na każde zadanie z maksymalnie 8 wykonawcami na każde zadanie. Oznacza to, że

postępowania wykonawcze będą prowadzone z każdym z wykonawców, którzy w ramach

poszczególnych zadań nie zostali wykluczeni, a ich oferty nie zostały odrzucone. Tym

samym obaj odwołujący się wykonawcy mają interes w tym, aby w ramach umów

wykonawczych konkurować z jak najmniejszą liczbą wykonawców konkurencyjnych.

Sygn. akt KIO 268/16

26

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem

art. 22 ust. 1 pkt 1 i art. 26 ust. 2a ustawy przez zaniechanie czynności wykluczenia

wykonawcy I.D. Climatronic z postępowania z uwagi na nie wykazanie spełnienia warunku

udziału w postępowaniu w zakresie posiadania uprawnień do wykonywania określonej

działalności lub czynności (zgodnie z treścią siwz - uprawnień do wykonywania usług

objętych postępowaniem w zakresie nie mniejszym niż przedmiot zamówienia)

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy o udzielenie

zamówienia publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące

posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności, jeżeli przepisy prawa

nakładają obowiązek ich posiadania. Przepis art. 7 ust. 1 ustawy stanowi, że zamawiający

przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, zaś w

myśl art. 7 ust. 3 ustawy zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie

z przepisami ustawy.

Natomiast przepis art. 26 ust. 2 zobowiązuje wykonawcę do wykazania zamawiającemu na

jego żądanie i w zakresie przez niego wskazanym odpowiednio, nie później niż na termin

składania ofert, spełnianie warunków o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy i brak podstaw

do wykluczenia wykonawcy z powodu niespełniania warunków o których mowa w art. 24 ust.

1 ustawy. Zgodnie z załącznikiem nr 5 Zagrożenie metanowe do Rozporządzenia Ministra

Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002r. (Dz. U. z 2002r. nr 139 poz. 1169 ze zm.) w sprawie

bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia

przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych wynika, że:

Pkt. 10.13.1. Naprawy urządzeń prowadzi się przez wymianę uszkodzonych części lub podzespołów na fabrycznie nowe znajdujące się w wykazie części zamiennych danego

urządzenia, zawartym w dokumentacji techniczno-ruchowej.

Pkt. 10.13.2. Naprawy urządzeń wykonane przez użytkownika, zgodnie z pkt. 10.13.1.,

powinny być odnotowane w „Książce napraw urządzeń budowy przeciwwybuchowej”

Pkt. 10.13.3. Eksploatacja urządzenia po naprawie może nastąpić tylko po dokonaniu

odbioru technicznego zgodnie z pkt. 10.12 lub. 10.12.1

Pkt. 10.13.4. Remonty urządzeń mogą być wykonane przez producenta lub podmiot

posiadający ocenę zdolności do wykonywania remontów, wydaną przez jednostkę

notyfikowaną.

Pkt. 10.13.5. Wyremontowane urządzenie, zgodnie z pkt. 10.13.4. może być odebrane po

stwierdzeniu przez producenta lub podmiot posiadający ocenę zdolności do wykonania

27

remontów, wydaną przez jednostkę notyfikowaną, że odpowiada ono dokumentacji

techniczno-ruchowej, oraz poświadczeniu zgodności w karcie ewidencyjnej.

Jak wynika z ustalonego przez Izbę stanu faktycznego certyfikat oceny zdolności do

wykonywania remontów wystawiony przez jednostkę notyfikowaną TEST wykonawcy I.D.

Climatronic dla urządzeń serii EH-n00a/…/1,0/… i EH Force EX EH-d00-A/…/1,0/… i

zakresu remontu dla EH-n00-A/1000/1,0/01.01, EH Force EH –n00-A/1152/1,0/01.01 i EH

FORCE EX EH-d00-A/1252/1,0/02.01 potwierdza zdolność Cilmatronic do wykonywania

remontów tych urządzeń, zaś niezgodności w postaci oznaczenia jako producenta

wszystkich tych urządzeń Elgór- Hansen zamiast dla pierwszych dwóch Kopex Electric

Systems i Elgór+Hansen, w ocenie Izby nie mają istotnego znaczenia dla ustalenia, że

Climatronic posiada wymagane przez zamawiającego uprawnienia, gdyż sam odwołujący w

piśmie z dnia 10 marca 2016r. str. 4 stwierdził, że wcześniej posługiwał się nazwą Kopex

Electric Systems, zaś użycie myślnika zamiast + w nazwie odwołującego, w sytuacji, gdy

odwołujący nie wykazywał, że istnieją na rynku inne podmioty o nazwie składającej się z

członów „Elgór” i Hansen”, które rozróżnia od siebie sposób ich łączenia, może w ocenie

Izby potraktować, tak jak to uczynił zamawiający jako oczywistą omyłkę pisarską. Certyfikat

nie został uchylony w jakiejkolwiek części, stąd Izba uznała, że wykonawca I.D. Climatronic

wykazała spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania uprawnień w

zakresie wymaganym przez zamawiającego jak i wykazanie to nastąpiło za pomocą

właściwego dokumentu. Biorąc powyższe pod uwagę Izba nie dopatrzyła się w działaniu

zamawiającego naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy, ani art. 7 ust. 1 i 3 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez

zaniechanie odrzucenia oferty I.D. Climatronic jako nieodpowiadającej treści siwz

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treści nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z

zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Jak wynika z ustaleń stanu faktycznego brak

cennika jako załącznika nr 7 do siwz, czy pomięcie poszczególnych jego pozycji nie było

obwarowane sankcją odrzucenia oferty. Zamawiający jednoznacznie i precyzyjnie określił

skutki braku pozycji, a także w ocenie Izby wiarygodnie i logicznie wyjaśnił, jak postąpiłby w

sytuacji braku cennika części, podzespołów lub czynności remontowych dla danego

urządzenia. W ocenie Izby odwołanie w rzeczywistości jest w tym zakresie interpretacją

własną odwołującego, co do roli i charakteru cenników na załącznikach nr 7 w niniejszym

postępowaniu. Z postanowień załącznika nr 1 do siwz oraz załącznika nr 4 do siwz Izba

uznała, że należało podzielić stanowisko zamawiającego, że cenniki te miały znaczenie

dopiero na etapie postępowania o udzielenie zamówień wykonawczych jako podstawa do

ustalenia maksymalnego zakresu oferty danego wykonawcy będącego podstawą do aukcji

28

czy negocjacji w ramach postępowania o zamówienie wykonawcze. Zamawiający wprost

określił, że braki w pozycjach cenników będzie uznawał za wycenione w cenie remontu

podstawowego, że tak ustalone ceny na podstawie oferty złożonej w niniejszym

postępowaniu będą wyznaczały zakres maksymalnej oferty wykonawczej wykonawcy, która

zostanie poddana dalszym negocjacjom czy aukcji. W tej sytuacji brak pozycji, czy nawet

cennika nie stoi na przeszkodzie ustaleniu takiego poziomu wyjściowego do negocjacji. W

tym postępowaniu brak cennika, czy poszczególnych jego pozycji nie narusza zasady

porównywalności ofert, gdyż ceny z cenników – załącznika nr 7 nie są brane przez

zamawiającego pod uwagę przy ocenie ofert. Do oceny ofert bowiem były brane pod uwagę

wyłącznie ceny podane na załączniku nr 2a do siwz, a więc ceny za remont podstawowy.

Izba oceniła także, że zbieżności pomiędzy cennikami firmy Kopex i Climatronic mogą mieć

różne przyczyny i być wynikiem okoliczności podanych przez odwołującego, ale także

wynikać z faktu, że cenniki dotyczą tych samych urządzeń. Tym samym dowodu z cennika

firmy Kopex nie można uznać za rozstrzygającego o źródle wiedzy Climatronic o częściach,

podzespołach czy czynnościach remontowych dla przedmiotowych urządzeń. Izba uznała

także, że podanie pozycji, co do których brak jest pewności, czy stanowią części lub

podzespoły danego urządzenia także nie ma znaczenia dla porównywalności ofert na etapie

obecnego postępowania, gdyż zamawiający nakazał wykonawcom w załączniku nr 7

zamieścić elementy, które ci wykonawcy uznają za istotne, a więc pozostawił sposób

sporządzenia tych cenników subiektywnej ocenie wykonawcy, co nie było kwestionowane na

etapie przed upływem terminu do składania ofert. Ponadto cenniki z załącznika nr 7 nie były

brane pod uwagę przy ocenie ofert w niniejszym postępowaniu, zaś przy przyszłych

postępowaniach wykonawczych, to zamawiający określi jakie części czy podzespoły będą

podlegały remontowi i ich ceny będzie ustalał na podstawie cenników, a więc jeśli dana

część nie występuje w urządzeniu, to przy ustalaniu maksymalnej ceny ofertowej nie będzie brana pod uwagę, a tym samym także nie wpłynie to na ocenę ofert w przyszłym

postępowaniu. Mając powyższe na uwadze Izba nie dopatrzyła się w działaniu

zamawiającego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy oraz art. 91 ust. 1 ustawy przez

bezpodstawne dokonanie wyboru oferty I.D. Climatronic jako najkorzystniejszej

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy zamawiający wybiera

ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu oferta najkorzystniejsza

miała być wybrana na podstawie kryterium ceny za remont podstawowy. Do wyliczenia tej

ceny w ofercie I.D. Climatronic odwołujący nie wnosił zastrzeżeń. Natomiast zarzuty

29

dopuszczenia do oceny ofert wykonawcy podlegającego wykluczeniu, wobec nie uznania

przez Izbę zarzutu zaniechania wykluczenia I.D. Climatronic, nie okazały się zasadne. W tym

stanie rzeczy Izba nie dopatrzyła nie naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i art. 91

ust. 1 ustawy.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 i 2

ustawy.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do

wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15

marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238)

obciążając odwołującego kosztami postępowania w postaci uiszczonego wpisu od

odwołania.

sygn. akt KIO 270/16

Zarzut naruszenia przez zamawiającego pkt. VI ust.1 i 2 i 3 oraz pkt. VIII ust.1 i 2 siwz i art.

26 ust 2b i 2a i 25 ust.1 i 26 ust.3 ustawy tj. sprzeczność z zasadami dokumentowania,

przedstawiania, uzupełniania i wyjaśniania treści oferty i art. 7, art. 22 ust. 1 pkt. 1, 3 i 4

zasadami oceny spełnienia ustawy przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Produkcyjno -

Handlowe Energo - Silesia spółka z o.o. warunków udziału w postępowaniu, w zakresie

zadania nr 4,

przez:

1) upoważnienie tego wykonawcy - pismem zamawiającego z dnia 8.01.2016 r. nr

33/NZ/NZT/MM/3116/15 - do uzupełnienia jego oferty, w sposób nie przewidziany treścią

siwz i w/w przepisami ustawy, tj. w drodze: -pozyskania i przedłożenia zamawiającemu „odpowiedniego upoważnienia producenta

(autoryzacji) w zakresie wykonywania, przez wykonawcę, nie będącego producentem

urządzeń, remontów (napraw/usług serwisowych)", ze skutkiem zwolnienia tego wykonawcy

z przewidzianego w pkt VI ppkt. 1b i VIII pkt.1 ppkt.2 siwz, dla. zadania nr 4 obowiązku

legitymowania się wykonawcy (nie-producenta remontowanych urządzeń) „oceną zdolności

wykonawcy do wykonywania remontów maszyn, urządzeń, podzespołów w zakresie nie

mniejszym niż przedmiot zamówienia, wydaną przez jednostkę notyfikowaną-ważną w dniu

składania ofert,

2) upoważnienie wykonawcy do złożenia przez niego nie przewidzianych ustawą i wydanymi

na jej podstawie przepisami wykonawczymi jak też postanowieniami siwz, wyjaśnień treści

oferty tj. co do faktu złożenia oświadczenia przez nieuprawnioną do tego osobę działającą w

imieniu - „udostępniającej zasoby” spółki Eurotech sp. z o.o. w upadłości układowe tj. przez

30

prezesa Zarządu spółki wykonawcy (na kartach 51 i 52, oraz 28 oferty) zamiast

umocowanego reprezentanta tej spółki udostępniającej zasoby, i przyjęcie przez

zamawiającego od wykonawcy nowego dokumentu z oświadczeniem o udostępnieniu

zasobów w rozumieniu art. 26 ust. 2b ustawy jako wyjaśnień złożonych w trybie art.26 ust. 4

ustawy, oraz

2. sprzeczne z art. 22 ust. 1 pkt 1- 4 i ust. 5 ustawy zaniechanie przez zamawiającego

weryfikacji zdolności wykonawcy PPH Energo-Silesia sp. z o.o. do wykonania zamówienia,

pomimo:

- nie przedstawienia przez ten podmiot dokumentów przewidzianych przez

zamawiającego w pkt. VI ppkt.1 lub 2 i w pkt. VIII pkt.1 i 2 i wymaganych w siwz oświadczeń

a poprzestanie tylko na przyjęciu niezgodnych z wzorcem zamawiającego (zał. nr 10 do siwz

i zał. nr 6 do siwz) oświadczeń upadłej spółki Eurotech Sp. z o.o. o udostępnieniu zasobów:

wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego, osób zdolnych do wykonania zamówienia

zdolności finansowych i ekonomicznych

- powinności zweryfikowania przez zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 i 4

przedstawionych zamawiającemu danych odnoszących się do oferowanych przez -będącą w

upadłości spółkę Eurotech sp. z o.o.-zasobów

- powinności zweryfikowania przez zamawiającego rzeczywistej zdolności wykonawcy

do wykonania remontów objętych zamówieniem w warunkach zagrożenia wybuchem, w

sytuacji gdy treść oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby w trybie art.26 ust. 2b

wskazuje, iż oferowane zasoby nie będą wykorzystywane w inny sposób niż przez

konsultacje i doradztwo, a przedsiębiorstwo wykonawcy PPH Energo -Silesia sp. o.o. nie ma

zakładu remontowego pozwalającego na wykonanie zamówienia, bowiem nie został

przedłożony - w tym zakresie - jakikolwiek dokument przewidziany siwz, służący weryfikacji

możliwości remontowych urządzeń wykonawcy, nawet gdy legitymuje się dokumentem bliżej nie znanej „ autoryzacji”, a - w konsekwencji zaistnienie po stronie odwołującego szkody tj

pozbawienia odwołującego możliwości uzyskania zamówienia w wyniku:

- akceptowania przez zamawiającego , sprzecznego z warunkami siwz (pkt.lI ppkt.6) stanu

rzeczy, w którym remonty, powierzone wykonawcy umową o udzielenie zamówienia, będzie -

faktycznie- wykonywał jakiś podmiot trzeci -podwykonawca (np. spółka WUCH PZL- Dębica

związana z Wykonawcą Energo Silesia sp. o.o. spółka, czyli podmiot, którego zdolność do

wykonania zamówienia nie była przedmiotem oceny zamawiającego i którego udział w

wykonywaniu zamówienia został - jak dla każdego innego podwykonawcy- wyraźnie

wykluczony w ppkt.6 pkt. II siwz. o niezapewnienie wykonawcom równych warunków udziału

w tym postępowaniu, o sprzeczne z art. 89 ust.1 pkt.1, 3, 4 ustawy zaniechanie wykluczenia

tego wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty .pomimo niewykazania przez tego

wykonawcę spełnienia w/w warunków udziału w postępowaniu

31

Zarzut zasługuje na uwzględnienie częściowo. Zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy o udzielenie

zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące:

1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli

przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;

3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do

wykonania zamówienia;

4) sytuacji ekonomicznej i finansowej.

W myśl art. 22 ust. 5 ustawy warunki, o których mowa w ust. 1, oraz opis sposobu dokonania

oceny ich spełniania mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego

wykonania udzielanego zamówienia. W postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia,

którego przedmiot stanowią dostawy wymagające wykonania prac dotyczących

rozmieszczenia lub instalacji, usługi lub roboty budowlane, zamawiający może oceniać

zdolność wykonawcy do należytego wykonania zamówienia w szczególności w odniesieniu

do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia. Na podstawie art. 24 ust. 2

pkt 4 ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie

wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy w

postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie

oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia

lub dokumenty potwierdzające spełnianie:

1) warunków udziału w postępowaniu,

2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez

zamawiającego

- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków

zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. W myśl art. 26 ust. 2a ustawy wykonawca na

żądanie zamawiającego i w zakresie przez

niego wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień

składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert,

spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia z

powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1, zaś zgodnie z art. 26 ust.

2 b ustawy wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym,

osobach zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych

innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.

Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie

dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając

32

w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji

niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia.

Na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym

terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o

których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli

wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust.

1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w

wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu

albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego

oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków

udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty

budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym

upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin

składania ofert, zaś na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy zamawiający wzywa także, w

wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub

dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 ustawy zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:

1) jest niezgodna z ustawą;

2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z

zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3;

3) jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji;

4) zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;

5) została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie

zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert.

Jak wynika z ustaleń stanu faktycznego zamawiający postawił wymagania dotyczące

warunku posiadania uprawnień w sposób niejednoznaczny, gdyż z jednej strony w pkt.

VI.1.1. wyróżnił dwie grupy podmiotów, które będą wykazywać uprawnienia tj. producentów i

innych, a z drugiej w ramach oświadczenia na załączniku nr 6 do producentów zaliczał także

upoważnionych przedstawicieli producenta. Zamawiający nie zdefiniował pojęcia

upoważnionego przedstawiciela producenta. Niemniej jednak rozporządzenie Ministra

Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002r. (Dz. U. z 2002r. nr 139 poz. 1169 ze zm.) w sprawie

bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia

przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych zostało wydane na podstawie

przepisów ustawy Prawo geologiczne i górnicze z dnia 9 czerwca 2011r. (Dz. U. nr 163 poz.

33

981) i wbrew stanowisku odwołującego Prawo geologiczne i górnicze w art. 113 wprost

odsyła do definicji pojęcia producenta i jego upoważnionego przedstawiciela z art. 5 pkt 5

ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (Dz. U. z 2014 r. poz. 1645 i

1662), a ponieważ brak jest odrębnej definicji tych podmiotów na potrzeby rozporządzenia z

dnia 28 czerwca 2002r., należy przyjąć, że te pojęcia są jednolicie wykładane na potrzeby

ustawy Prawo geologiczne i górnicze jak i rozporządzenia wykonawczego do tego aktu. Izba

zatem uznała za wiarygodne wyjaśnienia Wyższego Urzędu Górniczego z 21 grudnia 2007r.,

że na potrzeby przedmiotowego rozporządzenia pod pojęciem producenta rozumie się

również jego upoważnionego przedstawiciela. Potwierdza to także załącznik nr 6

opracowany przez zamawiającego, który wyraźnie zrównuje na potrzeby niniejszego

postępowania pozycję producenta i jego upoważnionego przedstawiciela. Ponadto gdyby

wykonawca zastosował się do wzoru i złożył oświadczenie upoważnionego przedstawiciela

producenta, w ocenie Izby w świetle postanowień siwz brak byłoby podstaw do odmowy

uwzględnienia takiego dokumentu. Jednak rację należy przyznać odwołującemu co do tego,

że zamawiający nieprawidłowo ocenił przedłożone mu dowody jako potwierdzające, że PPH

Energo – Silesia posiada uprawnienia do wykonywania remontów. Z jednej bowiem strony

wykonawca ten przedłożył oświadczenie producenta Eurotech (na wezwanie

zamawiającego), ale udzielonemu przez Eurotech zobowiązanie do udostępnienia zasobów

nie przenosiło zasobów Eurotech w zakresie uprawnień, a z drugiej Energo – Silesia złożyła

dokument międzynarodowej akredytacji, którego zamawiający nie wymagał i który nie

powinien był podlegać ocenie przez zamawiającego, a nie złożyła oświadczenia własnego na

załączniku nr 6, w którym wskazałaby, że występuje jako upoważniony przedstawiciel

producenta. Tym samym na datę wyboru oferty najkorzystniejszej zamawiający nie

dysponował dowodami potwierdzającymi spełnienie warunku udziału w postępowaniu w

zakresie uprawnień przez PPH Energo-Silesia. Zamawiający nadto powinien był powziąć wątpliwość w jaki sposób PPH Energo-Silesia zamierza korzystać z uprawnień, czy z

uprawnień producenta, o czym świadczyłoby oświadczenie Eurotech złożone na załączniku

nr 6 czy też z uprawnień upoważnionego przedstawiciela producenta tj. samego PPH

Enegro-Silesia. Dopiero po wyjaśnieniu tych okoliczności zamawiający mógłby skutecznie

poddać badaniu złożone przez wykonawcę dokumenty i albo stwierdzić, że nie wykazano

spełniania warunku w tym zakresie, gdyż nie udowodniono dysponowania zasobem

podmiotu trzeciego, gdyż zobowiązania, które było już uzupełniane przez wykonawcę, nie

potwierdza udostępnienia zasobów w zakresie posiadania uprawnień, albo wezwać PPH

Energo-Silesia, do złożenia właściwego oświadczenia na załączniku nr 6 składanego jako

upoważniony przedstawiciel producenta. W świetle powyższego Izba uznała, że zasadny jest

zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 4 ustawy i w tym zakresie uwzględniła

odwołanie nakazując zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty

34

najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 4, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w

tym dokonanie zaniechanej czynności wezwania PPH Energo-Silesia do złożenia wyjaśnień

w trybie art. 26 ust. 4 ustawy, czy wywodzi posiadanie uprawnienia do wykonywania

określonej działalności lub czynności z zasobów innego podmiotu, czy też z zasobów

własnych i podjęcia dalszych czynności badania i oceny ofert stosownie do wyniku złożonych

przez wykonawcę wyjaśnień.

Co do nieprawidłowego przeniesienia zasobów przez Eurotech, to Izba stoi na stanowisku,

że zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. W ocenie Izby art. 26 ust. 2b ustawy nie można

odczytywać w oderwaniu od art. 26 ust. 3 i art. 25 ust. 1 ustawy. Zobowiązanie podmiotu

trzeciego jest bowiem dokumentem służącym wykazaniu spełniania warunków udziału w

postępowaniu, gdyż służy weryfikacji zdolności wykonawcy do należytego wykonania

zamówienia (art. 22 ust. 5 ustawy). Tym samym jest to dokument, który podlega

uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, zatem zamawiający stwierdzając, że zawiera on

błąd w postaci podpisania go przez niewłaściwą osobę (nieumocowaną, albo osobę, której

umocowania nie wykazano) miał prawo wezwać wykonawcę do uzupełnienia

przedmiotowego dokumentu, co uczynił w dniu 8 stycznia 2016r. Odnośnie nie spełnienia

wymagań zamawiającego, co stopnia skonkretyzowania zasobów potencjału kadrowego i

technicznego, to zarzuty te w ocenie Izby nie są trafne, gdyż zamawiający nie postawił w tym

zakresie żadnych warunków, stąd w ocenie Izby nie miał prawa następnie badać, czy

podmiot trzeci wskazał konkretne osoby lub sprzęt, które udostępnia. Dotyczy to także

oczekiwania odwołującego, że zamawiający zobligowany jest do weryfikacji rzeczywistej

zdolności wykonawcy do wykonania remontów, w sytuacji gdy treść oświadczenia podmiotu

udostępniającego zasoby w trybie art.26 ust. 2b wskazuje, iż oferowane zasoby nie będą

wykorzystywane w inny sposób niż przez konsultacje i doradztwo, a przedsiębiorstwo

wykonawcy PPH Energo -Silesia sp. o.o. nie ma zakładu remontowego pozwalającego na wykonanie zamówienia, bowiem nie został przedłożony - w tym zakresie - jakikolwiek

dokument przewidziany siwz, służący weryfikacji możliwości remontowych urządzeń

wykonawcy. Izba ponownie podkreśla, że zamawiający nie wymagał w siwz wykazania się

dysponowaniem zakładem remontowym, ani urządzeniami, jakie w tym zakładzie powinny

się znajdować, zatem następczo nie mógł weryfikować zdolności wykonawców w tym

zakresie. Zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie pozwala

bowiem na to, aby zamawiający badał okoliczności, których nie określił w ogłoszeniu czy

siwz, tak w zakresie dokumentów i oświadczeń służących potwierdzeniu spełniania

warunków udziału w postępowaniu, jak i dokumentów potwierdzających że roboty

budowlane, usługi lub dostawy spełniają wymagania zamawiającego. Jeśli zamawiający

formułuje siwz w sposób niepozwalający na zweryfikowanie zdolności wykonawców do

należytego wykonania zamówienia, to wykonawcy powinni dążyć do skorygowania w tym

35

zakresie siwz przed upływem terminu składania ofert, ale w przypadku ustalenia się treści

siwz w momencie upływu terminu składania ofert, nie mogą skutecznie wywodzić, że

zamawiający był zobligowany do szerszego badania ofert, niż wynikało to z treści siwz.

W zakresie zarzutu niezweryfikowania przez zamawiającego zdolności Eurotech do

przekazania zasobów PPH Energo-Silesia, to zarzut w tym zakresie również nie zasługuje

na uwzględnienie. W ocenie odwołującego zamawiający powinien był weryfikować zdolność

Eurotech do udostępnienia zasobów z uwzględnieniem okoliczności, że Eurotech znajduje

się w upadłości układowej. Jednak odwołujący nie wykazał w ocenie Izby, że wykonawca

Eurotech takimi zasobami nie dysponuje. Izba wskazuje na następujące okoliczności :

- odwołujący nie wykazał, że zawarcie umowy cywilnoprawnej w celu udostępnienia zasobów

jest czynnością przekraczającą zwykły zarząd i wymaga zgody nadzorcy sądowego,

- zasób posiadania uprawnień nie został przez Eurotech przeniesiony, stąd bez znaczenia

dla rozstrzygnięcia o rzeczywistym przeniesieniu zasobu, jest to czy ten podmiot jest

producentem czy też nie,

- zamawiający nie postawił wymagań dotyczących wykazania spełniania warunków w

zakresie potencjału kadrowego i technicznego, stąd zeznania świadka D.J., co do rodzaju

sprzętu i ilości osób zatrudnionych na dzień 31 sierpnia 2015r. jak i obecnie w Eurotech nie

mogą być podstawą do przyjęcia zaistnienia podstaw wykluczenia PPH Energo-Silesia,

- co do zdolności finansowej zamawiający wymóg postawił, jednakże odwołujący nie

przedstawił ani argumentacji ani jakiegokolwiek dowodu na okoliczność, że Eurotech nie

dysponuje zdolnością kredytową lub środkami finansowymi w zakresie umożliwiającym

udostępnienie zasobów PPH Energo-Silesia, nadto zdolność tę Energo-Silesia wykazuje

własnym zaświadczeniami z banku,

- odnośnie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia - Eurotech tego zasobu nie

udostępniło naruszając zakaz wynikający z pkt. II.6 siwz, gdyż zobowiązało się przekazać wiedzę i doświadczenie za pomocą konsultacji i doradztwa, stąd zarzuty o naruszeniu

zakazu podwykonawstwa z pkt. II.6 siwz są nietrafne. Nadto art. 36 a ust. 3 ustawy wskazuje

na to, że zamawiający nie może zastrzec obowiązku osobistego wykonania przez

wykonawcę zamówienia, w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na zasoby innego

podmiotu na zasadach określonych w art. 26 ust. 2 b w celu wykazania spełniania warunków

udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy. Oznacza to, że

postanowienia pkt. II.6. siwz nie dotyczą sytuacji, gdy wykonawca wykazuje spełnianie

warunków udziału w postępowaniu zasobami innego podmiotów, wówczas może korzystać z

podwykonawstwa z mocy ustawy.

Co do ewentualnego udziału PZL Dębica w realizacji przedmiotowego zamówienia, to w

ocenie Izby ten udział nie został wykazany, gdyż stanowisko odwołującego oparte jest o

referencję udzieloną przez Eurotech na rzecz PZL Dębica i zeznaniach świadka D.J. i o tezę,

36

że Eurotech nie jest producentem urządzeń, ale jest nim PZL Dębica. W ocenie Izby jak

wynika z przeprowadzonych ustaleń stanu faktycznego producentem urządzeń wskazanych

w zadaniu nr 4 jest Eurotech. Nie stoją temu ustaleniu na przeszkodzie przedstawione przez

odwołującego dowody, przeciwnie sam świadek zeznał, że urządzenia były poddawane

rozruchowi po zamontowaniu podzespołu elektronicznych dostarczanych przez Eurotech,

zatem same urządzenia bez tych podzespołów nie były jeszcze gotowym produktem, a z

przedstawionych referencji nie wynika, co dokładnie dostarczała PZL Dębica, jest jedynie

mowa o urządzeniach na potrzeby wymienionych postępowań, natomiast nie wiadomo czy

były to urządzenia kompletne i wprowadzone do obrotu. Ponadto Izba podziela stanowisko

zamawiającego, że producent nie musi bezpośrednio prowadzić produkcji i może ją zlecić

innym podmiotom, nie tracąc statusu producenta. Dla przyjęcia, że jest producentem istotne

jest bowiem to pod czyją firmą produkty są wprowadzane do obrotu. W przedmiotowej

sprawie w ocenie Izby zamawiający wykazał, że urządzenia były wprowadzone do obrotu

pod firmą Eurotech. Nadto nie tylko z wykazu usług głównych załączonego do oferty Energo-

Silesia, ale także z referencji przedstawionej przez odwołującego wynika, że Eurotech

posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie, zaś odwołujący nie wykazał, że jej przekazanie

w drodze konsultacji i doradztwa nie jest realne.

Odnosząc się do zarzutów opartych o art. 89 ust. 1 ustawy, to należy zwrócić uwagę, że

odwołujący domaga się odrzucenia oferty w oparciu o następujące podstawy:

- niezgodność oferty z ustawą, przy czym odwołujący nie wykazał na czym ta niezgodność

ma polegać. Przede wszystkim wskazać należy, że w zakres tej podstawy odrzucenia

wchodzą wszystkie sytuacje, których nie regulują pozostałe podstawy odrzucenia określone

w art. 89 ust. 1 pkt 2-7 (pkt. 8 dotyczy podstaw nie wynikających z ustawy Prawo zamówień

publicznych), zatem nie jest to tak, że podstawy odrzucenia wzajemnie się przenikają. Dla

takiej podstawy należałoby bowiem wykazać złożenie oferty w języku obcym niedopuszczonym przez zamawiającego wbrew zasadzie określonej w art. 9 ust. 2 ustawy,

złożenie oferty, złożenie wielu ofert wbrew art. 82 ust. 1 ustawy w tym samym postępowaniu,

czy np. naruszenie art. 101 ust. 3 albo art. 109 ust. 2 ustawy. Odwołujący nie zakreślił

jakiegokolwiek stanu faktycznego pozwalającego na jego subsumpcję pod podaną przez

odwołującego normę prawną, a tym samym w ocenie Izby nie postawił w zakresie tej normy

jakiegokolwiek zarzutu. Izba podtrzymuje jednolite stanowisko, ze zarzut to nie sama

podstawa prawna, ale przede wszystkim stan faktyczny, którym zamawiający dokonując

czynności niezgodnie z ustawą dany przepis zastosował, albo dopuszczając się zaniechania

określonej czynności nie zastosował danego przepisu ustawy, do którego był zobowiązany z

mocy ustawy. Samej zatem podstawy prawnej nie można uznać za skonkretyzowanie

zarzutu. Co do zarzutu opartego o podstawę art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, to jak wynikało z

argumentacji odwołującego przedstawionej na rozprawie, odwołujący uważa, że treścią

37

oferty są objęte wszelkie oświadczenia i dokumenty, w tym oświadczenia i dokumenty

dotyczące weryfikacji zdolności podmiotu do wykonania zamówienia. Izba nie podziela tego

przekonania, gdyż jego przyjęcie powodowałoby zbędność norm art. 24 ustawy. Izba uważa,

że czym innym jest badanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym podstaw

wykluczenia wynikających z art. 24 ust. 1 ustawy, a czym innym niezgodność merytoryczna

treści oferty z treścią siwz, analizowana przez zamawiającego w ramach oceny ofert. To

rozdzielenie wyraźnie można zaobserwować w postępowania wielostopniowych, gdzie

dokumenty podmiotowe składane są wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu i ewentualne braki w tym zakresie, które nie zostaną skutecznie uzupełnione

mogą być podstawą odrzucenia oferty w oparciu o art. 24 ust. 4 ustawy (dla przetargu

nieograniczonego) albo w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy (dla postępowań

wielostopniowych). Tym samym również w tym przypadku odwołujący nie przedstawił stanu

faktycznego pozwalającego na jego subsumpcję pod podaną przez odwołującego normę

prawną, a tym samym w ocenie Izby nie postawił w zakresie tej normy jakiegokolwiek

zarzutu. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy oparł o twierdzenie, że nieprawdziwe

jest oświadczenie Eurotech na załączniku nr 6 jakoby ten podmiot był producentem urządzeń

podlegających remontowi. Jednakże tak zarysowany stan faktyczny mógłby być podciągnięty

pod normę art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, tj. złożenia nieprawdziwych informacji mających lub

mogących mieć wpływ na wynik postępowania, czego odwołujący nie zarzucał. Nadto Izba

ustaliła, że zgromadzony materiał dowodowy nie pozwala na przyjęcie, że Eurotech nie był

producentem urządzeń będących przedmiotem zamówienia w zadaniu 4. Tym samym zarzut

niezależnie od błędnej subsumpcji dokonanej przez odwołującego nie potwierdził się . Zarzut

naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy nie potwierdził się, gdyż przepis art. 89 ust. 1 pkt 5

ustawy nie ma zastosowania w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu

nieograniczonego. Dla tego postępowania ma zastosowanie art. 24 ust. 4 ustawy, jednak również w oparciu o tę podstawę prawną Izba nie dopatrując się naruszenia art. 24 ust. 2 pkt

3 i 4 ustawy doszła do przekonania, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2, 3 pkt 1

ustawy.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do

wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. a i b i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając zamawiającego kosztami postępowania w postaci

uiszczonego wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa prawnego i dojazdów nakazując

38

zamawiającemu zwrot tych kosztów odwołującemu. Izba ograniczyła wysokość

wynagrodzenia do przez pełnomocnika wysokości maksymalnej dopuszczonej

rozporządzenie.

Przewodniczący: ……………

39