KIO 729/08

Sygn. akt: KIO/UZP 729/08

WYROK

z dnia 29 lipca 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Luiza Łamejko

Członkowie: Izabela Kuciak

Jolanta Markowska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 lipca 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego

przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego i Usług Technicznych „Śląsk”

Sp. z o.o., Katowice, ul. W. Sikorskiego 41 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego

Miasto Jastrzębie Zdrój, Jastrzębie Zdrój, Al. Piłsudskiego 60 protestu z dnia 26 czerwca

2008 r.

przy udziale Przedsiębiorstwa Budowlanego KOMPLEKS Krzysztof Króliczek

i Wspólnicy Sp. j., Jastrzębie Zdrój, ul. Kard. St. Wyszyńskiego 18A zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie,

2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego i Usług

Technicznych „Śląsk” Sp. z o.o., Katowice, ul. W. Sikorskiego 41 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł

00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty

wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego

i Usług Technicznych „Śląsk” Sp. z o.o., Katowice, ul. W. Sikorskiego 41,

2) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset

trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego

i Usług Technicznych „Śląsk” Sp. z o.o., Katowice, ul. W. Sikorskiego 41.

2

Zamawiający, tj. Miasto Jastrzębie Zdrój prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego postępowanie na adaptację i rozbudowę budynków w Jastrzębiu Zdroju

przy ul. Opolskiej 7 na placówkę opiekuńczo – wychowawczą (Część I) i ul. Opolskiej 9

na potrzeby Ośrodka Pomocy Społecznej (Część II). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się

w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 5 maja 2008 r.

W dniu 20 czerwca 2008 r. (pismem z dnia 19 czerwca 2008 r.) Zamawiający

poinformował wykonawców o wynikach oceny ofert.

W ramach Części I:

Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego

i Usług Technicznych „Śląsk” Sp. z o.o.

Wykonawca PPUH SKID Sp. z o.o. został wykluczony z postępowania, a jego oferta

odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej ustawą Pzp.

Oferta wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane KOMPLEKS Krzysztof Króliczek i Wspólnicy

Sp. j. została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na stwierdzone

niezgodności kosztorysu ofertowego z przedmiarem robót stanowiącym załącznik do

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.

W ramach Części II:

Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Przedsiębiorstwa Budowlanego KOMPLEKS

Krzysztof Króliczek i Wspólnicy Sp. j.

Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego i Usług Technicznych „Śląsk” Sp. z o.o. uzyskało

drugą, po Przedsiębiorstwa Budowlanego KOMPLEKS Krzysztof Króliczek i Wspólnicy Sp. j.

liczbę punktów.

Z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odrzucono ofertę PPUH SKID

Sp. z o.o.

Na powyższą decyzję Zamawiającego podjętą w ramach Części I protest wniosło

w dniu 26 czerwca 2008 r. (pismem z dnia 25 czerwca 2008 r.) Przedsiębiorstwo Budowlane

KOMPLEKS Krzysztof Króliczek i Wspólnicy Sp. j. zwane w dalszej części również

Protestującym zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Protestującego z przyczyn

nieprzewidzianych w ustawie Pzp,

3

- art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez nietraktowanie wykonawców na równych prawach,

- art. 7 ust. 3 ustawy Pzp przez niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w rozumieniu

art. 2 pkt 5 ustawy Pzp i wyłącznie w oparciu o przepisy ustawy Pzp.

W uzasadnieniu Protestujący odniósł się do podstaw odrzucenia jego oferty przez

Zamawiającego. Protestujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego, który

stwierdził, że w kosztorysach Protestującego zmieniono podstawy wyceny w szeregu pozycji.

Zdaniem Protestującego, różnica pomiędzy kosztorysem a przedmiarem nie stanowi

o niezgodności kosztorysu z przedmiarem, lecz „wynika z różnorodności zapisów ostatniej

liczby na podstawie wyceny w różnych programach komputerowych do kosztorysowania”.

Poinformował, że Protestujący korzysta z programu „ZUZIA”, natomiast Zamawiający

załączył do Specyfikacji kosztorysy ślepe opracowane częściowo w innym systemie

kosztorysowania, który dla identycznych podstaw wyceny w systemie „ZUZIA” podaje na

wydruku inne końcówki liczbowe dla tych samych opisów pozycji. Wobec powyższego, treść

kosztorysu jest identyczna z treścią, która zostałaby wygenerowana przy użyciu tego

samego programu do kosztorysowania, który zastosował projektant dla niektórych

kosztorysów ślepych Części I. Podkreślił, że w każdej z kwestionowanych przez

Zamawiającego pozycji występuje identyczny opis, jednostka obmiarowa i ilość jednostek,

zatem sposób obliczenia ceny jest identyczny, jak w przypadku, gdyby zapis ostatniej liczby

w oznaczeniu KNR był taki, jak zapisano w przedmiarze robót. Ostatnia liczba w oznaczeniu

KNR jest nieistotna, a wynika jedynie z zastosowanego programu do kosztorysowania

i niezależnie od jej brzmienia, jest tożsama w każdym przypadku. Abstrahując od

powyższego, Protestujący uznał zastrzeżenia Zamawiającego do złożonych kosztorysów za

nieuzasadnione i wskazał na treść pkt 13 ppkt 3 Specyfikacji, zgodnie z którym, zdaniem

Protestującego, wykonawca nie musiał w ogóle podawać podstawy wyceny w postaci KNR.

W zakresie braku obmiarów i wycen blatów na szafkach stojących okapu

w kosztorysie na wyposażenie meblowe Protestujący wywiódł, iż zawarł w kosztorysie

wszelkie wymagania wynikające z odpowiedzi na pytania wykonawców udzielonych przez

Zamawiającego, w tym w odpowiedzi na pytanie nr 3 z dnia 14 maja 2008 r. Protestujący

stwierdził, iż postawiony przez Zamawiającego zarzut jest dodatkowym wymaganiem

sprecyzowanym po otwarciu ofert, nie może ono zatem stanowić podstawy do odrzucenia

oferty.

W ocenie Protestującego, złożona przez niego oferta jest w pełni zgodna z treścią

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a ewentualne uchybienia stanowią

niezgodność w zakresie formy oferty, co nie może stanowić podstawy odrzucenia oferty.

4

Bezpodstawne, zdaniem Protestującego, odrzucenie jego oferty stanowi naruszenie

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp tym bardziej, iż złożona przez niego oferta jest ofertą najtańszą.

Protestujący wniósł o:

- uwzględnienie protestu,

- unieważnienie czynności odrzucenia oferty Protestującego,

- unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

- dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty

Protestującego, a w efekcie wybór jako najkorzystniejszej oferty Protestującego.

Protest został złożony z zachowaniem terminu ustawowego z art. 180 ust. 2 ustawy

Pzp.

Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu w dniu 30 czerwca

2008 r. przystąpienie zgłosiło Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego i Usług

Technicznych „Śląsk” Sp. z o.o.

Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 7 lipca 2008 r. (pismem z dnia 4 lipca 2008

r.) przez jego uwzględnienie. Zamawiający zgodził się z twierdzeniem Protestującego,

że różnica pomiędzy kosztorysem a przedmiarem „wynika z różnorodności zapisów ostatniej

liczby na podstawie wyceny w różnych programach komputerowych do kosztorysowania”

tym bardziej, że jak zauważył, w każdej z zakwestionowanych pozycji występuje identyczny

jej opis, jednostka obmiarowa i ilość jednostek. Zamawiający uznał zatem, że sposób

obliczenia ceny jest prawidłowy, gdyż ostatnia liczba w oznaczeniu KNR jest nieistotna,

a wynika jedynie z zastosowanego programu do kosztorysowania. Przyznał,

że kwestionowanie prawidłowości sporządzenia kosztorysu jest nieuprawnione w świetle pkt

13 ppkt 3 Specyfikacji.

Odnosząc się do argumentacji Protestującego dotyczącej kosztorysu na wyposażenie

meblowe Zamawiający zauważył, iż w pozycjach od 1 do 5 mamy do czynienia z ceną za

cały komplet tj. z ceną ryczałtową, więc brak wyceny niektórych elementów, przyjęcie

niewłaściwej ilości robót, bądź brak wskazania konkretnych ilości nie może stanowić

podstawy odrzucenia oferty. Zdaniem Zamawiającego, zastosowanie ma w tym przypadku

art. 88 ust. 1 pkt 3 lit a ustawy Pzp.

Jednocześnie Zamawiający zobowiązał się do dokonania powtórnej oceny ofert.

Z powyższym rozstrzygnięciem nie zgodziło się Przedsiębiorstwo Budownictwa

Ogólnego i Usług Technicznych „Śląsk” Sp. z o.o. zwane w dalszej części Odwołującym

wnosząc w dniu 11 lipca 2008 r. odwołanie i zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

5

- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez przyjęcie, że oferta Przedsiębiorstwa Budowlanego

KOMPLEKS Krzysztof Króliczek i Wspólnicy Sp. j. spełnia wymagania Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia,

- art. 38 ust. 1 i 4 ustawy Pzp przez bezzasadne przyjęcie, że udzielenie wyjaśnień nie

stanowiło modyfikacji treści Specyfikacji i tym samym nie było wiążące dla wykonawców,

- art. 7 ustawy Pzp.

Zdaniem Odwołującego, nawet gdyby uznać argumenty przedstawione przez

Zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu dotyczące podstaw wyceny części pozycji

kosztorysów na odwodnienie parkingu, roboty budowlane, wodno – kanalizacyjne, c.o.

i instalację gazu, to nie do przyjęcia pozostaje stanowisko Zamawiającego, że w pozycjach

od 1 do 5 kosztorysu na wyposażenie meblowe zastosowano wynagrodzenie ryczałtowe,

co, w ocenie Zamawiającego, uzasadnia brak wyceny niektórych elementów, przyjęcie

niewłaściwych ilości robót i brak wskazania konkretnych ilości. Odwołujący zwrócił uwagę,

że w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nie wskazano, że cena podana w ofercie

będzie ceną ryczałtową. Przeciwnie, z treści punktów 13 ppkt 1 i 13 ppkt 3 Specyfikaci

jednoznacznie wynika, że obowiązującą formą wynagrodzenia będzie wynagrodzenie

kosztorysowe.

Odwołujący wskazał ponadto na pogląd utrwalony w orzecznictwie, zgodnie z którym

wyjaśnienia udzielane przez Zamawiającego wykonawcom mogą zarazem stanowić

modyfikację Specyfikacji.

Odwołujący wskazał także, że wybiórcze stawianie wymagań wobec wykonawców

stanowi nierówne ich traktowanie.

Powyższe stwierdzenia Odwołujący poparł szeregiem wyroków Zespołów Arbitrów

i Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący zwrócił także uwagę na dokonanie przez Zamawiającego przedwczesnej

czynności - Zamawiający w dniu 10 lipca 2008 r. (pismem z dnia 8 lipca 2008 r.)

poinformował wykonawców o dokonaniu powtórnej oceny ofert, w wyniku której jako

najkorzystniejszą wybrał ofertę Przedsiębiorstwa Budowlanego KOMPLEKS Krzysztof

Króliczek i Wspólnicy Sp. j.

Odwołujący wniósł o:

- unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na uwzględnieniu protestu

Przedsiębiorstwa Budowlanego KOMPLEKS Krzysztof Króliczek i Wspólnicy Sp. j.,

- nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Budowlanego KOMPLEKS

Krzysztof Króliczek i Wspólnicy Sp. j. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,

6

- nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnego wyboru oferty najkorzystniejszej.

Odwołanie zostało złożone zachowaniem terminu i warunku jednoczesności

przekazania Zamawiającemu kopii odwołania, wynikających z art. 184 ust. 2 ustawy Pzp.

Pismem z dnia 15 lipca 2008 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie Zamawiającego zgłosiło Przedsiębiorstwa Budowlanego KOMPLEKS Krzysztof

Króliczek i Wspólnicy Sp. j.

W tym stanie faktycznym, uwzględniając oryginalną dokumentację z postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego przedłożoną przez Zamawiającego oraz

oświadczenia i stanowiska stron postępowania odwoławczego złożone na rozprawie,

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie jest niezasadne i jako takie nie podlega uwzględnieniu.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes

prawny we wniesieniu odwołania jako podmiot, którego interes prawny może doznać

uszczerbku. Odwołujący jest jednym z wykonawców, którzy złożyli oferty

w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie publiczne, a jego oferta została wybrana

przez Zamawiającego jako oferta najkorzystniejsza. Jednocześnie, po przystąpieniu

do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu poprzedzającego odwołanie

będące przedmiotem postępowania odwoławczego, w sposób prawidłowy skorzystał

ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie,

Kwestią sporną w niniejszym postępowaniu odwoławczym jest „ujęcie” w kosztorysie

ofertowym elementów wyposażenia wprowadzonych przez Zamawiającego odpowiedzią na

pytanie nr 3 z dnia 14 maja 2008 r. W odpowiedzi tej Zamawiający wskazał, że „w wycenie

dotyczącej wyposażenia meblowego należy ująć brakujące elementy przedstawione na

załączonych do SIWZ schematach rysunkowych”. Zgodnie z definicją słowa „ująć”

sformułowaną w Słowniku Języka Polskiego (Wydawnictwo Naukowe PWN S.A.) oznacza

ono „sformułować, przedstawić coś w pewien sposób”. Należy zwrócić uwagę na fakt,

iż Zamawiający nie doprecyzował w swej odpowiedzi w jaki sposób wykonawcy powinni

dokonać ww. ujęcia. Ponadto, w załączonym do Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia dokumencie „Zestawienie mebli – Placówka wychowawczo opiekuńcza

ul. Opolska Jastrzębie Zdrój” Zamawiający w identyczny, jak w ofercie Przystępującego

sposób, zawarł poszczególne pozycje zestawienia w komplety. Mając na uwadze powyższe,

nie sposób postawić Przystępującemu zarzutu, że przygotował ofertę niezgodnie z

7

wytycznymi Zamawiającego. Fakt, iż w wycenie Aneksu kuchennego nr 2 nie wymieniono

blatu roboczego nie może dowodzić, iż blatu tego nie ujęto w wycenie. Na powyższe

wskazuje fakt, iż elementy będące przedmiotem odpowiedzi z dnia 14 maja 2008 r. były

umieszczone na rysunkach stanowiących część dokumentacji przetargowej, Zamawiający

nie przygotował odpowiednio zmodyfikowanego zestawienia mebli, a jednocześnie wymagał

wyceny poszczególnych elementów w kompletach. Z treści ww. Zestawienia mebli wynika

ponadto, że mimo kosztorysowego charakteru wynagrodzenia (okoliczność przyznana przez

strony), jednostką stanowiącą podstawę rozliczenia części wyposażenia meblowego stanowił

dla Zamawiającego komplet. W związku z powyższym, zarzut dotyczący naruszenia art. 89

ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie potwierdził się.

Izba nie uwzględniła także zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 38 ust. 1 i 4

ustawy Pzp przez przyjęcie, że udzielenie wyjaśnień nie stanowiło modyfikacji treści

Specyfikacji i nie było wiążące dla wykonawców z uwagi na fakt, iż zarówno Odwołujący,

jak i Przystępujący zastosowali się do wprowadzonych przez Zamawiającego pismem z dnia

14 maja 2008 r. zmian.

Biorąc pod uwagę powyższe, nie znalazł również potwierdzenia zarzut naruszenia

przez Zamawiającego art. 7 ustawy Pzp.

Mając na uwadze, że nie potwierdziły się zarzuty postawione przez Odwołującego,

na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak w pkt 1 wyroku.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy,

na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 a i b

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).

8

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych do Sądu Okręgowego w Gliwicach.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

9