KIO 720/08

Sygn. akt: KIO/UZP 720 /08

WYROK

z dnia 28 lipca 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Stanisław Sadowy

Członkowie: Małgorzata Stręciwilk

Klaudia Szczytowska-Maziarz

Protokolant: Jadwiga Ząbek

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lipca 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego

przez Konsorcjum: KLK Sp. z o.o., WASKO S.A. ul. Pod Młynem 1C,

40-310 Katowice od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Miasto Częstochowa

ul. Śląska 11/13, 42-217 Częstochowa protestu z dnia 30 czerwca 2008 r.

przy udziale Konsorcjum: Instytut Systemów Przestrzennych

i Katastralnych S.A. ul. Dworcowa 56, 44-100 Gliwice, Systemy Komputerowe

GŁÓWKA S.A. Al. Armii Krajowej 56, 43-316 Bielsko Biała zgłaszającego przystąpienie

do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: KLK Sp. z o.o., WASKO S.A.

ul. Pod Młynem 1C, 40-310 Katowice i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości

4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)

z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: KLK Sp. z o.o., WASKO S.A.

ul. Pod Młynem 1C, 40-310 Katowice;

2) dokonać wpłaty kwoty 2 928 złotych 00 groszy (słownie: dwa tysiące

dziewięćset dwadzieścia osiem złotych zero groszy) przez Konsorcjum: KLK

Sp. z o.o., WASKO S.A. ul. Pod Młynem 1C, 40-310 Katowice na rzecz

Gminy Miasto Częstochowa ul. Śląska 11/13, 42-217 Częstochowa

stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika;

3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset

trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: KLK Sp. z o.o., WASKO S.A.

ul. Pod Młynem 1C, 40-310 Katowice.

2

W prowadzonym przez Gminę Miasto Częstochowa - zwaną „Zamawiającym”, na

podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2007

r. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „Pzp”, w trybie negocjacji z ogłoszeniem, postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego na kompleksowe wykonanie systemu informatycznego

o tematyce turystycznej dla projektu Miejski System Informacji Turystycznej (sprawa:

Iś.II.3412-3/08) w dniu 30.06.2008 r. wykonawca: Konsorcjum: KLK Sp. z o.o. z siedzibą w

Katowicach i WASKO S.A. z siedzibą w Gliwicach, zwany „Odwołującym” wniósł protest.

Protest został wniesiony wobec:

1) zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty Konsorcjum: Instytut Systemów

Przestrzennych i Katastralnych S.A. z siedzibą w Gliwicach oraz Systemy

Komputerowe GŁÓWKA S.A. z siedzibą w Bielsku-Białej, zwane dalej „Konsorcjum

ISPiK” jako sprzecznej ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ”);

2) czynności Zamawiającego polegającej na uznaniu oferty Konsorcjum ISPiK za

najkorzystniejszą.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów Pzp:

1. art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 8 Pzp poprzez nie odrzucenie oferty Konsorcjum ISPiK

jako sprzecznej z SIWZ, a następnie wybranie jej jako oferty

najkorzystniejszej,

2. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez nie zapewnienie uczciwej

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;

3. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp,poprzez nieodtajnienie specyfikacji

technicznej oraz specyfikacji związanej z punktami oceny oferty Konsorcjum

ISPiK, zawierającej informacje pozwalające na dokonanie oceny ofert wg

kryterium właściwości technicznych, a w szczególności dot. zadań 1 i 4 oraz

oceny podkryteriów zawartych w tabeli „funkcjonalność systemu

informatycznego”.

Składający protest wniósł o:

1. odrzucenie oferty Konsorcjum ISPiK,

2. dokonanie ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu po odrzuceniu oferty

Konsorcjum ISPiK,

3. dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej na warunkach

przewidzianych w ustawie oraz w SIWZ,

3

4. ujawnienia oferty Konsorcjum ISPiK w zakresie jej specyfikacji technicznej oraz

specyfikacji związanej z punktami oceny oferty, a w szczególności dot. zadań 1 i 4

oraz oceny podkryteriów zawartych w tabeli „funkcjonalność systemu

informatycznego – na podstawie art. 8 ust. 3 Pzp.

W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł, co następuje.

Odwołujący wskazał, iż w dniu 24.06.2008 r. otrzymał od Zamawiającego pismo

informujące o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum ISPiK.

Podniósł, iż jego interes prawny w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał lub może

doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp.

Decyzja Zamawiającego o wyborze oferty Konsorcjum ISPiK jest wadliwa z uwagi na

następujące okoliczności:

1) naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 8 Pzp poprzez nie odrzucenie oferty

Konsorcjum ISPiK jako sprzecznej z SIWZ, a następnie wybranie jej jako oferty

najkorzystniejszej.

Konsorcjum ISPiK nie załączyło do swojej oferty, w zakresie zadania 4, wymaganych

deklaracji zgodności. Wymóg ten, Zamawiający zawarł w SIWZ na s. 7: „Oferowany sprzęt

musi spełniać normę CE. Wykonawca musi dołączyć do oferty deklarację zgodności sprzętu

z normą bezpieczeństwa CE – należy przez to rozumieć certyfikat wydany przez

upoważnioną instytucję certyfikującą lub oświadczenie producenta lub jego upoważnionego

przedstawiciela stwierdzające na jego wyłączną odpowiedzialność, że oferowane wyroby są

zgodne z zasadniczymi wymaganiami, zgodnie z postanowieniami ustawy z dnia 30 sierpnia

2002 roku o systemie zgodności (tekst jednolity Dz. U. z 2004 roku Nr 204 poz. 2087)”.

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 23.06.2008 r. do uzupełnienia

brakujących dokumentów, w wyznaczonym terminie, (do 24.06.2008 r. do godz. 10.00)

Konsorjum ISPiK przesłało do Zamawiającego faksem trzy dokumenty:

- nieprzetłumaczony na język polski dokument „DECLARATION OF CONFORMITY”

according to ISO/IEC 17050-1 and EN 17050-1”,

- deklarację zgodności, opiewającą na „Infokiosk zaprojektowany zgodnie z SIWZ dla UM

Częstochowa”,

- oświadczenie (wydruk e-mail) podpisane przez pana Marka P.

Odwołujący w proteście przyznał, że Konsorcjum ISPiK w wyznaczonym terminie nie

uzupełniło brakujących dokumentów, gdyż za niedopuszczalne w świetle przepisów

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów

4

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605), zwanego dalej „Rozporządzeniem”,

uznać należy uzupełnienie brakujących dokumentów przedmiotowych poprzez przesłanie ich

Zamawiającmu faksem. Zgodnie z par. 4 ust. 1 Rozporządzenia, dokumenty mogą być

składane wyłącznie w formie oryginału lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem

przez wykonawcę, zatem dokumenty przesłane faksem tego wymogu, co do formy nie

zachowują, zgodnie z par. 4 ust. 3 Rozporządzenia, dokumenty sporządzone w języku

obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski, poświadczonym przez

wykonawcę. Powyższe wprost wynika również ze znajdującego się na stronie 9 SIWZ punktu

9, zgodnie z którym „Oferta ostateczna ma być sporządzona w języku polskim”.

Konsorcjum ISPiK, poza niespełnieniem wymogów, co do formy i tłumaczenia wyżej

wymienionych przedmiotowych dokumentów, nie uzupełniło brakujących, a wymaganych

deklaracji zgodności, dla:

- trzech przenośnych stacji zarządzających serwerami (str. 7 SIWZ, Zadanie 4 – Konsorcjum

ISPiK zaoferowało tutaj notebooki HP 2510p),

- sprzętowego firewalla (str. 7 SIWZ, Zadanie 4 - Konsorcjum ISPiK zaoferowało firewall

SonicWALL TZ 180 Wireless),

- zasilacza bezprzewodowego UPS (str. 7 SIWZ, Zadanie 4 – Konsorcjum ISPiK zaoferowało

UPS APC Smart-UPS RT 10,000VA).

Za deklarację zgodności nie można uznać, zdaniem Odwołującego, oświadczenia (wydruk e-

mail) sygnowanego przez pana Marka P., gdyż nie jest on ani instytucją certyfikującą ani

producentem, ani upoważnionym przedstawicielem producenta tych urządzeń.

Odwołujący w proteście podniósł naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp

poprzez nie zapewnienie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Zamawiający bowiem zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum ISPiK, jako niezgodnej z

przepisami aktów wykonawczych wydanych na podstawie Pzp, jak i ze SIWZ, oraz wyborem

tej oferty jako najkorzystniejszej;

Odwołujący wskazał również na naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp poprzez nie

odtajnienie specyfikacji technicznej oraz specyfikacji związanej z punktami oceny oferty

Konsorcjum ISPiK, zawierającej informacje pozwalające na dokonanie oceny ofert wg

kryterium właściwości technicznych.

5

Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu przez Odwołującego

swoje przystąpienie złożyli następujący wykonawcy:

1)ComArch S.A. z siedzibą w Krakowie, podnosząc, iż protest powinien zostać

uwzględniony, a przedmiotowe postępowanie unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7

Pzp.

2) Konsorcjum ISPiK, oponując przeciw podniesionym w proteście zarzutom i wnosząc o

odrzucenie protestu.

Przystąpienie to zostało złożone w piśmie z dnia 04.07.2008 r., doręczonym Zamawiającemu

w tej samej dacie za pomocą faksu, na skutek wezwania Zamawiającego doręczonego

Konsorcjum ISPiK w dniu 04.07.2008 r.

Rozstrzygnięciem protestu z dnia 09.07.2008 r. Zamawiający odrzucił protest złożony

przez Odwołującego. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Zamawiający podniósł, iż protest

został podpisany przez pana Marka K. - Dyrektora Działu Kluczowych Klientów, pomimo, iż

pan Marek Kornas nie posiada pełnomocnictwa do podpisania i złożenia protestu w imieniu

Odwołującego.

Jednocześnie, „jedynie dodatkowo”, Zamawiający odniósł się do zarzutów protestu

stwierdził, iż nie zasługują one na uwzględnienie.

Od rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego w dniu 11.07.2008 r. (pismem z tej

samej daty) Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa UZP, jednocześnie przekazując jego

kopię Zamawiającemu.

Odwołujący podtrzymał w odwołaniu zarzuty zawarte w proteście. Jednocześnie wniósł o

uwzględnienie żądań odwołania całości oraz nakazanie Zamawiającemu:

1. odrzucenia oferty Konsorcjum ISPiK,

2. dokonania ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu po odrzuceniu oferty

ISPiK,

3. dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej na warunkach

przewidzianych w ustawie oraz w SIWZ,

4. ujawnienia oferty Konsorcjum ISPiK w zakresie jej specyfikacji technicznej oraz

specyfikacji związanej z punktami oceny oferty – na podstawie art. 8 ustawy.

Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przed otwarciem

posiedzenia Izby, złożył swoje przystąpienie wykonawca - Konsorcjum ISPiK S.A.

6

Skład orzekający Izby, uwzględniając dokumentację z przedmiotowego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz wyjaśnienia i oświadczenia

stron postępowania odwoławczego, złożone w trakcie rozprawy ustalił i zważył, co

następuje.

Przedmiotem zamówienia jest kompleksowe wykonanie systemu informatycznego o

tematyce turystycznej dla projektu Miejski System Informacji Turystycznej. Zamawiający

prowadzi postępowanie w trybie negocjacji z ogłoszeniem na podstawie art. 55 ust. 1 pkt 3

Pzp, gdyż – jak wskazał w uzasadnieniu zastosowania tego trybu (w protokole

postępowania sporządzonym na druku ZP-1, część ogólna poz. 3) – ze względu na

specyficzny charakter przedmiotu zamówienia, Zamawiający nie może z góry określić

szczegółowych cech zamawianych usług w taki sposób, aby umożliwić wybór

najkorzystniejszej oferty w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego.

Przedmiotem zamówienia są usługi, które można opisać w sposób jednoznaczny i

wyczerpujący dopiero po przeprowadzeniu negocjacji.

Rozpoznając zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu

art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 8 Pzp poprzez nie odrzucenie oferty Konsorcjum ISPiK jako sprzecznej

z SIWZ, z powodu nie załączenia do oferty, w zakresie zadania 4, wymaganych deklaracji

zgodności skład orzekający Izby ustalił i zważył.

Pismem z dnia 23.06.2008 r. Zamawiający, powołując się na art. 26 ust. 3 Pzp,

wezwał Konsorcjum ISPiK S.A. do uzupełnienia w terminie do dnia 24.06.2008 r. do godz.

10.00 dokumentu dot. zadania 4 „Wymagania i zalecenia dotyczące serwerów oraz

zainstalowanego na nich oprogramowania do nadzoru infomatów, zarządzania treściami w

nich udostępnianymi, dotyczącymi MSIT” – deklaracji zgodności sprzętu z normą

bezpieczeństwa CE i wskazał w tym zakresie na wymóg zawarty na str. 7 SIWZ. Zgodnie z

przywołanym przez Zamawiającego postanowieniem SIWZ „Oferowany sprzęt musi spełniać

normę CE. Wykonawca musi dołączyć do oferty deklarację zgodności sprzętu z normą

bezpieczeństwa CE – należy przez to rozumieć certyfikat wydany przez upoważnioną

instytucję certyfikującą lub oświadczenie producenta lub jego upoważnionego

przedstawiciela stwierdzające na jego wyłączną odpowiedzialność, że oferowane wyroby są

zgodne z zasadniczymi wymaganiami, zgodnie z postanowieniami ustawy z dnia 30 sierpnia

2002 roku o systemie zgodności (tekst jednolity Dz. U. z 2004 roku Nr 204 poz. 2087)”.

Jednocześnie, w piśmie tym (wezwanie z 23.06.2008 r.) Zamawiający wskazał. m.in.,

iż żądany dokument należy w wyznaczonym terminie przesłać pocztą elektroniczną na

wskazany przez Zamawiającego adres e-mailowy, ewentualnie faksem, na podany numer,

7

a oryginał lub kopię potwierdzoną za zgodność z oryginałem przez osobę uprawnioną do

składania oświadczeń woli, należy dostarczyć lub przesłać niezwłocznie na adres

Zamawiającego.

Konsorcjum ISPiK doręczyło Zamawiającemu, w wyznaczonym terminie, żądany

dokument. W dniu 24.06.2008 r. o godz. 09:24 wpłynęło bowiem do Zamawiającego, za

pomocą faksu, na wskazany w wezwaniu numer faksu, oświadczenie pana Marka Papee,

złożone w imieniu producenta sprzętu komputerowego – ABC Integraf-Systemy

Komputerowe z siedzibą w Gliwicach, o treści:” Oświadczamy, że zaoferowany poniższy

sprzęt komputerowy posiada normę bezpieczeństwa CE:

1. Serwery HP Blade 460C wraz z elementami rozbudowy

2. Notebooki HP 2510p

3. UPS APC Smart-UPS RT 10,000VA

4.Firewall SonicWALL TZ 180 Wireless”

Skład orzekający uznał za zasadne stanowisko Przystępującego, że ze względu na

dopuszczony przez Zamawiającego sposób przekazania uzupełnianego dokumentu –

oświadczenie przesłane e-mailem, jak i faksem, w związku z charakterem tych sposobów

komunikacji, nie mogło zawierać podpisu osoby składającej oświadczenie czyniąc z niego

oświadczenie woli w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego.

W świetle oświadczeń złożonych na rozprawie przez Zamawiającego oraz

Przystępującego, pan Marek P. przesłał to oświadczenie do firmy ISPiK e-mailem, a

wykonawca ten z kolei przesłał je do Zamawiającego za pomocą faksu, zaś oryginał tych

oświadczeń, w formie pisemnej, wpłynął do Zamawiającego w dniu 03.07.2008 r.

Konsorcjum ISPiK S.A. wypełniło żądanie uzupełnienia dokumentu, w sposób

określony w wezwaniu Zamawiającego z dnia 23.06.2008 r.

Mając na uwadze, iż oświadczenie złożone przez pana Marka P., które dotyczy

sprzętu komputerowego wymienionego w poz. 1 - 4 oświadczenia, obejmującego całe

zamówienie w zadaniu 4 oraz przywołane powyżej postanowienia SIWZ (str. 7), bez

znaczenia z punktu oceny ważności oferty Konsorcjum ISPiK pozostaje fakt złożenia przez

to Konsorcjum, tylko w wersji angielskiej dokumentu deklaracji p.n.: „DECLARATION OF

CONFORMITY” according to ISO/IEC 17050-1 and EN 17050-1”).

Skład orzekający Izby wskazuje jednocześnie, iż przepisy rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.

Nr 87, poz. 605) nie dopuszczają możliwości żądania od wykonawców przedłożenia

dokumentu na okoliczność wykazania, że osoba składająca oświadczenie w imieniu

8

producenta jest umocowana do złożenia oświadczenia. Niemniej jednak Zamawiającemu

zostało przedłożone dodatkowo oświadczenie Pana Marka P. o tym, że ABC Integraf –

Systemy Komputerowe Sp. Jawna jest upoważnionym przedstawicielem do sprzedaży

oferowanego sprzętu.

Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8

ust. 3 Pzp poprzez nie odtajnienie oferty (specyfikacji technicznej oraz specyfikacji związanej

z punktami oceny oferty) Konsorcjum ISPiK.

Skład orzekający Izby uznał, że - biorąc pod uwagę nowatorski charakter

zamówienia, czego Odwołujący nie kwestionował - oferta w części opisującej sposób

realizacji zamówienia stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, w sytuacji gdy Odwołujący

dochowa aktów staranności i zastrzegł tajność tej części oferty, a informacje zawarte w

ofercie mogą stanowić wiedzę autorską wykonawcy, wcześniej nigdzie nie prezentowaną.

Za nowatorskim charakterem przedmiotu zamówienia i tym, że w ofercie znajdują się

informacje stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa przemawia także fakt, że trzech spośród

czterech wykonawców składających oferty w przedmiotowym postępowaniu, zastrzegło

tajemnicę przedsiębiorstwa w odniesieniu do części dotyczącej sposobu realizacji

przedmiotu zamówienia, a tego także Odwołujący nie kwestionował.

Wobec nie potwierdzenia się zarzutu zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia

oferty Konsorcjum ISPiK nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 89 ust 1 pkt 1, 2, 8 Pzp.

Bezpodstawne okazały się również zarzuty naruszenia przez Zamawiającego

określonej w art. 7 ust 1 Pzp zasady nakazującej Zamawiającemu przygotowanie i

przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający

zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców, jak również

przepisu art. 7 ust 3 Pzp, zgodnie z którym zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu

na podstawie przepisów ustawy.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7

ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia

pełnomocnika Zamawiającego, na podstawie faktury złożonej do akt sprawy, zgodnie

z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w

sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).

9

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz.1655) na niniejszy wyrok/postanowienie - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych do Sądu Okręgowego w Częstochowie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

________

* niepotrzebne skreślić

10