KIO 705/08

Sygn. akt: KIO/UZP 705/08

WYROK

z dnia 24 lipca 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz

Członkowie: Małgorzata Stręciwilk

Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego

przez PC Factory S.A., 02-823 Warszawa, ul. Osmańska 11 od rozstrzygnięcia przez

zamawiającego 4system Polska Sp. z o.o., 65-392 Zielona Góra, ul. Botaniczna 70

protestu z dnia 27 czerwca 2008 r.,

przy udziale wykonawców ComArch S.A., 31-864 Kraków, Al. Jana Pawła II 39 A oraz

Jacka Michalskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Galaxy Jacek

Michalski, 65-001, Zielona Góra, ul. Krośnieńska 12 zgłaszających swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1 Oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża PC Factory S.A., 02-823 Warszawa, ul. Osmańska 11

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości

2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote) z kwoty wpisu

uiszczonego przez PC Factory S.A., 02-823 Warszawa, ul. Osmańska 11,

2) dokonać wpłaty kwoty 1 800 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych)

przez PC Factory S.A., 02-823 Warszawa, ul. Osmańska 11 na rzecz

4system Polska Sp. z o.o., 65-392 Zielona Góra, ul. Botaniczna 70

stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika,

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 17 968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy

dziewięćset sześćdziesiąt osiem złotych) z rachunku dochodów własnych

Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz PC Factory S.A., 02-823 Warszawa,

ul. Osmańska 11.

W postępowaniu, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na ”Dostawę

wyposażenia 379 centrów kształcenia na odległość na wsiach – urządzenia przeznaczone

dla osób niepełnosprawnych”, Odwołujący – PC Faktory S.A. w dniu 25.06.2008r. otrzymał

od Zamawiającego informację o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o wykluczeniu

Odwołującego z udziału w tym postępowaniu.

Odwołujący w dniu 27.06.2008r. złożył protest i zarzucił Zamawiającemu naruszenie

art. 7 ust. 1, 85 ust. 2, 91 ust. 1, 93 ust. 1 pkt 7, 181 ust. 2a ustawy z dnia

29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) -

zwanej dalej ustawą Pzp , wnosząc o

1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

2. unieważnienie postępowania w związku z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy Pzp.

Swój interes prawny Odwołujący uzasadnił tym, że w związku z zaniechaniami

Zamawiającego został pozbawiony szans na uzyskanie zamówienia.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 85 ust. 2 i 181 ust. 2a w związku

z zaniechaniem przez Zamawiającego wezwania wykonawców do przedłużenia terminu

związania ofertą oraz do przedłużenia ważności wadium lub złożenia nowego wadium, czym

Zamawiający doprowadził do sytuacji, że w pierwszej kolejności oferty wykonawców

przestały być zabezpieczone wadium, a następnie upłynął termin związania ofertą. Fakt ten,

w ocenie Odwołującego, obligował Zamawiającego do unieważnienia postępowania

2

na podstawie art. 93 ust. 7 ustawy Pzp (Zamawiający nie dopełnił obowiązków ustawowych,

które miały decydujący wpływ na wynik postępowania). Tymczasem Zamawiający dokonał

wyboru oferty firmy GALAXY, naruszając tym samym zasady równego traktowania

wykonawców oraz uczciwej konkurencji.

Na potwierdzenie swojego stanowiska odwołujący przywołał wyroku KIO

o sygnaturach: KIO/UZP 168/08 i KIO/UZP 274/08.

W terminie ustawowym, pismem z dnia 07.07.2008r., które doręczono Odwołującemu

w tym samym dniu faksem, Zamawiający protest rozstrzygnął poprzez jego oddalenie.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający wskazał, że wykluczył

Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Wyjaśniając funkcje, jakie pełni

wadium oraz wskazując na wymóg, że wadium musi zabezpieczać ofertę przez cały okres

związania ofertą Zamawiający podniósł, że w tym postępowaniu wpłynął protest, który,

zawiesił bieg terminu związania ofertą, jednak skutek zawieszenia nie odnosi się do terminu

ważności wadiów. Zamawiający, powołując się na Komentarz do ustawy Pzp, wydany przez

UZP, podniósł, że czynność przedłużenia terminu ważności wadium nie może zostać

dokonana w sposób dorozumiany, co oznacza, że zgoda wykonawcy powinna mieć formę

oświadczenia. Oferta Odwołującego nie była zabezpieczona przez cały okres związania

ofertą, wobec czego został on wykluczony, a jego oferta odrzucona na podstawie art. 24 ust.

4 ustawy Pzp.

W dniu 11.07.2008r., pismem z tego samego dnia, Odwołujący wniósł odwołanie

do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych poprzez jego nadanie w placówce pocztowej

operatora publicznego. W odwołaniu Odwołujący ponowił zarzuty, żądania i argumentację

zawartą uprzednio w proteście.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. dokumentacji

postępowania oraz stanowisk i oświadczeń stron oraz Przystępujących złożonych

w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: odwołanie nie

zasługuje na uwzględnienie.

W prowadzonym przez Zamawiającego – 4system Polska Sp. z o.o. – przetargu

nieograniczonym na ”Dostawę wyposażenia 379 centrów kształcenia na odległość na wsiach

– urządzenia przeznaczone dla osób niepełnosprawnych” oferty złożyło 4 wykonawców,

w tym Odwołujący – PC Factory Sp. z o.o.

Jedynym kryterium oceny ofert była „cena”. Biorąc pod uwagę ceny zaproponowane

przez uczestniczących w postępowaniu wykonawców, ranking ofert jest następujący:

3

1. oferta ComArch S.A. (cena 3 431 989,02 zł brutto),

2. oferta NTT System S.A. (cena 3 779 464,80 zł brutto),

3. oferta GALAXY Jacek Michalski (cena 3 789 204,10 zł brutto),

4. oferta PC Factory (cena 4 044 286,00 zł brutto).

Bezsporne między stronami jest, że w związku z wniesionymi w postępowaniu

protestami (z dnia 20.03.2008r. oraz z dnia 23.04.2008r.) termin związania ofertą biegł

od 25.02.2008r. (termin składania ofert) i był zawieszony od dnia 20.03.2008r.

do 19.05.2008r. W związku ze złożeniem w dniu 23.06.2008r. protestu przez ComArch S.A.

na zaniechanie Zamawiającego, termin ten uległ ponownemu zawieszeniu. Aktualnie zatem

z 60 – cio dniowego terminu związania ofertą upłynęło 59 dni.

W toku postępowania Zamawiający nie wzywał wykonawców do przedłużenia terminu

związania ofertą na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, ani do przedłużenia ważności

wadiów na podstawie art. 181 ust. 2a ustawy Pzp.

Odwołujący, nie będąc wzywany, oświadczenia w zakresie przedłużenia terminu

związania ofertą nie złożył, przy czym wadium Odwołujący wniósł w formie pieniężnej. Oferta

Odwołującego była, biorąc pod uwagę zawieszenie terminu związania ofertą w związku

z wnoszonymi protestami, i nadal pozostaje wiążąca, a wniesione w formie pieniężnej

wadium, nadal tą ofertę zabezpiecza .

Skład orzekający Izby podziela utrwalony przez orzecznictwo Zespołów Arbitrów

i Krajową Izbę Odwoławczą pogląd, że legitymacji do wniesienia odwołania nie ma

wykonawca, o ile jego interes prawny nie doznaje uszczerbku w konkretnym postępowaniu,

w którym on uczestniczy, a interes ten nie może być oceniany pod kątem ewentualnego

i niepewnego udziału Odwołującego w przyszłym postępowaniu o przedmiotowe zamówienie

publiczne.

Ustalając istnienie interesu prawnego Odwołującego, w powyższym rozumieniu, skład

orzekający Izby stwierdził, że Odwołujący nie miał interesu prawnego, o którym mowa

w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniającego go do złożenia protestu i odwołania, ponieważ

w świetle zaoferowanych w tym postępowaniu przez wykonawców cen oraz kryterium ceny

o znaczeniu 100%, stwierdzić należy, że oferta Odwołującego nie mogłaby zostać uznana za

najkorzystniejszą w tym postępowaniu. Skoro zaoferowana przez tego wykonawcę cena jest

ostatnią ceną w rankingu to nie można uznać, że zaniechanie Zamawiającego, tak co do

terminu związania ofertą, jak i co do terminu ważności wadium – wobec faktu, że oferta ta

jest nadal ważna i zabezpiecza ją wniesione w formie pieniężnej wadium, w jakikolwiek

sposób naruszyłoby interes prawny tego wykonawcy, ponieważ wezwanie przez

Zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą i przedłużenia terminu ważności

wadium oraz zadośćuczynienie temu wezwaniu przez Odwołującego, i tak nie

4

doprowadziłoby do wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej i udzielenia mu

przedmiotowego zamówienia publicznego. Nadto Odwołujący nie kwestionował ważności

ofert, poprzedzających jego ofertę w ogólnym rankingu ofert. Biorąc pod uwagę przepis

art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, wobec wykazanego braku interesu prawnego w uzyskaniu

zamówienia przez Odwołującego na ”Dostawę wyposażenia 379 centrów kształcenia na

odległość na wsiach – urządzenia przeznaczone dla osób niepełnosprawnych”, skład

orzekający Izby zobowiązany był odwołanie oddalić.

Skład orzekający Izby nie znalazł także podstaw do unieważnienia przedmiotowego

postępowania z urzędu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6

ustawy Pzp:

1. co do zasady, zaniechanie przez Zamawiającego dokonania czynności wezwania

wykonawców, o którym mowa w art. 181 ust. 2a, stanowi oczywiste naruszenie tego

przepisu. Naruszenie to nie ma jednak charakteru rażącego naruszenia ustawy,

ponieważ „…to Wykonawca, o ile działa z należytą starannością jest zobligowany

zapewnić ciągłość zabezpieczenia oferty wadium i musi liczyć się ze skutkami

niezabezpieczenia oferty wadium nawet przez krótki okres” (UZP/ZO/0131/06).

2. ze względu na najwyższą cenę, jaką zaoferował Odwołujący, fakt, że nie złożył on

oświadczenia o przedłużenia terminu związania ofertą, nie wpłynął na wynik tego

postępowania, ponieważ oferta Odwołującego nie mogła zostać uznana za

najkorzystniejszą w świetle jedynego kryterium oceny, tj. ceny.

Z tych względów orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7

ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.

Jednocześnie też skład orzekający Izby, uwzględniając treść § 4 ust. 1 pkt 2 lit b

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), uznał za uzasadnione

koszty Zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie

faktury złożonej na rozprawie, ograniczając je do połowy ze względu na fakt, że złożona

faktura dotyczyła zarówno zastępstwa w sprawie niniejszej oraz w sprawie o sygnaturze

KIO/UZP 706/08.

5

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

_________

* niepotrzebne skreślić

6