KIO 698/08

Sygn. akt: KIO/UZP 698/08

WYROK

z dnia 23 lipca 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Członkowie: Klaudia Szczytowska-Maziarz

Agnieszka Trojanowska

Protokolant: Edyta Skowrońska

po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie* w dniu /w dniach* 23 lipca 2008 r. w Warszawie

odwołania wniesionego przez Enviromental Tectonics Corporation County Line

Industrial PK, 18-966 Southampton, 125 Janmes Way od rozstrzygnięcia przez

zamawiającego Wojskowy Instytut Medycyny Lotniczej, 01-755 Warszawa,

ul. Krasińskiego 54 protestu /protestów * z dnia 30 czerwca 2008 r.

przy udziale AMST-SYSTEMTECHNIK GmbH, Lamprechtshausener Str. 5282 Branau

Am Inn-Ranshofen zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego * .

orzeka:

1. Oddala odwołanie,

2. Kosztami postępowania obciąża Enviromental Tectonics Corporation County Line

Industrial PK, 18-966 Southampton, 125 Janmes Way

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł

00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)

z kwoty wpisu uiszczonego przez Enviromental Tectonics Corporation

County Line Industrial PK, 18-966 Southampton, 125 Janmes Way,

2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,

stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset

trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz Enviromental Tectonics Corporation

County Line Industrial PK, 18-966 Southampton, 125 Janmes Way.

Postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie negocjacji

z ogłoszeniem na dostawę, montaż i uruchomienie wirówki przeciążeniowej - symulatora

szkoleniowego, znak sprawy: 10/ZP/08, zostało wszczęte przez Wojskowy Instytut Medycyny

Lotniczej, ul. Krasińskiego 54, 01-755 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem

w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2008/S

46-063829 w dniu 06.03.2008 r.

W postępowaniu złożono 2 oferty wstępne, w dniu 23.06.2008 r. Zamawiający odrzucił

ofertę wstępną z dnia 06.06.2008 r. (informacja przesłana faxem 23.06.2008 r.), którą złożyła

firma: Enviromental Tectonics Corporation (ETC), County Line Industrial PK, 125 Janmes

Way, Southampton, PA 18966, USA zwana dalej: „ETC” albo „Protestującym” albo

„Odwołującym” informując o powyższym uczestników postępowania. Zamawiający odrzucił

przedmiotowa ofertę na podstawie art. 89 ust.1 pkt. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

2

Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r., nr 223, poz. 1655) zwanej

dalej: „Pzp”, jako ofertę, której treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”. Stwierdził, iż oferta jest niezgodna z zapisem pkt XII ppkt

14 SIWZ zgodnie, z którym: „Oferta musi być napisana w języku polskim, na maszynie do

pisania, komputerze lub nieścieralnym atramentem oraz podpisana (wszystkie jej zapisane

strony) przez Wykonawcę klub jego upoważnionego przedstawiciela” oraz ppkt 18 SIWZ,

gdzie zapisano, iż: „ W przypadku, gdy Wykonawcę reprezentuje pełnomocnik, do oferty

musi być załączone pełnomocnictwo, podpisane przez osoby uprawnione do reprezentacji

Wykonawcy, określające jego zakres. W przypadku nie przedstawienia wyżej wymienionego

pełnomocnictwa oferta zostanie odrzucona z przyczyn formalnych”.

W dniu 30.06.2008 r. (wpływ bezpośredni) na podstawie przepisu art. 180 ust. 1 Pzp

firma ETC złożyła protest na czynność odrzucenia swojej oferty z dnia 06.06.2008 r.

Protestujący zarzucił Zamawiającemu:

1. naruszenie art. 7 Pzp poprzez brak sprecyzowania przez Zamawiającego na czym

polegały uchybienia oferty wstępnej ETC skutkujące koniecznością jej odrzucenia;

2. naruszenie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i odrzucenie oferty

wstępnej ETC, pomimo że nie jest ona sprzeczna z treścią SIWZ,

Wnosząc o:

1) unieważnienie czynności odrzucenia oferty ETC;

2) zaproszenie ETC do negocjacji w trybie art. 58 ust.1 Pzp.

względnie o:

3) unieważnienie postępowania przetargowego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp,

w związku z naruszeniem art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 10.09.1999 r. o niektórych umowach

kompensacyjnych zawieranych w związku z umowami dostaw na potrzeby obronności

i bezpieczeństwa państwa (ustawa offsetowa) oraz art. 55 ust. 1 Pzp.

Wykazując, interes prawny ETC do wniesienia przedmiotowego protestu Protestujący

stwierdził, że bezpodstawne odrzucenie oferty wstępnej ETC przez Zamawiającego

uniemożliwia jego dalszy udział w kolejnych etapach przedmiotowego postępowania

przetargowego, a w konsekwencji uzyskanie zamówienia publicznego.

Wskazał, że czynność Zamawiającego jest wadliwą z uwagi na brak precyzyjnego

wskazania na czym dokładnie polegały uchybienia oferty ETC, które Zamawiający uznał za

podstawę do jej odrzucenia. Powyższe stanowi naruszenie art. 7 Pzp, bowiem utrudnia ETC

możliwość skorzystania z przysługujących mu środków ochrony prawnej.

Podkreślił, że zgodnie z powołanym przepisem, wskazanym jako podstawa prawna

tej czynności Zamawiającego: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada

treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia", stwierdzając, iż zgodnie z doktryną oraz

3

orzecznictwie: „niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków

zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot zamówienia nie odpowiada

wymaganiom merytorycznym określonym w specyfikacji” (wyrok KIO z dnia 11.12.2007 r.,

sygn. akt: KIO/UZP/1400/07). Nie dotyczy zatem formy, w jakiej te wymagania zostały

spełnione przez Wykonawcę. W konsekwencji, zdaniem Protestującego, uznać należy, że

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp może stanowić podstawę odrzucenia oferty wyłącznie w przypadku

niezgodności treści oferty z treścią SIWZ (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 09.03.2007 r.,

sygn. akt: UZP/ZO/0-210/07). Tymczasem, jak podkreślił, powołane przez Zamawiającego

w odrzuceniu oferty wymogi zapisy SIWZ (pkt XII ppkt 14 oraz 18) odnoszą się do wymogów

co do formy oferty wstępnej. Brak jest natomiast podstaw do uznania, że oferta ETC nie

spełnia wymogów merytorycznych zawartych w SIWZ.

Odnosząc się do przesłanek unieważnienia postępowania powołał się przede

wszystkim na:

Po pierwsze, brak spełnienia przesłanek zastosowania trybu negocjacji

z ogłoszeniem. Wskazał, iż szczególny tryb negocjacji z ogłoszeniem może być zastosowany

wyłącznie w przypadku spełnienia przesłanek określonych w art. 55 ust. 1 Pzp. Zgodnie

z którym, Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem, jeżeli

zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:

1) w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu

ograniczonego albo dialogu konkurencyjnego wszystkie oferty zostały odrzucone,

a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione;

2) w wyjątkowych sytuacjach, gdy charakter dostaw, usług lub robót budowlanych lub

związane z nimi ryzyko uniemożliwia wcześniejsze dokonanie ich wyceny;

3) nie można z góry określić szczegółowych cech zamawianych usług w taki sposób, aby

umożliwić wybór najkorzystniejszej oferty w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu

ograniczonego;

4) przedmiotem zamówienia są roboty budowlane prowadzone wyłącznie w celach

badawczych, doświadczalnych lub rozwojowych, a nie w celu zapewnienia zysku lub

pokrycia poniesionych kosztów badań lub rozwoju;

5) wartość zamówienia jest niniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na

podstawie art. 11 ust. 8 tej ustawy.

W ocenie Protestującego, w przedmiotowej sprawie nie są spełnione przesłanki

określone w powołanych wyżej punktach 2 oraz 3 art. 55 ust. 1 Pzp bowiem wirówki

przeciążeniowe są towarem oferowanym na rynku przez kilka firm, istnieje możliwość ich

wyceny i brak podstaw do uznania, że nie jest możliwe określenie z góry szczegółowych

cech zamawianych usług w rozumieniu art. 55 ust.1 Pzp. Podkreślił również, że art. 55 ust. 1

pkt 4 Pzp dotyczy wyłącznie robót budowlanych, a więc także nie może być podstawą

4

zastosowania przyjętego trybu udzielenia zamówienia publicznego. Wobec braku innych

przepisów szczególnych zezwalających na zastosowanie tego trybu prowadzenie

postępowania, jego zdaniem, w przyjęty sposób oznacza jego wadę uniemożliwiającą

zawarcie ważnej umowy, a w konsekwencji zachodzą przesłanki do unieważnienia

postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.

Po drugie, błędna kwalifikacja przedmiotu zamówienia i naruszenie ustaw

dotyczących obrotu uzbrojeniem. Protestujący wskazał, że przedmiot zamówienia określony

w SIWZ, tj. wirówka przeciążeniowa - symulator szkoleniowy, znajduje się w wykazie

uzbrojenia i sprzętu wojskowego określonego w rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej

z dnia 13.12.2007 r. w sprawie wykazu uzbrojenia i sprzętu wojskowego, którego zakup

objęty jest obowiązkiem zawarcia umowy offsetowej (pkt 14 załącznika do w/w

rozporządzenia). Z dokumentacji przetargowej, w szczególności z Załącznika nr 2 do SIWZ

(punkty od 53 do 61) wynika jednoznacznie, że wirówka-symulator będzie wykorzystywany

do szkolenia i treningu pilotów samolotów F-16 C/D i MiG-29 w zakresie zastosowania

bojowego, w tym użycia uzbrojenia wyposażenia i uzbrojenia pokładowego.

Konsekwencją powyższego, zdaniem Protestującego jest obowiązek stosowania

przepisów ustawy z dnia 10.09.1999 r. o niektórych umowach kompensacyjnych

zawieranych w związku z umowami dostaw na potrzeby obronności i bezpieczeństwa

państwa (Ustawa Offsetowa), która nakłada na Zamawiającego pewne obowiązki już na

etapie postępowania przetargowego na dostawę sprzętu objętego tą ustawą. Wskazał

w szczególności na przepis art. 8 ust. 3 tej ustawy, zgodnie z którym założenia do oferty

offsetowej stanowią element warunków postępowania o udzielenie zamówienia na dostawę

uzbrojenia lub sprzętu wojskowego.

Podkreślił także, że przedmiotowy sprzęt objęty jest również rozporządzeniem

Ministra Obrony Narodowej z dnia 29.10.2007 r. w sprawie wykazu uzbrojenia, wydanego na

podstawie ustawy o obrocie z zagranicą towarami, technologiami i usługami o znaczeniu

strategicznym dla bezpieczeństwa państwa, a także dla utrzymania międzynarodowego

pokoju i bezpieczeństwa. Powyższe oznacza, zdaniem Protestującego, że obrót tego rodzaju

sprzętem wymaga uzyskania stosownego zezwolenia, które winno być wymagane od

uczestników postępowania przetargowego.

W przedmiotowym postępowaniu, jak wskazał Protestujący, z uwagi na błędną

kwalifikację przedmiotu zamówienia, przepisy Ustawy Offsetowej i innych przepisów

szczególnych dotyczących obrotu uzbrojeniem wojskowym nie zostały w ogóle

uwzględnione, co powoduje iż postępowanie to obarczone jest wadami uniemożliwiającymi

zawarcie ważnej umowy, a tym samym istnieją przesłanki do jego unieważnienia przez

Zamawiającego w trybie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.

5

W dniu 30.06.2008 r. Zamawiający faxem i wysłał pocztą pisemnie uczestnikom

postępowania przetargowego kopię protestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu

protestacyjnym.

W dniu 03.07.2008 r. (wpływ bezpośredni) do postępowania protestacyjnego

będącego wynikiem protestu przyłączył się: AMST - SYSTEMTECHNIK GmbH z siedzibą

Lamprechtshausener Str., 5282 Braunau am Inn – Ranshofen, Austria zwany dalej: „AMST”

albo „Przystępującym” w zakresie zarzutów po stronie Zamawiającego, wnosząc

o oddalenie wniesionego protestu, jako bezzasadnego.

Stwierdził, iż odrzucenie oferty wstępnej Protestującego jest całkowicie prawidłowe.

Zamawiający w sposób jednoznaczny zapisał w SIWZ, iż oferta musi być złożona w języku

polskim i podpisana przez osoby upoważnione, wraz z załączonym odpowiednim

pełnomocnictwem. Oferta złożona przez Protestującego została złożona w języku polskim,

ale nie została podpisana przez osoby upoważnione do podpisania oferty. Taka oferta, jego

zdaniem, zatem podlega obligatoryjnemu odrzuceniu.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów, co do możliwości wystąpienia wad

w przedmiotowym postępowaniu, uznał je za całkowicie bezzasadne na tym etapie

postępowania, i jako nie mające żadnego znaczenia dla oceny prawidłowości oferty złożonej

przez Protestującego i oceny czynności odrzucenia tej oferty dokonanej przez

Zamawiającego. Czynność ta została dokonana prawidłowo a dodatkowe zarzuty

podnoszone przez Protestującego, odnoszące się do niewłaściwego trybu postępowania

oraz niewłaściwego opisu przedmiotu zamówienia należy uznać za próbę dążenia do

unieważnienia postępowania celem uniemożliwienia dalszego prowadzenia postępowania

z udziałem już tylko Przystępującego.

Podniósł także, iż złożył prawidłową ofertę wstępną i powinien zostać zaproszony do

negocjacji. Jednocześnie Protestujący nie złożył prawidłowej oferty wstępnej a zatem nie

może zostać zaproszony do negocjacji. Brak oddalenia protestu zmusiłby Przystępującego

do dalszego konkurowania z firmą, której oferta podlega odrzuceniu, co naruszałoby

fundamentalną zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Tymczasem Przystępujący ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego

w postępowaniu, które nie może być obarczone wadą naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp.

Wykazując interes prawny stwierdził, iż polega na tym, iż w przypadku uznania

protestu za bezzasadny i jego oddalenia, Przystępujący może uzyskać zamówienie

publiczne, o którego udzielenie toczy się postępowanie.

Kopia przystąpienia została stosownie przekazana Protestującemu.

6

Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 04.07.2008 r. faxem, poprzez jego

oddalenie. Zamawiający podniósł, że w swoim zawiadomieniu o odrzuceniu oferty wskazał,

iż oferta podlega odrzuceniu z powodu nie spełnienia wymogu pkt XII ppkt 14 i 18 SIWZ,

tj. poprzez jej nie sporządzenie w języku polskim przez Wykonawcę lub jej pełnomocnika.

Dodatkowo w SIWZ wyraźnie wskazał, iż w przypadku, jeśli Wykonawcę reprezentuje

pełnomocnik należy bezwzględnie dołączyć stosowne pełnomocnictwo podpisane przez

Wykonawcę, które w sposób jednoznaczny i nie pozostawiający wątpliwości wskaże zakres

umocowania. Trudno jest wobec powyższego, jak stwierdził Zamawiający, przyznać rację

Protestującemu, jakoby nie zostało precyzyjnie określone przez Zamawiającego na czym

polegało uchybienie oferenta. Jedną z podstawowych zasad Pzp stanowi, iż postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadza się w języku polskim, Oznacza to, że

wszystkie czynności, oświadczenia i dokumenty składane w trakcie postępowania powinny

być wyrażone w języku polskim. To samo dotyczy najistotniejszego z punktu widzenia

rozstrzygnięcia postępowania oświadczenia składanego przez Wykonawcę, czyli oferty.

Złożenie oferty w innym języku skutkuje zastosowaniem przez Zamawiającego obligatoryjnej

sankcji w postaci jej odrzucenia z uwagi na niezgodność z Pzp. Jedynie w art. 9 ust. 3 Pzp

stanowi, iż w ściśle określonych przypadkach zamawiający może wyrazić zgodę na złożenie

oferty w jednym z języków powszechnie używanych w handlu międzynarodowym,

z zastrzeżeniem, że zamawiający musi na to wyrazić zgodę a ponadto powinna ona być

sformułowana tylko w języku powszechnie używanym w handlu międzynarodowym lub

języku kraju, w którym zamówienie jest udzielane. Podkreślenia wymaga fakt, że zgoda musi

być wyraźnie wyartykułowana w SIWZ i nie może być domniemana. Zamawiający wyraźnie

określił w pkt XII ppkt 14, iż oferta musi być sporządzona jedynie w języku polskim. Zgodnie

z pkt XII ppkt 26 SIWZ oferta, której treść nie będzie odpowiadać treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia zostaje odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Ponadto Zamawiający zauważa, iż Zespół Arbitrów w wyrokach z dnia 21.09.2004 r.

oraz 28.03.2007 r. (odpowiednio sygn. akt: UZP/ZO/O-1515/04 oraz UZP/ZO/O-314/07)

stwierdził, iż wszelkie załączniki jakie wykonawca załącza do oferty stają się jej integralną

częścią i również do nich stosuje się wymogi takie jak dla oferty. Przedstawienie, zatem

załączników wystawionych w języku angielskim, bez dołączenia ich tłumaczenia narusza

art. 9 ust 2 Pzp, a tłumaczenie treści dokumentu z języka obcego nie jest prawidłowo

poświadczone, jeżeli tłumaczenia nie dokonała osoba uprawniona do sporządzania

i poświadczania tłumaczeń z języka obcego na język polski.

Odnosząc się do zarzutów, co do wystąpienia wad w przedmiotowym postępowaniu

Zamawiający stwierdził, iż są całkowicie bezzasadne na tym etapie postępowania i nie maja

żadnego znaczenia dla oceny prawidłowości ofert złożonych przez Protestującego i oceny

czynności odrzucenia tej oferty dokonanej przez Zamawiającego. Niezależnie od

7

powyższego zauważył, iż przedmiot zamówienia nie spełnia warunku określonego w art. 1

ust. 1 ustawy offsetowej polegającego na tym, że uzbrojenie lub sprzęt wojskowy

wyprodukowany lub wytworzony poza terytorium RP powinien być dostarczany na potrzeby

obronności lub bezpieczeństwa państwa. Pomimo, że przedmiot jest ujęty w: „Wykazie

uzbrojenia i sprzętu wojskowego" stanowiącym załącznik nr 1 do wytycznych Ministra

Obrony Narodowej w sprawie zasad i trybu zawierania w resorcie obrony narodowej umów,

których przedmiotem jest uzbrojenie lub sprzęt wojskowy, stanowiących załącznik do decyzji

nr 291/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 26.07.2006 r. w sprawie zasad i trybu

zawierania w resorcie obrony narodowej umów, których przedmiotem jest uzbrojenie lub

sprzęt wojskowy - nie został on zakwalifikowany w „Planie modernizacji technicznej SZ RP

w latach 2008-2009”, co stanowiłoby warunek odstąpienia od stosowania Pzp.

Do przedmiotowego postępowania ma zastosowanie tryb negocjacji z ogłoszeniem

ze względu na oryginalność przewidywanej technologii oraz unikatowość efektu mającego

być wynikiem dostawy. Ponadto wybór trybu jest zgodny z Wytycznymi Komitetu

Europejskiego z dnia 17 listopada 2006 r. dotyczącymi przesłanek stosowania

poszczególnych trybów zamówienie przez postępowania, gdyż przeprowadzane

zamawiającego ma charakter szczególny i nie ma możliwości dokładnego opisania

przedmiotu zamówienia i oszacowania jego wartości.

W dniu 09.07.2008 r. (data nadania u operatora pocztowego) Odwołujący na

oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.

Zarzucił Zamawiającemu:

• naruszenie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i odrzucenie

oferty wstępnej ETC, pomimo że nie jest ona sprzeczna z treścią SIWZ.

Wnosząc o:

1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty ETC;

2) nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności w postaci zaproszenia ETC do

negocjacji w trybie art. 58 ust. 1 Pzp.

3) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz ETC zwrotu kosztów postępowania, w tym

kosztów zastępstwa procesowego.

Jednocześnie wskazując na okoliczności, które mogą stanowić podstawę do

unieważnienia postępowania w trybie art. 191 ust. 3 w związku z art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp

z uwagi na rażące naruszenie przepisów prawa w toku przygotowania i przeprowadzenia

przedmiotowego postępowania przetargowego, które to naruszenia mają wpływ na ważność

umowy zawieranej w tym przetargu, a mianowicie:

8

• naruszenie art. 10 ust. 2 Pzp w związku z art. 55 ust. 1 Pzp poprzez zastosowanie

trybu zamówienia - negocjacji z ogłoszeniem pomimo braku spełnienia przesłanek do

zastosowania tego trybu określonych w art. 55 ust. 1 Pzp,

• naruszenie art. 8 ust. 3 i 8 oraz innych przepisów ustawy z dnia 10.09.1999 r.

o niektórych umowach kompensacyjnych zawieranych w związku z umowami dostaw

na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa (Ustawa Offsetowa) poprzez

nieuwzględnienie w warunkach postępowania przetargowego na dostawę sprzętu

wymienionego w przepisach wykonawczych do tej ustawy - rozporządzeniu Ministra

Obrony Narodowej z dnia 13.12.2007 r. w sprawie wykazu uzbrojenia i sprzętu

wojskowego, którego zakup objęty jest obowiązkiem zawarcia umowy offsetowej -

obowiązków w zakresie zobowiązań offsetowych podmiotów uczestniczących

w postępowaniu przetargowym.

Odnosząc się do odrzucenia oferty wstępnej ETC przez Zamawiającego Odwołujący

stwierdził, iż jak wynika z treści rozstrzygnięcia protestu Zamawiający odrzucił ofertę

wstępną ETC, bowiem uznał, że nie została ona złożona w języku polskim. Tymczasem

oferta wstępna została złożona zarówno w języku polskim, jak i angielskim a wątpliwości

może budzić ewentualnie wykazanie umocowania osoby podpisującej polską wersję oferty

wstępnej do reprezentowania ETC w tym zakresie.

Niezależnie od powyższego wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp może stanowić

podstawę odrzucenia oferty wyłącznie w przypadku niezgodności treści oferty z treścią

SIWZ. Tymczasem powołane przez Zamawiającego powody odrzucenia oferty wstępnej ETC

odnoszą się do formy oferty wstępnej, a tym samym powołany przez Zamawiającego przepis

nie może mieć zastosowania. Brak jest bowiem podstaw do uznania, że oferta ETC nie

spełnia wymogów merytorycznych zawartych w SIWZ.

Odnosząc się do przesłanek unieważnienia postępowania Odwołujący powołał się

przede wszystkim na:

Po pierwsze, brak spełnienia przesłanek zastosowania trybu negocjacji

z cytując protestu oraz ogłoszeniem. Odwołujący rozstrzygnięcie Zamawiającego

argumentacje, iż tryb negocjacji z ogłoszeniem został zastosowany z uwagi na „oryginalność

przewidywanej technologii oraz unikatowość efektu mającego być wynikiem dostawy",

a także ze względu na szczególny charakter zamówienia powodujący, że „nie ma możliwości

dokładnego opisania przedmiotu zamówienia i oszacowania jego wartości", wskazał, iż

Zamawiający za podstawę zastosowania trybu negocjacji z ogłoszeniem przyjął przepisy art.

55 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp, zgodnie z którymi udzielenie zamówienia w trybie negocjacji

z ogłoszeniem jest możliwe w wyjątkowych sytuacjach, gdy charakter dostaw, usług lub robót

budowlanych lub związane z nimi ryzyko uniemożliwia wcześniejsze dokonanie ich wyceny

(art. 55 ust. 1 pkt 2 Pzp) oraz gdy nie można z góry określić szczegółowych cech

9

zamawianych usług w taki sposób, aby umożliwić wybór najkorzystniejszej oferty w trybie

przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego (art. 55 ust. 1 pkt 2).

Odwołujący, stwierdził, iż wbrew twierdzeniom Zamawiającego w przedmiotowym

przypadku wskazane wyżej przesłanki udzielenia zamówienia w trybie negocjacji

z ogłoszeniem nie zachodzą.

Wskazał, że urządzenia będące przedmiotem zamówienia są od wielu lat oferowane

na rynkach światowych przez co najmniej trzy firmy - dwie amerykańskie (Wyle i ETC) oraz

jedną europejską (AMST). Przetargi o zbliżonym zakresie przeprowadzane są regularnie na

rynku światowym, czy europejskim. Zamawiający sam - jako członek konsorcjum wspólnie

z ETC - brał udział w przygotowaniach do przetargu na dostawę tego typu wirówek dla

greckich sił zbrojnych. W konsekwencji Zamawiający znał zarówno parametry techniczne, jak

i ceny tego rodzaju urządzeń w Europie i na świecie. Wskazał również, że Zamawiający ma

wieloletnie doświadczenie w eksploatacji tego rodzaju urządzeń bowiem aktualnie posiada

już wirówkę przeciążeniową i prowadzi na niej trening pilotów. Co więcej w ostatnich latach

Zamawiający dokonał modernizacji posiadanej przez siebie wirówki tak aby umożliwiała ona

trening w zakresie wykonywania określonych elementów misji bojowych.

Z uwagi na powyższe, argumentację o braku możliwości określenia szczegółowych

cech przedmiotu zamówienia, czy też braku możliwości dokonania jego wyceny uznaje za

całkowicie nietrafną. Tezie przyjętej przez Zamawiającego przeczy, według Odwołującego

już sam fakt precyzyjnego sformułowanej przez Zamawiającego SIWZ w zakresie określenia

przedmiotu zamówienia.

Odwołujący podkreślił także, że Zamawiający przed zorganizowaniem przetargu

zwrócił się, m.in. do ETC z zapytaniem o parametry techniczne wirówki i uzyskał wstępną

specyfikację techniczną, która pozwoliła mu m.in. na opisanie przedmiotu zamówienia

w SIWZ. Zamawiający miał również możliwość wyceny tego rodzaju sprzętu w innych

krajach, bowiem postępowania przetargowe w innych krajach są jawne a ponadto istniała

możliwości zwrócenia się z odpowiednim zapytaniem do znanych Zamawiającemu

producentów tego rodzaju sprzętu.

W konsekwencji, wobec braku spełnienia przesłanek udzielenia zamówienia w trybie

negocjacji z ogłoszeniem, przedmiotowe postępowanie obarczone jest, zdaniem

Odwołującego, wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy, a tym samym zachodzą

przesłanki do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.

Po drugie, błędna kwalifikacja przedmiotu zamówienia i naruszenie ustaw

dotyczących obrotu uzbrojeniem. Odnosząc się do rozstrzygnięcia protestu wskazał, że

Zamawiający powołał się na okoliczność tego rodzaju, iż przedmiot zamówienia nie spełnia

wymogów określonych w art. 1 ust. 1 Ustawy Offsetowej powołując się na wewnętrzne

przepisy Ministerstwa Obrony Narodowej (decyzja MON nr 291 z dnia 26 lipca 2006 r., czy

10

też Plan modernizacji technicznej Sił Zbrojnych RP na lata 2008-2009). Niezależnie od treści

powołanych wyżej dokumentów Odwołujący wskazał, że nie są te przepisy powszechnie

obowiązujące i nie są one wiążące dla uczestników postępowania przetargowego. Ponadto,

wbrew twierdzeniom Zamawiającego ETC, nie postuluje także wyłączenia stosowania Pzp,

a jedynie uwzględnienie w warunkach przetargowych ograniczeń i odrębności wynikających

z przepisów szczególnych dotyczących obrotu uzbrojeniem wojskowym.

Odwołujący podtrzymał także, argumentację zawartą w proteście, że przedmiot

zamówienia określony w SIWZ, tj. wirówka przeciążeniowa - symulator szkoleniowy, znajduje

się w wykazie uzbrojenia i sprzętu wojskowego określonego w przepisach wykonawczych do

Ustawy Offsetowej, tj. rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej z dnia 13.12.2007 r.

w sprawie wykazu uzbrojenia i sprzętu wojskowego, którego zakup objęty jest obowiązkiem

zawarcia umowy offsetowej. Z Załącznika nr 2 do SIWZ (punkty od 53 do 61) wynika

jednoznacznie, że wirówka przeciążeniowa - symulator szkoleniowy wykorzystywana będzie

wyłącznie w celach wojskowych, w szczególności do treningu pilotów samolotów F-16C/D

i Mig-29 w zakresie wykonywania misji bojowych z wykorzystaniem systemów pokładowych

i uzbrojenia. Konsekwencją powyższego jest, jego zdaniem, obowiązek stosowania

przepisów Ustawy Offsetowej, która nakłada na Zamawiającego pewne obowiązki już na

etapie przygotowania postępowania przetargowego na dostawę sprzętu objętego tą ustawą.

Wskazać należy w szczególności na przepis art. 8 ust. 3 tej ustawy, zgodnie z którym

założenia do oferty offsetowej stanowią element warunków postępowania o udzielenie

zamówienia na dostawę uzbrojenia lub sprzętu wojskowego. Zgodnie natomiast z art. 8 ust.

8 tej ustawy: „Zamawiający dokonuje wyboru oferty na dostawę, uwzględniając, jako jedno

z kryteriów oceny ofert, ocenę oferty offsetowej.

Podkreślił także, że przedmiotowy sprzęt objęty jest również rozporządzeniem

Ministra Obrony Narodowej z dnia 29.10.2007 r. w sprawie wykazu uzbrojenia, wydanego na

podstawie ustawy o obrocie z zagranicą towarami, technologiami i usługami o znaczeniu

strategicznym dla bezpieczeństwa państwa, a także dla utrzymania międzynarodowego

pokoju i bezpieczeństwa. Powyższe oznacza, że obrót tego rodzaju sprzętem wymaga

uzyskania stosownego zezwolenia, które winno być wymagane od uczestników

postępowania przetargowego.

W przedmiotowym postępowaniu, zdaniem Odwołującego, z uwagi na błędną

kwalifikację przedmiotu zamówienia przepisy Ustawy Offsetowej i innych przepisów

szczególnych dotyczących obrotu uzbrojeniem wojskowym nie zostały w ogóle

uwzględnione, co powoduje iż postępowanie to obarczone jest wadami uniemożliwiającymi

zawarcie ważnej umowy, a tym samym istnieją przesłanki do jego unieważnienia w trybie art.

191 ust.3, w związku z 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.

Kopie odwołania otrzymał tego samego dnia Zamawiający (wpływ bezpośredni).

11

W dniu 10.07.2008 r. Zamawiający przesłał faxem i wysłał pocztą pisemnie

uczestnikom postępowania przetargowego kopię odwołania i wezwał ich do udziału

w postępowaniu odwoławczym.

Do postępowania odwoławczego toczącego się na skutek wniesienia odwołania

przystąpił dnia 17.07.2008 r. (wpływ bezpośredni) AMST po stronie Zamawiającego.

Wnosząc o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu bezprawnego odrzucenia oferty

Odwołującego oraz odrzucenia odwołania w zakresie pozostałych zarzutów.

Przystępujący stwierdza, iż przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego zgodnie z art. 9 ust. 2 Pzp i postanowieniami SIWZ jest prowadzone w języku

polskim, a zatem wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oferty wstępne

powinny być złożone również w języku polskim. Odwołujący złożył ofertę w języku

angielskim. Do oferty załączył jej tłumaczenie na język polski. Formularz oferty w języku

polskim nie został jednak, zdaniem Przystępującego, podpisany przez osobę prawidłowo

umocowaną. Na formularzu oferty widnieje jedynie podpis pani Anny B. umocowanej -

zgodnie z pełnomocnictwem załączonym do wniosku o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu - do potwierdzania zgodności tłumaczeń na język polski dokumentów ETC z

oryginałem. Zgodnie z art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez Zamawiającego i

Wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy kodeks

cywilny, jeśli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Ustawa nie reguluje pojęcia

pełnomocnictwa i oferty, dlatego do jednostronnej czynności, jaką jest złożenie oferty przez

panią Annę B. w imieniu Odwołującego, będzie miał zastosowanie art. 104 kc. Na podstawie

tego przepisu jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania

lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Bezspornym zatem jest, iż czynność ta

jest nieważna. Zamawiający powinien zatem odrzucić ofertę wstępną Odwołującego na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, jako nieważną na podstawie odrębnych przepisów.

Przystępujący podniósł, iż jeśli Izba nie podzieli poglądu przedstawionego powyżej, to

należy wskazać również na to, iż zgodnie z art. 82 ust. 2 Pzp ofertę składa się, pod rygorem

nieważności w formie pisemnej albo, za zgodą Zamawiającego, w postaci elektronicznej.

Zamawiający nie dopuszczał składnia ofert wstępnych w formie elektronicznej. A zatem

zgodnie z art. 9 ust. 1 i 2 Pzp oferta powinna być złożona w formie pisemnej w języku

polskim. Na podstawie art. 78 kc w zw. z art. 14 ustawy do zachowania pisemnej formy

czynności prawnej niezbędne jest złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie

obejmującym treść oświadczenia woli, czyli w tym przypadku na formularzu oferty wstępne

w języku polskim. Na złożonym przez Odwołującego formularzu nie ma podpisu osoby

prawidłowo umocowanej, a podpis pani Anny B. na formularzu oferty w jeżyku polskim został

12

złożony jedynie w celu potwierdzenia zgodności tłumaczenia oferty na język polski, co

potwierdzają słowa umieszczone powyżej podpisu: „Za zgodność z oryginałem".

W takim przypadku należy przyjąć, zdaniem Przystępującego, że Zamawiający powinien

odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 1 Pzp.

Odnosząc się do podając podstawę prawną odrzucenia oferty wstępnej

Odwołującego, Przystępujący podniósł, iż Zamawiający powołał się na art. 89 ust. 1 pkt 2

Pzp, kierując się zapewne tym, iż szczegółowe wymogi dot. pełnomocnictwa do podpisania

oferty zamieścił w SIWZ. Bez względu jednak na błędne wskazanie podstawy prawnej

odrzucenia oferty, postępowanie Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty wstępnej

Odwołującego było prawidłowe. Zamawiający nie mógł wezwać Protestującego do

uzupełnienia dokumentów (załączenia stosownego pełnomocnictwa) na podstawie art. 26

ust. 3 Pzp, bowiem na tej podstawie można wezwać wykonawcę jedynie do uzupełnienia

dokumentów potwierdzających spełnianie przez wykonawcę warunków udziału

w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane

wymagań określonych przez Zamawiającego.

Przystępujący stwierdził, iż ewentualne uwzględnienie wniosku Odwołującego

w zakresie nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty

Odwołującego, skutkowało by jedynie tym, iż Zamawiający musiałby następnie odrzucić

przedmiotową ofertę jako nieważną na podstawie odrębnych przepisów (art. 89 ust. 1 pkt 8),

ewentualnie jako niezgodną z ustawą (art. 89 ust. 1 pkt 1), co wydłużyło by postępowanie

o udzielenie zamówienia, a skutek prawny byłby taki sam.

Przystępujący wniósł, także o odrzucenie odwołania w zakresie pozostałych

zarzutów, jako wniesionych po terminie. Dotyczą one bowiem treści ogłoszenia

o zamówieniu, a termin przewidziany w art. 180 ust. 3 pkt 2 Pzp na wniesienie protestu na

treść ogłoszenia minął.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania

w sprawie, w szczególności zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, treścią spornej

oferty i wniosku Odwołującego, jak i wniosku i oferty Przystępującego, przedłożonymi przez

Zamawiającego dowodami na rozprawie i po wysłuchaniu oświadczeń woli, jak i stanowiska

stron i uczestników postępowania na rozprawie ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna

z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.

13

Ustalono również, że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny

w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.

Odwołujący złożył ofertę wstępną, której odrzucenie przez Zamawiającego uniemożliwia jego

dalszy udział w kolejnych etapach przedmiotowego postępowania m.in. wobec braku

zaproszenia Odwołującego, w negocjacjach prowadzonych w trybie art. 58 ust. 1 Pzp,

a w konsekwencji uzyskanie zamówienia publicznego. Wobec powyższego brak interesu

prawnego w odniesieniu do zarzutów, które Izba z mocy art. 191 ust. 3 zd.2 Pzp bierze pod

uwagę z urzędu, nie może mieć wpływu na konieczność rozpatrzenia zarzutu pierwszego

podniesionego przez Odwołującego.

Odnosząc się do podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów

stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba, odnosząc się do zarzutu pierwszego, tj. wadliwego odrzucenia oferty

Odwołującego z uwagi na naruszenie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp poprzez jego błędne

zastosowanie i odrzucenie oferty wstępnej ETC, pomimo że nie jest ona sprzeczna z treścią

SIWZ, uznaje powyższy zarzut za niezasadny.

Odwołujący w ramach protestu i odwołania podnosił wadliwy charakter swojego

odrzucenia. Akcentując błędne podanie przez Zamawiającego podstawy prawnej. Izba,

jednakże zgadza w tym względzie z Przystępującym, iż: „Bez względu jednak na błędne

wskazanie podstawy prawnej odrzucenia oferty, postępowanie Zamawiającego polegające

na odrzuceniu oferty wstępnej Odwołującego było prawidłowe”. Odwołujący, składając

środek ochrony prawnej w postaci protestu, oprotestował określoną czynność

Zamawiającego, w tym wypadku czynność odrzucenia oferty wstępnej. Wobec prawidłowego

charakteru decyzji Zamawiającego, mimo błędnego podania podstawy prawnej, nie doszło

do naruszenia przepisów określonych w ustawie, które miało wpływ na wynik tego

postępowania (art. 146 ust. 1 pkt 6 Pzp). Sytuacja prawna Odwołującego, a dokładniej jego

oferty wstępnej nie uległaby zmianie w wypadku powtórnej oceny ofert, gdyż oferta

Odwołującego podlega odrzuceniu jako niezgodna z ustawą (art. 89 ust.1 pkt 1 Pzp) oraz

jako nieważna na podstawie odrębnych przepisów (art. 89 ust.1 pkt 8 Pzp).

W pierwszym wypadku, miałoby to miejsce, gdyby przyjąć, iż Odwołujący złożył ofertę

w języku angielskim, co jest niedopuszczalne z uwagi na art. 82 ust. 2 Pzp, w którym

dopuszcza się składanie oferty, pod rygorem nieważności w formie pisemnej albo, za zgodą

Zamawiającego, w postaci elektronicznej (co nie miało miejsca w przedmiotowym stanie

faktycznym) oraz art. 9 ust. 1 i 2 Pzp, gdzie stwierdza się, że oferta powinna być złożona

w formie pisemnej w języku polskim (zasada udzielania zamówień publicznych). Za zasadne

14

należy uznać odwołanie się w tym względzie także do ustawy z dnia 07.10.1999 r. o języku

polskim (Dz. U. Nr 90, poz.99 ze zm.) zwanej dalej ustawą o języku polskim,

w szczególności do art. 11 pkt 1, 5 i 6 tejże ustawy. Zgodnie z tymi przepisami, nie podlegają

tłumaczeniu na język polski nazwy własne, zwyczajowo stosowana terminologia naukowa

i techniczna, znaki towarowe, nazwy handlowe oraz oznaczenia pochodzenia towarów

i usług (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 08.09.2005 r., sygn. akt: V Ca

886/05). Stosownie do treści art. 9 ust.2 i 3 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia

prowadzi się w języku polskim. Poza tym, w art.5 w związku z art.4 i art. 7 ust.2 i 3 ustawy

o języku polskim, zawarty jest wymóg dokonywania wszelkich czynności urzędowych oraz

składania oświadczeń woli w języku polskim dotyczący, w myśl tej ustawy, podmiotów

wykonujących zadania publiczne na terytorium RP oraz osób (w znaczeniu jurydycznym)

dokonujących wskazanych czynności (oświadczenia woli, podania i inne pisma) wobec

takich podmiotów. W szczególnie uzasadnionych przypadkach Zamawiający może wyrazić

zgodę na złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielnie

zamówienia, oświadczeń, oferty oraz innych dokumentów również w jednym z języków

powszechnie używanych w handlu międzynarodowym lub języku kraju, w którym zamówienie

jest udzielane (co nie miało miejsca w przedmiotowym stanie faktycznym). Obowiązek

złożenia oferty w języku polskim nakłada na wszystkich Wykonawców Pzp w art. 9 ust.2 i jest

to norma bezwzględnie obwiązująca. Ten sam obowiązek jednoznacznie przewidziano

w SIWZ. Należy przy tym podkreślić, że nawet gdyby SIWZ nie zawierała wymogu złożenia

oferty w języku polskim, obowiązek ustawowy prowadzenia postępowania o zamówienie

publiczne, w tym składania ofert w tym języku, wiąże strony. Norma z art. 9 ust.3 Pzp

dopuszcza wprawdzie wyjątek, ale wymaga zgody Zamawiającego, co jak wskazano

powyżej, nie miało miejsca w przedmiotowym stanie faktycznym. Przepis art. 9 ust.2 Pzp nie

tylko zawiera normę prawną o charakterze bezwzględnie obowiązującym, lecz jest też

przepisem kazuistycznym, co nie pozwala na jego odmienną interpretacje. W orzecznictwie

utrwalony jest także pogląd, że wszystkie dokumenty muszą być sporządzone w języku

polskim lub przetłumaczone na ten język przez biegłego tłumacza, a wszystkie załączniki,

jakie oferent dołącza do oferty stają się jej integralną częścią i również do nich stosuje się

wymogi takie, jak do oferty (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia

30.12.2005 r., sygn. akt: II Ca 1950/05). Powyższe stanowisko, oprócz oparcia we

wskazanym orzecznictwie sądów powszechnych, znajduje odzwierciedlenie również

w doktrynie: „W art. 9 ust.2 i 3 ujęta jest zasada używania języka polskiego w postępowaniu

o zamówienie publiczne. Postępowanie prowadzone jest w języku polskim. Oznacza to, że

wszelkie dokumenty i oświadczenia składane w toku procedury są sformułowane w języku

polskim. Jeżeli zaś dokumenty są sformułowane w języku obcym to muszą być

15

przetłumaczone przez tłumacza przysięgłego” (P. Szustakiewicz: „Zasady Prawa Zamówień

Publicznych”, Wydawnictwo Publicus , W-wa 2007, str. 186).

W przedmiotowym stanie faktycznym, jak słusznie podkreślił Przystępujący: „Na

podstawie art. 78 kc w zw. z art. 14 ustawy do zachowania pisemnej formy czynności

prawnej niezbędne jest złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść

oświadczenia woli, czyli w tym przypadku na formularzu oferty wstępne

w języku polskim. Na złożonym przez Odwołującego formularzu nie ma podpisu osoby

prawidłowo umocowanej, a podpis pani Anny B. na formularzu oferty w języku polskim został

złożony jedynie w celu potwierdzenia zgodności tłumaczenia oferty na język polski (….)”.

Wobec powyższego, można przyjąć, iż została skutecznie złożona tylko oferta

w języku angielskim, co jest niedopuszczalne w świetle zapisów Pzp i SIWZ.

W drugim wypadku, miałoby to miejsce gdyby przyjąć, iż Odwołujący złożył ofertę

w języku polskim. Izba wskazała powyżej, iż przedmiotowe postępowanie miało być

prowadzone zgodnie z art. 9 ust. 2 Pzp i postanowieniami SIWZ (pkt. 12 ppkt 14 i 18)

w języku polskim, a zatem tak wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jak

i oferty wstępne, powinny być złożone również w języku polskim. Jednakże, Odwołujący

składając ofertę w języku angielskim i załączając do niej tłumaczenie na język polski,

przedłożył formularz ofertowy w języku polskim nie podpisany przez osobę prawidłowo

umocowaną. Izba, podzielając stanowisko Przystępującego stwierdziła, iż na formularzu

oferty widnieje jedynie podpis pani Anny B. umocowanej - zgodnie

z pełnomocnictwem z dnia 18.03.2008 r., załączonym do wniosku o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu, a nie do oferty wstępnej - do potwierdzania zgodności tłumaczeń na

język polski dokumentów ETC z oryginałem. Zgodnie z art. 14 Pzp do czynności

podejmowanych przez Zamawiającego i Wykonawców w postępowaniu o udzielenie

zamówienia stosuje się przepisy kodeksu cywilny, jeśli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.

Ustawa nie reguluje pojęcia pełnomocnictwa i oferty, dlatego do jednostronnej czynności,

jaką jest złożenie oferty przez panią Annę B. w imieniu Odwołującego, będzie miał

zastosowanie art. 104 kc. Na podstawie tego przepisu, Izba uznała, że jednostronna

czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego

zakresu jest nieważna, co niewątpliwie miało miejsce w przedmiotowym stanie faktycznym.

Izba także podkreśla, iż Zamawiający także w ppkt 17 pkt 12 SIWZ zawarł zapis, iż: „Osoby

uprawnione do reprezentacji Wykonawcy muszą złożyć podpisy na: a) wszystkich stronach

oferty, b) załącznikach, c) w miejscach, w których naniósł zmiany”. Niniejszy zapis

w powiązaniu z ppkt 14 i ppkt 18 pkt 12 SIWZ wyraźnie wskazuje, iż Zamawiający

poinformował uczestników postępowania o konieczności wykazania stosownego

umocowania do składania oferty wstępnej przez osobę podpisującą.

16

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała prawidłowość odrzucenia oferty

Odwołującego, mimo podania błędnej podstawy prawnej.

Odnosząc się do zarzutów będących podstawą do unieważnienia przedmiotowego

postępowania w trybie art. 191 ust. 3 zd.2 w związku z art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp

z uwagi na rażące naruszenie przepisów prawa w toku przygotowania i przeprowadzenia

przedmiotowego postępowania, które to naruszenia mają wpływ na ważność umowy

zawieranej w tym przetargu, Izba stwierdziła co następuje.

Po pierwsze, zarzut naruszenia art. 10 ust. 2 Pzp w związku z art. 55 ust. 1 Pzp

poprzez zastosowanie trybu zamówienia - negocjacji z ogłoszeniem, pomimo braku

spełnienia przesłanek do zastosowania tego trybu określonych w art. 55 ust. 1 Pzp, należy

uznać za niezasadny.

Zgodnie z art. 10 ust. 2 Pzp, Zamawiający może udzielić zamówienia m.in. w trybie

negocjacji z ogłoszeniem tylko w przypadkach określonych w ustawie, tj. jeżeli zachodzi co

najmniej jedna z następujących okoliczności (art. 55 ust.1 Pzp):

1) w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu

ograniczonego albo dialogu konkurencyjnego wszystkie oferty zostały odrzucone,

a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione;

2) w wyjątkowych sytuacjach, gdy charakter dostaw, usług lub robót budowlanych lub

związane z nimi ryzyko uniemożliwia wcześniejsze dokonanie ich wyceny;

3) nie można z góry określić szczegółowych cech zamawianych usług w taki sposób, aby

umożliwić wybór najkorzystniejszej oferty w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu

ograniczonego;

4) przedmiotem zamówienia są roboty budowlane prowadzone wyłącznie w celach

badawczych, doświadczalnych lub rozwojowych, a nie w celu zapewnienia zysku lub

pokrycia poniesionych kosztów badań lub rozwoju;

5) wartość zamówienia jest niniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na

podstawie art. 11 ust. 8 tej ustawy.

W przedmiotowym stanie faktycznym, jedyną przesłanką, mogącą być podstawą do

zastosowania w/w trybu, była przesłanka wynikająca z pkt 2 powołanego powyżej artykułu.

Niniejsze znajduje potwierdzenie w uzasadnieniu zawiadomienia Zamawiającego

z dnia 04.04.2008 r., skierowanego na podstawie art. 55 ust. 2 Pzp do Prezesa Urzędu

Zamówień Publicznych, w którym stwierdza, iż: „Z uwagi na to, że w ostatnim 10-leciu

wyprodukowano zaledwie kilka takich wyspecjalizowanych urządzeń, dostarczonych

i wykonanych na indywidualne zamówienie i to w różnych konfiguracjach, dokonanie wyceny

17

w stosunku do aktualnie wymaganych parametrów technicznych tego urządzenia, obarczone

byłoby dużym błędem”, a: „Rozpoznany rynek światowych producentów tych urządzeń jest

niezwykle skromny, liczący zaledwie kilku producentów co powoduje, że zdobycie

koniecznych informacji do właściwego opisu przedmiotu zamówienia jest utrudnione”.

W rozstrzygnięciu protestu Zamawiający powołuje się także na: „na oryginalność

przewidywanej technologii oraz unikatowość efektu mającego być wynikiem dostawy” oraz

na fakt, iż: „zamówienie przeprowadzane przez zamawiającego ma charakter szczególny

i nie ma możliwości dokładnego opisania przedmiotu zamówienia i oszacowania jego

wartości”, jak również na zgodność z Wytycznymi Komitetu Europejskiego z dnia

17 listopada 2006 r. dotyczącymi przesłanek stosowania poszczególnych trybów

postępowania, w tym m.in. negocjacji z ogłoszeniem, zgodnie z którymi pkt. 2 art. 55 ust.1

Pzp ma zastosowanie: „(…) do sytuacji szczególnych, w których np. ze względu na

konieczność skorzystania z nowoczesnych czy wysoko specjalistycznych technologii lub

metod realizacji zamówienia nie da się dokonać wyceny zamówienia za pomocą określonych

w ustawie metod szacowania wartości zamówienia”.

Zgodnie ze stanowiskiem doktryny przesłanka z pkt 2: „Odnosi się (….) jednak tylko

do wyjątkowych sytuacji, które mogą występować np. w związku z wykorzystywaniem

nowych technologii, innowacyjnych rozwiązań, rzadko spotykanych materiałów lub

specjalistycznych usług, co prowadzi do tego, że nie jest możliwe wykorzystanie żadnego

z tradycyjnych przewidzianych w ustawie sposobów obliczania wartości zamówienia”

(W. Hartung, P. Laudański, W. M. Stodolak, M. Stręciwilk, M. Winiarz: „Zamówienia

Publiczne po nowelizacji” , Wyd. I, Wydawnictwo „UNIMEX”, Wrocław 2007, str. 236).

Podobnie „Komentarz. Prawo Zamówień Publicznych” pod redakcja T. Czajkowskiego,

Wydanie III, UZP 2007, str. 219. Dodatkowo należy zwrócić uwagę na stanowisko doktryny,

iż: „Niewątpliwie jednak pojęcie „charakter zamówienia” należy odnosić do jego przedmiotu”

(M. D. Bubnowski: „Prawo Zamówień publicznych. Komentarz po nowelizacji”, Wydawnictwo

C.H. Beck, W-wa 2007, str.147), co wskazuje, iż nawet w wypadku pkt 2 istotne znaczenie

dla zastosowania tej przesłanki ma także opis przedmiotu zamówienia.

W przedmiotowym stanie faktycznym, Izba uznała, że Zamawiający, w sposób nie

budzący wątpliwości, wykazał zasadność zastosowania przesłanki wynikającej z art. 55 ust.1

pkt. 2 Pzp do zastosowania trybu negocjacji z ogłoszeniem, uznając oświadczenia złożone

przez Zamawiającego za wiarygodne, logiczne, spójne i wykazujące prawidłowość

klasyfikacji zamawianego sprzętu przez Zamawiającego.

Na rynku istnieją, jak wskazał Zamawiający, czego nie kwestionował Odwołujący,

tylko 3 firmy zajmujące się produkcją i dostawą przedmiotowej wirówki; wskazał również, iż

jedna z tych firm w ciągu 5 lat nie wyprodukowała żadnej wirówki, a ponadto nie spełniała

warunków SIWZ, czego również nie kwestionował Odwołujący. Powyższe świadczy, iż

18

wbrew stanowisku Odwołującego, przedmiot zamówienia nie ma charakteru tak

powszechnego, jak próbował wykazać w swoich pismach, w ramach składanych środków

ochrony prawnej.

Izba uznała za wiarygodne stanowisko Przystępującego, iż wycena wirówki jest co

najmniej trudna lub niemożliwa, a podana przez Zamawiającego wartość szacunkowa jest

wysokością środków finansowych uzyskanych na przedmiotowe zamówienie. Odwołujący nie

kwestionował powyższego oświadczenia, jak również stwierdzenia, iż nie ma dwóch takich

samych wirówek, nie ma też stałej ceny, a różnica w cenie może sięgać nawet 20 milionów

dolarów.

Izba zgadza się także ze stanowiskiem Zamawiającego, jaki i Przystępującego, że

przedmiot zamówienia to nie jest urządzenie gotowe; składa się z modułów, które muszą ze

sobą współpracować, one również nie mają charakteru gotowego; a produkcja urządzenia

będzie odbywała się we współpracy z Zamawiającym. Ponadto wskazał on, iż przedmiotem

zamówienia jest wirówka + stymulator szkoleniowy.

Podczas rozprawy Zamawiający wykazał również, iż: „przesłanka niemożności

wyceny wynikała także z faktu, iż oprócz samej wirówki i symulatora, w grę wchodzi również

jego obudowa, infrastruktura związana z montażem, fundament, prace w samym budynku,

sprawy geologiczne. Powyższych informacji nie można powziąć z innych umów dot. montażu

wirówek”. Poza tym Zamawiający wskazywał, iż urządzenie takowe jest zawsze

wyprodukowane na indywidualne zamówienie w różnych konfiguracjach stanowiących

tajemnicę handlową, dlatego też przedmiot zamówienia miał być przedmiotem negocjacji.

Stanowisko Odwołującego w tej kwestii, iż prace adaptacyjne tego rodzaju są tak

powszechne, iż ich wycena nie stanowi problemu, Izba uznała za „wątpliwe”.

Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, że publikacje na rynku amerykańskim

zawieranych kontraktów, oprócz ceny, zawierają dane pozwalające na sporządzenie

przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego. Przy czym, Izba podnosi, że wskazanie na

rynek amerykański, z pominięciem rynku europejskiego, mogłoby doprowadzić do

sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z art. 29 ust.2 Pzp.

Wskazanie przez Odwołującego na dysponowanie bieżącą wiedzą na temat zmian

technologicznych na rynku wirówek nie może stanowić zarzutu samego w sobie, gdyż

z uwagi na swój charakter – instytutu medycznego i prowadzenie badań, Zamawiający

niejako z „urzędu” musi taką wiedzą dysponować.

Mając powyższe na uwadze, Izba nie uwzględniła zarzutu Odwołującego naruszenia

art. 10 ust. 2 Pzp w związku z art. 55 ust. 1 Pzp poprzez zastosowanie trybu zamówienia -

negocjacji z ogłoszeniem, pomimo braku spełnienia przesłanek do zastosowania tego trybu

19

określonych w art. 55 ust. 1 Pzp, który musiała rozpatrzeć z urzędu na mocy art. 193 ust.3

zd.2 Pzp.

Po drugie, zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 i 8 oraz innych przepisów ustawy z dnia

10.09.1999 r. o niektórych umowach kompensacyjnych zawieranych w związku z umowami

dostaw na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa zwanej dalej: „Ustawą Offsetową”

poprzez nieuwzględnienie w warunkach postępowania na dostawę sprzętu wymienionego

w przepisach wykonawczych do tej ustawy, tj. rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej

z dnia 13.12.2007 r. w sprawie wykazu uzbrojenia i sprzętu wojskowego zwanej dalej:

„rozporządzeniem Ministra Obrony Narodowej z dnia 13.12.2007 r.”, którego zakup objęty

jest obowiązkiem zawarcia umowy offsetowej; obowiązków w zakresie zobowiązań

offsetowych podmiotów uczestniczących w postępowaniu przetargowym, należy uznać za

niepodlegający rozpatrzeniu.

Odwołujący wskazał, iż w/w zarzut naruszenia powołanych przepisów stanowi

podstawę do unieważnienia przedmiotowego postępowania w trybie art. 191 ust. 3 zd.2

w związku z art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp. Izba wskazuje, iż zgodnie z powołaną podstawą

prawną, Izba bierze pod uwagę z urzędu okoliczności skutkujące unieważnieniem

postępowania o udzielenie zamówienia, w tym wypadku wady uniemożliwiające zawarcie

ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przy czym, w przedmiotowym stanie

faktycznym należy rozpatrzyć istnienie przesłanki wynikającej z art. 146 ust.1 pkt 6 Pzp, tj.

czy doszło do naruszenia przepisów określonych w ustawie, które miało wpływ na wynik tego

postępowania. Powyższa przesłanka nie odnosi się jednakże do każdej ustawy

obowiązującej, ale Pzp, w którego art. 1 stwierdza się, iż: „Ustawa określa zasady i tryb

udzielania zamówień publicznych, środki ochrony prawnej, kontrolę udzielania zamówień

publicznych oraz organy właściwe w sprawach uregulowanych w ustawie”. Wyjątkowo może

odnosić się do przepisów ustaw, do których Pzp odsyła np. Kc (art. 14 Pzp), albo Kpc (art.

184 ust.6 Pzp). Za słusznością powyższego stanowiska przemawia także rozróżnienie

zawarte w art. 89 ust.1 pkt 1 Pzp, gdzie mówi się o „ustawie” oraz art. 89 ust.1 pkt 8 Pzp,

gdzie mówi się o „odrębnych przepisach”.

Wobec powyższego brak jest podstaw prawnych do unieważnienia przedmiotowego

postępowania w trybie art. 191 ust. 3 zd.2 w związku z art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp z uwagi na

naruszenie art. 8 ust. 3 i 8 oraz innych przepisów Ustawy Offsetowej poprzez

nieuwzględnienie w warunkach postępowania na dostawę sprzętu wymienionego

w przepisach wykonawczych do tej ustawy, tj. rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej

z dnia 13.12.2007 r., obowiązków w zakresie zobowiązań offsetowych podmiotów

uczestniczących w postępowaniu przetargowym.

20

Izba na marginesie zauważa, iż w wypadku zaistnienia sytuacji, w której istnieje inny

akt prawny regulujący kwestie zamówień publicznych, Zamawiający powinien każdorazowo

rozważyć zasadność stosowania jego przepisów przed Pzp, w sposób pozwalający na

wyczerpujące uzasadnienie takich działań. W przedmiotowym stanie faktycznym,

Zamawiający przedłożył jako dowody w sprawie korespondencję z uprawnionymi

jednostkami organizacyjnymi Ministerstwa Gospodarki oraz Ministerstwa Obrony Narodowej,

z których wynika, iż w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, wskazanego w negocjacjach

z ogłoszeniem, Zamawiający prawidłowo uznał pierwszeństwo przepisów Pzp przed Ustawą

Offsetową. Wynika z nich także w sposób nie budzący wątpliwości, iż stanowisko

przedstawione przez Odwołującego na rozprawie, iż chodziło mu o: „możliwość

przeprowadzenia postępowania w zgodzie z ustawą pzp z uwzględnieniem przepisów

ustawy offsetowej” jest błędne. Art. 4 pkt 3 lit. f Pzp w związku z art.1 ust.1 Ustawy

Offsetowej wyklucza możliwość zastosowania Pzp łącznie z elementami Ustawy Offsetowej.

Po trzecie, odnosząc się również do zarzutu podniesionego w ramach uzasadnienia

do zarzutu wcześniejszego, tzn. nie wymagania przez Zamawiającego zezwolenia na obrót,

mimo że przedmiotowy sprzęt objęty jest również rozporządzeniem Ministra Obrony

Narodowej (powinno być Ministra Gospodarki – Dz. U. z 2007 r. Nr 208, poz.1505) z dnia

29.10.2007 r. w sprawie wykazu uzbrojenia, wydanego na podstawie ustawy o obrocie

z zagranicą towarami, technologiami i usługami o znaczeniu strategicznym dla

a także bezpieczeństwa państwa, dla utrzymania międzynarodowego pokoju

i bezpieczeństwa, Izba uznała, iż jest on niezasadny.

W pierwszej kolejności, Izba kierowała się faktem, że Zamawiający w pkt 7.1 g

ogłoszenia, zwrócił się o przedłożenie koncesji, zezwolenia lub licencji, gdyż nie wiedział, jak

kwestia ta jest regulowana w różnych państwach UE oraz w różnych państwach

pozaeuropejskich. W drugiej kolejności, Izba wzięła pod uwagę stanowisko Zamawiającego,

który stwierdził, iż nie zamawiał sprzętu wojskowego (powyższe stanowisko wynika także

z korespondencji przedłożonej jako dowód w sprawie przez Zamawiającego z uprawnionym

jednostkami organizacyjnymi Ministerstwa Gospodarki oraz Ministerstwa Obrony Narodowej)

- nie było więc wymagane zezwolenie wynikające z powołanego przez Odwołującego

rozporządzenia, w przeciwnym razie doszłoby do sytuacji, iż przedmiotową wirówkę

musiałby zamawiać upoważniony Departament Sił Zbrojnych MON od rządu

amerykańskiego.

Wobec powyższego brak było podstaw do uznania przez Izbę tak postawionego

zarzutu.

Mając powyższe na uwadze, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji nie

uwzględniając odwołania.

21

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7

Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

_________

* niepotrzebne skreślić

22