KIO 286/16

Sygn. akt: KIO 286/16

WYROK

z dnia 9 marca 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Luiza Łamejko

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lutego 2016 r. przez wykonawcę ERBUD

S.A., ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez

Gminę Lublin, Plac Króla Władysława Łokietka 1, 20-109 Lublin

przy udziale wykonawcy BUDIMEX S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa zgłaszającego

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu, tj. Gminie Lublin unieważnienie

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oraz powtórzenie

czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym wezwanie

wykonawcy Budimex S.A. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych do uzupełnienia informacji z Krajowego Rejestr Karnego dotyczącej

urzędującego członka organu zarządzającego, tj. C.M., a w pozostałym zakresie

uznaje zarzuty i żądania odwołania za nieuzasadnione,

2. kosztami postępowania obciąża Gminę Lublin, Plac Króla Władysława Łokietka 1,

20-109 Lublin i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ERBUD

S.A., ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Gminy Lublin, Plac Króla Władysława Łokietka 1, 20-109 Lublin na

rzecz wykonawcy ERBUD S.A., ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa kwotę

23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania

oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący: ……………………

2

Sygn. akt: KIO 286/16

Gmina Lublin (dalej: „zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zmianę zagospodarowania Placu

Litewskiego w Lublinie wraz z przebudową jego nawierzchni oraz budową multimedialnego

zespołu fontann z zapleczem technicznym, rozbiórką budynku szaletu oraz budową nowego,

podziemnego szaletu, przeniesieniem stacji meteorologicznej, przebudową układu

komunikacyjnego oraz sygnalizacji świetlnej, urządzeniem terenów zieleni, małą architekturą

oraz budową i przebudową sieci: wodociągowej z przyłączami, kanalizacji sanitarnej

z przyłączami, kanalizacji deszczowej z przyłączami, przyłącza gazu z instalacją

zalicznikową, kanalizacji teletechnicznej, stacji transformatorowej, energetycznych linii

kablowych SN i nn i oświetlenia terenu oraz przebudową energetycznych linii kablowych nn

i oświetlenia terenu - w ramach projektu pod nazwą „Rewitalizacja części Śródmieścia

Miasta Lublin” planowanego do dofinansowania w ramach Regionalnego Programu

Operacyjnego Województwa Lubelskiego 2014-2020. Postępowanie to prowadzone jest na

podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało

opublikowane w dniu 10 października 2015 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod

pozycją 2015/S 197-356006.

W dniu 29 lutego 2016 r. wykonawca Erbud S.A. (dalej: „odwołujący”) wniósł do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie:

1. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

zwrócenia się do wykonawcy Budimex S.A. o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów

dotyczących elementów oferty Budimex S.A. mających wpływ na wysokość ceny w sytuacji,

gdy cena zaoferowana przez Budimex S.A. za realizację zamówienia jest o 30% niższa od

wartości zamówienia oraz zaniechanie odrzucenia oferty Budimex S.A., pomimo iż zawiera

ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;

2. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 8 i 11 ustawy Pzp poprzez

zaniechanie wezwania Budimex S.A. do uzupełnienia zaświadczenia o niekaralności dla

urzędującego członka zarządu, mimo iż dokumenty załączone do oferty nie potwierdzały

braku podstaw do wykluczenia wykonawcy na dzień składania ofert;

3. art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp

3

poprzez zaniechanie wezwania Budimex S.A. do uzupełnienia dokumentów

potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu dotyczących posiadania

wiedzy i doświadczenia, mimo iż załączone do oferty dokumenty nie potwierdzają skutecznie

spełniania przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu na dzień składania

ofert;

4. art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

wykluczenia Budimex S.A. z postępowania, pomimo iż wykonawca ten złożył nieprawdziwe

informacje mające wpływ na wynik postępowania, dotyczące wykazywanej wiedzy

i doświadczenia na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu;

5. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem wyżej

wymienionych przepisów ustawy) oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu

niezgodnie z przepisami ustawy, a także inne przepisy wskazane lub wynikające

z uzasadnienia odwołania.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał na następujące okoliczności:

I. Zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny

Odwołujący wskazał, że jak wynika z przekazanego przez zamawiającego protokołu

postępowania, wartość zamówienia (bez wartości przewidywanych przez niego zamówień

uzupełniających) została przez niego ustalona na kwotę 62 140 021,89 PLN. Wartość

szacunkowa zamówienia bez zamówień uzupełniających po dodaniu do niej 23% stawki

podatku VAT wynosi 76 432 226,92 PLN. Z kolei cena zaoferowana przez Budimex S.A.

kształtuje się na poziomie 39 710 500,00 PLN netto, czyli 48 843 915,00 PLN brutto.

W ocenie odwołującego, z uwagi na fakt, że cena zaoferowana przez Budimex S.A.

jest niższa od wartość zamówienia o 36 % nie może budzić wątpliwości, że zamawiający

zobowiązany był do wezwania Budimex S.A. do złożenia wyjaśnień, w tym przedstawienia

dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Odwołujący

stwierdził na podstawie udostępnionej przez zamawiającego dokumentacji postępowania, że

zamawiający zaniechał powyższej czynności, czym dopuścił się naruszenia art. 90 ust. 1

ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

Zdaniem odwołującego, cena zaoferowana przez Budimex S.A. nie pozwala na

pokrycie wszystkich kosztów wymaganych dla prawidłowego i zgodnego z treścią

specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) wykonania zamówienia.

Odwołujący zaznaczył, że dokonując wyceny przedmiotu zamówienia wykonawcy powinni

szacować koszty zgodnie z wymaganiami zamawiającego dotyczącymi realizacji przedmiotu

zamówienia i sposobu jego wykonywania. Odwołujący zakładając, że Budimex S.A.

4

pozyskała analogiczną wycenę od Watersystem na technologię fontanny uznał,

że technologia ta stanowiła 79,5% kosztorysy Inwestorskiego. Czyniąc analogiczne

założenie dla całości kosztorysów Inwestorskich Zespołu fontannowego na 19,39 mln netto

dla pozostałych robót na fontannie, tj. 4 140 435,90 PLN. Na pozostałe roboty, ryzyko i zysk

pozostało Budimex S.A. jedynie 24 281 814,10 PLN netto, co przy kalkulacji zamawiającego

na poziomie 42 746 200,02 PLN netto oznacza, że Budimex S.A. musiałaby zrealizować te

roboty za połowę ceny, czyli dokładnie za 57% ceny z kosztorysu zamawiającego.

II. Zaniechanie wykluczenia - brak KRK dla urzędującego Członka Zarządu

Odwołujący podniósł, że wykonawca, w celu wykazania braku podstaw do

wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8 i 11 ustawy Pzp, zobowiązany był do

przedstawienia aktualnych informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla każdego

z urzędujących członków organu zarządzającego. Jak zauważył odwołujący, w ofercie

Budimex S.A. przedstawiono zaświadczenie z KRK dotyczące pana D.B. (str. 56 oferty),

pana F.L.P.L. (str. 57 oferty), pana M.W. (str. 58 oferty), pana J.D. (str. 59 oferty) oraz Pana

H.U. (str. 60 oferty), podczas gdy, na dzień składania ofert zarząd spółki był

sześcioosobowy. Do oferty Budimex S.A. załączyła odpis aktualny z rejestru przedsiębiorców

według stanu na dzień 14 października 2015 r. (str. 64-70 oferty).

Odwołujący wskazał, że zgodnie z informacjami publikowanymi na stronie

internetowej Budimex S.A.: „Zarząd Budimeksu SA informuje, że w dniu 16 grudnia 2015 r.

Rada Nadzorcza Budimeksu SA na wniosek prezesa Zarządu, dyrektora generalnego

Budimeksu SA powołała z dniem 16 grudnia 2015 r. na okres VIII wspólnej kadencji na

stanowisko członka Zarządu spółki, dyrektora Pionu Zarządzania Kadrami pana C.M..

Kadencja upływa z dniem odbycia Zwyczajnego Walnego Zgromadzenia Budimeksu SA, na

którym zostaną zatwierdzone sprawozdania finansowe za rok 2016.”

fhttp://www.budimex.pl/pl/relacie-inwestorskie/raportv/2034.html).

Odwołujący zwrócił uwagę, że jak wynika z informacji odpowiadającej odpisowi

aktualnemu z Rejestru Przedsiębiorców dla Budimex S.A. z dnia 29 lutego 2016 r., ostatnia

data dokonania wpisu w rejestrze przedsiębiorców to 26 stycznia 2016 r. Z informacji tej

wynika również, że zarząd Budimex S.A. jest sześcioosobowy, a w jego skład, poza

osobami, dla których w ofercie przedstawiono zaświadczenia o niekaralności, wchodzi

również pan C.M. - Członek Zarządu. Wobec powyższego, w opinii odwołującego, składając

ofertę w dniu 1 lutego 2016 r. Budimex S.A. zobowiązana była załączyć do niej właściwy

dokument potwierdzający brak prawomocnego skazania również dla pana C.M. -

urzędującego członka zarządu. Odwołujący podkreślił, że nie ma przy tym znaczenia, iż w

ofercie Budimex S.A. zamieszczono odpis KRS z daty 10 października 2015 r., w którym

5

figuruje pięciu członków zarządu - art. 24 ust. 1 pkt 8 i 11 ustawy Pzp odnosi się bowiem do

stanu faktycznego obowiązującego w dacie składania ofert, a nie do stanu wynikającego z

odpisu KRS załączonego do oferty.

Jak zauważył odwołujący, brak w ofercie zaświadczenia o niekaralności dla pana

C.M. powoduje obowiązek wystosowania przez zamawiającego wezwania do uzupełnienia

przedmiotowego dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, przy czym uzupełniany

dokument musi potwierdzać brak karalności tej osoby w dacie nie późniejszej niż 1 lutego

2016 r. i nie wcześniejszej niż 1 sierpnia 2015 r.

III. Zaniechanie wykluczenia - niewykazanie spełniania warunków udziału

w postępowaniu oraz złożenie nieprawdziwych informacji

Odwołujący zauważył, że w złożonym wraz z ofertą Budimex S.A. wykazie robót

budowlanych (str. 8-9 oferty) na potwierdzenie spełniania warunku opisanego w pkt III.2.3

ogłoszenia o zamówieniu wskazano robotę, której przedmiotem było „Zaprojektowanie

i wykonanie Multimedialnego Parku Fontann zlokalizowanego na terenie Podzamcza - skwer

im. i Dywizji Pancernej w Warszawie”, wykonanej w dniu 30 kwietnia 2011 r., której wartość

wynosiła 9 349 624,73 PLN.

Odwołujący wskazał, iż jak wynika z wyjaśnień udzielonych przez Budimex S.A.

w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, wartość wykonania multimedialnego obiektu

fontannowego wskazanego na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu

bez prac projektowych wynosi 8 979 624,73 PLN. Odwołujący stwierdził, że z informacji

posiadanych przez odwołującego oraz § 2 umowy z Zarządem terenów Publicznych wynika,

że podana przez Budimex S.A. wartość, oprócz budowy multimedialnego obiektu

fontannowego, obejmowała również wykonanie innych elementów robót towarzyszących

budowie fontanny, takich jak stacji trafo czy rozebrania starej fontanny, a sama technologia

fontann - jej projekt (pkt 4 e umowy) i wykonanie - stanowi tylko jej część. Odwołujący

zaznaczył, że wartość wykonania multimedialnego obiektu fontannowego była niższa niż

wymagane przez zamawiającego 8 000 000,00 PLN netto. Ponadto, jak zauważył

odwołujący, z podanego przez Budimex S.A. opisu roboty nie wynika czy objęty nią

multimedialny obiekt fontannowy stanowił obiekt fontannowy zawierający funkcje: woda,

światło, dźwięk, lasery i projektor beamerowy.

Wątpliwości odwołującego wzbudziła również przedstawiona przez Budimex S.A.

referencja dotycząca omawianej pozycji wykazu. W referencji tej wskazano bowiem,

że termin wykonania zamówienia publicznego to od 25 lutego 2010 r. do dnia 20 kwietnia

2011 r., podczas gdy z przekazanej przez Budimex S.A. kopii umowy w sprawie zamówienia

publicznego dotyczącej omawianej inwestycji wynika, że zamówienie będzie realizowane

6

w terminie 41 tygodni od dnia podpisania umowy, tj. do 10 grudnia 2010 r. (§ 3 ust. 1

umowy). Na podstawie powyższych danych odwołujący powziął wątpliwość co do

rzeczywistego terminu zakończenia realizacji tego zamówienia, co ma istotne znaczenie

z punktu oceny możliwości posłużenia się wiedzą i doświadczeniem zdobytym w ramach

jego realizacji w celu wykazania spełniania warunków udziału w przedmiotowym

postępowaniu. Odwołujący podkreślił, że jeżeli zamówienie zostało wykonane w terminie

określonym w umowie, tj. do 10 grudnia 2010 r. to oznacza to, iż zostało ono wykonane

w okresie wcześniejszym niż okres ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania

ofert, a tym samym Budimex S.A. nie wykazała spełniania warunków udziału

w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia.

Ponadto, jak wskazał odwołujący, z dotyczącej tej inwestycji referencji zamieszczonej

na stronie 17 oferty Budimex S.A. wynika, że „Zadanie objęte udzielonym Zamówieniem

Publicznym zostało wykonane należycie, zgodnie z umową zawartą z Zamawiającym,

z należytą starannością, a w szczególności zgodnie z harmonogramem, wymaganiami

Zamawiającego i zachowaniem wszelkich obowiązujących przepisów oraz norm.”.

Odwołujący stwierdził, że przedstawiona przez Budimex S.A. referencja dotycząca inwestycji

pn. „Zaprojektowanie i wykonanie Multimedialnego Parku Fontann zlokalizowanego na

terenie Podzamcza - skwer im./Dywizji Pancernej w Warszawie” potwierdza należyte

wykonanie bliżej niesprecyzowanego zadania objętego udzielonym Zamówieniem

Publicznym, nie zaś samego Zamówienia Publicznego.

Tym samym, jak stwierdził odwołujący, Budimex S.A. złożyła nieprawdziwe

informacje w zakresie wartości i terminu wykonania inwestycji pn. „Zaprojektowanie

i wykonanie Multimedialnego Parku Fontann zlokalizowanego na terenie Podzamcza - skwer

im. I Dywizji Pancernej w Warszawie”.

Z powyższego wynika, zdaniem odwołującego, że Budimex S.A. nie wykazała

spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania wiedzą

i doświadczeniem, tj. nie wykazała się wykonaniem 1 roboty w zakresie budowy lub

przebudowy multimedialnego obiektu fontannowego o wartości minimum 8 000 000,00 PLN

netto.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

2. dokonania powtórnej czynności badania i oceny;

3. wezwania wykonawcy Budimex S.A. do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26

ust. 3 ustawy Pzp, a w przypadku zaniechania odpowiedzi na wezwanie albo uzupełnienia

7

dokumentów w sposób niepotwierdzający braku podstaw do wykluczenia na dzień składania

ofert albo spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania wiedzą

i doświadczeniem na dzień składania ofert - wykluczenia Budimex S.A. z postępowania

i odrzucenia złożonej przez tego wykonawcę oferty;

4. wezwania wykonawcy Budimex S.A. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1

ustawy Pzp, w tym przedstawienia odpowiednich dowodów, dotyczących elementów oferty

mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, a w przypadku zaniechania odpowiedzi na

wezwanie albo jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami

potwierdzi, że oferta Budimex S.A. zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia - odrzucenia oferty Budimex S.A.;

5. wykluczenia Budimex S.A. z udziału w postępowaniu z uwagi na złożenie

nieprawdziwych informacji;

6. dokonania wyboru oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.

Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił

wykonawca Budimex S.A.

Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzut dotyczący

zaniechania wezwania Budimex S.A. do uzupełnienia zaświadczenia o niekaralności dla

pana C.M.. Pozostałe zarzuty zamawiający uznał za niezasługujące na uwzględnienie.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie

i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść

specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, treść oferty złożonej przez

Budimex S.A., treść wyjaśnień Budimex S.A. z dnia 12 lutego 2016 r. wraz

z postanowieniami Umowy nr 7/10 z dnia 25 lutego 2010 r., informację o wynikach oceny

ofert z dnia 19 lutego 2016 r., oraz dokumenty wskazane w treści uzasadnienia, jak również

stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu

posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.

Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka

ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji

ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania

zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie

wymiernej szkody.

8

Izba ustaliła, że rozpoznawane przez Izbę odwołanie dotyczy postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego, które zostało wszczęte po dniu 19 października

2014 r., tj. po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232). Uwzględniając dyspozycję

art. 3 wskazanej ustawy, Izba rozpoznała niniejsze odwołanie w oparciu o przepisy ustawy

Pzp w brzmieniu obowiązującym aktualnie.

Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że podlega

ono w części uwzględnieniu.

Nie potwierdziły się zarzuty dotyczące zaniechania wezwania Budimex S.A. na

podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów oferty

mających wpływ na wysokość ceny, jak też zaniechania odrzucenia oferty Budimex S.A. na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że do przedmiotowego postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego ma zastosowanie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp

w brzmieniu nadanym mu w wyniku nowelizacji ustawy Pzp ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r.

o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 1232). Zgodnie z tym

przepisem, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia

i budzi uzasadnione wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu

zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi

z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub

średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień,

w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.

Przywołany przepis zakłada możliwość powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do

zaoferowanej przez wykonawcę w postępowaniu ceny ofertowej, czy daje ona szanse na

prawidłowe wykonanie zamówienia. Ustawodawca dał w tym zakresie jednoznaczne

wytyczne, kiedy z całą pewnością zamawiający musi wystąpić o wyjaśnienia do wykonawcy,

tj. w sytuacji, gdy w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zaistnieje

jedna z dwóch wymienionych w tym przepisie okoliczności - oferta jest niższa o 30% od

wartości szacunkowej zamówienia lub niższa o 30% od średniej arytmetycznej cen

wszystkich ofert złożonych w postępowaniu.

Izba ustaliła, iż szacunkowa wartość zamówienia została ustalona na kwotę

56 498 035,79 PLN netto (bez zamówień uzupełniających), a zatem po doliczeniu 23% VAT

wynosi 69 481 584,02 PLN brutto. Zgodnie z oświadczeniem zamawiającego złożonym w pkt

2 Protokołu postępowania, przedmiotowe zamówienie udzielane jest w częściach. Część

zamówienia objęta przedmiotowym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego,

do której w celu stwierdzenia czy zachodzą wątpliwości co do wysokości zaoferowanej ceny

należy porównać cenę zaoferowaną przez Budimex S.A., została oszacowana na kwotę

9

49 498 035,79 PLN netto, co po dodaniu 23% VAT wynosi 60 882 584,02 PLN brutto. Izba

ustaliła również, że średnia arytmetyczna wszystkich cen zaoferowanych w przedmiotowym

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wynosi 57 786 176,39 PLN (ustalono na

podstawie pkt 12 Protokołu postępowania). Wobec powyższego, Izba stwierdziła, że wbrew

stanowisku odwołującego, nie zaistniały przesłanki do obowiązkowego wezwania przez

zamawiającego wykonawcy Budimex S.A. do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów

oferty mających wpływ na wysokość ceny wskazane w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp - cena

zaoferowana przez Budimex S.A. nie jest niższa o 30% od szacunkowej wartości

zamówienia (bez zamówień uzupełniających) powiększonej o kwotę podatku VAT, jak też nie

jest niższa o 30% od średniej arytmetycznej wszystkich cen zaoferowanych

w przedmiotowym postępowaniu.

Izba przychyliła się do stanowiska odwołującego, iż brak zaistnienia ww. przesłanek

obowiązkowego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień nie wyklucza możliwości

wystąpienia przez zamawiającego do wykonawcy o wyjaśnienia w zakresie elementów oferty

mających wpływ na wysokość ceny w sytuacji, gdy różnica pomiędzy zaoferowaną ceną

a szacunkową wartością zamówienia lub średnią arytmetyczną cen wszystkich ofert

złożonych w postępowaniu jest mniejsza niż 30%, jeżeli zamawiający poweźmie wątpliwości

co do możliwości prawidłowej realizacji zamówienia. Izba stwierdziła jednak,

że w przedmiotowej sprawie odwołujący, na którym spoczywał ciężar dowodu, nie wykazał,

iż zamawiający takowe wątpliwości powinien był powziąć. Złożone przez odwołującego oferty

podwykonawców stanowią jedynie dowód tego, jakie ceny zostały przez tych

podwykonawców zaoferowane odwołującemu, co w żaden sposób nie dowodzi, że taki sam

poziom cen uzyskała Budimex S.A. Dodatkowo, złożone przez odwołującego pismo

Watersystem Sp. z o.o. z dnia 27 stycznia 2016 r. wraz z załącznikami, jak wynika z jego

treści, stanowi jedynie informację handlową, nie stanowi oferty w rozumieniu przepisów

Kodeksu Cywilnego. Mając na uwadze wartość części, dla której prowadzone jest

przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jak też okoliczność, iż

ceny zaoferowane przez poszczególnych wykonawców w tym postępowaniu nie odbiegają

od siebie w znaczący sposób (kolejna pod względem ceny oferta Strabag Sp. z o.o. wynosi

52 717 937,80 PLN brutto) Izba uznała, że brak jest podstaw do powzięcia wątpliwości co do

realności zaoferowanej przez Budimex S.A. ceny. Zasadności powzięcia takich wątpliwości

nie wykazał odwołujący. Należy przy tym zaznaczyć, że w sytuacji, gdy zamawiający nie

wystąpił o wyjaśnienia w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,

przedmiotem sporu w postępowaniu odwoławczym może być jedynie to, czy istnieją

wątpliwości co do rzetelności oceny oferty, a ciężar dowodu co do okoliczności

10

wskazujących, że zamawiający powinien dokonać czynności wezwania do wyjaśnień

spoczywa na wykonawcy, który dokonania tej czynności się domaga.

Wobec nie potwierdzenia się zarzutu dotyczącego zaniechania przez zamawiającego

wezwania Budimex S.A. do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ

na wysokość ceny, brak jest podstaw do uwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania

odrzucenia oferty Budimex S.A. jako zawierającej rażąco niską cenę. W orzecznictwie

ugruntowany jest pogląd, iż ewentualne odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4

ustawy Pzp musi być poprzedzone wezwaniem wystosowanym na podstawie art. 90 ust. 1

ustawy Pzp.

Za zasadny Izba uznała zarzut zaniechania wezwania Budimex S.A. do uzupełnienia

zaświadczenia o niekaralności dla urzędującego członka organu zarządzającego, tj. pana

C.M.. Okoliczność, iż Budimex S.A. nie złożyła wraz z ofertą zaświadczenia

o niekaralności dla pana C.M. jest w przedmiotowej sprawie bezsporna. Izba stwierdziła, że

ten zostać przez S.A. na wezwanie dokument powinien uzupełniony Budimex

zamawiającego. Art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jednoznacznie nakazuje zamawiającemu

wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w przypadku ich braku. Okoliczność, iż

Budimex S.A. przekazała zamawiającemu sporny dokument wraz z treścią przystąpienia do

postępowania odwoławczego nie może zastąpić obowiązku zamawiającego wezwania

wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Dokument ten został bowiem złożony

poza postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez

zamawiającego. Zamawiający do czasu wydania przedmiotowego orzeczenia nie poddał

tego dokumenty badaniu, nie powtórzył czynności badania i oceny ofert, a zatem nie można

też mówić o braku wpływu uchybienia na wynik postępowania. Mając powyższe na uwadze,

Izba stwierdziła, iż niezbędne jest wezwanie przez zamawiającego Budimex S.A. na

podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia zaświadczenia o niekaralności dla

urzędującego członka organu zarządzającego, tj. pana C.M..

Za niezasadny Izba uznała zarzut zaniechania przez zamawiającego wezwania

Budimex S.A. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału

w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia. Zarzut podniesiony przez

odwołującego dotyczy warunku sformułowanego w pkt III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz

w pkt 6.3.2.1.3. SIWZ. Zgodnie z treścią ww. postanowień, wykonawca ubiegający się

o przedmiotowe zamówienie zobowiązany był wykazać, iż w okresie pięciu lat przed

upływem terminu składania ofert wykonał minimum 1 robotę w zakresie budowy lub

przebudowy multimedialnego obiektu fontannowego o wartości minimum 8 000 000 PLN

netto, przy czym zamawiający zastrzegł, że przez multimedialny obiekt fontannowy będzie

11

rozumiał obiekt fontannowy zawierający funkcje: woda, światło, dźwięk, lasery i projektor

beamerowy.

Izba ustaliła, że Budimex S.A. w złożonej ofercie na potwierdzenie spełniania

przedmiotowego warunku wskazał zamówienie na „Zaprojektowanie i wykonanie

Multimedialnego Parku Fontann zlokalizowanego na terenie Podzamcza – skwer im.

I Dywizji Pancernej w Warszawie” jako datę wykonania podając dzień 30 kwietnia 2011 r.,

zaś jako wartość zamówienia netto kwotę 9 349 624,73 PLN (strona 9 oferty). Do wykazu

robót Budimex S.A. dołączyła List referencyjny z dnia 21 czerwca 2011 r. wydany przez

Zarząd Terenów Publicznych w Warszawie, w którym stwierdzono, że „firma Watersystem

Sp. z o.o. (…) była wykonawcą zadania w ramach udzielonego Zamówienia Publicznego nr

46353-2010 pn.: „Zaprojektowanie i wykonanie Multimedialnego Parku Fontann

zlokalizowanego na terenie Podzamcza – Skwerze im. I Dywizji Pancernej w Warszawie –

(przebudowa fontanny)”. Wartość przedmiotowego Zamówienia Publicznego opiewała na

kwotę 9 394 624,73 zł netto (kwotę 11 461 442,17 zł brutto). Termin wykonania

przedmiotowego Zamówienia Publicznego: od dnia 25.02.2010 r. do dnia 30.03.2011 r.

Zadanie objęte udzielonym Zamówieniem Publicznym zostało wykonane należycie, zgodnie

z umową zawartą z Zamawiającym, z należytą starannością, a w szczególności zgodnie

z harmonogramem, wymaganiami Zamawiającego i zachowaniem wszelkich obowiązujących

przepisów oraz norm. Podczas realizacji wskazanego powyżej Zamówienia Publicznego

Watersystem wykazała się profesjonalizmem, wysokim poziomem technicznego wykonania

powierzonego jej zadania i dobrej organizacji prowadzonych prac.” (strona 17 oferty).

Pismem z dnia 10 lutego 2016 r. zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 4

ustawy Pzp, zwrócił się do Budimex S.A. o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści wykazu

robót prosząc o wskazanie, jaka była wyłącznie wartość netto wykonania multimedialnego

obiektu fontannowego bez prac projektowych, wykonanego w ramach zamówienia na

„Zaprojektowanie i wykonanie Multimedialnego Parku Fontann zlokalizowanego na terenie

Podzamcza – skwer im. I Dywizji Pancernej w Warszawie”. W odpowiedzi na ww. wezwanie,

Budimex S.A. w piśmie z dnia 12 lutego 2016 r. oświadczyła, iż wartość netto wykonania

multimedialnego obiektu fontannowego bez prac projektowych wynosi 8 979 624,73 PLN.

Na potwierdzenie powyższego Budimex S.A. załączyła do ww. pisma Umowę nr 7/10

zawartą w dniu 25 lutego 2010 r. pomiędzy Miastem Stołecznym Warszawa i Miejskim

Przedsiębiorstwem Wodociągów i Kanalizacji m.st. Warszawa S.A. a Konsorcjum: Mostostal

Warszawa S.A., Watersystem Sp. z o.o. i OASE GmbH.

Odnosząc się do zarzutu, że podana przez Budimex S.A. wartość zamówienia

obejmowała elementy robót towarzyszących budowie fontanny, takich jak stacji trafo czy

rozebrania starej fontanny Izba uznała, że dokonując oceny zamówienia wykazywanego

12

w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy

i doświadczenia postawionego przez zamawiającego należy wziąć pod uwagę całość robót

niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia, objętych tą samą umową. Tak

szczegółowy podział zamówienia, jak czyni to odwołujący, nie jest uzasadniony – w celu

stwierdzenia czy dany przedmiot zamówienia, w tym przypadku multimedialny park fontann,

został wykonany należycie, wykonawca zobowiązany był wykonać ogół prac składających

się na ten przedmiot zamówienia i prace te należy uwzględnić przy ocenie spełniania

warunku.

Izba stwierdziła również, w zakresie zarzutu, że z podanego przez Budimex S.A.

opisu roboty nie wynika czy objęty nią multimedialny obiekt fontannowy stanowił obiekt

zawierający funkcje: woda, światło, dźwięk, lasery i projektor beamerowy, iż istotnie, z treści

złożonej przez Budimex S.A. oferty okoliczności te nie wynikają. Izba uznała jednak,

że wystąpienie o wyjaśnienia lub uzupełnienie dokumentów w tym zakresie byłoby

nieuzasadnione, bowiem, jak oświadczył zamawiający, posiada on wiedzę o zamówieniu

wykazywanym przez Budimex S.A. powziętą na skutek współpracy z Zarządem Terenów

Publicznych w Warszawie, nawiązanej już na etapie przygotowywania się do

przedmiotowego postępowania. Dodatkowo, kwestionowany przez odwołującego zakres

zamówienia wynika z § 2 złożonej przez Budimex S.A. wraz z pismem z dnia 12 lutego

2016 r. Umowy nr 7/10 z dnia 25 lutego 2010 r.

Za niezasadny Izba uznała również zarzut dotyczący rozbieżności w datach

zakończenia realizacji zamówienia wynikających z treści referencji z dnia 21 czerwca 2011 r.

wydanych przez Zarząd Terenów Publicznych w Warszawie oraz z treści Umowy nr 7/10

z dnia 25 lutego 2010 r. złożonych przez Budimex S.A. Izba stwierdziła, że brak jest podstaw

do podważania prawdziwości informacji podanych w ww. referencji. Izba zważyła także,

że w § 3 ust. 2 ww. umowy zamawiający dopuścił możliwość zmiany umowy w części

dotyczącej terminu wykonania zamówienia, z czego należy wnioskować, iż taka zmiana

mogła nastąpić. Powyższe wskazuje, iż referencja zawiera rzeczywisty termin zakończenia

realizacji zamówienia. Potwierdzeniem powyższego są złożone przez Budimex S.A. w toku

postępowania odwoławczego Protokół końcowego odbioru robót oraz Aneks nr 2 do Umowy

nr 7/10, który w § 1 stanowi o zmianie terminu wykonania zamówienia na dzień 30 kwietnia

2011 r. z uwagi na niemożność napełnienia zespołu fontann wodą w celu ostatecznego

uruchomienia wraz pokazem multimedialnym z uwagi na zagęszczenie wody z powodu

ujemnych temperatur. Wbrew twierdzeniom odwołującego, postanowienia Aneksu nr 2 nie

prowadzą do wniosku, iż do zakończenia robót budowlanych doszło w dniu 3 stycznia

2011 r. Treść ww. aneksu jednoznacznie wskazuje, że ustalenie czy roboty zostały

wykonane prawidłowo, a zatem ich odbiór, nie był możliwy bez uruchomienia fontann

13

i przeprowadzenia pokazu multimedialnego. Dodatkowo, okoliczność, iż jak wynika

z Protokołu końcowego odbioru robót, komisja powołana w sprawie końcowego odbioru

robót zebrała się w dniu 29 kwietnia 2011 r. pozostaje bez wpływu na ocenę spełniania

przedmiotowego warunku przez Budimex S.A. – zarówno dzień 29 kwietnia 2011 r., jak

i dzień 30 kwietnia 2011 r. mieszczą się we wskazanym w treści warunku okresie pięciu lat

przed terminem składania ofert.

Izba nie znalazła również podstaw do kwestionowania treści referencji złożonej przez

Budimex S.A. wystawionej przez Zarząd Terenów Publicznych w Warszawie. Treść referencji

wskazuje na wykonanie zamówienia na zaprojektowanie i wykonanie Multimedialnego Parku

Fontann zlokalizowanego na terenie Podzamcza-Skwerze im. I Dywizji Pancernej

w Warszawie – przebudowy fontanny. Treść referencji czytana wraz z treścią wykazu robót

budowlanych nie budzi wątpliwości co do tego, co stanowiło przedmiot wykonanego przez

Budimex S.A. zamówienia. Co więcej, w orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, iż brak jest

podstaw do wymagania od wykonawców składających referencje, aby przedstawiały one

określoną treść. Z reguły bowiem wykonawcy realizujący zamówienie nie mają

bezpośredniego wpływu na treść dokumentu wystawianego przez zlecającego prace.

Dodatkowo, jak wynika z § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r.,

poz. 231), referencje są rodzajem dokumentów, które mają potwierdzać należyte wykonanie

robót, wykazanie spełniania warunku należy zaś do wykonawcy, który zobowiązany jest

złożyć stosowne oświadczenie.

Wobec powyższego, nie potwierdził się również zarzut złożenia przez Budimex S.A.

nieprawdziwych informacji w zakresie wartości i terminu wykonania wykazywanego

zamówienia.

Biorąc powyższe pod uwagę należało stwierdzić, że zamawiający zaniechał

wezwania Budimex S.A. do uzupełnienia dokumentu w postaci zaświadczenia

o niekaralności urzędującego członka zarządu, tj. C.M., czym naruszył art. 26 ust. 3 w zw. z

art. 24 ust. 1 pkt 8 i 11 ustawy Pzp, oraz na skutek powyższego, zamawiający naruszył

również art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. W pozostałym zakresie Izba stwierdziła, że zamawiający

prawidłowo ocenił ofertę złożoną przez Budimex S.A. i nie dopuścił się naruszeń ustawy Pzp

w zakresie wskazanym w odwołaniu.

Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak

w sentencji.

14

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp

oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba za zasadne uznała

koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600 PLN, zgodnie ze

złożonym rachunkiem.

Przewodniczący: …………………

15