KIO 654/08

Sygn. akt: KIO/UZP 654/08

WYROK

z dnia 11 lipca 2008r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Członkowie: Małgorzata Stręciwilk

Klaudia Szczytowska-Maziarz

Protokolant: Magdalena Pazura

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lipca 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego

przez STRABAG Sp. z o.o., 03-472 Warszawa, ul. B. Brechta 7 od rozstrzygnięcia przez

zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej

Górze, 65-950 Zielona Góra, ul. Bohaterów Westerplatte 31 protestu z dnia 11 czerwca

2008 r.

przy udziale Przedsiębiorstwa Drogowego KONTRAKT Sp. z o.o., 66-600 Krosno

Odrzańskie, ul. Poznańska 9 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego

- po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża STRABAG Sp. z o.o., 03-472 Warszawa,

ul. B. Brechta 7

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł

00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty

wpisu uiszczonego przez STRABAG Sp. z o.o., 03-472 Warszawa,

ul. B. Brechta 7,

2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych

zero groszy) przez STRABAG Sp. z o.o., 03-472 Warszawa, ul. B. Brechta 7

na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział

w Zielonej Górze, 65-950 Zielona Góra, ul. Bohaterów Westerplatte 31

stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika,

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć tysięcy

dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów

własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz STRABAG Sp. z o.o.,

03-472 Warszawa, ul. B. Brechta 7.

Postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu

nieograniczonego na przebudowę drogi krajowej nr 29 na odcinku Urad - Osiecznica, od km

33+373 do km 46+053, numer sprawy: GDDKiA-O/ZG-R2-418R-4/2008, zostało wszczęte

przez Generalną Dyrekcją Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze zwaną

dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji

Wspólnot Europejskich za numerem 2008/S 49-067356 w dniu 11.03.2008 r.

W dniu 03.06.2006 r. Zamawiający umieścił informację o wyborze najkorzystniejszej

oferty, tj. firmy: Przedsiębiorstwo Drogowe „KONTRAKT" Sp. z o.o., ul. Poznańska 9, 66-600

Krosno Odrzańskie zwanej dalej: „KONTRAKT Sp. z o.o.” albo „Przystępującym” na stronie

internetowej, a w dniu 04.06.2008 r. (data otrzymania informacji o wyborze) poinformował

na podstawie art. 92 ust.1 i art. 94 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r., nr 223, poz. 1655) zwanej dalej: „Pzp”,

o powyższym (pismo z dnia 03.06.2008 r., Nr GDDKiA-O/ZG-R2-mg-418R-4/2008) w formie

faxowej i wysłał pisemnie, firmę: STRABAG Sp. z o.o., 03-472 Warszawa/Polska,

2

ul. B. Brechta 7 zwaną dalej: „STRABAG Sp. z o.o.” albo „Protestującym” albo

„Odwołującym”. Zamawiający poinformował także w niniejszym piśmie o odrzuceniu dwóch

z siedmiu złożonych w przedmiotowym postępowaniu ofert. Załączonej punktacji ofert

wynikało, iż oferta STRABARG Sp. z o.o. uzyskała trzecią pozycję pod względem uzyskany

punktów, drugą pozycję zajęła oferta firmy: EUROVIA POLSKA S.A., ul. Fabryczna 20 B,

53-609 Wrocław, Oddział Lubuski, ul. Fabryczna 19-20, 66-400 Gorzów Wielkopolski zwana

dalej: „EUROVIA POLSKA S.A.” .

W dniu 11.06.2008 r. (wpływ bezpośredni do kancelarii) na podstawie przepisu art.

179 ust. 1 oraz 180 Pzp Protestujący złożył protest na podjęte czynności oraz zaniechania

Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu polegające na:

1. zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy: KONTRAKT Sp. z o.o., pomimo że treść

oferty tego Wykonawcy nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”;

2. zaniechaniu odrzucenia oferty EUROVIA POLSKA S.A. pomimo że treść oferty tego

Wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ;

3. dokonaniu przez Zamawiającego wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez

Wykonawcę: KONTRAKT Sp. z o.o. niezgodnie z przepisami Pzp, czym Zamawiający

naruszył, interes prawny Protestującego.

Wyżej wskazany zarzucił, że działania Zamawiającego naruszają przepisy Pzp,

a w szczególności:

a) art. 7 Pzp poprzez złamanie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej

konkurencji,

b) art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty KONTRAKT Sp. z o.o.,

której treść nie odpowiada treści SIWZ,

c) art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty EUROVIA POLSKA

S.A., której treść nie odpowiada treści SIWZ.

Protestujący wniósł o:

a) odrzucenie oferty KONTRAKT Sp. z o.o., jako że jej treść nie odpowiada treści SIWZ,

b)odrzucenie oferty EUROVIA POLSKA S.A., jako że jej treść nie odpowiada treści SIWZ,

c)uchylenie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej

oferty złożonej przez KONTRAKT Sp. z o.o.,

d)powtórzenie procedury badania i oceny ofert oraz dokonanie wyboru jako

najkorzystniejszej oferty złożonej przez Protestującego.

Protestujący podnosząc wadliwość wyboru Zamawiającego i konieczność odrzucenia

oferty wybranej oraz oferty EUROVIA POLSKA S.A., z uwagi na ich niezgodność z treścią

SIWZ wskazał, że zgodnie z pkt 9.6. SIWZ: „Oferta oraz pozostałe oświadczenia

3

i dokumenty, dla których Zamawiający określił wzory w formie formularzy zamieszczonych

w Rozdziałach 1 i 2, winny być sporządzone zgodnie z tymi wzorami co do treści oraz opisu

kolumn i wierszy". Ponadto, zgodnie z postanowieniem pkt 11.1. SIWZ - „Cena oferty

zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o kosztorysy ofertowe sporządzone na

formularzach, których wzór stanowi Formularz 2.1." Natomiast, w pkt 11.2 SIWZ

Zamawiający wymagał aby: „Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić

w kosztorysach ofertowych wszystkie pozycje przedmiarowe".

Odnosząc powyższe zapisy SIWZ do stanu faktycznego stwierdził, iż w ofercie

złożonej przez KONTRAKT Sp. z o.o. w kosztorysach ofertowych:

• Projekt usunięcia kolizji z siecią TP S.A. na odcinku Urad-Osiecznica od km

42+169,07 do km 42+897,07 - KOLIZJA Nr 2 poz. 1.8 - wybrany Wykonawca

wskazał, że jednostką jest: sztuka (szt.), a zgodnie z SIWZ powinno być: metr (m),

(E. ROBOTY TELEKOMUNIKACYJNE poz. 2 Tabela Elementów Scalonych);

• Projekt usunięcia kolizji z siecią TP S.A. na odcinku Urad-Osiecznica od km

45+167,45 do km 46+053,00 - KOLIZJA Nr 4 poz. 1.15 - wybrany Wykonawca

wskazał, że jednostką jest: metr, a powinno być: sztuka (szt.),

(E. ROBOTY TELEKOMUNIKACYJNE poz. 4 Tabela Elementów Scalonych.

Powyższy stan rzeczy jest dla Protestującego podstawą do wniosku, iż w związku

z błędami w kosztorysach ofertowych KONTRAKT Sp. z o.o. dokonało nieuprawnionej

zmiany przedmiotu zamówienia. Jego zdaniem, w związku z wprowadzonymi zmianami

niemożliwe było porównanie oferty KONTRAKT Sp. z o.o. z innymi ofertami, złożonymi

w postępowaniu. Porównywalność ofert, zaś jest niezbędna dla oceny właściwego

przestrzegania zasad równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.

Wyżej wskazany, zdaniem Protestującego dokonując zmian w kosztorysach dokonał

nieuprawnionych modyfikacji w treści oferty.

Podkreśla także, że jednostki błędnie wskazane w kosztorysach są nieporównywalne,

a popełniony błąd nie można potraktować jako pomyłkę. Jego zdaniem jednostka podana

w sztukach wskazuje ilość, natomiast jednostka podana w metrach - miarę. Zatem

wskazując we wskazanych pozycjach błędne jednostki miary KONTRAKT Sp. z o.o.

zobowiązał się do wykonania innego przedmiotu zamówienia, niż wymagał Zamawiający

w SIWZ.

Odnosząc się do wadliwości oferty EUROVIA POLSKA S.A., Protestujący także

podniósł, iż jest ona niezgodna z treścią SIWZ, gdyż w kosztorysie ofertowym:

• Obiekt: Oświetlenie drogowe od km 35+669,15 do km 36+438,40 (przy przebudowie

drogi krajowej nr 29 na odc. URAD-OSIECZNICA) poz. 1.1.2 - wykonawca wskazał

ilość: 247 m 3 , chociaż zgodnie z kosztorysem ofertowym powinno być: 247,2,

(D. ROBOTY ELEKTRYCZNE poz. 2 Tabela Elementów Scalonych);

4

• Projekt usunięcia kolizji z siecią TP S.A. na odcinku Urad-Osiecznica

od km 45+167,45 do km 46+053,00 - KOLIZJA Nr 4 poz. 1.15 - wykonawca

wskazał jednostkę: metr (m), a powinno być: sztuk (szt.),

(E. ROBOTY TELEKOMUNIKACYJNE poz. 2 Tabela Elementów Scalonych).

Niniejsze, zdaniem Protestującego jest podstawą do wniosku, iż Wykonawca dokonał

nieuprawnionych zmian w ofercie. Jego oferta jest, według niego zatem nieporównywalna

z pozostałymi ofertami złożonymi w postępowaniu.

Odnosząc się do interesu prawny w złożeniu protestu, wskazał, iż jego uwzględnienie

i dokonania przez Zamawiającego powtórnego badania ofert złożonych ofert

i w konsekwencji odrzucenia ofert KONTRAKT Sp. z o.o. oraz EUROVIA POLSKA S.A.

będzie skutkować po jego stronie szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

W dniu 12.06.2008 r. Zamawiający faxem i wysłał pocztą pisemnie uczestnikom

postępowania przetargowego kopię protestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu

protestacyjnym.

W dniu 13.06.2008 r. faxem do postępowania protestacyjnego będącego wynikiem

protestu przyłączy się: KONTRAKT Sp. z o.o. wnosząc o oddalenie wniesionego protestu,

jako bezzasadnego.

Przystępujący podniósł, iż:

Po pierwsze, wybór oferenta został ogłoszony przez Zamawiającego na stronie

internetowej GDDKi A w dniu 03.06.2008 r. pismo nr GDDKiA-O/ZG-R-2-418R-4/2008 z dnia

03.06.2008 r., natomiast protest złożony został w dniu 11.06.2008 r. a więc po terminie

i z tego względu powinien być odrzucony w oparciu o przepis art. 180 ust. 7 Pzp.

Po drugie, oferta złożona przez Przystępującego opracowana została z podaniem

podstawy wyceny, która jednoznacznie określa jednostki w jakich dana pozycja ma być

wyrażona. W tym stanie błędnym jest twierdzenie dokonania „nieuprawnionej

zmiany przedmiotu zamówienia", bowiem należy to traktować jako oczywista omyłkę

pisarską. Powyższy pogląd wyrażony przez odpowiadającego w tym zakresie, Przystępujący

poparł orzeczeniem Zespół Arbitrów (wyrok z dnia 15.04.2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/

0-697/05) stwierdzającym, że: „Przez „oczywistą omyłkę pisarską” w świetle art. 87 ust. 2

ustawy, rozumie się każdą niedokładność, która nasuwa się każdemu bez potrzeby

przeprowadzania dodatkowych badań czy też ustaleń. W ofercie Odwołującego podanie dla

materiałów konkretnej jednostki miary w sytuacji, gdy oczywiste jest, że nie może być ona

zastosowana do wszystkich materiałów jest widoczne od razu, w zestawieniu z prawidłowo

wskazanymi jednostkami miary w innych częściach oferty dotyczących również wyceny

materiałów. Błąd ten jest oczywisty i Zamawiający mógł go od razu zauważyć w toku badania

5

oferty bez potrzeby przeprowadzania specjalnych badań czy też ustaleń. W świetle

powyższego Zamawiający powinien poprawić powstałą omyłkę pisarską na podstawie art. 87

ust. 2 ustawy lub przynajmniej zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienie tej części oferty.

Pomyłka w oznaczeniu jednostki miary nie stanowi o sprzeczności treści oferty

z treścią SIWZ uzasadniającej odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 2) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. Nr 19 poz. 177 z późn. zm.) zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść

nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z zapisu tego wynika, iż

ustawodawca przesłanki odrzucenia oferty ograniczył wyłącznie do niezgodności treści oferty

ze SIWZ. Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia

ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot roboty budowlanej (usługi lub dostawy)

nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości,

jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu

zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego. Nie ulega

wątpliwości, że „nieodpowiedniość” treści oferty może dotyczyć tylko wymagań

merytorycznych określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Niezgodność

treści oferty należy oceniać w kategorii oferty zdefiniowanej w art. 66 k.c., czyli niezgodności

oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego. Za takim rozumieniem

przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2) ustawy przemawia również wykładnia celowościowa, mająca

pierwszeństwo stosowania przed wykładnią literalną, zgodnie z dyrektywami Unii

Europejskiej stanowiących podstawę polskiego prawa zamówień publicznych i zasad ich

interpretacji. Potwierdza to ukształtowane już na gruncie Prawa zamówień publicznych

orzecznictwo Zespołów Arbitrów (tak w wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 15.07.2004 r., sygn.

akt: UZP/ZO/0-1058/04, w wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 10 grudnia 2004 r. sygn. akt:

UZP/ZO/0-2113/04) oraz stanowisko doktryny zgodnie, z którym „nie stanowi podstawy do

odrzucenia oferty niezgodność formy oferty z postanowieniami specyfikacji istotnych

warunków zamówienia” (str. 219 teza 4 Prawo zamówień publicznych Komentarz pod

redakcją Tomasza Czajkowskiego, wyd. Urząd Zamówień Publicznych Warszawa 2004)”.

Z tych względów Przystępujący wniósł o nie uwzględnienie protestu, bowiem ma on

interes prawny w wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej, czego dowodem jest wybór

dokonany przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej przy uwzględnieniu nawet istniejącej

omyłki pisarskiej nie mającej istotnego znaczenia dla sprawy.

Kopia przystąpienia została stosownie przekazana w tym samym dniu

Protestującemu.

Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 20.06.2008 r. faxem, poprzez jego

odrzucenie na podstawie art. 180 ust. 7 Pzp jako wniesionego po terminie.

6

Zamawiający podniósł, iż zgodnie z treścią art. 180 ust. 2 Pzp protest wnosi się

w terminie 7 dni od dnia, w którym powzięto lub można było powziąć wiadomość

o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Informacja dotycząca wyboru

oferty najkorzystniejszej i ofertach odrzuconych została zamieszczona, zgodnie z dyspozycją

art. 92 ust. 2 Pzp na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 03.06.2008 r. Tym samym

dniem w którym wykonawcy mogli powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących

podstawę wniesienia protestu był dzień 03.06.2008 r. Protest wpłynął do Zamawiającego

w dniu 11.06.2008 r. a zatem z uchybieniem 7 - dniowego terminu na jego wniesienie.

Jednocześnie, Zamawiający informuje, iż protest podlegałby oddaleniu z uwagi na

następujące okoliczności:

1) w zakresie zarzutów dotyczących oferty KONTRAKT Sp. z o.o. - w ocenie Zamawiającego

nieścisłości w ofercie uznanej za najkorzystniejszą nie mogą być uznane za zmianę

przedmiotu zamówienia. Wykonawca bowiem w kosztorysach opisał ww. pozycje

prawidłowo, prawidłowo również wskazał ilości oraz krotności przedmiotowych pozycji.

Omyłki polegają na wskazaniu:

• w pozycji: 1.8, tj. „Zawieszanie kabli naziemnych na podbudowie słupowej,

podnoszenie z ziemi, kabel XTKMXn Fi 15 mm" jako jednostki miary sztuk zamiast

metrów, co w ocenie Zamawiającego, w kontekście prawidłowo podanej ilości 380.0,

co stanowi oczywistą omyłkę pisarską.

• w pozycji 1.15 „Zdemontowanie słupów pojedynczych ze szczudłami w terenie

płaskim bez ustoju, długości 6m, grunt kategorii III" jako jednostki miary metrów

zamiast sztuk, co również stanowi oczywistą omyłkę pisarską.

Ww. omyłki, zdaniem Zamawiającego mają charakter omyłek oczywistych, gdyż po

pierwsze widoczne są „na pierwszy rzut oka". Po drugie omyłki te dotyczą elementów, które

zostały narzucone przez Zamawiającego w SIWZ. Zamawiający nie wymagał od

wykonawców samodzielnego podawania jednostek miar poszczególnych pozycji

w kosztorysach, tym samym „oczywistość" ww. omyłek narzuca się sama.

Powołał się w tym względzie, także na podglądy doktryny zgodnie z którą: „omyłka

oczywista to taka, która jest bezsporna, niebudząca wątpliwości. Polega ona zazwyczaj na

niezgodnym z zamierzonym, niewłaściwym bądź mylnym użyciu wyrazu lub jego pisowni

albo też opuszczeniu jakiegoś wyrazu. Omyłka oczywista to taka, która jest widoczna na

pierwszy rzut oka, bez potrzeby prowadzenia jakichkolwiek wyjaśnień." (tak: A. Kurowska,

M. Sarnowski, G. Wicik, P. Wiśniewski, Analiza wyroków sądów okręgowych oraz analiza

orzeczeń zespołów arbitrów wydanych na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień

publicznych, Urząd Zamówień Publicznych 2006, str. 176).

Jak również, orzecznictwo Zespołów Arbitrów (wyrok z dnia 16.05.2006 r., sygn. akt:

UZP/ZO/0-1364/06) zgodnie z którym: „stwierdzona rozbieżność w ilości robót w zakresie

7

pozycji 16 winna być uznana przez Zamawiającego jako oczywista omyłka pisarska

w rozumieniu art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż, jak to już wyżej

zostało stwierdzone, omyłka dotyczy takiego elementu oferty, którego treść została

narzucona z góry przez Zamawiającego. Tak więc Zamawiający mógł stwierdzić oczywistość

tej omyłki poprzez skonfrontowanie opracowanego przez siebie przedmiaru robót z treścią

oferty Odwołującego".

Zamawiający wskazał, iż w przedmiotowej sprawie mamy także do czynienia

z omyłką, która dotyczy takiego elementu oferty, którego treść została narzucona z góry

przez Zamawiającego, w związku z czym ma on możliwość jej poprawienia w trybie art. 87

ust. 2 Pzp.

Niniejszy wskazał także w tej materii na orzeczenie Zespołu Arbitrów (wyrok z dnia

01.07.2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-1592/05 stwierdzający, iż: „instytucją sprostowania

oczywistej omyłki pisarskiej służy umożliwieniu przywrócenia rzeczywistej woli wykonawcy

w sytuacji, gdy zachodzi oczywista niezgodność pomiędzy rzeczywistą wolą wykonawcy,

która wynika z okoliczności sprawy a wolą, która została wyrażona na piśmie - w wypadku

zaistnienia tzw. błędu logicznego (fallacia expressionis). Dotyczy to zakresu błędów,

o których mowa w art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a więc uchybień

o charakterze oczywistym, których poprawienie w żadnym wypadku nie może prowadzić do

merytorycznej zmiany oferty".

2) w zakresie zarzutów dotyczących oferty EUROVIA POLSKA S.A. – Zamawiający

stwierdził, iż pierwszy zarzut jest analogiczny jak w przypadku oferty KONTRAKT Sp. z o.o.,

tj. polega na podaniu w Projekcie usunięcia kolizji z siecią TP S.A. na odcinku Urad-

Osiecznica od km 45+167,45 do km 46+053.00 - KOLIZJA nr 4 poz. 1.15 jednostki: metr (m)

zamiast sztuk (szt.), (E. ROBOTY TELEKOMUNIKACYJNE poz. 2 Tabela Elementów

Scalonych), dlatego też jego stanowisko odnośnie tego zarzutu jest takie wyrażone powyżej.

Względem drugiego zarzutu podania w kosztorysie ofertowym EUROVIA POLSKA S.A.

Obiekt: Oświetlenie drogowe od km 35+669,15 do km 36+ 438,40 (przy przebudowie drogi

krajowej nr 29 na odcinku URAD-OSIECZNICA) poz. 1.1.2 - ilości: 247 m3 chociaż

zgodnie z kosztorysem ofertowym powinno być: 247,2 (D. ROBOTY ELEKTRYCZNE poz. 2

Tabela Elementów Scalonych), Zamawiający poinformował, iż w dokumentacji przekazanej

w Przedmiarze robót pozycja 2 „Zasypywanie rowów dla kabli {980mx0.4mx0.6m} +

{30mxO.4mx1,2m}" zostało wskazane 247 m3, natomiast w kosztorysie Ilość ta wynosi 247,2

m3. Zatem, zdaniem Zamawiającego Wykonawca w swojej ofercie nie popełnił błędu

przyjmując do wyliczenia wielkość wskazaną w Przedmiarze robót. Zgodnie bowiem, jak

podniósł, z poglądem dominującym w doktrynie i orzecznictwie wszelkie ewentualne

nieścisłości w dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego należy interpretować na

korzyść wykonawców. „Zaznaczyć należy, iż wykonawca działa w zaufaniu do ustalonej

8

przez Zamawiającego treści siwz i nie może ponosić negatywnych konsekwencji zaniedbań

ze strony Zamawiającego o ile zaniedbania te nie skutkują nieważnością postępowania."

(sygn. akt UZP/ZO/0-394/05).

Podsumowując, Zamawiający stwierdził, iż nieprawidłowe podanie jednostek miar

w pozycjach 1.8 i 1.15 kosztorysów znajdujących się w ofertach KONTRAKT sp. z o.o. oraz

EUROVIA POLSKA S.A., nie może skutkować odrzuceniem tych ofert, a jedynie

poprawieniem omyłek w trybie art. 87 ust. 2 Pzp.

W dniu 25.06.2008 r. (data nadania u operatora pocztowego) Odwołujący na

oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych

podtrzymując zarzuty i wnioski z protestu.

Odwołujący dodatkowo zarzucił, iż rozstrzygniecie narusza:

• art. 180 ust. 2 i 7 Pzp poprzez błędne uznanie przez Zamawiającego, że Odwołujący

uchybił terminowi na złożenie odwołania.

Odwołujący zarzucił, że Zamawiający bezpodstawnie odrzucił protest Odwołującego,

naruszając tym samym art. 180 ust. 2 i 7 Pzp. Wskazał, że zgodnie z art. 180 ust. 2 Pzp

protest wnosi się w terminie 7 dni od dnia, w którym powzięto lub można było powziąć

wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Protest uważa się za

wniesiony z chwilą, gdy dotarł on do zamawiającego w taki sposób, że mógł zapoznać się

z jego treścią. Przytoczył pkt 10.3. SIWZ, gdzie Zamawiający postawił warunek, że:

„W postępowaniu o udzielenie niniejszego zamówienia, wszelkie oświadczenia, pytania,

wnioski, zawiadomienia oraz inne informacje Zamawiający i Wykonawcy przekazują

wyłącznie pisemnie. Oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz inne informacje przekazane

za pomocą telefaksu uważa się za złożone w terminie, jeżeli ich treść dotarła do adresata

przed upływem terminu i została niezwłocznie potwierdzona pisemnie." Odnosząc powyższe

do stanu faktycznego, stwierdził, iż informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz

odrzuceniu ofert wykonawców, Odwołujący otrzymał w formie pisemnej w dniu 04.06.2008 r.

Wobec niniejszego, zdaniem Odwołującego, w świetle postanowień SIWZ, termin na

wniesienie protestu rozpoczął zatem swój bieg od dnia otrzymania w/w pisma,

tj. 04.06.2008 r. Zatem, Odwołujący, który złożył protest do Zamawiającego w dniu

11.06.2008 r., nie uchybił zatem terminowi na jego złożenie. Fakt umieszczenia informacji

o wyborze najkorzystniejszej oferty na stronie internetowej nie ma znaczenia w sprawie.

Wskazał także, że w podobnym stanie faktycznym, tożsame stanowisko zajął Zespół

Arbitrów w wyroku z dnia 20.07.2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-860/07, wskazując że:

"Zamawiający ma obowiązek przede wszystkim o swoich decyzjach informować

wykonawców za pomocą pism i ewentualnie faksu, a dopiero dodatkowo w formie informacji

umieszczonej na swojej stronie internetowej. Wszelkie skutki prawne, jakie wiąże z tym art.

9

180 Pzp, wynikające z faktu powzięcia wiadomości o treści decyzji Zamawiającego przez

wykonawcę, mogą być związane z data otrzymania pisma o tym informującego, a nie data

jego opublikowania na stronie internetowej".

Odwołujący kwestionując rozstrzygniecie protestu Zamawiającego i podtrzymując

swoje zarzuty z protestu, że: „jednostki błędnie wskazane w kosztorysach przez wybranego

Wykonawcę są nieporównywalne, a popełniony przez wybranego Wykonawcę błąd nie

można potraktować jako omyłkę pisarską”, wskazuje, że za omyłkę pisarską należy uznać

widoczną, niezamierzoną niedokładność, błąd pisarski, przypadkowe opuszczenie wyrazu

lub jego części. Podniósł, iż pojęcie oczywistej omyłki pisarskiej było także wielokrotnie

definiowane przez Zespół Arbitrów. W jedynym z wyroków Zespołu Arbitrów z dnia

09.05.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-1275/06 orzeczono, jak podnosi, że: „Przewidziana w art.

87 ust. 2 Pzp możliwość poprawienia oczywistej omyłki w tekście oferty dotyczy takich

błędów, które są łatwe do zauważenia, a „ oczywistość" omyłki rozumianej jako określona

niedokładność nasuwa się każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań,

czy też ustaleń. Może to być błąd pisarski, logiczny, przypadkowe przeoczenia lub inna

niedokładność przypadkowa, która nasuwa się sama przez się każdemu, a dokonując

poprawy tej omyłki właściwy sens oświadczenia pozostaje bez zmian. Pod pozorem

sprostowania oczywistej omyłki nie można jednak w żadnym razie doprowadzić do

wytworzenia nowej treści oświadczenia ". Wskazuje także wyroku Zespołu Arbitrów z dnia

01.07.2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-1592/05 na który powalał się także Zamawiający swoim

rozstrzygnięciu.

Odwołujący podniósł, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego, popełnione omyłki

wybranego Wykonawcy nie można potraktować jako oczywiste. Przede wszystkim jednostka

podana w sztukach wskazuje ilość, natomiast jednostka podana w metrach - miarę. Zatem

wskazując w pozycjach błędne jednostki miary wybrany Wykonawca zobowiązał się do

wykonania innego przedmiotu zamówienia, niż wymagał Zamawiający w SIWZ. Za nietrafny

należy uznać także, jego zdaniem, argument Zamawiającego przedstawiony

w rozstrzygnięciu protestu, iż nie wymagał od wykonawców samodzielnego podawania

jednostek miar poszczególnych pozycji w kosztorysach. Twierdzenie to bowiem, wbrew

zamierzeniom Zamawiającego, potwierdza stanowisko i zarzuty Odwołującego. Mając

powyższe na uwadze, Zamawiający niezasadnie zatem przyjął, że błędy Wykonawcy mogą

być uznane za oczywiste omyłki pisarskie.

Powyższą argumentacje Odwołujący odniósł tak do oferty KONTAKT Sp. z o.o.,

jak i EUROVIA POLSKA S.A.

Odwołujący wskazał ponadto, że Zamawiającego złamał zasady równego traktowania

podmiotów ubiegających się o zamówienie. Zamawiający w odniesieniu do wybranego

Wykonawcy oraz EUROVIA POLSKA S.A. uznał, że błędy w ich ofercie należy uznać za

10

oczywiste omyłki pisarskie. W przypadku innych ofert, tj. Przedsiębiorstwa Budownictwa

Komunikacyjnego „ABM" Sp. z o.o., oraz oferty MALDROBUD W. Malinowicz, E. Malinowicz

Sp. jawna błędy ilościowe w kosztorysie ofertowym oraz nieścisłości w treści i ilościach

w kosztorysie ofertowym stanowiły dla Zamawiającego podstawę do odrzucenia tych ofert.

W ocenie Odwołującego takie postępowanie narusza art. 7 Pzp.

Kopie odwołania otrzymał tego samego dnia Zamawiający (wpływ bezpośredni).

W dniu 26.06.2008 r. Zamawiający przesłał faxem i wysłał pocztą pisemnie

uczestnikowi postępowania protestacyjnego (Przystępującemu) kopię odwołania i wezwał go

do udziału w postępowaniu odwoławczym.

Do postępowania odwoławczego toczącego się na skutek wniesienia odwołania

przystąpił dnia 04.07.2008 r. (wpływ do UZP pocztą) KONTAKT Sp. z o.o. po stronie

Zamawiającego. Wnosząc o oddalenie odwołania, jako bezzasadnego.

Przystępujący podtrzymał całą argumentację jaką przytoczył w przystąpieniu do

postępowania protestacyjnego, wraz z orzecznictwem tam powołanym. W szczególności

Przystępujący zwrócił uwagę, że w wyroku zespołu arbitrów z dnia 15.04.05 r., sygn. akt:

UZP/ZO/0-697/05, gdzie stwierdzono, m.in., iż: (…..). Pomyłka w oznaczeniu jednostki miary

nie stanowi o sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ uzasadniającej odrzucenie oferty na

podstawie art.89 ust. 1 pkt 2 ustawy zgodnie z art.89 ust. 1 pkt 2 ustawy.”

Ponadto, zgodził się, iż nastąpiło przekroczenie 7-dniowego terminu na złożenie

protestu przez Odwołującego. Bez znaczenia przy tym ma przywoływany przez

Odwołującego, zdaniem Przystępującego, zapis SIWZ pkt 10.3., gdyż zapis ten dotyczy

jedynie formalnej strony udzielania wyjaśnień do SIWZ przez Zamawiającego i wiążących się

z tym oświadczeń i pism. Za takim rozumieniem cytowanego przez Odwołującego punktu

przemawia, jego zdaniem, usytuowanie w pkt 10 SIWZ zatytułowanym „Opis sposobu

udzielania wyjaśnień treści SIWZ", wśród zapisów dotyczących kwestii wyłącznie związanych

z wyjaśnieniami SIWZ. Nie można więc go - wobec takiej nie budzącej wątpliwości redakcji

SIWZ - uznać za odnoszący się do całości postępowania o udzielenie niniejszego

zamówienia.

Sprawę sposobu składania protestów reguluje, zdaniem Przystępującego

autonomicznie i wyłącznie pkt 19, jednoznacznie, z przywołaniem zapisów art. 180 Pzp,

wskazując na początek biegu terminu na złożenie protestu.

Ponadto, jak wskazał, nawet jeżeliby uznać, że pkt 10.3 SIWZ odnosi się do całości

postępowania przetargowego - trzeba podkreślić, że zapisu pkt 10.3 nie można zmieniać -

jak chce tego Odwołujący - ogólnej reguły wyrażonej w art. 180 ust. 2 Pzp, która nakazuje

liczyć termin na złożenie protestu generalnie od dnia w którym Wykonawca mógł powziąć

11

wiadomość o okolicznościach do wywiedzenia protestu. Takie brzmienie cytowanego

przepisu wprost wskazuje, że liczy się sama możliwość zapoznania z okolicznościami

uzasadniającymi ewentualne złożenie protestu a nie fakt ich skutecznego powzięcia przez

Wykonawcę. W niniejszej sprawie natomiast bezspornym jest, że taka możliwość stworzyła

się dla Odwołującego już w dniu zamieszczenia na stronie internetowej Zamawiającego

informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, tym bardziej, że adres tej strony był znany

Odwołującemu (podano go w SIWZ), sam dostęp do strony tej jest otwarty dla każdego

i bezproblemowy, a obowiązek umieszczenia takiej informacji na stronie internetowej wynikał

z art. 92 ust. 2 Pzp.

Stanowisko takie, Przystępujący oparł także na postanowieniu Zespołu Arbitrów

z dnia 27.06.2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-747/07, zgodnie z którym umieszczenie informacji

o wyborze oferty najkorzystniejszej na stronie internetowej oznacza, że Wykonawca ma

w tym momencie możliwość zapoznania się z tą informacją, gdyż powinien on działać

w postępowaniu tak jak Zamawiający, tj. z należytą starannością, a w konsekwencji od tej

chwili liczony jest termin do wniesienia protestu).

Pogląd ten jest tym bardziej aktualny, zdaniem Przystępującego, gdyż Zamawiający

w SIWZ nie wykluczył w sposób jednoznaczny elektronicznej drogi komunikowania się stron.

Przystępujący, uważa, iż wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 20.07.2007 r., sygn. akt:

UZP/ZO/0-860/07 nie ma zastosowania albowiem dotyczy ono innej, nie porównywalnej

sytuacji, tzn. inne, odmienne od przedmiotowych, są zapisy SIWZ dotyczące komunikowania

się stron. W sprawie której dotyczy powoływane orzeczenie, zapisy SIWZ w sposób

jednoznaczny wyłączały bowiem elektroniczną drogę przekazywania informacji, czego

w przedmiotowej SIWZ (dotyczącej niniejszego postępowania) brak.

Odnosząc się do zarzutów merytorycznych Przystępujący stwierdził, iż stanowisko

Zamawiającego w zakresie oceny jego ofert oraz EUROVIA POLSKA S.A. za zasadne.

Uznał, iż w aktualnym stanie faktycznym nie można mówić o jakiejkolwiek zmianie

przedmiotu zamówienia, a jedynie wchodzi w grę istnienie oczywistej omyłki, która

w żadnym razie nie może skutkować odrzuceniem ofert.

Biorąc pod uwagę opis prac w kosztorysie ofertowym jasnym jest, w mniemaniu

Przystępującego, że przedmiot ten jest zbieżny ze wskazanym w SIWZ. Co najwyżej można

mówić o oczywistej omyłce polegającej na błędnym wpisaniu jednostek miary. Niemniej

jednak skoro jest to oczywista omyłka w rozumieniu art. 87 Pzp o zmianie przedmiotu

zamówienia tym bardziej nie może być mowy. Celnie, jego zdaniem, Zamawiający wskazał

przy tym, że za oczywistym charakterem tej omyłki przemawia to, że jest ona widoczna na

pierwszy rzut oka, a zwłaszcza, że dotyczy ona elementu, który został narzucony w SIWZ

przez Zamawiającego i nie podlegał dowolnemu uzupełnieniu przez poszczególnych

Wykonawców. Co więcej, jak podkreślił z oczywistą omyłką mamy do czynienia, gdy jest ona

12

możliwa do zweryfikowania w oparciu o pozostałe dokumenty przetargowe, a tak jest

w niniejszej sprawie, jeżeli porówna się treść oferty z dokumentami-wzorem kosztorysu-

podanymi w SIWZ. Tym bardziej o omyłce pisarskiej można mówić i z tego względu, że we

wskazanych przez Odwołującego pozycjach można było przyjąć tylko takie jednostki miary

i wagi jak we wzorze kosztorysu podanym przez Zamawiającego. Dodatkowo wszystkie

pozycje kosztorysowe w ofercie były opisane podstawą wyceny (katalogiem TPSA oraz

KNR) który jednoznacznie określa jednostki w jakich wyrażana jest dana pozycja

kosztorysowa i czynności przewidziane do wykonania.

Kopia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania

w sprawie, w szczególności zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, treścią ofert m.in.

Odwołującego oraz Przystępującego i po wysłuchaniu oświadczeń woli, jak i stanowiska

stron i uczestników postępowania na posiedzeniu i rozprawie ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna

z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp, brak było

podstaw do uwzględnienia wniosku Zamawiającego oraz Przystępującego o odrzucenie na

posiedzeniu Izby złożonego odwołania na podstawie pkt 4 tego artykułu w związku z art. 180

ust. 2 Pzp. Skład orzekający Izby uznał, iż odwołanie zostało złożone w terminie. Izba

podzieliła w tym zakresie stanowisko zawarte w wyroku KIO z 28.02.2008 r., sygn. akt.

KIO/UZP 113/124/08, jak również wcześniejszych orzeczeniach Zespołów Arbitrów (wyrok

ZA z dnia 08.11.2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-3213/05, wyrok ZA z dnia 15.02.2006 r., sygn.

akt: UZP/ZO/0-385/06, wyrok ZA z dnia 06.06.2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-650/07).

Skład orzekający Izby uznał, że bez znaczenia dla rozpoczęcia biegu terminu na

złożenie protestu na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu jest data

zamieszczenia informacji o wynikach postępowania na stronie internetowej Zamawiającego,

czy też np. jego tablicy ogłoszeń. Stosownie bowiem do treści art. 92 ust. 2 Pzp,

Zamawiający ma obowiązek zamieścić na stronie internetowej i tablicy ogłoszeń informacje

o wynikach postępowania w ograniczonym zakresie. Zamieszcza tam bowiem wyłącznie

informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej (informacje, o których mowa w art. 92 ust. 1

pkt 1 Pzp). Pełna informacja o wynikach postępowania, tj. ewentualnie o ofertach

odrzuconych, czy wykluczeniu wykonawców z udziału w postępowaniu jest przesyłana

wykonawcom, którzy złożyli oferty w postępowaniu – stosownie do dyspozycji ust. 1 art. 92

13

Pzp. Od tego momentu (doręczenia pełnej informacji o wynikach postępowania) – na

podstawie art. 180 ust. 2 Pzp – rozpoczyna swój bieg termin na złożenie protestu. Izba

uznaje, iż powyższa argumentacja jest zbieżna i stanowi rozwinięcie stanowiska wyrażonego

w wyroku KIO z dnia 19.12.2007 r., sygn. akt. KIO/UZP 1431/07, zgodnie z tezą wynikającą

z niniejszego – skoro mimo informacji na stronie internetowej Odwołujący mógł je powziąć

dopiero w dniu otrzymania informacji pisemnie (w tym stanie faktycznym także faxem), to

należy to uwzględnić przy obliczaniu terminu na wniesienie protestu.

Uczestnicy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie mają obowiązku

systematycznego monitorowania strony internetowej Zamawiającego, a zgodnie

z oświadczeniem Odwołującego nie strona internetowa była podstawą powzięcia informacji

o wyborze (w tym również o ofertach odrzuconych i wykonawcach wykluczonych). Ponadto

obowiązujące przepisy Pzp nie przewidują określonego terminu na zamieszczenie informacji

o wyborze oferty najkorzystniejszej na stronie internetowej.

Faktem jest, na co zwrócił uwagę Przystępujący, iż Zamawiający nie wyłączył

elektronicznej formy porozumiewania się. Jednak wyraźnie wskazanie formy pisemnej

z dopuszczalnością faxowej, pod warunkiem niezwłocznego potwierdzenia pisemnie, jasno

wyraża stanowisko Zamawiającego, co do wybranej formy porozumiewania się

w Pozostała zawarta w postępowaniu. argumentacja przystąpieniu odnośnie

autonomicznego charakteru zapisów SIWZ w zakresie formy porozumiewania się

w postępowaniu, od zapisów dotyczących wnoszenia środków ochrony prawnej, jest także

chybiona, wystarczy w tej materii wskazać art. 180 ust.1 zd.2 Pzp.

Izba dodatkowo stwierdza, iż niniejsze stanowisko znajduje potwierdzenie

w podstawie prawnej, wskazanej w informacji o wyborze z dnia 03.06.2008 r. przez

Zamawiającego, który oprócz art. 92 ust. 1 Pzp, który stanowi, iż Zamawiający „niezwłocznie

(……) zawiadamia”, powołuje się na art. 94 ust.1 Pzp, w którym mowa m.in. o tym, że:

„Zamawiający zawiera umowę w sprawie zamówienia publicznego w terminie nie krótszym

niż 7 dni od dnia przekazania zawiadomienia o wyborze oferty (……)”. Zgodnie natomiast

z art. 180 ust. 6 Pzp: „Wniesienie protestu jest dopuszczalne tylko przed zawarciem umowy”.

Ponadto, Izba powołuje się na dokumentację postępowania dostarczoną przez

Zamawiającego, wśród której znajduje się informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty,

przesłanej do uczestników przedmiotowego postępowania faksem z odręczną adnotacją (co

także znajduje potwierdzenie w przedłożonej do wglądu oryginalnej dokumentacji), z której

14

w sposób niezbity wynika, iż Zamawiający miał świadomość faktu, że ostatnim dniem na

składanie protestu na niniejszą czynność jest dzień 11.06.2008 r.

Ustalono również, że Odwołujący posiadał interes prawny w rozumieniu art. 179 ust.

1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania. Odwołujący, którego oferta została

sklasyfikowana na trzecim miejscu w rankingu oceny ofert zaraz po ofertach firm, których

konieczność odrzucenia Odwołujący wskazuje, w przypadku potwierdzenia się

podnoszonych zarzutów, ma szanse na uzyskanie zamówienia.

Odnosząc się do podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów

merytorycznych, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, jak i oferty EUROVIA POLSKA S.A., których

treść nie odpowiada treści SIWZ, Izba rozpatrzyła łącznie z uwagi na ich charakter, uznając

je za niezasadne.

W SIWZ dla przedmiotowego postępowania Zamawiający zawarł zapis (pkt 9.5

SIWZ): „Oferta oraz pozostałe oświadczenia i dokumenty, dla których Zamawiający określił

wzory w formie formularzy zamieszczonych w Rozdziałach 1 i 2, winny być sporządzone

zgodnie z tymi wzorami co do treści oraz opisu kolumn i wierszy". Ponadto, zgodnie

z postanowieniem pkt 11.1. SIWZ - „Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę

w oparciu o kosztorysy ofertowe sporządzone na formularzach, których wzór stanowi

Formularz 2.1." Natomiast, w pkt 11.2 SIWZ Zamawiający wymagał aby: „Wykonawca

obliczając cenę oferty musi uwzględnić w kosztorysach ofertowych wszystkie pozycje

przedmiarowe".

W ofercie złożonej przez Przystępującego w kosztorysach ofertowych:

• Projekt usunięcia kolizji z siecią TP S.A. na odcinku Urad-Osiecznica od km

42+169,07 do km 42+897,07 - KOLIZJA Nr 2 poz. 1.8 - wskazał, że jednostką jest:

sztuka (szt.) – dowód str. 53 oferty, a zgodnie z SIWZ powinno być: metr (m),

(E. ROBOTY TELEKOMUNIKACYJNE poz. 2 Tabela Elementów Scalonych);

• Projekt usunięcia kolizji z siecią TP S.A. na odcinku Urad-Osiecznica od km

45+167,45 do km 46+053,00 - KOLIZJA Nr 4 poz. 1.15 - wskazał, że jednostką jest:

metr– dowód str. 55 oferty, a powinno być: sztuka (szt.),

(E. ROBOTY TELEKOMUNIKACYJNE poz. 4 Tabela Elementów Scalonych.

15

Zgodnie z przedmiarami robót i kosztorysem ślepym w ramach opisu pozycji

podstawy nakładów w pierwszym wypadku Zamawiającemu chodziło o: „Element - TPSA

40/506/1-Zawieszenie kabli nadziemnych na podbudowie słupowej, podnoszenie z ziemi,

kabel XTKMXn Fi 15 mm”, a w drugim o: „Element – KNR 5032/622/6 – Zdemontowanie

słupów pojedynczych ze szczudłami w terenie płaskim bez ustroju, długości 6 mm, grunt

kategorii III”.

W ofercie złożonej przez EUROVIA POLSKA S.A. w kosztorysach ofertowych:

• Obiekt: Oświetlenie drogowe od km 35+669,15 do km 36+438,40 (przy przebudowie

drogi krajowej nr 29 na odc. URAD-OSIECZNICA) poz. 1.1.2 - wykonawca wskazał

ilość: 247 m 3 – dowód str. 54 oferty, chociaż zgodnie z kosztorysem ofertowym

powinno być: 247, 2 m 3 ,

(D. ROBOTY ELEKTRYCZNE poz. 2 Tabela Elementów Scalonych);

• Projekt usunięcia kolizji z siecią TP S.A. na odcinku Urad-Osiecznica

od km 45+167,45 do km 46+053,00 - KOLIZJA Nr 4 poz. 1.15 - wykonawca

wskazał jednostkę: metr (m) – dowód str. 65 oferty, a powinno być: sztuk (szt.),

(E. ROBOTY TELEKOMUNIKACYJNE poz. 2 Tabela Elementów Scalonych).

Zgodnie z przedmiarami robót i kosztorysem ślepym w ramach opisu pozycji

podstawy nakładów w pierwszym wypadku Zamawiającemu chodziło o: „Zasypywanie rowów

dla kabli {980m x 0.4m x 0.6m}+{30m x 0.4m x 1.2m}”, a w drugim o: „Element – KNR

5032/622/6 – Zdemontowanie słupów pojedynczych ze szczudłami w terenie płaskim bez

ustroju, długości 6 mm, grunt kategorii III”.

Izba podziela stanowisko zawarte w wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 09.05.2006 r.,

sygn. akt: UZP/ZO/0-1275/06, zgodnie z którym: „Przewidziana w art. 87 ust. 2 Pzp

możliwość poprawienia oczywistej omyłki w tekście oferty dotyczy takich błędów, które są

łatwe do zauważenia, a „oczywistość" omyłki rozumianej jako określona niedokładność

nasuwa się każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań, czy też ustaleń.

Może to być błąd pisarski, logiczny, przypadkowe przeoczenia lub inna niedokładność

przypadkowa, która nasuwa się sama przez się każdemu, a dokonując poprawy tej omyłki

właściwy sens oświadczenia pozostaje bez zmian. Pod pozorem sprostowania oczywistej

omyłki nie można jednak w żadnym razie doprowadzić do wytworzenia nowej treści

oświadczenia".

W przedmiotowym stanie faktycznym poprawienie podanych jednostek miar nie

stanowi merytorycznej zmiany treści SIWZ (którą byłaby zmiana, co do zakresu, ilości,

16

jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu

zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego), ale mają

bezsprzecznie charakter oczywistych omyłek pisarskich. Świadczy o tym fakt, że ewentualne

sprostowanie nie wytworzy nowej treści oświadczenia, gdyż dotyczy takiego elementu oferty,

którego treść została narzucona z góry przez Zamawiającego. Została ona błędnie

„powielona” przez Przystępującego oraz w ofercie EUROVIA POLSKA S.A. i nie mogła być

dowolnie uzupełniona przez uczestników przedmiotowego postępowania. Podobnie

w wyrokach Zespołu Arbitrów z dnia 15.04.2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-697/05, z dnia

16.05.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-1364/06 oraz z dnia 01.01.2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/

0-1592/05, które Izba uznaje za adekwatne do przedmiotowego stanu faktycznego.

Ponadto, Izba podzieliła pogląd Przystępującego, iż o omyłce pisarskiej można mówić

i z tego względu, że we wskazanych przez Odwołującego pozycjach w ofercie

Przystępującego oraz ofercie EUROVIA POLSKA S.A. można było przyjąć tylko takie

jednostki miary, jak we wzorze kosztorysu podanym przez Zamawiającego. Nie istnieje,

bowiem co do zasady faktyczna możliwość zaoferowania wymienionych w kwestionowanych

pozycjach tabeli elementów, w jednostkach omyłkowo wpisanych przez Przystępującego.

Z powyższego wynika ich oczywisty, widoczny na pierwszy rzut oka charakter. Odnosząc

się do argumentacji Odwołującego, podniesionej podczas rozprawy, względem elementu:

„Zawieszenie kabli nadziemnych na podbudowie słupowej, podnoszenie z ziemi, kabel

XTKMXn Fi 15 mm”, Izba stwierdza, iż nie podanie długości takiego kabla (podano tylko Fi

15 mm), czyni uwagi o możliwości oferowania kabla w sztukach za bezprzedmiotowe, tym

bardziej, iż nie był wskazany sposób konfekcjonowania tegoż kabla.

Dodatkowo, Izba zgadza się, iż Przystępujący trafnie podniósł, że wszystkie pozycje

kosztorysowe w ofercie były opisane podstawą wyceny (katalogiem TPSA oraz KNR), który

jednoznacznie określa jednostki, w jakich wyrażana jest dana pozycja kosztorysowa

i czynności przewidziane do wykonania, co także potwierdza trafność stanowiska o ich

omyłkowym charakterze.

Stanowisko Odwołującego, odnośnie konieczności przeprowadzenia „procesu

myślowego”, czyli analizy, co samo w sobie powoduje, iż sporne omyłki nie mają charakteru

oczywistej omyłki pisarskiej, jest nieadekwatne do przedmiotowego stanu faktycznego.

Po pierwsze dlatego, iż każde badanie i ocena ofert wiąże się z koniecznością

przeprowadzenia „procesu myślowego”, po drugie dlatego, iż błąd co do formy, a nie treści

nie może być podstawą odrzucenia oferty w trybie art. 89 ust.1 pkt. 2 Pzp.

17

Wnioskowany dowód z kosztorysów ofertowych, załączonych do obu

zakwestionowanych ofert na okoliczność, czy zapisy tam zawarte nie budzą żądnych

wątpliwości, wbrew stanowisku Odwołującego, w ocenie Izby, potwierdza trafność

rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego. W ofercie Przystępującego nie została

zmieniona ani nazwa pozycji, ani ilość, ani KNR, można więc stwierdzić oczywisty charakter

omyłki tylko na podstawie kosztorysu ofertowego, bez analizy dodatkowych dokumentów.

Skonfrontowanie tego stanu rzeczy z dokumentami Zamawiającego nie tyle potwierdzi

powyższy stan rzeczy, ale wykaże, iż jest to błąd, co do formy, a nie treści.

Odnośnie stanowiska Odwołującego, iż Przystępujący, jak i Wykonawca drugi

w kolejności, nie dokonali modyfikacji spornych pozycji, zgodnie z modyfikacją nr 2 z dnia

24.04.2008r., w ramach której Zamawiający zmodyfikował 3 z 4 pozycji kosztorysu robót

telekomunikacyjnych załączając 3 nowe formularze, tj. kosztorys ślepy odcinek 1 DK 29,

kosztorys ślepy odcinek 2 DK 29 i kosztorys ślepy odcinek 4 DK 29, Izba uznała, że nie

zostało to w sposób nie budzący wątpliwości wykazane, a ewentualne potwierdzenie

w odniesieniu do jednostek miar należy traktować jak błąd co do formy, a nie co do treści.

Izba także stwierdza, iż za zasadnością wyrażonego stanowiska przemawia fakt, iż

tak Przystępujący, jak i drugi w kolejności Wykonawca, złożyli na formularzu ofertowym

oświadczenie: „Oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze Specyfikacja Istotnych Warunków

Zamówienia oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami Specyfikacji przekazanymi przez

Zamawiającego i uznajemy się za związanych określonymi w nich postanowieniami

i zasadami postępowania”.

Izba uznaje, iż przedstawioną argumentację należy rozpatrywać łącznie do obu

oprotestowanych ofert. Odnosząc się do zarzutu względem firmy: EUROVIA POLSKA S.A.,

Izba potwierdziła zasadność rozstrzygnięcia Zamawiającego, iż Wykonawca ten w swojej

ofercie nie popełnił błędu, przyjmując do wyliczenia wielkość wskazaną w Przedmiarze robót.

Izba podtrzymuje wcześniejsze stanowisko przyjęte przez orzecznictwo Zespołów Arbitrów,

iż wszelkie ewentualne nieścisłości w dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego

należy interpretować na korzyść Wykonawców.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 Pzp, tj. poprzez złamanie zasady równego

traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, Izba uznała, że z uwagi na nie

potwierdzenie się zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt. 2 Pzp, niniejszy nie może być uznany

za zasadny. Argumentacja przedstawiona w odwołaniu przez Odwołującego wobec innych

ofert, tj. Przedsiębiorstwa Budownictwa Komunikacyjnego „ABM" Sp. z o.o., oraz oferty

18

MALDROBUD W. Malinowicz, E. Malinowicz Sp. jawna, stanowi rozszerzenie treści protestu.

Ponadto, jest nieadekwatna do stanu faktycznego, będącego przedmiotem odwołania,

z uwagi na fakt, iż błędy ilościowe w kosztorysie ofertowym oraz nieścisłości w treści

i ilościach w kosztorysie ofertowym, mające tam miejsce, miały charakter merytoryczny.

Dodatkowo, należy stwierdzić, iż nie miał on interesu prawnego w podniesieniu powyższej

kwestii wobec ofert, które zostały skutecznie odrzucone, tym bardziej iż Wykonawcy ci nie

oprotestowali czynności odrzucenia swoich ofert.

Mając powyższe na uwadze, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji nie

uwzględniając odwołania, uznając zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1

pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, jak i oferty EUROVIA

POLSKA S.A, jak również art. 7 Pzp za nie potwierdzone.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7

Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika

Zamawiającego skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886), uznając za

uzasadnione koszty w kwocie 3600 zł., tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w

przepis.

19

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

_________

* niepotrzebne skreślić

20