KIO 634/08

Sygn. akt: KIO/UZP 634 /08

WYROK

z dnia 8 lipca 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk

Członkowie: Dagmara Gałczewska-Romek

Izabela Kuciak

Protokolant: Jadwiga Ząbek

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lipca 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego

przez śak SYSTEM Sp. z o.o. ul. Złoty Róg 13, 30-095 Kraków od rozstrzygnięcia przez

zamawiającego Wojewódzki Szpital Zespolony im. Ludwika Perzyny w Kaliszu

ul. Poznańska 79, 62-800 Kalisz protestu z dnia 11 czerwca 2008 r.

przy udziale Spółdzielni NAPRZÓD ul. śabiniec 46, 31-215 Kraków zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża śak SYSTEM Sp. z o.o. ul. Złoty Róg 13,

30-095 Kraków

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości

4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)

z kwoty wpisu uiszczonego przez śak SYSTEM Sp. z o.o. ul. Złoty Róg 13,

30-095 Kraków;

2) dokonać wpłaty kwoty 218 zł 00 gr (słownie: dwieście osiemnaście złotych

zero groszy) przez śak SYSTEM Sp. z o.o. ul. Złoty Róg 13, 30-095 Kraków

na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Ludwika Perzyny

w Kaliszu ul. Poznańska 79, 62-800 Kalisz stanowiącej uzasadnione koszty

strony poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie oraz opłaty skarbowej od

pełnomocnictw;

3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset

trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz śak SYSTEM Sp. z o.o. ul. Złoty Róg 13,

30-095 Kraków.

2

Zamawiający Wojewódzki Szpital Zespolony im. Ludwika Perzyny w Kaliszu prowadzi

postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na usługi kompleksowego utrzymania

czystości i stanu sanitarno-epidemiologicznego oraz transportu odpadów komunalnych

świadczone dla Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Ludwika Perzyny w Kaliszu.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w DZUUE w dniu 12.04.2008 roku pod

numerem 2008/S 72 – 097582.

Pismami z dnia 4.06.2008 roku Zamawiający powiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty

złożonej przez Spółdzielnię Inwalidów „NAPRZÓD” (NAPRZÓD) oraz o odrzuceniu oferty

złożonej przez PPHiU „DELFA” (pismo adresowane do PPHiU „DELFA” przekazane do

wiadomości uczestnikom postępowania).

Pismem z dnia 11.06.2008 roku śAK System Sp. z o. o. wniósł protest. Protestujący zarzucił

Zamawiającemu zaniechanie wyjaśnienia lub wezwania do złożenia dokumentu

poświadczającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez NAPRZÓD,

niedochowanie wymogów dotyczących treści protokołu z postępowania oraz przekazanie

wykonawcom niekompletnej informacji o wyborze oferty, nie zawierającej elementów

wymaganych ustawą z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z

2007 roku, Nr 223, poz. 1655). Protestujący wniósł o unieważnienie postępowania na

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, gdyż postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą

zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Zamawiający pismem z dnia 12.06.2008 roku powiadomił o wykonawców za pomocą faxu o

wniesieniu protestu i powołując się na art. 181 ust. 3 Pzp wezwał wykonawców do wzięcia

udziału w postępowaniu toczącym się wskutek jego wniesienia.

NAPRZÓD pismem z dnia 16.06.2008, (które Zamawiający otrzymał w formie faxu w tej

dacie a w formie pisemnej dnia 18.06.2008 roku) przystąpił do postępowania toczącego się

w wyniku wniesienia protestu wnosząc o oddalenie protestu.

Zamawiający pismem z dnia 20.06.2008 roku (przekazanym tego samego dnia

Protestującemu) oddalił protest jako całkowicie bezzasadny. Zamawiający stwierdził, że

załączona przez NAPRZÓD informacja z banku potwierdza posiadanie przez wykonawcę

zdolności kredytowej w kwocie 5.000.000 zł., jednak działając „z ostrożności” wystąpił o

wyjaśnienie. Zamawiający otrzymał informację z Banku Spółdzielczego w Radomsku w

sposób jednoznaczny potwierdzającą posiadanie przez NAPRZÓD zdolności kredytowej w

3

kwocie 5.000.000 zł do zaciągania kredytu na realizację niniejszego zamówienia.

Zamawiający oświadczył również, że w druku ZP-17 zamieścił informacje o spełnianiu przez

wykonawców warunków udziału w postępowaniu niezbędnych zgodnie z art. 22 ust. 1 Pzp.

Zdaniem Zamawiającego szczegółowe opisanie oceny warunków podanych w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia (siwz) byłoby niezbędne w przypadku niespełnienia

któregokolwiek z nich, gdyż wskazywałoby wówczas podstawę wykluczenia wykonawcy. W

postępowaniu wszyscy wykonawcy spełnili warunki postawione przez Zamawiającego.

Informacja o wniesieniu wadium, mimo, że nie stanowi warunku udziału w postępowaniu,

przyczynia się do „przejrzystości” oceny Zamawiającego. Zamawiający stwierdził ponadto, że

informacja przesłana w dniu 4.06.2008 roku była pełną informacją o wyborze oferty

najkorzystniejszej. Zamawiający podniósł również, że ewentualne uwzględnienie zarzutów

protestu dotyczących zdolności kredytowej NAPRZÓD oraz wypełnienia druku ZP-17

skutkować powinno żądaniem powtórzenia czynności zaniechanych i brak jest uzasadnienia

dla żądania unieważnienia postępowania.

Nie zgadzając się z rozstrzygnięciem protestu śAK System Sp. z o. o., pismem z dnia

24.06.2008 roku za pośrednictwem placówki pocztowej operatora publicznego, wniósł

odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Zarzucając Zamawiającemu

naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, art. 96 Pzp w związku z rozporządzeniem Prezesa Rady

Ministrów z dnia 24 października 2004 roku w sprawie protokołu postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego oraz art. 92 Pzp Odwołujący się wniósł o unieważnienie

postępowania ewentualnie o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia zaniechanych

czynności oraz czynności podjętych niezgodnie z Pzp. W uzasadnieniu Odwołujący się

wskazał, że pismo z banku zawiera informację o zdolności kredytowej na kwotę 5.000.000 zł

ale też informuje o korzystaniu z kredytów obrotowych i gwarancji bankowych. W ocenie

Odwołującego się istnieje zagrożenie, że zostanie wybrana oferta wykonawcy, który nie

spełnia warunków udziału w postępowaniu a jego oferta podlega odrzuceniu. Odwołujący się

wskazał ponadto, że w druku ZP-17 Zamawiający zobowiązany był do odrębnego ujęcia

wszystkich warunków udziału w postępowaniu, zarówno wynikających z art. 22 ust. 1 Pzp,

jak też szczegółowo ustalonych przez niego w postępowaniu. Brak takich informacji sprawia,

że twierdzenie Zamawiającego, że dokonał oceny spełniania warunków udziału w

postępowaniu pozostaje bez dowodu, co godzi w zasadę pisemności postępowania. Za

wadliwe i nie znajdujące uzasadnienia prawnego uznał Odwołujący się zamieszczenie w

druku ZP-17 informacji o wniesieniu wadium. Ponadto Odwołujący się jako naruszające

dyspozycję art. 92 Pzp uznał przekazanie informacji wymaganych wskazanym przepisem za

pomocą druków ZP-12 i ZP-21.

4

Pismem z dnia 2.07.3008 roku NAPRZÓD zgłosił przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc i wywodząc jak w przystąpieniu do

postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu.

Na podstawie dokumentacji postępowania oraz po wysłuchaniu pełnomocników stron na

rozprawie Izba ustaliła, co następuje:

W pkt C.I.6 siwz Zamawiający wymagał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się

wykonawcy, którzy wykażą posiadanie środków finansowych lub zdolność kredytową w

wysokości nie mniejszej niż oferowane przez wykonawcę wynagrodzenie brutto za 3

miesiące świadczenia usługi.

NAPRZÓD wraz ofertą złożył informację wystawioną przez Bank Spółdzielczy w Radomsku

w dniu 31.03.2008 roku o posiadaniu przez niego zdolności kredytowej określanej przez

bank na kwotę 5.000.000 zł oraz informującą o posiadaniu przez NAPRZÓD rachunku

bankowego oraz korzystaniu z kredytów obrotowych oraz gwarancji bankowych.

Pismem z dnia 29.05.2008 roku Zamawiający w trybie art. 26 ust. 4 Pzp wezwał NAPRZÓD

do złożenia w terminie do dnia 2.06.2008 roku wyjaśnień, czy wskazana w informacji

zdolność kredytowa jest jego ogólną zdolnością kredytową oraz o wskazanie faktycznej

zdolności kredytowej w związku z niniejszym postępowaniem.

NAPRZÓD w zakreślonym terminie udzielił wyjaśnień oraz złożył informację z Banku

Spółdzielczego w Radomsku, w której bank oświadczył, że NAPRZÓD posiada zdolność do

zaciągnięcia kredytu na realizację zamówienia na rzecz Zamawiającego w kwocie 5.000.000

zł oraz ponowił stwierdzenie o posiadaniu rachunku bankowego oraz korzystaniu z kredytów

obrotowych oraz gwarancji bankowych (dowody: kopie pism w aktach sprawy).

Wypełniony przez Zamawiającego druk ZP-17 – informacja o spełnianiu przez wykonawców

warunków udziału w postępowaniu jako warunki wymienia: właściwe zabezpieczenie oferty

wymaganym wadium oraz spełnienie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy.

Zamawiający o wynikach postępowania powiadomił wykonawców za pomocą dwóch pism z

4.06.2008 roku, z których pierwsze informowało o odrzuceniu oferty PPHiU DELFA, drugie,

do którego załączniki stanowiły kopie druków ZP-12 i ZP-21) o wyborze oferty

najkorzystniejszej, za pomocą faksu oraz następnie za pomocą listów poleconych (dowody

kopie pism z dnia 4.06.2008 roku, kopie raportu z transmisji za pomocą faksu, dowody

nadania przesyłek poleconych w aktach sprawy)

5

Izba zważyła, co następuje:

Odwołujący się posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, gdyż złożył ofertę

nie podlegającą odrzuceniu ocenioną przez Zamawiającego jako druga w przyjętym jako

jedyne kryterium ceny. Uwzględnienie podnoszonych zarzutów skutkowałby nakazaniem

przez Izbę ponownego dokonania czynności badania i oceny ofert i otwierałoby możliwość

uznania oferty Odwołującego się za najkorzystniejszą w postępowaniu.

W ocenie Izby interes prawny we wnoszeniu środków ochrony prawnej wyraża się również

w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z

przepisami prawa a zawarta umowa nie dotknięta była sankcją nieważności ex tunc z

powodu wady postępowania, którą stanowiłby wybór oferty złożonej przez wykonawcę nie

spełniającego warunków udziału w postępowaniu. Jak słusznie podniósł Sąd Okręgowy w

Warszawie w wyroku z dnia 19.12.2007 roku (sygn. akt V Ca 2506/07) „interes prawny w

uzyskaniu zamówienia należy rozumieć w ten sposób, że wykonawca ma prawo oczekiwać,

że sam proces udzielenia zamówienia będzie odbywał się w sposób prawidłowy i z tego

wynika jego interes we wnoszeniu środków ochrony prawnej”.

Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 i 4 Pzp nie znalazł potwierdzenia.

Zgodnie z art. 70 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 - Prawo bankowe przez zdolność

kredytową rozumie się zdolność do spłaty zaciągniętego kredytu wraz z odsetkami w

terminach określonych w umowie. Do oceny zdolności kredytowej wykonawcy uprawniony

jest wyłącznie bank.

W ocenie KIO z opinii wystawionej przez Bank Spółdzielczy w Radomsku z dnia 31.03.2008

roku wynika posiadanie przez NAPRZÓD zdolności kredytowej w rozumieniu przepisów

prawa bankowego w wymaganej przez Zamawiającego wysokości. Mogące mieć miejsce

niejasności, co do posiadania zdolności kredytowej w pełnej wymaganej przez

Zamawiającego wysokości zostały wyjaśnione w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Informacja

udzielona przez Bank Spółdzielczy w Radomsku potwierdza bieżącą zdolność kredytową w

sposób, który nie pozostawia miejsca na dowolność interpretacyjną i nie może budzić

żadnych wątpliwości.

Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 Pzp dotyczy zatem czynności wykonanych przez

Zamawiającego i jest nieuzasadniony oraz pozbawiony podstaw faktycznych.

Za chybiony uznaje Izba również zarzut naruszenia art. 96 Pzp w związku z

rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 24 października 2007 roku w sprawie

protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. Nr 202, poz. 1463).

Przywołane przepisy nie wskazują ściśle sposobu wypełniania protokołu postępowania o

6

udzielenie zamówienia publicznego, nie precyzują stopnia szczegółowości prezentowania

przez Zamawiającego poszczególnych czynności w postępowaniu.

Celem prowadzenia protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest nie

tylko realizacja zasady pisemności postępowania (dokumentowanie czynności podjętych

przez Zamawiającego w postępowaniu) ale też zasada jawności, gdyż protokół wraz z

załącznikami, o których mowa w art. 96 ust. 2 Pzp, ma stanowić dla wykonawców podstawę

do kontroli prawidłowości czynności zamawiającego. Izba stwierdza, że zamieszczając

syntetyczną, o charakterze ogólnym, informację o spełnianiu przez wykonawców warunków

udziału w postępowaniu Zamawiający nie naruszył przywołanych wyżej przepisów Pzp i

rozporządzenia. Norma z art. 22 ust. 1 Pzp ma charakter blankietowy i podlega w każdym

postępowaniu konkretyzacji. Zatem przyjąć należy, że odwołanie do art. 22 ust. 1 Pzp w

istocie odnosi się do wszystkich warunków postawionych w postępowaniu. Protokół ZP-1

prowadzony przez Zamawiającego zawiera elementy wymagane normą art. 96 Pzp, w

szczególności informację o ocenie spełniania warunków na druku ZP-17 dokonaną zgodnie z

dyspozycją przepisów metodą spełnia/nie spełnia. Na ocenę prawidłowości działania

Zamawiającego nie wpływa zamieszczenie na druku ZP-17 informacji o wniesieniu wadium.

Słusznie podnosi Odwołujący się, że wniesienie wadium nie jest warunkiem udziału w

postępowaniu sensu stricto. Jednak wskazać należy na art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp nakazujący

wykluczenie wykonawcy, który nie wniósł wadium oraz okoliczność, że co do zasady w

postępowaniu jednoetapowym, fakt wniesienia wadium Zamawiający bada łącznie z oceną

spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu. Zatem zamieszczenie

informacji na ten temat na druku ZP-17 jest logicznie uzasadnione, zwłaszcza w sytuacji, gdy

protokół postępowania nie przewiduje zamieszczenia informacji dotyczącej wadium w innym

miejscu. W ocenie Izby jest swojego rodzaju luka prawna mogąca stać się postulatem de

lege ferenda zmiany przepisów przywołanego rozporządzenia.

Ponadto art. 6 k.c. i art. 188 ust. 1 Pzp ciężarem dowodu obciąża stronę, która z niego

pragnie wywieść skutki prawne. Odwołujący się podnosząc, że brak jest dowodu na

okoliczność prawidłowej oceny warunków udziału w postępowaniu nie poparł swej tezy

żadnym dowodem.

Nie potwierdził się nadto zarzut naruszenia art. 92 Pzp. Przepis ten zobowiązuje

Zamawiającego do niezwłocznego, po wyborze oferty najkorzystniejszej, przekazania

wykonawcom, którzy złożyli oferty, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z podaniem

danych wykonawcy wybranego oraz wykonawców, którzy złożyli oferty wraz ze informacjami,

co do oceny złożonych przez nich ofert oraz o wykonawcach których oferty zostały

odrzucone. Ponadto w okolicznościach sprawy t.j. postępowaniu prowadzonym w trybie

przetargu nieograniczonego Zamawiający zobowiązany jest na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 3

7

Pzp do podania również informacji o wykonawcach wykluczonych z podaniem uzasadnienia

faktycznego i prawnego wykluczenia. Izba stwierdza, że Zamawiający przekazując

wymagane informacje w dwóch pismach z dnia 4.06.2008 roku, z których pierwsze dotyczyło

odrzucenia oferty PPHiU DELFA a drugie zawierało informację o wyborze oferty złożonej

przez NAPRZÓD z podaniem jej ceny oraz odniesieniem do kryterium oceny ofert przyjętego

w siwz, do którego załączono zestawienie ofert wstępnych (druk ZP-12) oraz streszczenie i

porównanie złożonych ofert (druk ZP-21) wyczerpuje dyspozycję art. 92 ust. 1 Pzp. Zarzuty

Odwołującego się odnoszą się wyłącznie do formy ujęcia tych informacji i nie mogą być

uwzględnione. Ustawa nie wskazuje odrębnych wymagań, co formy (t.j. sposobu prezentacji

wymaganych informacji) informacji wskazanych w art. 92 ust. 1 Pzp.

Ratio legis normy art. 92 ust. 1 Pzp jest jednoczesność uzyskania informacji przez

wykonawców. Powyższe wynika z zasady koncentracji środków ochrony prawnej,

polegającej na jednoczesnym początku biegu terminów na kwestionowanie istotnych dla

wyniku postępowania decyzji Zamawiającego oraz zasady szybkości postępowania. Skoro

Wykonawcy uzyskali wymagane informacje jednocześnie, to Zamawiający nie naruszył art.

92 ust. 1 Pzp.

Izba stwierdza nadto, że nawet w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania

konsekwencją ich uwzględnienia mogłoby być wyłącznie nakazanie Zamawiającemu

ponownego dokonania czynności. Sankcja unieważnienia postępowania ma charakter

wyjątkowy i może być zastosowania jedynie w przypadku wad postępowania, które ze

względu na swój charakter nie mogą być konwalidowane przez Zamawiającego zgodnie z

prawem. W rozpoznawanej sprawie nie występuje żadna z przesłanek wymienionych w art.

93 ust. 1 Pzp, skutkujących obligatoryjnie unieważnieniem postępowania o udzielenie

zamówienia, jak również żadna z okoliczności wskazanych w art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp.

Zatem Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia alternatywnego wniosku Odwołującego

się o unieważnieniu postępowania.

Mając powyższe na uwadze należało orzec jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 zd. 1

Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.

191 ust. 6 i 7 Pzp oraz § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9

lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r.,

Nr 128, poz. 886) uznając za uzasadnione koszty dojazdu i opłat skarbowych od

pełnomocników na podstawie przedłożonych rachunków.

8

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz.1655) na niniejszy wyrok/postanowienie - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych do Sądu Okręgowego w Kaliszu.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

________

* niepotrzebne skreślić

9