KIO 624/08

Sygn. akt KIO/UZP 624/08

WYROK

z dnia 7 lipca 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Członkowie: Stanisław Sadowy

Klaudia Szczytowska - Maziarz

Protokolant: Magdalena Sierakowska

po rozpoznaniu rozprawie w dniu 07.07.2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez

Biuro Techniczno Handlowe Rafał Rytwiński, Poznań, Osiedle Kosmonautów 1/17 od

rozstrzygnięcia przez zamawiającego Krakowski Zarząd Komunalny w Krakowie,

Kraków, ul. Centralna 53 F protestu z dnia 9 czerwca 2008 r.

przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po stronie

odwołującego się oraz xxx - po stronie zamawiającego * .

orzeka:

1 . Oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża Biuro Techniczno Handlowe Rafał Rytwiński, Poznań,

Osiedle Kosmonautów 1/17,

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł

00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty

wpisu uiszczonego przez Biuro Techniczno Handlowe Rafał Rytwiński,

Poznań, Osiedle Kosmonautów 1/17,

2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,

stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset

trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz Biuro Techniczno Handlowe Rafał

Rytwiński, Poznań, Osiedle Kosmonautów 1/17.

Postępowanie o zamówienie publiczne prowadzone w trybie przetargu

nieograniczonego o wartości powyżej 206 000 euro na: „Dostawę i instalacje wyposażania

wnętrz zgodnie z ich przeznaczeniem w obiekcie Młodzieżowego Centrum Sportu i Edukacji

w Krakowie Nowej Hucie" (znak sprawy 20/IV/2008) zostało wszczęte przez Krakowski

Zarząd Komunalny w Krakowie, ul. Centralna 53 F, 31-586 Kraków zwany dalej:

„Zamawiającym” ogłoszeniem w Dzienniku Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za

numerem 2008/S 82-111402 w dniu 26.04.2008 r.

W dniu 05.06.2008 r. Zamawiający faxem przekazał jedynemu uczestnikowi

przedmiotowego postępowania, tj. Rafałowi Rytwińskiemu prowadzącemu działalność

gospodarczą pod firmą Biuro Techniczno Handlowe Rafał Rytwiński z siedzibą w Poznaniu

2

(61-621), Osiedle Kosmonautów 1 m 17 zwanemu dalej: „Protestującym” lub „Odwołującym”;

informacje o unieważnieniu postępowania zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r., nr 223, poz.

1655) zwanej dalej: „Pzp”. Powyższy uznał, iż jest ono obarczone wadą uniemożliwiająca

zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podniósł, że zgodnie z art. 146

ust. 1 pkt 6 Pzp zawarta w wyniku przedmiotowego postępowania umowa, byłaby nieważna,

ponieważ w postępowaniu doszło do naruszenia przepisów określonych w ustawie, które

miało wpływ na wynik tego postępowania. Zamawiający wskazał, iż naruszył art. 7 ust.1 Pzp,

który nakazuje przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia

w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie

potencjalnych Wykonawców.

Wyjaśnił, iż przedmiotem zamówienia była dostawa i instalacja wyposażenia wnętrz.

Analiza dokumentacji przetargowej, jak wskazał Zamawiający, wykazała, że bardzo duża

różnorodność zamawianego asortymentu takiego jak wyposażenie siłowni, wyposażenie

kuchni, meble biurowe, laptopy, klimatyzatory oraz siedziska do trybun w jednym

zamówieniu ogranicza konkurencje. Rynek Wykonawców w poszczególnych grupach

zamawianego asortymentu jest bardzo szeroki, funkcjonuje wiele firm w branży

komputerowej, meblarskiej czy sportowej. Zgrupowanie wielobranżowego wyposażenia

w jednym postępowaniu uniemożliwia udział w nim Wykonawcom specjalizującym się

w poszczególnych branżach. Zamawiający powinien umożliwiać Wykonawcom złożenie ofert

w grupach asortymentu, tym samym gwarantując należytą konkurencje i równe traktowanie

Wykonawców zainteresowanych dostawą, co przewidywalnie miałoby równie

odzwierciedlenie w cenie ofert.

W dniu 11.06.2008 r. na podstawie art. 180 ust 1 i 2 Pzp, Protestujący wniósł protest

na czynności Zamawiającego powodujące naruszenie podstawowych zapisów Pzp, wskutek

czego doznał uszczerbku jego interes prawny, tj.:

1. naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez bezprawne unieważnienie postępowania

albowiem nie zachodzi ustawowa przesłanka dokonania tej czynności postępowania;

2. naruszenie art. 17 ust. 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za

naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r., Nr 14, poz. 114 z późn. zm.)

zwanej dalej: „uondfp”;

3. naruszenie art. 5 kc, art. 58 § 1 i 2 kc. w związku z art. 14 Pzp, tj. poprzez bezprawne

dokonanie czynności sprzecznej z ustawą lub mającej na celu jej obejście;

4. Takowe działanie Zamawiającego stanowi, zdaniem Protestującego, jednocześnie

złamanie art. 22 w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia

1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm. Dz. U. 2001. Nr 28, poz. 319) zwanej dalej:

3

„Konstytucją RP”, która stanowi, że ograniczenia wolności działalności gospodarczej są

dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względów na ważny interes publiczny.

Wnosił o:

1. Unieważnienie czynności unieważnienia postępowania;

2. Dokonanie oceny oferty Protestującego i nadanie jej waloru oferty

ona pojęcia „oferty najkorzystniejszej albowiem wyczerpuje ustawowe przesłanki

najkorzystniejszej", ergo o dokonania zaniechanych czynności zgodnych z ustawa PZP;

3. Udzielenia Protestującemu niniejszego zamówienia publicznego.

Protestujący w ramach uzasadnienia zanegował zasadność argumentacji

Zamawiającego podanej w unieważnieniu przedmiotowego postępowania.

Po pierwsze, dlatego iż to do Zamawiającego należy decyzja czy łączy przedmiot

zamówienia w jedną całość, albowiem żaden przepis ustawy tego nie zabrania. Podnosi, iż

podział niniejszego zamówienia mógłby zostać potraktowany jako świadome

i celowe dzielenie zamówienia publicznego, sprzeczne z art. 32 ust. 2 Pzp, celem zaniżenia

wartości poszczególnych części lub uniknięcia stosowania przepisów o przetargu unijnym.

Po drugie, ponieważ ewentualna decyzja o takim a nie innym kształcie przetargu,

może zapaść, ale przed jego ogłoszeniem, a unieważnienia postępowania w chwili obecnej

jest rażącym naruszeniem podstawowych zasad Pzp. Albowiem uczciwa konkurencja

i równość, jak zauważa Protestujący, to też zasady które należy stosować we wzajemnych

stosunkach pomiędzy Zamawiającym i wykonawcami. Nadto, Zamawiający nie ma żadnego

dowodu na okoliczność, że ograniczył konkurencję, w trakcie trwania przetargu nie było

jakiegokolwiek protestu ze strony potencjalnych wykonawców, którzy chcieliby rozdzielenia,

przedmiotu zamówienia na „pakiety - części" lub nawet nie było takowych zapytań.

Po trzecie, gdyż Zamawiający w swoim piśmie użył supozycji czasu niedokonanego,

co wprost oznacza, że opiera się na domysłach i konfabulacjach, dotyczących czasu

przyszłego i zdarzeń niepewnych.

Po czwarte, z uwagi na fakt, iż analiza przeprowadzanych dotychczas postępowań

przetargowych przez tego samego Zamawiającego w ostatnim czasie, jak chociażby

dotyczącego dostawy komputerów (sygnatura 24/IV/2008), czy na wykonanie

okolicznościowej dekoracji Miasta Krakowa (4/I/2008) pozwala wprost sformułować wniosek,

że ilość składanych ofert, tym samym zainteresowanie tymi przetargami było znikome,

a w niektórych częściach nie złożono nawet ani jednej oferty.

Po piąte, ponieważ uznał decyzje Zamawiającego za pochopną, albowiem po czasie

40 dni koniecznych na oczekiwanie pomiędzy ogłoszeniem postępowania a złożeniem ofert,

po tym jak wpływa jedna oferta Protestującego, Zamawiającemu wystarcza 24 godziny, aby

4

unieważnić przetarg z powodu nie wady oferty, bo jej nie ma, ale rzekomej pozornej wady

postępowania.

Nadto, Protestujący wskazał, iż przedstawiciel Zamawiającego namawiał go do

złożenia oferty w niniejszym postępowaniu, z uwagi na wykonywane wcześniej zamówienia

u niniejszego i każdorazowo dokonywanie tego z najwyższą starannością, co zaświadczają

posiadane przez niego referencje (tu przywołuje umowę z dnia 16.04.2008 r. na dostawę

oraz instalacje wyposażenia meblowego - Tor kajakarstwa górskiego, ul. Kolna 2

w Krakowie).

Zdaniem Protestującego, Zamawiający nie udowodnił naruszenia jakiegokolwiek

przepisu prawa, ani nawet okoliczności takich nie uprawdopodobnił.

Analizując działanie Zamawiającego, Protestujący poddał wykładni art. 93 ust. 1 pkt 7

Pzp, jako przepis, który można odczytywać tylko i wyłącznie w połączeniu z treścią art. 146

ust. 1 Pzp, który enumeratywnie i zawężająco definiuje przypadki nieważności umów.

Zauważa, iż nie ma w nim mowy o tzw.: „zgrupowaniu wielobranżowego wyposażenia

w jednym postępowaniu", lecz tylko np. o wyborze oferty z rażącym naruszeniem prawa (art.

146 ust. 1 pkt 5 Pzp) lub o naruszeniu przepisów określonych w ustawie, które miało wpływ

na wynik tego postępowania (art. 146 ust. 1 pkt 6 Pzp). Zamawiający nie udowodnił, a nawet

wskazał, rażącego naruszenia prawa, ani nie przywołał przepisu którego naruszenie miało

wpływ na wynik postępowania. Oznacza to, zdaniem Protestującego, że jego działanie jest

pozorne, nakierowane na bezprawne unicestwienie postępowania, aby w kolejnym

przetargu, udzielić zamówienia wykonawcy który poznał ceny swojej konkurencji i będzie

mógł z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji złożyć ofertę odnosząc się do cen

zaoferowanych w „pierwszej edycji przetargu". Takie zachowanie Zamawiającego, jego

zdaniem może wskazywać na naruszenie zasady równości i oraz tzw. zmowę przetargową.

W powyższej analizie, Protestujący powołał się na tezy nr 1, 7 i 8 strona 320 - 322

Komentarza do Prawa Zamówień Publicznych pod redakcją Tomasza Czajkowskiego, UZP,

W-wa 2007 r.

Protestujący przedstawił także tezę, iż poprzez swoje działanie Zamawiający

wypełnia przesłanki art. 17 ust. 3 uondfp, który stanowi, że w/w czynem jest unieważnienie

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów

o zamówieniach publicznych, określających przesłanki upoważniające do unieważnienia tego

postępowania.

Dodatkowo za treścią art. 58 § 1 k. c, stwierdził, iż: „czynność prawna sprzeczna

z prawem albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna." W świetle art. 5 k. c. nie

można bowiem czynić ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno -

gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Jeżeli

tak jest, to zgodnie z art. 5 k. c. takie działania uprawnionego nie są zgodne z art. 58 § 2 k. c,

5

który stanowi wprost, że: „nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia

społecznego".

Odnosząc się do interesu prawnego, stwierdził także, iż zmiana decyzji

Zamawiającego o unieważnieniu przedmiotowego postępowania doprowadzi do stworzenia

Protestującemu możliwości ubiegania się o zamówienie, tym bardziej, że jego oferta jest

jedyna złożoną w postępowaniu, oferta Protestującego jest ważna i posiada ustawowy walor

oferty najkorzystniejszej.

Powyższe tezy poparł wyrokami Zespołów Arbitrów: sygn. akt: UZP/ZO/0-646/05 oraz

sygn. akt: UZP/ZO/0-2032/05. Wskazując, że w tym ostatnim stwierdzono m.in.:

„Zamawiający jako podstawę prawa unieważnienia postępowania przywołał art. 93 ust. 1 pkt

7 ustawy - Prawo pomówień publicznych. Przepis ten nakazuje Zamawiającemu

unieważnienie postępowania w przypadku, gdy jest ono obarczone wadą uniemożliwiającą

zawarcie ważnej umowy w sprawie namówienia publicznego. Przepis ten obejmuje swoją

dyspozycją tylko takie sytuacje, którym prawo przypisuje skutek w postaci nieważności

umowy z powodu wad postępowania, w szczególności chodzi tu o przesłanki wskazane

w art. 146 ust 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Katalog przesłanek decydujących

o nieważności umów - wbrew poglądowi Zamawiającego - ma charakter zamknięty, co

oznaczą, że wystąpienie innych niż wymienione w cytowanym przepisie naruszeń ustawy nie

powoduje nieważności umowy. W ocenie Zespołu Arbitrów wskazana przez Zamawiającego

przyczyna nieważności postępowania nie mieści się w kategorii przesłanek, których

zaistnienie powoduje bezwzględną nieważność czynności prawnej (umowy)."

Protestujący podniósł także, iż jego zdaniem, próbę unieważnienia postępowania,

uznać należy, za ściganą na podstawie kodeksu karnego, i zagrożoną karą pozbawienia

wolności do lat 3, próbę udaremnienia lub utrudnienia przetargu publicznego (art. 305 § 1

Kk.), gdyż w przedmiotowym postępowaniu nie doszło do wyczerpania dyspozycji art. 93 ust.

1 pkt 7 ustawy Pzp, stąd decyzja Zamawiającego o unieważnieniu przetargu obarczona jest

wadą, przez co Protestujący zmuszony został do złożenia niniejszego protestu.

Na powyższą okoliczność wskazał również artykuł z RZECZPOSPOLITEJ

(Rzeczpospolita, Prawo co dnia,) pt.: „Nie można bezpodstawnie unieważniać".

Protestujący stwierdził ponadto, iż niedopuszczalne jest unieważnienie postępowania

z innych powodów niż wskazane w art. 93 ust. 1 Pzp, gdyż prowadzi to lub może prowadzić

do złamania zasad stanowiących fundament systemu zamówień publicznych. Ze względu na

cele, jakie spełnia instytucja unieważnienia postępowania, jak również mając na względzie

ograniczenie swobody Zamawiających odnośnie unieważnienia postępowań o udzielenie

zamówień publicznych, ustawodawca uznał w art. 17 ust. 3 uondfp za naruszenie dyscypliny

finansów publicznych unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

6

z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych, określających przesłanek

upoważniające do unieważnienia tego postępowania.

Uznał wybór najkorzystniejszej oferty w przetargu publicznym za publiczne

przyrzeczenie podpisania umowy. Zaś unieważnienie za udaremnienie tego skutku

i doprowadzenie do stanu wyrządzenia szkody w finansach publicznych.

Protestujący poinformował także Zamawiającego o przesłaniu do wiadomości

protestu: Właściwemu Rzecznikowi dyscypliny finansów publicznych, Departamentowi

Kontroli Urzędu Zamówień Publicznych oraz Regionalnej Izbie Obrachunkowej w Krakowie.

Ponadto poinformował go o wystąpieniu do sadu cywilnego z roszczeniem

odszkodowawczym w pełnej wysokości obejmującym nie tylko koszty uczestnictwa

w postępowaniu i przygotowaniu oferty (art.93 ust.4 Pzp), ale także w zakresie wszystkich

utraconych korzyści (art. 415 k. c.).

W dniu 13.06.2008 r. Zamawiający faxem przekazał uczestnikom postępowania

przetargowego kopię protestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym, jak

również poinformował o zawieszeniu terminu związania ofertą.

Z uwagi na złożenie oferty tylko przez Protestującego, nie miało miejsce żadne

przystąpienie.

W dniu 18.06.2008 r. faxem Zamawiający rozstrzygnął protest poprzez jego

oddalenie. Po pierwsze wskazał, iż w związku z ustawą o finansach publicznych nakazującą

min. racjonalne gospodarowanie środkami publicznymi mając na uwadze fakt, iż

w przedmiotowym zamówieniu nie uzyskano efektu konkurencyjności poprzez wadliwe

opisanie przedmiotu zamówienia bez rozdzielenia zamówienia na części tak, by umożliwić

składanie ofert wyspecjalizowanym wykonawcom (hurtownie komputerowe, firmy

produkujące meble kuchenne, zakłady oferujące meble biurowe, sklepy sprzedające

siedziska do hal sportowych oraz hurtownie oferujące wyposażenie do siłowni) Zamawiający

uznał, iż jedynym sposobem sanacji wad prowadzonego postępowania jest jego

unieważnienie.

Poprzez nie wyodrębnienie części zamówień i umożliwienie składania ofert na

poszczególne asortymenty np. tylko na wyposażanie siłowni, tylko na meble do kuchni, tylko

na komputery itp. Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 Pzp nakazujący zachowanie uczciwej

konkurencji oraz równe traktowanie potencjalnych wykonawców.

Po drugie, podniósł, iż w toku postępowania został naruszony przez Zamawiającego

art. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i nieprzestrzeganie art. 29 ust.

1 - 3 Pzp, zgodnie z którym przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny

i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając

7

wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Jednocześnie przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby

utrudniać uczciwą konkurencję, oraz nie można go opisywać przez wskazanie znaków

towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu

zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie

dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny". Opis

przedmiotu zamówienia podany przez Zamawiającego powinien w sposób precyzyjny

i jednoznaczny określać istotne właściwości fizyczne, funkcjonalne i inne, mające istotne

znaczenie dla zamawiającego. W razie potrzeby Zamawiający może posiłkować się przy

określeniu przedmiotu umowy planami, rysunkami lub projektami.

W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przygotowując opis przedmiotu

zamówienia (załącznik nr 5) do SIWZ:

1) opisując zestawienie wyposażenia do siłowni posłużył się nr katalogowymi firmy OLIMP

i to w sytuacji, gdy nie zachodziła przesłanka do posłużenia się wskazaniem miejsca

pochodzenia (od konkretnego dostawcy), bowiem opisanie tej części przedmiotu

zamówienia nie wymagało posługiwania się takim oznaczeniem,

2) opisując sprzęt komputerowy napisał „laptop z oprogramowaniem, system operacyjny,

edytor tekstu, arkusz kalkulacyjny i program antywirusowy" bez podania jakichkolwiek

parametrów komputera np. prędkość procesora, pojemność dysku twardego, rodzaj karty

graficznej itp. Poprzez tak nieprecyzyjne opisanie wymaganego asortymentu, jak stwierdził,

naruszono art. 29 Pzp. Powyższy opis przedmiotu zamówienia, naruszający m.in. art. 29 Pzp

miał zasadniczy i podstawowy wpływ na sporządzanie oferty i prowadził do naruszenia, które

może mieć wpływ na wynik postępowania. Opis przedmiotu zamówienia w SIWZ służy

bowiem do przygotowania ofert, szczególnie w zakresie obliczenia ceny. Wadliwy, to jest

zbyt ogólnikowy opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia Zamawiającemu porównanie

ofert, a więc i wybór oferty najkorzystniejszej w zgodzie z art. 91 Pzp.

Brak szczegółowych wymagań co do przedmiotu zamówienia oraz brak w ofercie

dokładnej charakterystyki asortymentu doprowadza do pytania czy wykonawcy mogą

wiedzieć, co w istocie jest przedmiotem zamówienia, tym bardziej, że w toku postępowania

żaden z wykonawców nie zadał pisemnych zapytań do SIWZ w celu uszczegółowienia

wymaganego asortymentu.

Wykonawcy składający ofertę w tak przygotowanym postępowaniu mogą dostarczyć

zupełnie inny asortyment niż oczekiwany przez Zamawiającego, a powodem tego jest

wyłącznie wadliwy opis przedmiotu zamówienia w SIWZ.

Wobec powyższych wyjaśnień, zdaniem Zamawiającego postępowanie obarczone

jest wadą uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy. Ponadto, wskazał, że nie jest

wiadomym co wykonawca konkretnie proponuje w swojej ofercie ponieważ oferta

8

Protestującego także nie zawiera dokładnej charakterystyki proponowanego wyposażenia

z podaniem np. konkretnych modeli.

Zamawiający wyjaśnił, iż ma prawo przyznać się do błędu i ratować pieniądze

publiczne poprzez unieważnienie przedmiotowego przetargu, aby móc rozpisać nowy na

zasadach umożliwiających konkurencje, a tym samym obniżenie cen asortymentu.

W interesie wykonawcy oraz Zamawiającego jest dokładne opisanie przedmiotu zamówienia

i ogłoszenie ponownie przetargu z możliwością składania ofert na poszczególne części

asortymentu.

Protestujący zauważył również, iż powinien mieć na uwadze także art. 191 ust. 3 Pzp,

który nakazuje arbitrom Krajowej Izby Odwoławczej zbadać okoliczności skutkujące

unieważnieniem postępowania z urzędu.

W dniu 23.06.2008 r. (pocztą) Odwołujący na oddalenie protestu wniósł odwołanie do

Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych podtrzymując zarzuty i wnioski z protestu.

Ustosunkowując się do rozstrzygnięcia i twierdzenia, że Zamawiający powinien

podzielić zamówienie, a pozwala to uzyskać konkurencyjność ofert i wpłynie na efekt

cenowy, zwrócił uwagę na fakt, że nikt nie oprotestował tak sporządzonej Specyfikacji

Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, zarzucając Zamawiającemu

naruszenie uczciwej konkurencji i zasady równości. Nikt nawet nie zwrócił się z takim

zapytaniem do Zamawiającego. Uznając niniejszym dywagacje Zamawiającego za

pozbawione jakichkolwiek podstaw prawnych.

Odwołujący podniósł, iż cena złożonej oferty jest niższa niż ilość środków jaką

Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie niniejszego zamówienia, tym samym uwagi na

temat efektu cenowego i ratowania pieniądza publicznego pozbawione są sensu i wskazują

na rażąco swobodne stosowanie prawa, gdzie Zamawiający podejmuje „decyzje jak chce".

Ponadto, Odwołujący wskazał na fakt, że Zamawiający „za wszelka cenę” chce

wyeliminować jego z postępowania, o czym świadczy, w jego mniemaniu inne fragmenty

pisma o oddaleniu protestu, w którym dostrzega, że przy opisie przedmiotu zamówienia oparł

się o numery katalogowe firmy Olimp, czego jakoby nie powinien zrobić lub że nie określił

precyzyjnych parametrów komputera. Odwołujący podniósł w odwołaniu, iż to co w końcu

jakoby zaskutkowało rzeczona wadą, tj. tym że oferty byłyby nieporównywalne było widoczne

przed składaniem ofert i nie rozumie on działania Zamawiającego, który uznaje wadliwość

opisu przedmiotu zamówienia dopiero po upływie terminu składania ofert. Stwierdził,

jednoczenie, iż fakt ten jednak nie miał wpływu na wynik postępowania.

Odwołujący zauważył, iż Zamawiający zapomniał, że nie zachodzi obawa

nieporównywalności ofert, a więc sam wytrącił sobie swoje argumenty. Wnioskuje, iż jeżeli

Zamawiający w końcu czegoś nie opisuje w sposób nadzwyczaj precyzyjny, to oznacza, że

9

nie ma w tym zakresie szczególnych potrzeb i preferencji, a zależy mu na rzeczach

o ustalonych standardach jakości, rozwiązaniach powszechnie stosowanych w danej

dziedzinie i uśrednionej jakości. Wniosek niniejszy wsnuwa z treści kodeksu cywilnego

z przepisów o wykonaniu zobowiązań w oparciu o art. 14 Pzp.

Uznał zarzut Zamawiającego, że Wykonawcy z uwagi na brak precyzyjnego opisu

przedmiotu zamówienia, mogą nie wiedzieć na co złożyć ofertę, za nieprawdziwy i nie

pociągający negatywnego skutku po stronie tego Wykonawcy, który jako profesjonalista

wiedział jak sporządzić ofertę i jak ją skalkulować. Oferta jest ważna, mieści się cenowo

w ilości środków jaką posiada Zamawiający, a więc winien on dokonać rozstrzygnięcia

postępowania, a nie je unieważniać.

Podkreślił pozorność działania Zamawiającego i chęć udaremnienia postępowania

„za wszelką cenę", albowiem jak sam pisze, ma on złudzenia, że nowe postępowanie

„przygotuje tak dobrze", że nie będzie żadnego protestu i szybko je zakończy bez protestów

i odwołań. Twierdzenie takie jest pozbawione jakichkolwiek podstaw faktycznych i prawnych,

i de facto stanowi wyraz życzeń i złudzeń co do stanów przyszłych i niepewnych. Niemniej

absolutnie nie może stanowić podstawy unieważnienia ogłoszonego postępowania,

albowiem „rozpisanie przetargu publicznego" stanowi przyrzeczenie zawarcia umowy

i Zamawiający nie może, „ot tak po prostu" stracić zainteresowania dotychczas

prowadzonym postępowaniem i unieważnić go bez istotnej, prawem określonej przyczyny.

Zamawiający, zdaniem Odwołującego, ogłaszając przetarg i otwierając oferty,

poprzez swoje działanie „uprawomocnił tekst specyfikacji" i na jego podstawie winien

rozstrzygnąć postępowanie i udzielić zamówienia.

Kopia odwołania wraz z załącznikami została przekazana Zamawiającemu w dniu

23.06.2008 r.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania

w sprawie, w szczególności zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym: SIWZ, ofertą, dowodem i po wysłuchaniu stron na

rozprawie, ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna

z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.

Ustalono również, że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny

w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.

Odwołujący złożył ofertę, która pozostała jedyną ważną niepodlegajacą odrzuceniu

w przedmiotowym postępowaniu i zgodnie z kryteriami oceny musiałaby być uznana za

10

najkorzystniejszą, działanie Zamawiającego odbiera mu możność uzyskania niniejszego

zamówienia.

Odnosząc się do podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów

stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W toku rozprawy KIO dopuściła jako dowód SIWZ postępowania na dostawę wraz

z instalacją wyposażenia meblowego, gabinetu hydro i fizykoterapii oraz sauny (Znak

sprawy: 13/III/2007) – przedłożoną przez Odwołującego.

Odnośnie wniosku Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z dokumentacji

dostarczonej przez Zamawiającego na okoliczność tego rodzaju, czy przedstawiciel

Zamawiającego pan Miłosz Ś. miał stosowne pełnomocnictwo do podpisania pisma

unieważniającego przedmiotowe postępowanie w dacie 05.06.2008 r., Izba z uwagi na brak

stosownego pełnomocnictwa w dokumentacji, opierając się na oświadczeniu złożonym

podczas rozprawy przez Zamawiającego stwierdziła, iż brak jest podstaw do uznania

nieważności czynności unieważnienia z mocy prawa. Izba uznała oświadczenie

Zamawiającego o uprawnieniu wynikającym z zarządzenia wewnętrznego wobec wskazanej

osoby z racji jej funkcji, do podpisywania informacji o unieważnieniu postępowania za

wiarygodne. Ewentualne uwzględnienie odwołania z powyższej podstawy i nakazanie

ponownej oceny i badania ofert, Izba uznała za nieuzasadnione i prowadzące w efekcie do

ponownego unieważnienia. Ponadto, Izba wzięła pod uwagę fakt, iż kierownik

Zamawiającego podpisał protokół Druk ZP-1 zatwierdzając tym samym unieważnienie

postępowania.

Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez bezprawne

unieważnienie postępowania z uwagi na nie istnienie ustawowej przesłanki dokonania tej

czynności postępowania, jak również zarzutu naruszenie art. 17 ust. 3 uondfp, które z uwagi

na ich charakter rozpatrzyła łącznie.

Izba podkreśla, iż zaistnienie którejkolwiek z przesłanek wymienionych w art. 93 ust.

1 Pzp skutkuje dla Zamawiającego bezwzględną koniecznością unieważnienia postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego (zamknięty katalog „istotnych przyczyn”). Z drugiej

jednak strony, skorzystanie przez Zamawiającego z wymienionych przesłanek nie może być

dowolne i musi znaleźć swoje uzasadnienie w stanie faktycznym, zaistniałym w danym

postępowaniu. Czynność unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne powinna

znaleźć swoje odzwierciedlenie w uzasadnieniu faktycznym i prawnym, które Zamawiający

przekazuje jednocześnie wszystkim wykonawcom, którzy ubiegali się o dane zamówienie,

łącznie z decyzją o unieważnieniu postępowania.

11

Podjęcie przez Zamawiającego niewłaściwej decyzji o unieważnieniu postępowania –

bezpodstawne unieważnienie postępowania, jak również nie unieważnienie postępowania

w przypadku zaistnienia choćby jednej z wymienionych w art. 93 ust. 1 Pzp przesłanek –

rodzi dla Zamawiającego również odpowiedzialność w trybie uondfp. Stosownie do treści art.

17 ust. 3 tej ustawy, naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest unieważnienie

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów

o zamówieniach publicznych, określających przesłanki upoważniające do unieważnienia tego

postępowania.

Izba wskazuje, iż odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych

w trybie przywołanej ustawy ponoszą obok kierowników jednostek sektora finansów

publicznych również pracownicy tych jednostek, którym powierzono określone obowiązki czy

czynności przewidziane w przepisach o zamówieniach publicznych, a także osoby

gospodarujące środkami publicznymi przekazanymi jednostkom nie zaliczanym do sektora

finansów publicznych (art. 4 uondfp).

Powyższy stan rzeczy jest o tyle istotny, iż art. 93 ust.1 Pzp jest jednym z przepisów

na podstawie, którego można zrekonstruować zasadę, zgodnie z którą: „Zamawiający

wszczyna postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego wyłącznie w celu jego

udzielenia”. (….) Innymi słowy, w sytuacji wszczęcia przez zamawiającego postępowania

obowiązany jest on doprowadzić postępowanie do końca, tj. wyboru oferty najkorzystniejszej,

a następnie udzielenia zamówienia publicznego”. (P. Wiśniewski: „Zasady prawa zamówień

publicznych – wybrane zagadnienia” Kwartalnik PZP, Nr 1 (16)/2008, str.38). Wynika więc

z tego, iż celem organizowania przetargu jest udzielenie zamówienia publicznego.

„W związku z tym nie jest możliwe unieważnienie postępowania bez wskazania wystąpienia

istotnej przyczyny, zwłaszcza w sytuacji, gdy cel ten jest możliwy do osiągnięcia, a jedynie

nie ma woli do zawarcia umowy”. (G. Czaban: „Orzecznictwo zespołu arbitrów może

powodować utratę środków unijnych”, Inwestor Publiczny Nr 1/2007, str.8).

Art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp stanowi obowiązek unieważnienia postępowania przez

Zamawiającego, gdy postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej

umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z treści tego przepisu wynika konieczność jego

analizy w związku z wyliczeniem naruszeń postępowania skutkujących nieważnością

umowy, dokonanym w art. 146 ust. 1 Pzp. Wymienione w tym przepisie przypadki wskazują

sytuacje, w których zachodzi bezwzględna konieczność unieważnienia postępowania. Wśród

takich przypadków jest opisana w art. 146 ust. 1 pkt 6 Pzp okoliczność, kiedy

12

w postępowaniu o zamówienie publiczne doszło do naruszenia przepisów określonych

w ustawie, a następnie naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania, oraz sytuacja

określona art. 146 ust. 1 pkt 5, który odwołuje się do dokonania wyboru oferty z rażącym

naruszeniem ustawy.

Zgodnie z doktryną: „Wada uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy to inaczej

naruszanie przepisów, które w przypadku zawarcia umowy skutkować będzie jej

nieważnością. Z wykładni sformułowania „obarczone” wynika, iż musi być to wada, której nie

można konwalidować, która obciąża postępowanie w sposób nieodwracalny. Zatem chodzi

o taką wadę, której nie można „naprawić” w tym postępowaniu, a postępowanie zmierza do

zawarcia nieważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego”. (teza nr 8 komentarza do

art. 93 Pzp, Marcin Butkiewicz: „Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz”, Wydawnictwo

Ius Publicum 2006, wersja CD). Inny jej przedstawiciel z kolei stwierdził, iż: „ (…)

unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt. 7 Pzp jest następstwem

pojawienia się w nim nieusuwalnej wady samego postępowania, która wywiera tak istotny

wpływ na umowę w sprawie zamówienia publicznego, iż powoduje jej bezwzględną

nieważność. (G. Czaban: „Orzecznictwo zespołu arbitrów może powodować utratę środków

unijnych”, Inwestor Publiczny Nr 1/2007, str.8-9).

Istotę wady, określił także Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z dnia 04.11.2005 r.,

sygn. akt: II Ca 941/05, gdzie stwierdził, iż: „wadą w rozumieniu ww. przepisu jest

nieusuwalna wada samego postępowania, która wywiera istotny wpływ na umowę

w sprawie zamówienia, że powoduje jej bezwzględną nieważność. Wadą uniemożliwiającą

zawarcie umowy jest obiektywna niemożność dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty”.

Przykładem wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy jest

opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję (postanowienie

Zespołu Arbitrów z dnia 13.01.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-14/06; wyr. ZA z 13.09.2005 r.,

sygn. akt: UZP/ZO/0-2505/05) (G. Wicik, P. Wiśniewski: „Prawo Zamówień Publicznych.

Komentarz. Suplement aktualizacyjny”, C. H. Beck, W-wa 2007, s. 497).

Analizując art. 146 ust.1 pkt 6 Pzp należy stwierdzić, iż gdyby opis przedmiotu

zamówienia był prawidłowy wówczas wynik przetargu byłby inny, wybrana zostałaby oferta

innego wykonawcy, gdyż inny zdecydowanie szerszy byłby krąg podmiotów obrotu

gospodarczego (odbiorców) do których skierowany zostałby przedmiotowy przetarg. Izba

naturalnie dopuszcza możliwość wyboru oferty Odwołującego, ale jest zobowiązana do

rozpatrywania interesu wszystkich uczestników obrotu gospodarczego. Wobec powyższego

Izba uznała, że stwierdzone naruszenie tj. wadliwy opis przedmiotu zamówienia stanowi

13

naruszenie ustawy, tzn. Pzp będące przeszkodą w zawarciu ważnej umowy, powoduje, iż

zamówienie zostałoby udzielone innemu wykonawcy, niż miałoby to miejsce w sytuacji,

gdyby naruszenie nie zostało popełnione (w tym względzie Izba wzięła pod uwagę

stanowisko piśmiennictwa odnośnie art. 146 ust.1 pkt 6 Pzp - M Stachowiak,

J. Jerzykowski, W Dzierżanowski: „Prawo zamówień publicznych – komentarz”, Zakamycze

2005, teza 8, str. 321). Jednocześnie, Izba wskazuje iż ewentualny wybór oferty

najkorzystniejszej stanowiłby przesłankę naruszenia art. 146 ust.1 pkt 5 Pzp, gdyż wybór

oferty nastąpiłby z rażącym naruszeniem art. 29 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 7 ust. 1 Pzp.

Podobnie Opinia prawna Urzędu Zamówień Publicznych (Opinia prawna nr 15:

http://www.uzp.gov.pl/zagadnienia-merytoryczne/prawo-polskie/opinie- prawne/aktualne/opis-przedmiotu-zamowienia):

„Art. 29 ust.1 prawa zamówień publicznych nakłada na zamawiającego obowiązek

opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą

dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. (…..)

Do wyjątków dopuszczających odmienny od uregulowanego art. 29 ust. 1 prawa

zamówień publicznych opis przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych,

patentów lub pochodzenia należy art. 29 ust. 3 prawa zamówień publicznych. Jednakże, ze

względu na to, iż przepis ten ma charakter wyjątkowy, może być on stosowany tylko

w wyjątkowych sytuacjach i interpretowany ściśle: gdy jest to uzasadnione specyfiką

przedmiotu zamówienia lub gdy zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za

pomocą dostatecznie dokładnych określeń a opisowi towarzyszą wyrazy "lub równoważne"

albo podobne, co nadaje wymienionym konkretnym produktom charakter przykładowy.

W przypadku dopuszczenia składania ofert równoważnych zamawiający jest zobowiązany do

dokładnego określenia wymagań dotyczących takich ofert. (….)

Zamawiający wskazując w specyfikacji istotnych warunków zamówienia na konkretny

produkt a pomijając minimalne wymagania dające obraz realnych oczekiwań co do

oferowanego produktu, nie tylko narusza zasadę określoną w art. 29 ust. 1 pkt. 3 ustawy, ale

także zasadę uczciwej konkurencji i zasadę równego dostępu do zamówienia publicznego

określone art. 7 ust. 1 Pzp, zniechęcając do udziału w postępowaniu wykonawców

oferujących produkty innych marek.

Zamawiający narusza ustawę - Prawo zamówień publicznych także wówczas jeżeli,

mimo, że istnieją sposoby opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny

i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, opisuje go

14

poprzez wskazanie na znak towarowy lub wskazanie innych parametrów przesądzających

o wyborze konkretnej marki.(…..)

Jeżeli więc zamawiający opisał przedmiot zamówienia nie w sposób jednoznaczny

i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,

z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na

sporządzenie oferty jak wymaga tego ustawa, ale poprzez wskazanie znaku towarowego,

mimo, iż nie było to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia ani tym, że nie mógł on

opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń - dokonał

wyboru oferty z rażącym naruszeniem przepisów prawa zamówień publicznych.

W konsekwencji wybór taki nie może prowadzić do zawarcia ważnej umowy.

Zamawiający stwierdzając tę okoliczność, ma obowiązek unieważnienia postępowania”.

W tym miejscu należy wskazać, iż zdaniem Izby, Zamawiający w niniejszej sprawie

nie dokonał szczegółowego i precyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia. Opis

zamówienia winien być na tyle oczywisty i niebudzący jakichkolwiek wątpliwości, by mógł

stanowić podstawę do złożenia przez zainteresowane podmioty porównywalnych ofert. (tak:

E. Norek: „Prawo Zamówień Publicznych Komentarz”, Lexis Nexis 2005, s. 68). Ponadto,

Izba miała na względzie zasadę neutralności opisu przedmiotu zamówienia wynikająca z art.

29 ust.2 Pzp, zgodnie z którą przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który

mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Przy czym, wystarczy do stwierdzenia faktu

nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem,

jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie

określonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej

konkurencji. Podobnie Sąd Okręgowy w Bydgoszczy w wyroku z dnia 25.01.2006 r., sygn.

akt: II Ca 693/05 (niepubl.), który stwierdził, iż: „przepis ten (art. 29 ust.2 Pzp – dopisek

autora) nie wymaga faktycznego wykazania, lecz uznaje za wystarczające

uprawdopodobnienie utrudnienia uczciwej konkurencji.(...)”.

W tym względzie, Izba przywołuje także wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia

09.11.2005 r., sygn. akt: II Ca 587/05 (niepubl.) zgodnie z którym: „Zakazane jest

formułowanie warunków postępowania uniemożliwiających swobodny dostęp do udziału

w postępowaniu w celu złożenia oferty. Oznacza to konieczność eliminacji z opisu

przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać na konkretnego

wykonawcę bądź też, które eliminowałyby konkretnych wykonawców uniemożliwiając im

złożenie oferty lub powodując sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców

byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych”.

15

Opis przedmiotu zamówienia zawarty w załączniku nr 5 do SIWZ budzi wiele

wątpliwości, a wskazane przez Zamawiającego kwestie z nim związane należy traktować

jako przykładowe, dające tylko wybiórczy obraz szerszego stanu, tj. braku wyczerpującego

opisu, czy też w innych miejscach jego zupełnego braku, jak i załączenia do postępowania

opisu, który bezwzględnie, poprzez wskazanie w określonych fragmentach na model

katalogowy albo numer katalogowy OLIMP, utrudniają uczciwa konkurencje.

Powyższe, jest tym bardziej naganne, iż sam Zamawiający przyznał, iż:

„opisując zestawienie wyposażenia do siłowni posłużył się nr katalogowymi firmy

OLIMP i to w sytuacji, gdy nie zachodziła przesłanka do posłużenia się wskazaniem miejsca

pochodzenia (od konkretnego dostawcy), bowiem opisanie tej części przedmiotu

zamówienia nie wymagało posługiwania się takim oznaczeniem”. Niniejsze bowiem świadczy

o tym, iż mimo stosowania w pewnych fragmentach opisu przedmiotu zamówienia według

wynikającej z art. 29 ust.3 Pzp, na co wskazuje także zapis z pierwszej strony załącznika nr

5 do SIWZ: „Powyższe zestawienie zostało wykonane w oparciu o elementy katalogowe.

Zamawiający dopuszcza zastosowanie elementów analogicznych lub równoważnych pod

warunkiem zachowania parametrów technicznych i jakościowych wyżej wymienionego

asortymentu” dopuszczający równoważny przedmiot zamówienia, działanie Zamawiającego,

jak sam wprost przyznał, było nieuzasadnione i naruszało art. 29 ust.3 Pzp (nie zaistniały

łącznie przesłanki: specyfika przedmiotu zamówienia i niemożność opisania przedmiotu

zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń).

Izba także zauważa, iż samo użycie nr katalogowego danej firmy, czy też modelu

katalogowego jest przejawem bezpośredniej dyskryminacji, tudzież uprzywilejowania, co

należy wnioskować na podstawie orzecznictwa Zespołów Arbitrów (wyrok z dnia

06.04.2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-592/05) wskazującego, iż jest nim posłużenie się nazwą

katalogową produktu.

Tezy Odwołującego, oceniające opis przedmiotu zamówienia przygotowany przez

Zamawiającego: „że nie ma (on – dopisek autora) w tym zakresie szczególnych potrzeb

i preferencji, a zależy mu na rzeczach o ustalonych standardach jakości, rozwiązaniach

powszechnie stosowanych w danej dziedzinie i uśrednionej jakości. Wniosek niniejszy

wysnuwa z treści kodeksu cywilnego z przepisów o wykonaniu zobowiązań w oparciu o art.

14 Pzp.” jest błędny. Powyższe kwestie są uregulowane w sposób nie budzący wątpliwości

w Pzp (m.in. art. 29) i odwoływanie się do przepisów kodeksy cywilnego jest

bezprzedmiotowe.

Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego względem konieczności

przeprowadzenia nowego postępowania, Izba stwierdza co następuje:

16

Po pierwsze, określenie przedmiotu postępowania o udzielenie zamówienia jest

zawsze decyzja własną Zamawiającego. To bowiem Zamawiający decyduje o tym, co ma

być przedmiotem określonego zamówienia. W tej materii Izba podziela pogląd wyrażony

w wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 09.11.2005 r., sygn. akt: II Ca 587/05.

Po drugie, z przepisów Pzp wynika, że Zamawiający samodzielnie dokonuje oceny

swoich potrzeb i stosownie do tych potrzeb opisuje – z zastrzeżeniem zasad określonych

w art. 29 Pzp – przedmiot zamówienia (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 31.01.2006 r.,

sygn. akt: UZP/ZO/0-215/06).

Po trzecie, ocena powyższych potrzeb ma miejsce przed wszczęciem danego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a wyjątkowo może być zmieniana

w trybie art. 38 ust. 4 Pzp do terminu składania ofert.

Po czwarte, art. 83 ust.2 i 3 Pzp daje Zamawiającemu uprawnienie dopuszczenia

składania ofert częściowych, jeżeli przedmiot zamówienia jest podzielny. Ponadto, może on

określić maksymalną liczbę części zamówienia, na które oferty częściowe może złożyć jeden

wykonawca. Niniejsze musi mieć miejsce z uwzględnieniem art. 32 ust.2 i 4 Pzp.

Odnosząc niniejsze do przedmiotowego stanu faktycznego Izba stwierdza, co

następuje:

Po pierwsze, wskazana wada, tj. naruszenie art. 29 Pzp miała miejsce od dnia

wszczęcia postępowania i umieszczenia SIWZ wraz z opisem przedmiotu zamówienia na

stronie internetowej Zamawiającego. Działanie Zamawiającego, który dostrzegł powyższe

uchybienie dopiero po terminie składania ofert jest naganne i wskazuje w sposób nie

budzący wątpliwości na jego pełna odpowiedzialność w tym zakresie. Odwołujący w żaden

sposób nie przyczynił się do zaistnienia okoliczności skutkujących koniecznością

unieważnienia.

Po drugie, teza o konieczności przeprowadzenia nowego postępowania

z możliwością składania ofert częściowych, gdyż zwiększy to jego konkurencyjność i pozwoli

uzyskać większą ilość ofert, jest jedynie domniemaniem. Zdaniem Izby, prawdziwy efekt

konkurencyjności i znaczniejszy odzew ze strony Wykonawców, Zamawiający osiągnie nie

poprzez wydzielanie kolejnych części zamówienia, ale poprzez opisanie przedmiotu

zamówienia zgodnie z art. 29 Pzp. Forma taka, jak w obecnym postępowaniu, czy też inna

proponowana przez niego, ma charakter drugorzędny.

Po trzecie, efekt nieporównywalności i, jak pisze Zamawiający, sytuacja, gdy: „nie jest

wiadomym co wykonawca konkretnie proponuje w swojej ofercie”, to rezultat tylko

i wyłącznie jego błędnego opisu przedmiotu zamówienia. W tym miejscu Izba podkreśla, iż

zgodnie z art. 17 ust.1 pkt 3 uondfp naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest

udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiot lub warunki zostały określone

17

w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji. Wobec powyższego każde kolejne

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego wszczynane przez Zamawiającego musi

mieć na względzie także wskazany przepis.

Po czwarte, powołany przez Odwołującego dowód, tj. SIWZ postępowania na

dostawę wraz z instalacją wyposażenia meblowego, gabinetu hydro i fizykoterapii oraz sauny

(Znak sprawy: 13/III/2007) wskazuje na naganną praktykę istniejącą u Zamawiającego. Jej

ewentualne kontynuowanie daje podstawę do wystąpienia przez Wykonawców do

Departamentu Kontroli Urzędu Zamówień Publicznych z wnioskiem o przeprowadzenie

kontroli następczej w trybie art. 170 ust. 1 Pzp.

Po piąte, wskazany wcześniej zapis: „(…) Zamawiający dopuszcza zastosowanie

elementów analogicznych lub równoważnych pod warunkiem zachowania parametrów

technicznych i jakościowych wyżej wymienionego asortymentu” de facto wymaga

zachowania parametrów technicznych i jakościowych takich samych jak wyżej wymienionego

asortymentu a dopuszczenie zastosowania elementów analogicznych lub równoważnych jest

pozorne. Ponadto, brak jest precyzyjnego określenia przez Zamawiającego parametrów

technicznych i wymogów jakościowych dotyczących ofert równoważnych, samo wskazanie

na zapis z Części I pkt. 1 c) SIWZ (str.2) dopuszczający składanie ofert równoważnych jest

niewystarczające.

Po szóste, odnosząc się do powołanego podczas rozprawy orzeczenia KIO/UZP

540/541/08 z dnia 20.06.2008 r., Izba stwierdza, że zakres wadliwości przedmiotu

zamówienia sporządzonego przez Zamawiającego jest takiego rodzaju i skali, iż wskazane

orzeczenie nie może mieć zastosowania.

W związku z powyższym, Izba uznała, iż konieczne było postępowanie

Zamawiającego polegające na unieważnieniu postępowania na zasadzie art. 93 ust 1 pkt 7

Pzp.

Izba wskazuje, iż niezadowolonemu z unieważnienia postępowania Wykonawcy,

w tym wypadku Odwołującemu, przysługuje roszczenie o zwrot uzasadnionych kosztów

uczestnictwa w postępowaniu, w szczególności chodzi tu o koszty sporządzenia oferty. Nie

można jednak wykluczyć, że będą to przykładowo również koszty dojazdu do siedziby

Zamawiającego na otwarcie ofert, czy też koszty zastępstwa prawnego w sprawie odwołania

rozpatrywanego w danym postępowaniu przez KIO. Wykonawca składający takie powództwo

będzie musiał wykazać przed sądem powszechnym, że unieważnienie postępowania

o zamówienie publiczne zostało dokonane z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego,

co w niniejszym stanie faktycznym bezsprzecznie miało miejsce i jest niepodważalne.

18

Podobnie orzecznictwo Zespołów Arbitrów oraz KIO: „Do uzasadnionych kosztów

uczestnictwa w postępowaniu zaliczyć można np. koszty przygotowania oferty, koszty jej

doręczenia, koszty próbek, dojazdu Odwołującego na otwarcie ofert (Wyrok Zespołu Arbitrów

z dnia 20.06.2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-1372/05). Do powyższych kosztów można z całą

pewnością zaliczyć każdorazowy koszt kuriera lub transportu stacji roboczej do testów

w obie strony, noclegu i wyżywienia osób towarzyszących, jeśli takowe były oraz inne

uzasadnione koszty których wykazanie jest możliwe” (Wyrok KIO z dnia 18.02.2008 r., sygn.

akt: KIO/UZP 76/08).

Z uwagi na niepotwierdzenie się zarzutu naruszenia art. 93 ust.1 pkt 7 Pzp, jak

również art. 13 ust.4 uondfp, Izba uznała za nieudowodnione zarzuty naruszenia art. 5 kc,

art. 58 § 1 i 2 kc w związku z art. 14 Pzp, tj. poprzez bezprawne dokonanie czynności

sprzecznej z ustawą lub mającej na celu jej obejście, jak również zarzutu działanie

Zamawiającego stanowiącego złamanie art. 22, jak również w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji

RP, tj. ograniczenia wolności działalności gospodarczej dopuszczalnej tylko w drodze ustawy

i tylko ze względów na ważny interes publiczny. Ponadto Izba stwierdza, iż powołanie się na

art. 58 § 1 i 2 kc, czyli zarzut bezprawnie dokonanej czynności sprzecznej z ustawą lub

mającej na celu jej obejście odnosi się w swej treści do przepisów kodeksu cywilnego

i wymaga wskazania przepisu kodeksy cywilnego, który został naruszony lub którego

obejście miało miejsce. Wobec powyższego, Odwołujący nie wykazał zasadności

podniesionego zarzutu, tym bardziej, iż czynność miała miejsce pomiędzy profesjonalistami

obrotu gospodarczego, mającymi obowiązek znać przepisy.

Izba podkreśla, iż wydając powyższe orzeczenie miała na względzie także art. 191

ust.3 zd. 2 Pzp, gdyż nawet uwzględniając zarzuty Odwołującego byłaby zmuszona

unieważnić postępowanie z urzędu z uwagi na zaistnienie przesłanek wynikających z art. 93

ust.1 pkt 7 w związku z art. 146 ust.1 pkt 5 i 6 Pzp oraz w związku z art. 29 ust. 1, 2 i 3 oraz

art. 7 ust. 1 Pzp.

W tym zakresie Izba powołuje się także na stanowisko zawarte w Informacji

o wynikach obligatoryjnych kontroli uprzednich Prezesa UZP zakończonych w okresie od

01.07.2007 r. do 31.12.2007 r., gdzie opis przedmiotu zamówienia, dokonany z naruszeniem

art. 29 ust.3 Pzp jest wskazany jako naruszenie skutkujące zaleceniem unieważnienia

postępowania, str. 14-15, jak również w Informacji o wynikach kontroli uprzednich

zakończonych w okresie od 01.01.2005 r. do 30.06.2005 r., gdzie niekompletny opis

przedmiotu zamówienia stanowi naruszenie art. 29 ust.1 Pzp ( str. 8).

19

Mając powyższe na uwadze, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji nie

uwzględniając odwołania.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7

Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie: ………………………………

………………………………

_________

* niepotrzebne skreślić

20