KIO 606/08

Sygn. akt KIO/UZP 606/08

WYROK

z dnia 2 lipca 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo

Członkowie: Małgorzata Rakowska

Stanisław Sadowy

Protokolant: Jadwiga Ząbek

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lipca 2008 r. w Warszawie odwołania

wniesionego przez

Zakłady Produkcyjne B-D Witold Brodzik Sp. Jawna

ul. 11 Listopada 2/4, 42-400 Zawiercie

od rozstrzygnięcia przez zamawiającego

Katowicki Holding Węglowy S.A. ul. Damrota 16-18, 40-022 Katowice

protestu z dnia 5 czerwca 2008 r.

przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego

po stronie Odwołującego się oraz Thomas Sp. Jawna Tomasz Sztejnwald

ul. Pszczyńska 237, 44-100 Gliwice zgłaszającego przystąpienie

do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża Zakłady Produkcyjne B-D Witold

Brodzik Sp. Jawna ul. 11 Listopada 2/4, 42-400 Zawiercie i nakazuje:

KIO/UZP 606/08 1 z 11

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości

4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero

groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Zakłady Produkcyjne B-D

Witold Brodzik Sp. Jawna ul. 11 Listopada 2/4, 42-400 Zawiercie,

2) dokonać wpłaty kwoty 3 987 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset

osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) przez Zakłady Produkcyjne

B-D Witold Brodzik Sp. Jawna ul. 11 Listopada 2/4, 42-400 Zawiercie

na rzecz Katowickiego Holdingu Węglowego S.A. ul. Damrota 16-18,

40-022 Katowice stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione

z tytułu dojazdu na rozprawę oraz wynagrodzenia pełnomocnika,

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: zero złotych zero groszy)

przez XXX na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek

dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy

dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów

własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Zakładów

Produkcyjnych B-D Witold Brodzik Sp. Jawna ul. 11 Listopada 2/4,

42-400 Zawiercie.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy rur

podsadzkowych z wkładką bazaltową, rur stalowych kołnierzowych

do podsadzki hydraulicznej oraz rur powietrznych i wodnych do Katowickiego

Holdingu Węglowego S.A. w okresie od dnia zawarcia umowy do 31.12.2008

r., którego dotyczy złożone odwołanie, prowadzone jest na podstawie

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), w trybie przetargu nieograniczonego.

Ogłoszenie zostało zamieszczone w Dz.Urz. UE z 12 marca 2008 r. pod

numerem 2008/S 50-068758. Wartość zamówienia wynosi 11.390.549,37 zł,

tj. 2.937.904,46 euro. Zamawiający dopuszczał składanie ofert częściowych

KIO/UZP 606/08 2 z 11

(15 części). Odwołujący złożył ofertę dla części III – XV, Przystępujący dla

części II – V i XIII – XV. Kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty była

najniższa cena.

Informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą dla zakresu

II – VII została uznana oferta złożona przez Thomas Sp. Jawna Tomasz

Sztejnwald ul. Pszczyńska 237 44-100 Gliwice, Odwołujący otrzymał

3 czerwca 2008 r. 5 czerwca 2008 r. Odwołujący wniósł protest wnosząc

o odrzucenie tej oferty. Zdaniem Odwołującego na skutek zaniechania

odrzucenia tej oferty przez Zamawiającego pomimo niespełniania przez nią

wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia jego interes prawny

w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ dla zadań II – VI

oferta ta jest druga pod względem cenowym.

Stosownie o art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych

Zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna

z ustawą i nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia

– jest to obowiązek ustawowy, a nie wybór zależący od uznania

Zamawiającego.

Tymczasem oferta złożona przez Thomas Sp. Jawną Tomasz Sztejnwald nie

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia

w następujących punktach:

1. W załączniku nr 2 do oferty (formularz cenowy części zamówienia

o numerach II – X i XIII – XV) nie wypełniono kolumny 11 / 15 „Nazwa wg

Producenta). Punkt 1. pouczenia Zamawiającego zawartego w każdym

formularzu cenowym stanowi, iż „oferent musi złożyć pełną ofertę cenową

dla części nr… zamówienia. Niewypełnienie lub przekreślenie

któregokolwiek pola powyższego formularza będzie traktowane jako

niezgodne ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia.”

2. W ofercie brak oświadczenia wymaganego w rozdziale II pkt 2.5.

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, iż wykonawca oferuje

materiały nowe.

3. Dla zadań II – VI dotyczących dostaw rur bez szwu kołnierzowych

podsadzkowych oferta nie odpowiada wymaganiom technicznym

KIO/UZP 606/08 3 z 11

określonym w rozdziale II specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

w którym Zamawiający zażądał dostaw rur wykonanych ze stali w gat.

20GB. Wykonawca zawarł w ofercie Deklarację Zgodności WE, w której

oświadczył, iż rury produkowane są zgodnie z dokumentacją techniczną

i obowiązującymi normami (PN-G-44001:1998) – przy czym norma ta

przewiduje stosowanie dla rur stalowych kołnierzowych do podsadzki

hydraulicznej rury w gatunku R65. Także cena oferty wskazuje, że cena

rury obliczona jest dla rury w gatunku tańszym niż 20GB – ceny rur

wykonanych ze stali 20GB są znacząco wyższe od cen rur wykonanych ze

stali o gorszych właściwościach, np. R65, więc w przypadku zaoferowania

rur ze stali 20GB cena oferty Thomas Sp. Jawna Tomasz Sztejnwald

przewyższałaby zaoferowaną cenę. Dodatkowo, jedynym producentem rur

ze stali w gatunku 20GB jest ISD TRADE Sp. z o.o. Sp. komandytowa

Huta Rurexpol w Częstochowie – informacje uzyskane od producenta rur

budzą wątpliwości, czy rury dostarczane w ubiegłych latach przez tego

wykonawcę rzeczywiście były wykonane ze stali 20GB i czy kolejne

dostawy będą realizowane zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.

9 czerwca 2008 r. do postępowania toczącego się w wyniku

wniesionego protestu przystąpiła Thomas Sp. Jawna Tomasz Sztejnwald

wnosząc o oddalenie protestu.

W stosunku do zarzutu braku nazwy producenta Przystępujący stwierdził, że

z treści pouczenia zamieszczonego w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia wynika, iż należy wypełnić pola 4 – 9, co też Przystępujący

uczynił. Poza tym w polu 10. (Producent) wskazał nazwę producenta pomimo

iż z treści oferty na stronie 5. wynika, że to on jest producentem. Natomiast

jeśli chodzi o pole 11. to producent nie ma obowiązku nadawania nazw

swoim wyrobom. Niepodanie tych nazw nie zmienia treści oferty (ceny ani

parametrów technicznych).

W formularzu ofertowym Przystępującego znajduje się oświadczenie, iż jest

on producentem oferowanych wyrobów i są one nowe.

Przystępujący w Deklaracji Zgodności WE podał normę PN-G-44001:1998,

ponieważ nie opracowano normy na rury podsadzkowe w gatunku 20GB

KIO/UZP 606/08 4 z 11

zachowując jednocześnie wszystkie pozostałe parametry techniczne. Gatunek

rury określony jest dopiero w Zakładowym Świadectwie Odbioru, który

stanowi tajemnicę handlową.

Natomiast z pisma ISD TRADE Sp. z o.o. nie wynika, iż oferowane rury nie są

wykonane ze stali 20GB – piszący stwierdza jedynie, iż nie udziela informacji

handlowych konkurencyjnym firmom, a siebie określa jako wiodącego, a nie

jedynego producenta rur w gatunku 20GB. Poza tym do oferty dołączono

referencje z kopalń należących do Zamawiającego, z których jasno wynika, iż

dostarczane rury były w wymaganym gatunku 20GB.

12 czerwca 2008 r. Zamawiający oddalił protest, o czym powiadomił

Odwołującego 13 czerwca 2008 r. (w rozstrzygnięciu brak uzasadnienia).

Wobec oddalenia protestu 18 czerwca 2008 r. (wpływ do UZP

20 czerwca 2008 r.) Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu

Zamówień Publicznych zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Thomas Sp.

Jawna Tomasz Sztejnwald, pomimo iż jej treść nie odpowiada treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

2. art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty

złożonej przez Thomas Sp. Jawna Tomasz Sztejnwald, która podlega

odrzuceniu i tym samym zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako

najkorzystniejszej „oraz innych przepisów wskazanych w proteście”.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie

Zamawiającemu:

1. odrzucenia oferty złożonej przez Thomas Sp. Jawna Tomasz Sztejnwald

dotyczącej części II – VI jako podlegającej odrzuceniu z postępowania,

2. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty

w postępowaniu w zakresie II – VI oraz

3. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wyboru

oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.

KIO/UZP 606/08 5 z 11

Odwołujący podtrzymał argumentację zawartą w proteście z wyjątkiem

zarzutu dotyczącego niezłożenia oświadczenia, iż wykonawca oferuje

materiały nowe – Odwołujący przyznał, iż przeoczył ww. oświadczenie

w ofercie.

Odwołujący odniósł się też do wyjaśnień złożonych przez Thomas Sp. Jawną

Tomasz Sztejnwald w przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku

wniesionego protestu. Zdaniem Odwołującego brak nazwy producenta jest

wadą dotyczącą treści oferty a nie jej formy, znaczenie niewypełnionych pól

formularza jest istotne w kontekście oceny i wyboru oferty, gdyż pozwala

Zamawiającemu zorientować się co do jakości oferowanej dostawy oraz jej

parametrów technicznych, gdyż nazwa produktu i jego producent decydują

o wartości takiej dostawy. Odwołujący nie zgadza się też ze stwierdzeniem

Thomas Sp. Jawnej Tomasz Sztejnwald, iż z treści pouczenia wynika, iż

należy wypełnić pola 4 – 9, natomiast podkreśla, iż wprowadzenie przez

Zamawiającego określonych pól oznacza obowiązek ich wypełnienia przez

wykonawców, a Zamawiający, skoro już wprowadził dane wymagania

do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie ma możliwości

dowolnego decydowania, co dany wykonawca powinien spełnić. Odwołujący

nie zgadza się również z twierdzeniem Thomas Sp. Jawnej Tomasz

Sztejnwald, iż producent nie ma obowiązku nadawania nazw swoim

wyrobom – wynika to z normy PN-EN ISO/IEC 17050-1 wymaganej przez

Zamawiającego, która określa obligatoryjny zakres informacji wymaganych

w Deklaracji Zgodności. Poza tym nazwa taka znajduje się w złożonej

Deklaracji Zgodności WE i Certyfikacie Zgodności nr OBAC/113/CZ/06

wystawionym przez Ośrodek Badań, Atestacji i Certyfikacji Sp. z o.o.

w Gliwicach. Wynika z tego, iż Thomas Sp. Jawna Tomasz Sztejnwald

posiadała możliwość podania nazwy producenta.

Odwołujący stwierdza także, iż jego zdaniem z dokumentów załączonych

do oferty Thomas Sp. Jawna Tomasz Sztejnwald (nie wskazanych konkretnie

w przystąpieniu) nie wynika, że zaoferowano rury ze stali 20 GB.

1 lipca 2008 r. Thomas Sp. Jawna Tomasz Sztejnwald przystąpiła

do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

KIO/UZP 606/08 6 z 11

Podczas rozprawy Odwołujący ograniczył odwołanie do części III – VI

zamówienia. Oświadczył też, iż zarzut naruszenia przez Zamawiającego

art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych podniesiony

w proteście był omyłkowy.

Na podstawie dokumentacji postępowania, w szczególności twierdzeń

Stron zawartych w proteście, odwołaniu i przystąpieniu do postępowania

toczącego się w wyniku wniesienia protestu, treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia i złożonych ofert, a także oświadczeń złożonych

podczas rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje:

odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych

odrzuceniu podlega oferta wykonawcy, której treść nie odpowiada treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W stosunku do zarzutu, iż w znajdującym się w ofercie formularzu

cenowym dla części zamówienia III – VI nie wypełniono kolumny 11. „Nazwa

wg Producenta” skład orzekający Izby stwierdził, iż przygotowane przez

Zamawiającego i będące częścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia

formularze cenowe dla części III – VI zawierają 11 kolumn o następujących

nagłówkach: 1 - liczba porządkowa, 2 – materiał, 3 – ilość, 4 – cena

jednostkowa netto, 5 – wartość netto, 6 – wartość oferty netto (przeniesienie

z kolumny 5.), 7 – stawka podatku VAT, 8 – kwota podatku VAT, 9 – wartość

oferty brutto, 10- producent, 11 – nazwa wg producenta. Kolumny 1 – 3

zostały uzupełnione przez Zamawiającego.

Formularze zawierają również pouczenie dotyczące sposobu ich wypełnienia

tej samej, następującej treści: „1. Oferent musi złożyć pełną ofertę cenową

dla części nr III (IV, V, VI) zamówienia. Niewypełnienie lub przekreślenie

któregokolwiek pola powyższego formularza, będzie traktowane jako

niezgodne ze Zamówienia. 2. Specyfikacją Istotnych Warunków

Do formularza cenowego należy wpisać cenę jednostkową, stawkę podatku

VAT, a następnie obliczyć wartość netto, kwotę podatku VAT i wartość

KIO/UZP 606/08 7 z 11

brutto. Obliczone: wartość netto, kwota podatku VAT i wartość brutto należy

wpisać odpowiednio do kolumny 6, 8 i 9.” Dalej Zamawiający zawarł opis, w

jaki sposób podane ceny należy przenieść do „Formularza oferty” oraz w jaki

sposób zaokrąglać tzw. trzecie miejsce po przecinku.

Zdaniem składu orzekającego Izby z punktu 1. przedstawionego pouczenia

wynika jednoznacznie i bez wątpliwości, iż należało wypełnić wszystkie

kolumny nie wypełnione przez Zamawiającego, czyli od 4. do 11. Natomiast

fakt, iż w punkcie 2. Zamawiający opisał, w jaki sposób należy obliczyć

i przedstawić poszczególne ceny i podatek VAT, czyli wypełnić kolumny

4. – 9. nie oznacza, iż kolumna 10 i 11. mogą pozostać puste – jak stwierdził

Przystępujący w przystąpieniu z 9 czerwca 2008 r.

Nazwa oferowanego produktu lub, jak w niniejszym przypadku –

nazwa nadana oferowanym rurom przez producenta to bez wątpienia

merytoryczna treść oferty, ponieważ służy identyfikacji i konkretyzacji

oferowanego przedmiotu zamówienia i późniejszego przedmiotu umowy,

a więc niepodanie przez wykonawcę nazwy produktu (nazwy nadanej przez

producenta) w przypadku, gdy Zamawiający tej nazwy, postanowieniami

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wymagał, powoduje, iż treść

oferty jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Jednak Zamawiający, zgodnie z postanowieniem rozdziału II, pkt 2, ppkt 2.3.

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wymagał również, aby

wykonawcy dla oferowanych rur przedstawili m.in. certyfikat zgodności lub

certyfikat dobrowolny „B” wraz z wynikami badań i opinią techniczną oraz

deklarację zgodności. Thomas sp. jawna Tomasz Sztejnwald wymagane

certyfikaty i deklaracje złożyła wraz z ofertą. W dokumentach tych znajduje

się pozycja „Nazwa wyrobu”, w której figuruje nazwa nadana przez

producenta. Zamawiający uznał te deklaracje i certyfikaty za kompletne.

W związku z powyższym należy stwierdzić, iż Przystępujący zawarł w swojej

ofercie informację wymaganą przez Zamawiającego (Zamawiający może tę

informację uzyskać z treści oferty), jakkolwiek nie w przeznaczonym do tego

miejscu „Formularza cenowego”. Ponieważ jednak złożoną ofertę należy

traktować jako całość nie można stwierdzić, iż oferta nie zawiera wymaganej

treści tylko dlatego, iż nie została ona przepisana do jednego z wymaganych

KIO/UZP 606/08 8 z 11

dokumentów, a brak ten należy potraktować wyłącznie jako uchybienie

formalne. Natomiast ewentualne wątpliwości Zamawiającego dotyczące

dopasowania nazw na certyfikatach i deklaracjach do poszczególnych rur

(jakkolwiek w przedmiotowej sprawie Zamawiający ich nie wyrażał) można

usunąć w sposób określony w art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych, tj. wyjaśnienia treści oferty.

W związku z powyższym skład orzekający Izby stwierdza, iż treść oferty nie

jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W stosunku do zarzutu, iż oferta nie odpowiada wymaganiom

technicznym określonym w rozdziale II specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, ponieważ nie wynika z niej, iż oferowane rury zostaną wykonane

ze stali w gatunku 20GB skład orzekający Izby stwierdził, iż nie podziela

zdania Odwołującego.

Po pierwsze – wynika to jasno i jednoznacznie z zawartych w ofercie

„Formularzy cenowych” dla części III – VI, w których, w kolumnie 2. znajduje

się opis oferowanych rur np. „Rura bez szwu kołnierzowa wylewowa 203,4 X

8,8 mm 6,4 MPa 20GB wzmocniona L=4000mm”, Rura bez szwu kołnierzowa

podsadzkowa D nom =185 mm D z =205,0 mm 10MPa 20GB Typ A z nasadkami

L=4000 mm”. Taka sama informacja, tj. „20GB” znajduje się w opisach

wszystkich oferowanych rur dla tych części. W związku z tym należy uznać,

iż Thomas Sp. Jawna Tomasz Sztejnwald zaoferowała rury z tej właśnie stali

i wykonawcy nie musieli składać odrębnego oświadczenia w tym zakresie,

tym bardziej, że Zamawiający takiego oświadczenia nie wymagał.

Argument, iż formularze cenowe zostały przygotowane przez Zamawiającego

i dlatego nie są miarodajne do stwierdzenia, co zaoferował Przystępujący nie

znalazł uznania w oczach składu orzekającego Izby, ponieważ w momencie

wypełnienia i złożenia podpisu przez Przystępującego, stały się one

oświadczeniem Przystępującego, za którego treść Przystępujący ponosi

odpowiedzialność. Sporządzanie formularzy „do wypełnienia i podpisania”

stało się zwyczajem nie tylko zamawiających przy udzielaniu zamówień

publicznych, ale także np. urzędów w sprawach administracyjnych i ich moc

KIO/UZP 606/08 9 z 11

prawna „po wypełnieniu i podpisaniu” przez właściwy podmiot nie budzi

wątpliwości.

Dodatkowo gatunek stali znajduje się w załączonej do oferty „Instrukcji

stosowania rur podsadzkowych” pkt 1. „Opis techniczny”: „Przedmiotem

niniejszej instrukcji są rury stalowe kołnierzowe do podsadzki hydraulicznej

typ A z nasadkami (wzmocnione) i typ B (gładkie), bez szwu, ze stali gatunku

20GB walcowane na gorąco, na ciśnienie robocze…”

Natomiast w odniesieniu do informacji zawartej w Deklaracji Zgodności WE,

iż „rury produkowane są zgodnie z dokumentacją techniczną

i obowiązującymi normami (PN-G-44001:1998)”, która to norma w swojej

treści odwołuje się do stali gatunku nie gorszego niż R65 Strony zgodnie

przyznały, iż nie ma innej Polskiej Normy, którą można by w deklaracji

przywołać. Poza tym norma ta nie stanowi dowodu na to, że oferowane rury

nie są wykonane z wymaganej stali gatunku 20GB, ponieważ zawiera tylko

minimalny wymóg dotyczący jakości stali (R65).

Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie

art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie

do wyniku postępowania uwzględniając koszty dojazdu i wynagrodzenia

pełnomocnika Zamawiającego na podstawie rachunków złożonych do akt

sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu

od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym

i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886) w wysokości

wynikającej z przedstawionych biletów PKP oraz maksymalnej kwoty

wynagrodzenia przysługującej pełnomocnikowi.

KIO/UZP 606/08 10 z 11

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo

zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy

wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga

za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu

Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

KIO/UZP 606/08 11 z 11