KIO 219/16

Sygn. akt: KIO 219/16

WYROK

z dnia 3 marca 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 marca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lutego 2016 r. przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia IDS-BUD S.A. w Warszawie, AJM sp. z

o.o. w Gdańsku oraz Z.R. i Spółka Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „Izotechnik”

sp. z o.o. w Płocku

w postępowaniu prowadzonym przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Gdyni

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia KMC

Administrator Nieruchomości i Inwestycji sp. z o.o. w Pile, W.P., prowadzącego

działalność gospodarczą pod nazwą W.P., Przedsiębiorstwo Usług Specjalistycznych

„Spadochroniarz” w Pile oraz Zakładów Mechaniczno-Remontowych i Antykorozji

Jurex sp. z o.o. w Piasecznie, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i

wykluczenie z udziału w postępowaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia KMC Administrator Nieruchomości i Inwestycji sp. z o.o. w

Pile, W.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą W.P.,

Przedsiębiorstwo Usług Specjalistycznych „Spadochroniarz” w Pile oraz Zakładów

Mechaniczno-Remontowych i Antykorozji Jurex sp. z o.o. w Piasecznie na

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp z powodu niewniesienia wadium do

upływu terminu składania ofert,

2. kosztami postępowania obciąża Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Gdyni i:

1

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr

(słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia IDS-BUD S.A. w

Warszawie, AJM sp. z o.o. w Gdańsku oraz Z.R. i Spółka Przedsiębiorstwo

Usług Technicznych „Izotechnik” sp. z o.o. w Płocku tytułem wpisu od

odwołania,

2.2. zasądza od Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Gdyni na rzecz

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia IDS-BUD S.A.

w Warszawie, AJM sp. z o.o. w Gdańsku oraz Z.R. i Spółka

Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „Izotechnik” sp. z o.o. w Płocku

kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy),

stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący: ………………….…

2

Sygn. akt: KIO 219/16

Zamawiający – Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Gdyni – prowadzi w trybie

przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz.

2164), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „modernizacja składu MPS w

Dębogórzu – zadanie 12639 wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 20 maja 2015 r., nr 2015/S 096-173238.

W dniu 10 lutego 2016 r. zamawiający zawiadomił wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia IDS-BUD S.A. w Warszawie, AJM sp. z o.o. w

Gdańsku oraz Z.R. i Spółka Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „Izotechnik” sp. z o.o. w

Płocku, zwanych dalej „odwołującym”, o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia KMC Administrator

Nieruchomości i Inwestycji sp. z o.o. w Pile, W.P., prowadzącego działalność gospodarczą

pod nazwą W.P., Przedsiębiorstwo Usług Specjalistycznych „Spadochroniarz” w Pile oraz

Zakładów Mechaniczno-Remontowych i Antykorozji Jurex sp. z o.o. w Piasecznie, zwanych

dalej „przystępującym”.

Wobec:

1) czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego,

2) zaniechania przez zamawiającego czynności wykluczenia przystępującego z udziału w

postępowaniu z powodu niewniesienia przez niego wadium do upływu terminu składania

ofert,

odwołujący wniósł w dniu 19 lutego 2016 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 7 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, przez zaniechanie wykluczenia

przystępującego, choć złożona w ofercie tego wykonawcy gwarancja wadialna nie

zabezpiecza oferty wykonawcy, lecz ofertę Zakładów Mechaniczno- Remontowych i

Antykorozji „JUREX” sp. z o.o., która to oferta w ogóle nie została w postępowaniu

złożona; tj. zaniechanie wykluczenia wykonawcy, pomimo iż wykonawca nie wniósł

wadium do upływu terminu składania ofert,

2) art. 7 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, przez błędne uznanie, iż

wykonawca wniósł wadium zabezpieczające ofertę wykonawcy, pomimo faktu, iż z

przedłożonych dokumentów nie wynika, iż przedłożone gwarancje ubezpieczeniowe

3

zabezpieczają ofertę wykonawcy, tj. zaniechanie wykluczenia wykonawcy, pomimo iż

wykonawca nie wniósł wadium do upływu terminu składania ofert.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wykluczenia przystępującego z

postępowania z powodu niewniesienia przez niego wadium do upływu terminu

składania ofert,

3) dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty tj. oferty odwołującego.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że wybrana jako najkorzystniejsza

oferta (zgodnie z danymi z formularza oferty) została wniesiona przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, konsorcjum firm w składzie:

a) KMC Administrator Nieruchomości i Inwestycje Sp. z o.o. Plac Staszica 1, 64-920 Piła

(Lider Konsorcjum)

b) Zakłady Mechaniczno-Remontowe i Antykorozji Sp. z o.o. ul. Okrężna 32 B, 05-502

Piaseczno

c) Przedsiębiorstwo Usług Specjalistycznych „SPADOCHRONIARZ” W.P. ul. Kamienna

40, 64-920 Piła.

Jako wadium przystępujący złożył następujące dokumenty:

a) gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium nr 998A571051 z dnia 19.01.2016r,

wystawioną przez UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A., tytułem zabezpieczenia

wadium przez Konsorcjum firm: KMC Administrator Nieruchomości i Inwestycje Sp. z

o.o., W.P. - przedsiębiorca działający pod nazwą Przedsiębiorstwo Usług

Specjalistycznych SPADOCHRONIARZ oraz Zakłady Mechaniczno - Remontowe i

Antykorozji JUREX,

b) gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium nr KOR-013653 z dnia 03.11.2015r.,

wystawioną przez Gothaer Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Jako Zleceniodawca został

wskazany podmiot - Zakłady Mechaniczno-Remontowe i Antykorozji „JUREX” Sp. z o.o.

Z treści gwarancji wynika, iż wystawiona jest w związku ze złożeniem oferty przez

Zleceniodawcę, a gwarant zobowiązuje się do wypłaty kwot z tej gwarancji, jeżeli

Zleceniodawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy, z

przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których

mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy, pełnomocnictw, list podmiotów należących do tej samej

grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87

ust. 2 pkt 3 Ustawy, co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez

Wykonawcę jako najkorzystniejszej. Sam podmiot wystawiający gwarancję zobowiązał

4

się co prawda nieodwołalnie i bezwarunkowo i zagwarantował zapłatę kwoty wadium,

jeżeli Zleceniodawca - o ile jego oferta zostanie wybrana: a) odmówił podpisania umowy

w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; b) nie wniósł

wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; c) zawarcie umowy w

sprawie zamówienia stało się niemożliwe z przyczyn leżących po jego stronie.

Zdaniem odwołującego złożone dokumenty nie potwierdzają zabezpieczenia przez

przystępującego jego oferty wadium. Gwarancja wystawiona przez UNIQA, określa jako

zobowiązanego Konsorcjum, w którego składzie znajduje się podmiot: Zakłady

Mechaniczno-Remontowe i Antykorozji JUREX. Jest to na tyle istotne, gdyż Zakłady

Mechaniczno-Remontowe JUREX oraz Zakłady Mechaniczno-Remontowe i Antykorozji

JUREX Sp. z o.o. są odrębnymi podmiotami. Co więcej, działalność gospodarcza Pana J.P.:

Zakłady Mechaniczno- Remontowe JUREX, jest działalnością aktywną, co potwierdza wpis

w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej Rzeczypospolitej Polskiej. W

związku z powyższym, zamawiający nie może mieć pewności, iż złożony dokument

zabezpiecza ofertę złożoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego, którzy zostali zaproszeni do składania oferty w przedmiotowym

postępowaniu, tj. konsorcjum firm w składzie: KMC Administrator Nieruchomości i Inwestycje

sp. z o.o., Zakłady Mechaniczno-Remontowe i Antykorozji JUREX sp. z o.o. oraz

Przedsiębiorstwo Usług Specjalistycznych „SPADOCHRONIARZ” W.P..

Według odwołującego również gwarancja wystawiona przez Gothaer Towarzystwo

Ubezpieczeń S.A. nie potwierdza wniesienia wadium w imieniu wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego a z jej treści wynika zabezpieczenie

jedynie oferty złożonej przez Zakłady Mechaniczno-Remontowe i Antykorozji JUREX Sp. z

o.o. Odwołujący zwrócił uwagę, iż istnieje możliwość wystawienia gwarancji na wniosek

jednego podmiotu, która w treści wskazywała będzie wszystkie podmioty wchodzące w skład

konsorcjum i jest to standardem, zastosowanym nawet przez samego przystępującego, w

gwarancji wystawionej przez UNIQA. Należy podkreślić również, iż podmiot Zakłady

Mechaniczno-Remontowe i Antykorozji JUREX Sp. z o.o. jest Partnerem, a nie Liderem

Konsorcjum. Rozważania powyższe są o tyle istotne, iż - jak wynika z pełnomocnictwa z

10.06.2015r., Zakłady Mechaniczno-Remontowe i Antykorozji JUREX Sp. z o.o., KMC

Administrator Nieruchomości i Inwestycje Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Usług

Specjalistycznych „Spadochroniarz” W.P., ustanowiły pełnomocnikiem w/w wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego KMC Administrator

Nieruchomości i Inwestycje Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum). Pełnomocnik uprawniony jest nie

tylko do wniesienia wadium ale przede wszystkim do podpisania umowy w sprawie

zamówienia publicznego, wyrażenia zgody na poprawienie oczywistych omyłek we wniosku i

5

w ofercie, składana wszelkich wymaganych oświadczeń woli, wiedzy w imieniu każdego z

wykonawców z osobna jak również w ich imieniu wspólnie. W związku z powyższym, z

pełnomocnictwa tego wynika, iż to właśnie KMC Administrator Nieruchomości i Inwestycje

Sp. z o.o. ma pełnomocnictwo do dokonania wszelkich czynności, których zaniechanie

uprawnia zamawiającego do skorzystania z wadium. Dlatego też wydaje się być oczywiste,

że gwarancja wystawiona na zlecenie Zakładów Mechaniczno-Remontowych i Antykorozji

JUREX Sp. z o.o. powinna wprost wskazywać na przystępującego i nie może pomijać w

treści podmiotu, który de facto uprawniony jest do dokonywania wszelkich czynności w

imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego.

Dodatkowo, w treści gwarancji zostało podkreślone, że ubezpieczyciel dokona wypłaty

wadium, jeżeli okoliczności wskazane w treści gwarancji, a wynikające z przepisów ustawy

Prawo zamówień publicznych, zaistnieją z przyczyn leżących po stronie zobowiązanego z

gwarancji.

Odwołujący wskazał na abstrakcyjny charakter gwarancji, oderwanie od stosunku

podstawowego, jakim jest wniosek zleceniodawcy gwarancji, a także na to, że ubiegający się

o udzielenie zamówienia publicznego nie tworzą bytu mającego odrębną osobowość prawną,

działają w celu realizacji określonego przedsięwzięcia i najczęściej nie wnoszą wkładów czy

udziałów tak aby powstało wspólne ich mienie rodzące solidarną odpowiedzialność. Przepisy

ustawy Pzp normują stosunki pomiędzy zamawiającym a wykonawcami, a nie pomiędzy

zamawiającym a podmiotami trzecimi, a takim podmiotem jest gwarant, stąd przepis art. 23

ust. 3 ustawy nie ma skutku dla gwaranta jako wystawcy gwarancji. Przepis art. 141 Pzp

także nie reguluje kwestii solidarnej odpowiedzialności wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia publicznego na etapie przed zawarciem umowy, stąd nie może

kreować solidarnej odpowiedzialności tych wykonawców za wniesienie wadium. Dodatkowo

odwołujący wskazał, iż każdą sytuację winno rozpatrywać się indywidualnie. I tak w

przedmiotowej sprawie przystępujący złożył dwa dokumenty gwarancji ubezpieczeniowych

zapłaty wadium, w których w jednej został nieprawidłowo oznaczony Partner Konsorcjum,

natomiast druga zabezpiecza tylko zobowiązania Partnera Konsorcjum, który nie ma

pełnomocnictwa ani do zawarcia umowy w imieniu przystępującego, ani do udzielania

odpowiedzi oraz do pozostałych czynności wskazanych w dokumencie gwarancji, do których

to czynności został upoważniony Lider Konsorcjum, o którym z kolei nie ma w przytoczonej

gwarancji mowy, a co za tym idzie gwarancja nie zabezpiecza jego zobowiązań. W ocenie

odwołującego obydwa dokumenty są wadliwe, w związku z powyższym w sposób

niebudzący wątpliwości przystępujący nie wniósł wadium do upływu terminu składania ofert.

6

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.

W odpowiedzi jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne

swego stanowiska.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin

ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego

zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia KMC

Administrator Nieruchomości i Inwestycji sp. z o.o. w Pile, W.P., prowadzący działalność

gospodarczą pod nazwą W.P., Przedsiębiorstwo Usług Specjalistycznych „Spadochroniarz”

w Pile oraz Zakłady Mechaniczno-Remontowe i Antykorozji Jurex sp. z o.o. w Piasecznie.

Wnieśli o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i

prawne swego stanowiska.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w

szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, wniosek

przystępującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, postanowienia SIWZ,

ofertę złożoną przez przystępującego, zawiadomienie zamawiającego z 10 lutego 2016

r. o wyborze oferty najkorzystniejszej, umowę konsorcjum z 11 lutego 2016 r.,

odwołanie, informację z ewidencji działalności gospodarczej dla podmiotu Zakłady

Mechaniczno-Remontowe JUREX J.P. załączoną do odwołania, zgłoszenie

przystąpienia do postępowania odwoławczego, pismo zamawiającego z 23 lutego 2016

r. skierowane do Uniqa TU S.A., odpowiedź Uniqa TU S.A. z 23 lutego 2016 r., pismo

Zakładów Mechaniczno-Remontowych i Antykorozji JUREX Sp. z o.o. z 23 lutego 2016

r. skierowane do zamawiającego wraz z załącznikiem w postaci oświadczenia Gothaer

T.U. S.A. z 23 lutego 2016 r., pismo lidera konsorcjum przystępującego skierowane do

zamawiającego z 26 lutego 2016 r. wraz z pismem skierowanym przez uczestnika

konsorcjum do Uniqa T.U., pismo Uniqa T.U. z 25 lutego 2016 r., stanowiące

odpowiedź na ww. pismo, odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe

przystępującego, postanowienie Sądu Rejonowego w Warszawie z 7 września 2010 r.,

opinię brokera z 1 marca 2016 r., jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,

stanowiska oraz dokumenty stron a także uczestnika postępowania złożone w trakcie

posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz

został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

7

Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze

uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia KMC Administrator Nieruchomości i Inwestycji sp. z o.o. w Pile,

W.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą W.P., Przedsiębiorstwo Usług

Specjalistycznych „Spadochroniarz” w Pile oraz Zakłady Mechaniczno-Remontowe i

Antykorozji Jurex sp. z o.o. w Piasecznie, uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki

formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący

wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu

ograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,

której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W ocenie Izby wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w

art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego

zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego

przepisów ustawy. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą

wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu wykluczenia z postępowania

przystępującego, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą. Ustalenie, iż zamawiający

zaniechał wykonania czynności wykluczenia z naruszeniem przepisów ustawy Pzp,

prowadziłoby do nakazania zamawiającemu wykonania takiej czynności i tym samym oferta

odwołującego mogłaby być uznana za najkorzystniejszą. Powyższe wyczerpuje dyspozycję

art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego, którego przedmiotem jest modernizacja składu MPS w Dębogórzu – zadanie

12639 wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie.

Ustalono, że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyli wykonawcy

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:

a) KMC Administrator Nieruchomości i Inwestycje sp. z o.o. Plac Staszica 1, 64-920

Piła,

b) Zakłady Mechaniczno-Remontowe i Antykorozji Jurex sp. z o.o. ul. Okrężna 32, 05-

502 Piaseczno,

c) Przedsiębiorstwo Usług Specjalistycznych „SPADOCHRONIARZ” W.P., ul. Kamienna

40, 64-920 Piła.

Do wniosku wykonawcy ci załączyli pełnomocnictwo z 10 czerwca 2015 r., w którym udzielili

pełnomocnictwa KMC Administrator i Inwestycje sp. z o.o. do reprezentowania wykonawców

8

w ww. postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższe ustalono na

podstawie treści złożonego wniosku.

W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający ocenił wniosek i zaprosił przystępującego

do składania ofert. Wraz z zaproszeniem zamawiający przekazał przystępującemu

specyfikację istotnych warunków zamówienia. W rozdziale XV SIWZ zamawiający wskazał,

że wymaga zabezpieczenia oferty wadium. Zastrzegł, że wykonawca przed upływem terminu

składania ofert jest zobowiązany do wniesienia wadium w wysokości 1.100.000 zł (jeden

milion sto tysięcy złotych). Wadium musiało obejmować cały okres związania ofertą.

Powyższe ustalono na podstawie treści SIWZ znajdującej się w aktach sprawy.

Ustalono również, że termin składania ofert upłynął w dniu 21 stycznia 2016 r. Powyższe

ustalono na podstawie pkt 10 oryginału protokołu postępowania, okazanego przez

zamawiającego w trakcie rozprawy.

Na podstawie pkt 9 protokołu postępowania ustalono, że do upływu terminu składania

ofert do zamawiającego wpłynęła m.in. oferta przystępującego, to jest oferta wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

a) KMC Administrator Nieruchomości i Inwestycje sp. z o.o. Plac Staszica 1, 64-920

Piła,

b) Zakłady Mechaniczno-Remontowe i Antykorozji Jurex sp. z o.o. ul. Okrężna 32, 05-

502 Piaseczno,

c) Przedsiębiorstwo Usług Specjalistycznych „SPADOCHRONIARZ” W.P., ul. Kamienna

40, 64-920 Piła.

Ustalono również, na podstawie oferty przystępującego, że przystępujący załączył do

swej oferty następujące dokumenty:

a) gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium nr 998A571051 z dnia 19.01.2016r,

wystawioną przez UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. w Łodzi, tytułem

zabezpieczenia zapłaty wadium przez Konsorcjum firm:

- KMC Administrator Nieruchomości i Inwestycje sp. z o.o.,

- W.P. - przedsiębiorca działający pod nazwą Przedsiębiorstwo Usług Specjalistycznych

SPADOCHRONIARZ

- Zakłady Mechaniczno - Remontowe i Antykorozji JUREX, ul. Zielna 23, 05-502

Piaseczno

do wysokości sumy gwarancyjnej 454.300,00 zł.

b) gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium nr KOR-013653 z dnia 03.11.2015r.,

wystawioną przez Gothaer Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Jako Zleceniodawca został

wskazany podmiot - Zakłady Mechaniczno-Remontowe i Antykorozji „JUREX” Sp. z o.o., ul.

Okrężna 32B, 05-502 Piaseczno – uczestnik konsorcjum. Z treści gwarancji wynika, iż

9

wystawiona jest w związku ze złożeniem oferty przez Zleceniodawcę, a gwarant zobowiązuje

się do wypłaty kwoty 645.700,00 zł, jeżeli Zleceniodawca w odpowiedzi na wezwanie, o

którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył

dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy, pełnomocnictw, list

podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie

omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy, co powodowało brak możliwości

wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej. Podmiot wystawiający

gwarancję zobowiązał się także do zapłaty ww. kwoty, jeżeli Zleceniodawca - o ile jego oferta

zostanie wybrana:

a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach

określonych w ofercie;

b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;

c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia stało się niemożliwe z przyczyn leżących po jego

stronie.

Następnie ustalono, że zamawiający 10 lutego 2016 r., wybrał ofertę przystępującego

jako najkorzystniejszą. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu

(rozstrzygnięcie z 10.02.2016 r., w aktach sprawy).

W dniu 19 lutego 2016 r. odwołujący wniósł odwołanie wobec zaniechania wykluczenia

przystępującego z udziału w postępowaniu. Odwołujący załączył do odwołania wydruk

informacji z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej. Z wydruku tego

wynika, że pod adresem ul. Okrężna 32B w Piasecznie J.P., prowadzi działalność

gospodarczą pod nazwą Zakłady Mechaniczno-Remontowe Jurex J.P. i że jest to działalność

aktywna.

Po wniesieniu odwołania zamawiający, pismem z dnia 23 lutego 2016 r., zwrócił się

do Uniqa TU. S.A. o udzielenie informacji na temat gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty

wadium. Zamawiający zwrócił ubezpieczycielowi uwagę, że ofertę w postępowaniu złożyło

mu konsorcjum w skład którego wchodzi partner jakim są Zakłady Mechaniczno-Remontowe

i Antykorozji „Jurex” sp. z o.o., ul. Okrężna 32 b, 05-502 Piaseczno, podczas gdy w

gwarancji jako partnera wskazano Zakłady Mechaniczno-Remontowe i Antykorozji „Jurex” ul.

Zielna 23, 05-502 Piaseczno. Zamawiający poprosił o udzielenie informacji:

a) w oparciu o jaką umowę konsorcjum wydawana była gwarancja ubezpieczeniowa z

19.01.2016 r., jakie podmioty były wskazane w tej umowie,

10

b) czy pomimo takiego oznaczenia partnera w gwarancji, w przypadku zaistnienia jednej z

przesłanek uprawniających zamawiającego do zatrzymania wadium, gwarant dokona

zapłaty należnej kwoty wadium z ww. gwarancji,

c) który z podmiotów wchodzących w skład konsorcjum występował o udzielenie gwarancji

z 19 stycznia 2016 r.

W odpowiedzi na ww. pismo zamawiającego zamawiający otrzymał pismo Uniqa T.U.

S.A. z 23 lutego 2016 r. W piśmie tym ubezpieczyciel informuje, że z wnioskiem o udzielenie

gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr 998A571051 wystąpił W.P., przedsiębiorca

prowadzący działalność pn. Przedsiębiorstwo Usług Specjalistycznych „Spadochroniarz” z

siedzibą w Pile. Przedmiotowa gwarancja została wystawiona zgodnie z wnioskiem

otrzymanym od tego klienta, w którym po stronie zobowiązanego wskazano konsorcjum

trzech firm w składzie:

- KMC Administrator Nieruchomości i Inwestycje sp. z o.o.,

- Przedsiębiorstwo Usług Specjalistycznych SPADOCHRONIARZ, W.P.

- Zakłady Mechaniczno - Remontowe JUREX, ul. Zielona 23, 05-502 Piaseczno.

Informuje także, że na etapie udzielania wadium strony nie miały jeszcze zawartej umowy

konsorcjum. Przedmiotowa gwarancja została wystawiona na kwotę 454.300,00 zł, mającą

pokrywać część wadium przypadającą na firmy: KMC Administrator Nieruchomości i

Inwestycje sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Usług Specjalistycznych „Spadochroniarz” W.P..

Zgodnie jednak z wnioskiem klienta w gwarancji wymieniono cały skład konsorcjum. Z uwagi

na powyższe Uniqa T.U. S.A. informuje, że w treści przedmiotowej gwarancji doszło do

oczywistej omyłki dotyczącej oznaczenia jednego z partnerów konsorcjum:

Jest: - Zakłady Mechaniczno - Remontowe i Antykorozji JUREX, ul. Zielona 23, 05-502

Piaseczno

Powinno być:

- Zakłady Mechaniczno - Remontowe JUREX sp. z o.o., ul. Okrężna 32 B, 05-502

Piaseczno.

Ustalono także, że przystępujący w dniu 23 lutego 2016 r. złożył zamawiającemu

oświadczenie Gothaer T.U. S.A. z 23 lutego 2016 r. W oświadczeniu tym ubezpieczyciel

oświadcza, że gwarancja zapłaty wadium z 3 listopada 2015 r. obejmuje odpowiedzialność

za konsorcjum firm w składzie:

a) KMC Administrator-Nieruchomości i Inwestycje sp. z o.o.,

b) Przedsiębiorstwo Usług Specjalistycznych „Spadochroniarz” W.P.,

c) Zakłady Mechaniczno-Remontowe i Antykorozji „Jurex” sp. z o.o., ul. Okrężna 32b, 05-

502 Piaseczno.

11

Odwołujący złożył w trakcie rozprawy opinię ATTIS Broker sp. z o.o. w Warszawie,

posiadającej licencję brokera ubezpieczeniowego nr 1215/03, sporządzoną w dniu 1 marca

2016 r. Opinia została sporządzona w oparciu o gwarancję wystawioną przez Gothaer T.U.

S.A. z 3.11.2015 r., wniosek przystępującego o dopuszczenie go do udziału w postępowaniu,

pełnomocnictwo dla KMC Administrator Nieruchomości i Inwestycje znajdujące się w tym

wniosku, pismo T.U. Gothaer z 23 lutego 2016 r. W treści tej opinii broker uznaje, że

jedynym podmiotem uprawnionym do reprezentowania wykonawcy oraz wykonywania w

jego imieniu wszelkich obowiązków jest KMC Administrator Nieruchomości i Inwestycje sp. z

o.o. Według sporządzającego opinię, ubezpieczyciel mógłby skutecznie zwolnić się z

obowiązku dokonania zapłaty z gwarancji w razie odmowy podpisania kontraktu przez lidera

konsorcjum. Odmowa wyrażona przez KMC Administrator Nieruchomości i Inwestycje sp. z

o.o. nie wywiera skutków prawnych, ponieważ nie ma żadnego odniesienia do treści

gwarancji. Bez znaczenia jest pismo Gothaer T.U. S.A. z 23.02.2016 r., gdyż potwierdzenie

się w nim znajdujące pozostaje w sprzeczności z treścią samej gwarancji. Powyższe pismo

można potraktować jedynie jako aneks do gwarancji, wprowadzający zmianę w zakresie

wskazania zleceniodawcy, wystawiony już po terminie składania ofert.

Przystępujący załączył do swego pisma procesowego postanowienie Sądu

Rejonowego dla. m. st. Warszawy, XIV Wydział Gospodarczy KRS z 7 września 2010 r., w

którym po rozpatrzeniu wniosku Zakładów Mechaniczno-Remontowych i Antykorozji Jurex

sp. z o.o. w miejsce adresu siedziby „ul Zielna 23, 05-502 Piaseczno” wpisuje się „ul.

Okrężna 32b, 05-502 Piaseczno”.

Przystępujący załączył również do swego pisma procesowego pismo T.U. Uniqa S.A.

z 25 lutego 2016 r. W piśmie tym ubezpieczyciel informuje, że gwarancja z 19 stycznia 2016

r. została wystawiona zgodnie z wnioskiem otrzymanym od tego klienta, w którym po stronie

zobowiązanego wskazano konsorcjum trzech firm w składzie:

- KMC Administrator Nieruchomości i Inwestycje sp. z o.o.,

- Przedsiębiorstwo Usług Specjalistycznych SPADOCHRONIARZ, W.P.

- Zakłady Mechaniczno - Remontowe JUREX, ul. Zielna 23, 05-502 Piaseczno.

Informuje także, że gwarancja została wystawiona na kwotę 454.300,00 zł, mającą pokrywać

część wadium przypadającą na firmy: KMC Administrator Nieruchomości i Inwestycje sp. z

o.o. oraz Przedsiębiorstwo Usług Specjalistycznych „Spadochroniarz” W.P.. Zgodnie jednak

z wnioskiem klienta w gwarancji wymieniono cały skład konsorcjum. Z uwagi na powyższe

Uniqa T.U. S.A. informuje, że w treści przedmiotowej gwarancji doszło do oczywistej omyłki

dotyczącej oznaczenia jednego z partnerów konsorcjum:

Jest: - Zakłady Mechaniczno - Remontowe i Antykorozji JUREX, ul. Zielna 23, 05-502

Piaseczno

12

Powinno być:

- Zakłady Mechaniczno - Remontowe JUREX sp. z o.o., ul. Okrężna 32 B, 05-502

Piaseczno

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, z postępowania wyklucza się wykonawców,

który nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert. Zgodnie z art. 45 ust. 3 ustawy

Pzp, wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert.

Ponadto, w świetle art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, Zamawiający zatrzymuje wadium wraz

z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, z

przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa

w art. 25 ust. 1, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o

której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej,

lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co

powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako

najkorzystniejszej. Z kolei w myśl art. 46 ust. 5 ustawy Pzp, Zamawiający zatrzymuje wadium

wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana:

1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach

określonych w ofercie;

2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;

3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn

leżących po stronie wykonawcy.

Znalazł potwierdzenie zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp polegającego

na zaniechaniu wykluczenia z postępowania przystępującego z powodu niewniesienia

wadium do upływu terminu składania ofert.

Zamawiający nałożył w SIWZ na wykonawców ubiegających się o udzielenie

zamówienia obowiązek zabezpieczenia oferty wadium w kwocie 1.100.000 zł. Powyższy

obowiązek miał być zrealizowany do upływu terminu składania ofert, to jest do dnia 21

stycznia 2016 r. Nie ulegało również wątpliwości, że ofertę w postępowaniu złożył

przystępujący, to jest wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:

a) KMC Administrator Nieruchomości i Inwestycje sp. z o.o. Plac Staszica 1, 64-920

Piła,

13

b) Zakłady Mechaniczno-Remontowe i Antykorozji Jurex sp. z o.o. ul. Okrężna 32, 05-

502 Piaseczno,

c) Przedsiębiorstwo Usług Specjalistycznych „SPADOCHRONIARZ” W.P., ul. Kamienna

40, 64-920 Piła.

Nie ulegało również wątpliwości, że do upływu terminu składania ofert przystępujący

złożył zamawiającemu dwie gwarancje ubezpieczeniowe zapłaty wadium:

a) gwarancję ubezpieczeniową wystawioną przez UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń

S.A. w Łodzi do wysokości sumy gwarancyjnej 454.300,00 zł.

b) gwarancję ubezpieczeniową wystawioną przez Gothaer Towarzystwo Ubezpieczeń

S.A. do wysokości sumy gwarancyjnej 645.700,00 zł.

Ponieważ zamawiający w SIWZ wymagał wniesienia wadium na kwotę 1.100.000 zł,

to nie ulegało wątpliwości, że obydwie gwarancje ubezpieczeniowe musiały być w całości

prawidłowe. Zatem dopiero uznanie, że oba dokumenty wadialne są prawidłowe, pozwalało

na stwierdzenie, że przystępujący zabezpieczył swą ofertę wadium w sposób prawidłowy i w

wymaganej przez zamawiającego wysokości.

Dostrzeżenia wymagało, że konieczność wypłaty przez gwaranta kwoty

zabezpieczonej w gwarancji ubezpieczeniowej składanej tytułem wadium w sytuacjach

wynikających z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp, nie może budzić wątpliwości. W

szczególności za niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której wypłata kwoty z gwarancji

zależy od dobrej woli gwaranta, bądź pozostaje uzależniona od interpretacji tej gwarancji

dokonywanej wbrew jej treści. Ponadto obowiązek złożenia prawidłowego wadium spoczywa

na tym wykonawcy, który chce nim zabezpieczyć swą ofertę. Mając świadomość, iż wadliwie

wniesione wadium stanowi przesłankę dla wykluczenia wykonawcy z postępowania,

powinien dbać o swoje interesy i dołożyć wszelkiej staranności by dokument został złożony

prawidłowo. Jak wskazuje się w orzecznictwie sądów okręgowych, sprawujących nadzór

instancyjny nad orzeczeniami Izby, treść gwarancji składanych tytułem wadium powinna być

jasna, przejrzysta i czytelna (por. wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 11 lipca

2013 r. X Ga 189/13). Ponadto ustawa Pzp w 45 ust. 6 określa dopuszczalne formy wadium,

z których wszystkie powinny w jednakowy sposób zapewniać zaspokojenie roszczeń

zamawiającego i być tak samo łatwo egzekwowalne jak wadium wniesione w gotówce.

Powyższe dotyczy również gwarancji ubezpieczeniowej.

Zdaniem Izby, z treści obydwu gwarancji musiała wynikać konieczność wypłaty przez

ubezpieczyciela kwot wymienionych w gwarancji w sytuacjach, które zgodnie z art. 46 ust. 4a

i ust. 5 ustawy Pzp uprawniają zamawiającego do zatrzymania wadium. Przypomnienia w

tym miejscu wymaga, że zgodnie z przywołanymi przepisami zamawiający ma prawo

zatrzymać wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o

14

którym mowa w art. 26 ust. 3, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów

lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, pełnomocnictw, listy podmiotów należących

do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, lub informacji o tym, że

nie należy do grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa

w art. 87 ust. 2 pkt 3, co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez

wykonawcę jako najkorzystniejszej. Z kolei w myśl art. 46 ust. 5 ustawy Pzp, Zamawiający

zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana:

1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach

określonych w ofercie;

2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;

3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn

leżących po stronie wykonawcy.

Ponieważ ofertę w postępowaniu złożył przystępujący, to jest trzech wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (art. 23 ustawy Pzp), zatem okoliczności

uprawniające zatrzymania wadium miały dotyczyć „wykonawcy” rozumianego w tym

przypadku odpowiednio jako trzech wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia. Z punktu widzenia możliwości zatrzymania wadium bez znaczenia pozostają

ewentualne ustalenia, czy do skutku wymienionego w art. 46 ust. 4a lub 5 ustawy Pzp

doprowadziły działania jednego, kilku czy wszystkich współkonsorcjantów.

Przede wszystkim jednak w ocenie Izby całkowicie bez znaczenia pozostaje to, czy

zobowiązanie współkonsorcjantów względem zamawiającego ma charakter solidarny, czy

też nie. Zasadnicze znaczenie ma okoliczność, że zobowiązanie gwaranta jest

zobowiązaniem abstrakcyjnym, tj. niezależnym od istnienia i ważności zobowiązania

podstawowego, leżącego u podstaw zaciągnięcia zobowiązania z tytułu gwarancji oraz

samodzielnym (nieakcesoryjnym), którego istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu

innego zobowiązania. Charakter, istnienie, zakres samodzielnego zobowiązania gwaranta

określa sama umowa gwarancji ubezpieczeniowej. Abstrakcyjny i nieakcesoryjny charakter

gwarancji bankowej potwierdza regulacja zawarta w ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r.

Prawo bankowe (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 1376, z późn. zm.). Zgodnie z art. 81 tej ustawy

gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez

podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być

stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do

sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie

pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji – bezpośrednio albo za pośrednictwem innego

banku. Co istotne, art. 87 ust. 2 tej ustawy stanowi o wymagalności roszczeń z tytułu

gwarancji bankowej, choćby zobowiązanie, z którym gwarancja była związana, już wygasło.

Oznacza to, że sposób ukształtowania i treść stosunku prawnego podstawowego (tj. między

15

zamawiającym a wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia) nie

mają wpływu na zakres odpowiedzialności gwaranta, ta bowiem jest wyznaczona samą

treścią gwarancji. Powyższe rozważania dotyczące gwarancji bankowej należy odnieść

również do gwarancji ubezpieczeniowej, z uwagi na podobieństwo, charakter i cel obu

dokumentów. Tym samym gwarant zobowiązany będzie do wypłaty sumy gwarancyjnej

wyłącznie w przypadku zaistnienia zdarzeń objętych treścią gwarancji, tak w granicach jej

przedmiotowego, jak i podmiotowego zakresu. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 7

stycznia 1997 r. (sygn. akt I CKN 37/96), istota gwarancji przejawiająca się w odrębności

przedmiotu zobowiązania gwaranta od długu głównego, przesądza, że wyłącznie

rozstrzygającymi o odpowiedzialności gwaranta są postanowienia zawarte w treści

oświadczenia (listu gwarancyjnego) skierowanego do beneficjanta gwarancji. Wobec

powyższego powoływanie się przez zamawiającego na okoliczności dotyczące jego relacji z

wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia nie będzie skuteczne

względem gwaranta. Okoliczność, że wskazany w treści gwarancji podmiot, którego działań

lub zaniechań dotyczy odpowiedzialność gwaranta, byłby w ramach stosunku podstawowego

współdłużnikiem solidarnym, nie mogłaby stanowić podstawy do rozszerzenia

odpowiedzialności gwaranta na działania i zaniechania innych podmiotów, niewymienionych

w gwarancji. Zatem nawet gdyby członkowie konsorcjum byli zobowiązani solidarnie wobec

zamawiającego, to byłaby to cecha stosunku podstawowego (zamawiający-wykonawcy)

niewpływająca na treść stosunku gwarancji. Jeżeli natomiast gwarant zdecydowałby się

wziąć odpowiedzialność również za działania i zaniechania ewentualnych i nieznanych sobie

konsorcjantów wykonawcy zlecającego udzielenie gwarancji, musiałoby to znaleźć

odzwierciedlenie w treści listu gwarancyjnego np. przez wskazanie, że przez wykonawcę

należy rozumieć nie tylko oznaczonego wykonawcę, ale i wszystkich wykonawców, z którymi

zdecyduje się on złożyć ofertę. Podkreślić należy również z całą mocą, że gwarant nie jest

poręczycielem. W przeciwieństwie do poręczyciela, gwarant nie odpowiada za dług jako

pomocniczy dłużnik. Zobowiązuje się jedynie do spełniania własnego, określonego,

odrębnego i całkowicie niezależnego od długu świadczenia po spełnieniu określonych

przesłanek, które mają charakter formalny.

Niezależnie jednak od powyższego nie sposób było także podzielić stanowiska

zamawiającego i przystępującego co do istnienia rzekomej odpowiedzialności solidarnej

współkonsorcjantów wobec zamawiającego. Przepis art. 141 ustawy Pzp wyraźnie tę

solidarność odnosi do etapu wykonywania zamówienia i wniesienia zabezpieczenia

należytego wykonania umowy. Gdyby istotnie źródło solidarności współkonsorcjantów

istniało w KC, to zbędne byłoby wprowadzanie do ustawy Pzp szczególnego i wyraźnego

przepisu regulującego taką odpowiedzialność. Solidarna odpowiedzialność członków

16

konsorcjum względem zamawiającego nie powstaje z mocy ustawy na etapie ubiegania się o

zamówienie, z którym to powiązane jest wniesienie wadium również na podstawie przepisów

KC przywołanych w odpowiedzi na odwołanie czy piśmie procesowym. Art. 369 K.c.

stosowany w związku z art. 14 ustawy Pzp stanowi, że zobowiązanie jest solidarne, gdy

wynika to z ustawy lub z czynności prawnej. Skarżeni wykonawcy w złożonej

zamawiającemu dokumentacji, nie przedstawili żadnych umów konsorcjalnych, z których

wynikałaby ich solidarna odpowiedzialność. We wniosku o dopuszczenie o udziału

przystępującego znajdowało się jedynie pełnomocnictwo z 10 czerwca 2015 r., mocą którego

współkonsorcjanci ustanowili swym pełnomocnikiem w postępowaniu KMC Administrator

Nieruchomości i Inwestycje sp. z o.o. w Pile. Wzmianki o solidarności próżno było szukać

również w umowie konsorcjum z 11 lutego 2016 r., która została dodatkowo została zawarta

już po rozstrzygnięciu postępowania, a zatem którą zamawiający nie dysponował

podejmując zaskarżone czynności (zaniechania). Nawet gdyby umownie została ustalona

solidarna odpowiedzialność uczestników konsorcjum pozostawałoby to skuteczne między

podmiotami nawiązującymi taki stosunek, a nie w relacji uczestnicy konsorcjum -

ubezpieczyciel, gdyż stosunek taki nie rodzi skutków prawnych wobec gwaranta.

Nie ma również najmniejszych podstaw do zastosowania art. 370 K.c., który

przewiduje, że jeżeli kilka osób zaciągnęło zobowiązanie dotyczące ich wspólnego mienia,

są one zobowiązane solidarnie, chyba, że umówiono się inaczej. Jak wspomniano wcześniej,

umowa konsorcjum została zawarta dopiero 11 lutego 2016 r., po rozstrzygnięciu

postępowania. Na etapie oceny ofert współkonsorcjantów łączył jedynie stosunek

pełnomocnictwa udzielonego liderowi 10 czerwca 2015 r. Ponadto, nawet gdyby została

zawarta umowa konsorcjum, to na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych konsorcjum

stanowi jedynie rodzaj porozumienia co do wspólnego ubiegania się o uzyskanie zamówienia

publicznego przez określony krąg odrębnych prawnie i majątkowo podmiotów

gospodarczych, działających poprzez wyznaczonego pełnomocnika. Nie można więc mówić

o istnieniu wspólnego mienia podmiotów łącznie ubiegających się o uzyskanie zamówienia.

Zawiązanie konsorcjum dla potrzeb ubiegania się o konkretne zamówienie nie powoduje

powstania wspólnego mienia, którego dotyczyłoby zobowiązanie wynikające z oferty wspólnej

(w przeciwieństwie do spółki cywilnej, w przypadku której następuje wniesienie wkładów

i powstanie majątku wspólnego). Pogląd ten jest również reprezentowany w piśmiennictwie.

(… nie można podzielić tezy, iż art. 370 KC stanowi źródło solidarnej odpowiedzialności

członków konsorcjum za obowiązek zawarcia umowy w przypadku wyboru ich oferty. Brakuje

podstaw, aby przyjąć, iż złożenie oferty skutkuje zaciągnięciem zobowiązania dotyczącego

wspólnego mienia. Pojęcie wspólnego mienia obejmuje wszelką postać wspólności

własności lub innych praw majątkowych. W przypadku konsorcjum wykonawców nie można

wskazać jednak na istnienie wspólnego mienia. Cechą wyróżniającą instytucję konsorcjum

17

od spółki cywilnej jest właśnie odrębność w sferze prawno-majątkowej podmiotów będących

stronami umowy konsorcyjnej. Jak trafnie podniósł Sąd Okręgowy w Gorzowie

Wielkopolskim w wyroku z 9.11.2005 r., II Ca 44/05, "cechą odróżniającą spółkę cywilną od

konsorcjum jest wniesienie wkładów oraz powstanie wspólnego majątku” (…) Za błędne

należy również uznać konstruowanie odpowiedzialności solidarnej z samego faktu złożenia

wspólnej oferty. W literaturze przedmiotu podnosi się w związku z brzmieniem art. 369 KC, iż

zobowiązanie solidarne wymaga szczególnego tytułu, dla jego zaistnienia nie jest bowiem

wystarczająca sama tylko wspólnota celu powiązań między dłużnikami (za: Michał

Makowski, Gwarancja bankowa jako forma wniesienia wadium -- kontrowersje

interpretacyjne).

Prawidłowość gwarancji nieobejmującej wszystkich członków konsorcjum nie może

być również wywodzona z faktu, że gwarancja wadialna jest bezwarunkowa i płatna na

pierwsze żądanie. Bezwarunkowość nie oznacza bowiem, że gwarant ponosi

odpowiedzialność za zdarzenia, których nie objął ochroną, w tym za działania lub

zaniechania podmiotu niewskazanego w treści gwarancji. Jak wskazał Sąd Najwyższy

w wyroku z 25 stycznia 1995 r. (III CRN 70/94) wypowiadając się o odpowiedzialności

gwaranta z gwarancji bezwarunkowej i na pierwsze żądanie, odpowiedzialność ta nie jest

nieograniczona i nie może być traktowana w sposób bezwzględny. W wyroku tym Sąd

stwierdził, że bank, który udzielił drugiemu bankowi (kredytodawcy) gwarancji

bezwarunkowej i na pierwsze żądanie może uchylić się od spełnienia świadczenia, jeżeli

żądanie beneficjenta jest sprzeczne z treścią gwarancji (art. 353 1 k.c.) albo stanowi

nadużycie prawa (art. 5 k.c.). Żądanie wypłaty z gwarancji w związku z działaniem lub

zaniechaniem wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w sytuacji,

gdy zgodnie z treścią gwarancji dotyczy ona zdarzeń związanych z udziałem

w postępowaniu pojedynczego wykonawcy, byłoby sprzeczne z treścią tej gwarancji. W

doktrynie wskazuje się, że gwarant może bronić się względem beneficjenta zarzutami

wynikającymi z treści gwarancji (M. Pyziak-Szafnicka. Gwarancja autonomiczna, 1994 nr 2,

s.20, A. Szpunar, Zabezpieczenia osobiste wierzytelności, Sopot 1997, s. 173; G. tracz,

Umowa gwarancji, Kraków 1998, s. 261, Z. Radwański, J. Panowicz-Lipska, Zobowiązania-

część szczegółowa, Warszawa 2008, s. 273, T. Spyra, [w:] F. Zoll (red.) , Prawo bankowe.

Komentarz, Tom I, Kraków 2005, s. 790, za Poręczenia i gwarancja bankowa, R.

Trzaskowski, Instytut Wymiaru Sprawiedliwości, Warszawa 2011, s. 283).

Podkreślić również należy, że udzielenie przez ubezpieczyciela gwarancji

ubezpieczeniowej jest czynnością odpłatną. Z uwagi na szeroki zakres ponoszonej

odpowiedzialności gwarant przed akceptacją gwarancji, w celu oszacowania ryzyka z tym

związanego, weryfikuje szczegółowo kondycję ekonomiczną wykonawcy. Z kolei wynik tego

18

badania przesądza o akceptacji gwarancji, a także o wysokości wynagrodzenia, jakie z tego

tytułu pobierze gwarant. Stąd gwarant w treści listu gwarancyjnego precyzyjnie określa za

jakie działania lub zaniechania jakiego podmiotu odpowiada. W ten sposób w treści

gwarancji znajduje odzwierciedlenie zarówno podmiotowy, jak i przedmiotowy zakres

odpowiedzialności gwaranta. Oczywistym jest, że w sytuacji, gdy gwarancja wystawiona jest

na rzecz wyłącznie jednego członka konsorcjum ryzyko wystąpienia okoliczności z art. 46

ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp może być inne niż, gdyby jej treścią objęte były dwa lub więcej

podmiotów.

Biorąc powyższe pod uwagę, z obydwu gwarancji ubezpieczeniowych powinien

wynikać obowiązek gwaranta zapłaty kwoty zabezpieczonej gwarancją, jeżeli okoliczności z

art. 46 ust. 4a i ust 5 ustawy Pzp dotyczyć będą „wykonawcy” rozumianego jako wszyscy

członkowie konsorcjum, które złożyło ofertę. Izba stwierdziła, że przystępujący nie sprostał

obowiązkowi złożenia prawidłowych gwarancji ubezpieczeniowych.

Jeżeli chodzi o gwarancję wystawioną przez Uniqa TU S.A. to należało stwierdzić,

nieprawidłowo określono jej zakres podmiotowy. Ofertę w postępowaniu o udzielenie

zamówienia złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:

a) KMC Administrator Nieruchomości i Inwestycje Sp. z o.o. Plac Staszica 1, 64-920 Piła

(Lider Konsorcjum),

b) Zakłady Mechaniczno-Remontowe i Antykorozji Jurex Sp. z o.o. ul. Okrężna 32 B, 05-

502 Piaseczno,

c) Przedsiębiorstwo Usług Specjalistycznych „SPADOCHRONIARZ” W.P. ul. Kamienna

40, 64-920 Piła.

Tymczasem z treści gwarancji wystawionej przez Uniqa TU S.A. wynikało, że gwarant

zapłaci kwotę zabezpieczoną w gwarancji jeżeli okoliczności wymienione w art. 46 ust. 4a i

ust. 5 ustawy Pzp będą dotyczyły zobowiązanego. Natomiast jako zobowiązanego w treści

tej gwarancji wymieniono:

a) KMC Administrator Nieruchomości i Inwestycje Sp. z o.o. Plac Staszica 1, 64-920 Piła

(Lider Konsorcjum),

b) Zakłady Mechaniczno-Remontowe i Antykorozji Jurex, ul. Zielna 23, 05-502

Piaseczno,

c) Przedsiębiorstwo Usług Specjalistycznych „SPADOCHRONIARZ” W.P. ul. Kamienna 40,

64-920 Piła.

Niewątpliwie zatem zachodziła niezgodność w opisie zakresu podmiotowego tej

gwarancji. Dostrzec należy, że w świetle art. 160 kodeksu spółek handlowych dodatkowe

oznaczenie „spółka z ograniczoną odpowiedzialnością” jest ustawowym, obligatoryjnym

19

elementem nazwy podmiotów prowadzących działalność gospodarczą w tej formie. W

obrocie natomiast dopuszczalne jest używanie skrótów „sp. z o.o.” i „spółka z o.o.”. Nie

sposób zatem było uznać, że firma „Zakłady Mechaniczno-Remontowe i Antykorozji Jurex”,

przy braku dalszych oznaczeń identyfikujących, wskazywała jednoznacznie na Zakłady

Mechaniczno-Remontowe i Antykorozji Jurex spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością. Po

drugie, jak wykazał odwołujący poprzez złożony wydruk z ewidencji działalności

gospodarczej, pod tym samym adresem zarejestrowano jako aktywną działalność

gospodarczą Pana J.P., prowadzonego działalność gospodarczą pod nazwą „Zakłady

Mechaniczno-Remontowe JUREX”, a zatem działalność gospodarczą, której nazwa zbliżona

była do nazwy podmiotu wymienionego w gwarancji.

Zgodnie z art. 45 ust. 3 ustawy Pzp, wadium wnosi się przed upływem terminu

składania ofert. Biorąc powyższe pod uwagę znaczenie przy ocenie, czy zamawiającemu

wniesiono prawidłowo wadium mogła mieć wyłącznie ta treść gwarancji, która została

zamawiającemu dostarczona przed tym terminem, to jest przed 21 stycznia 2016 r.

Tymczasem oświadczenie ubezpieczyciela z 23 lutego 2016 r. zostało złożone i dostarczone

zamawiającemu po upływie tego terminu. Wzięto pod uwagę, że ww. oświadczenie

ubezpieczyciela pozostawało również wewnętrznie sprzeczne. Z jednej strony ubezpieczyciel

potwierdził kategorycznie, że gwarancja została wystawiona „zgodnie z wnioskiem

otrzymanym od klienta” i że wystawił ją bez analizy żadnej umowy konsorcjalnej, gdyż jej nie

było na moment wystawienia gwarancji. Dopiero poinformowany przez zamawiającego w

piśmie z 23 lutego 2016 r. o prawidłowym składzie konsorcjum, które złożyło ofertę, w

odpowiedzi stwierdził, że musiało dość do omyłki.

W ocenie Izby z powyższego jednoznacznie wynikało, że ubezpieczyciel w dacie

wystawienia gwarancji, to jest 19 stycznia 2016 r., oceniał ryzyko wystąpienia przesłanek

zatrzymania wadium biorąc pod uwagę taki skład konsorcjum, jaki został podany przez

wnioskodawcę we wniosku, a nie taki skład konsorcjum, jaki wynikał z oferty złożonej

zamawiającemu. Gwarancję sporządzono bowiem dokładnie w taki sposób, jak życzył sobie

tego wnioskodawca.

Nieprawidłową okazała się również druga gwarancja ubezpieczeniowa wystawiona

przez Gothaer T.U. S.A. w dniu 3 listopada 2015 r. W jej treści wskazano wyraźnie, że

ubezpieczyciel zapłaci zamawiającemu kwotę zabezpieczoną w gwarancji wyłącznie wtedy,

gdy okoliczności z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp będą dotyczyć „zleceniodawcy”,

rozumianego w tej gwarancji jako Zakłady Mechaniczno-Remontowe i Antykorozji Jurex sp. z

o.o. ul. Okrężna 32 B, 05-502 Piaseczno.

20

Tymczasem, wobec treści złożonej oferty, zamawiający uprawniony będzie do

zatrzymania wadium, gdy okoliczności z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp dotyczyć będą

„wykonawcy” rozumianego jako wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia:

a) KMC Administrator Nieruchomości i Inwestycje Sp. z o.o. Plac Staszica 1, 64-920 Piła

(Lider Konsorcjum)

b) Zakłady Mechaniczno-Remontowe i Antykorozji Jurex Sp. z o.o. ul. Okrężna 32 B, 05-

502 Piaseczno

c) Przedsiębiorstwo Usług Specjalistycznych „SPADOCHRONIARZ” W.P. ul. Kamienna 40,

64-920 Piła.

Nie można zatem wykluczyć, że ubezpieczyciel na podstawie analizowanej gwarancji

nie wypłaci zamawiającemu żądanej kwoty, uznając, że odpowiada jedynie za okoliczności

wynikające z art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp dotyczące wyłącznie zleceniodawcy wskazanego w

gwarancji. Dostrzec należało również, że podmiot wymieniony w gwarancji nie był liderem

konsorcjum, gdyż pełnomocnikiem wykonawców, którzy złożyli ofertę zamawiającemu był

KMC Administrator Nieruchomości i Inwestycje sp. z o.o. w Pile (pełnomocnictwo z

10.06.2015 r. we wniosku przystepującego).

Potwierdzeniem możliwości podniesienia przez ubezpieczyciela przeciwko

beneficjentowi gwarancji zarzutu z treści choćby brokera gwarancji była opinia

ubezpieczeniowego złożona przez odwołującego na posiedzeniu. Z opinii ATTIS Broker sp. z

o.o. w Warszawie, sporządzonej w dniu 1 marca 2016 r. wynikało, że ubezpieczyciel mógłby

skutecznie zwolnić się z obowiązku dokonania zapłaty z gwarancji w razie odmowy

podpisania kontraktu przez lidera konsorcjum. Jego zdaniem, odmowa wyrażona np. przez

KMC Administrator Nieruchomości i Inwestycje sp. z o.o. nie wywierałaby skutków prawnych,

ponieważ nie miałaby żadnego odniesienia do treści gwarancji. Jakkolwiek opinia brokera

była jedynie dokumentem prywatnym i sporządzonym na zlecenie odwołującego, to jednak

pochodziła od licencjonowanego podmiotu działającego na podstawie i w granicach ustawy z

dnia 22 maja 2003 r. o pośrednictwie ubezpieczeniowym, jak również z rygorami z niej

wynikającymi.

Późniejsze oświadczenie gwaranta z 23 lutego 2016 r., nie mogło być wzięte przez

Izbę pod uwagę. Zostało ono doręczone zamawiającemu po terminie składania ofert.

Potwierdzenie się w nim znajdujące pozostawało w sprzeczności z treścią samej gwarancji.

Można je było potraktować jedynie jako aneks do gwarancji, wprowadzający zmianę w

zakresie wskazania zleceniodawcy, jednakże wystawiony już po terminie składania ofert.

Z uwagi na powyższe Izba nie mogła podzielić stanowiska, że gwarancja wadialna

wystawiona na jednego członka konsorcjum zabezpiecza interesy zamawiającego i jest

prawidłowa. Tym samym Izba podzieliła to stanowisko orzecznictwa, które wskazuje na

21

konieczność objęcia treścią gwarancji wszystkich podmiotów wchodzących w skład

konsorcjum (wyroki zespołów arbitrów: z 25 września 2002 r. sygn. akt: UZP/ZO/0-1221/02,

z 24 stycznia 2006 sygn. akt UZP/ZO/0-149/06, wyroki Krajowej Izby Odwoławczej:

z 20 lipca 2010 r. sygn. akt KIO 1408/10, z dnia 15 września 2014 r. sygn. akt KIO 1785/14,

z 7 stycznia 2015 r. sygn. akt KIO 2694/14, z 5 maja 2015r. sygn. akt KIO 813/15, z 22 maja

2015 r. sygn. akt KIO 974/15, z 1 lipca 2015 r. sygn. akt KIO 1251/15, z 17 września 2015 r.

sygn. akt KIO 1936/15, z 5 lutego 2016 r. sygn. akt KIO 82/16, z 8 października 2015 r.,

sygn. akt KIO 2067/15, 2069/15, 2071/15, z 2 listopada 2015 r., sygn. akt KIO 2287/15,

wyroki sądów powszechnych: wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 24 marca 2005 r.

sygn. akt III Ca 39/05, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 września 2015 r. sygn.

akt XXIII Ga 1041/15, wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku sygn. akt: XII Ga 697/15).

Pogląd taki wyrażany jest również w piśmiennictwie (m.in. Gwarancja ubezpieczeniowa

członka konsorcjum jako wadium w postępowaniu o uzyskanie przez konsorcjum

zamówienia publicznego, Eugeniusz Kowalewski, Władysław Wojciech Mogilski, Wiadomości

Ubezpieczeniowe 1/2014, Michał Makowski, Gwarancja bankowa jako forma wniesienia

wadium -- kontrowersje interpretacyjne, PZP 2008, Nr 2).

Reasumując Izba stwierdziła, że przystępujący nie sprostał obowiązkowi

zabezpieczenia swej oferty wadium i podlegał wykluczeniu z udziału w postępowaniu na

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający nie wykonując czynności

wykluczenia przystępującego z postępowania naruszył ww. przepis. Naruszono także

zasadę równego traktowania wykonawców wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza

uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba

stwierdziła, że stwierdzone naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie

wykluczenia przystępującego miało wpływ na wynik postępowania. Zamawiający wybrał

bowiem jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy, który winien zostać wykluczony z udziału

w postępowaniu.

Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego

uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje

postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter

merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby

zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a

zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest

postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05

22

(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz

wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.

Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i

formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.

W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -

jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie

lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności

zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i wykonanie

czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu.

W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,

orzeczono jak w pkt 1 sentencji.

Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei

w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego

stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w

piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego

stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,

analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według

której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.

98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień

publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień

publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Ponieważ odpowiedzialność za wynik

postępowania odwoławczego ponosił w całości zamawiający, to tę stronę postępowania Izba

obciążyła w całości kosztami tego postępowania.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do

wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis

§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący: ………………….…

23