KIO 602/08

Sygn. akt: KIO/UZP 602 /08

WYROK

z dnia 1 lipca 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek

Członkowie: Marek Koleśnikow

Izabela Kuciak

Protokolant: Jadwiga Ząbek

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lipca 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego

przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MONTER Olga Koza, Zakłady

Metalowe KOZAMEX Zakład Pracy Chronionej Zdzisław Koza, CETUS - Energetryka

Gazowa Sp. z o.o. ul. Częstochowska 19, 42-714 Lisów od rozstrzygnięcia przez

zamawiającego Katowicki Holding Węglowy S.A. ul. Damrota 16-18, 40-022 Katowice

protestu z dnia 30 maja 2008 r.

przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego * .

orzeka:

1. Oddala odwołanie

2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe

MONTER Olga Koza, Zakłady Metalowe KOZAMEX Zakład Pracy Chronionej Zdzisław

Koza, CETUS - Energetryka Gazowa Sp. z o.o. ul. Częstochowska 19, 42-714 Lisów

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości

4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)

z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo

Wielobranżowe MONTER Olga Koza, Zakłady Metalowe KOZAMEX

Zakład Pracy Chronionej Zdzisław Koza, CETUS - Energetryka Gazowa

Sp. z o.o. ul. Częstochowska 19, 42-714 Lisów;

2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych

zero groszy) przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe

MONTER Olga Koza, Zakłady Metalowe KOZAMEX Zakład Pracy

Chronionej Zdzisław Koza, CETUS - Energetryka Gazowa Sp. z o.o. ul.

Częstochowska 19, 42-714 Lisów na rzecz Katowicki Holding Węglowy

S.A. ul. Damrota 16-18, 40-022 Katowice stanowiącej uzasadnione koszty

wynagrodzenia pełnomocnika;

3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset

trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Przedsiębiorstwo

Wielobranżowe MONTER Olga Koza, Zakłady Metalowe KOZAMEX

Zakład Pracy Chronionej Zdzisław Koza, CETUS - Energetryka Gazowa

Sp. z o.o. ul. Częstochowska 19, 42-714 Lisów.

2

Zamawiający – Katowicki Holding Węglowy prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest

dostawa strzemion i łączników kątowych w okresie od dnia zawarcia umowy do dnia 31

grudnia 2008 roku.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. tj. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej „ustawą”.

Ogłoszenie o niniejszym postępowaniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej z dnia 21 grudnia 2007 roku pod nr 2007/S 246-300416.

Odwołujący – Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Monter” Olga Koza,

Zakład Metalowy KOZAMEX Zakład Pracy Chronionej Zdzisław Koza oraz CETUS -

Energetyka Gazowa, którego Liderem jest Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Monter” Olga

Koza, wniósł w dniu 2 czerwca 2008 roku protest na czynność Zamawiającego, o której

został poinformowany w dniu 29 maja 2008 roku polegającą na unieważnieniu postępowania

w zakresie części IV, VIII, IX przedmiotu zamówienia w oparciu o przesłankę określoną w art.

93 ust. 1 pkt 4 ustawy.

W uzasadnieniu protestu Odwołujący wskazał, że zgodnie z brzmieniem art. 86 ust. 3

bezpośrednio przed otwarciem ofert, Zamawiający odczytał kwotę jaką, zamierza

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia określając ją na kwotę netto: 16.699.165,76 zł.

oraz brutto 20.372.982,23 zł. Odwołujący wskazał, że w trakcie trwania procedury

Zamawiający nie określił kwot, jakie przeznaczył na poszczególne zadania, dodał także że

taka informacja nie została zamieszczona również w treści protokołu postępowania.

Odwołujący podniósł, że Zamawiający dokonał już w dniu 14 marca 2008 roku wyboru oferty

najkorzystniejszej w zadaniach IV, VIII oraz IX i mimo to, że w zadaniu VIII i IX wybrał oferty

odpowiednio o 155 134, 22 zł oraz 236 362, 01 zł droższe nie unieważnił postępowania,

bowiem uznał, że posiada wystarczającą ilość środków finansowych na realizację

zamówienia publicznego. Zatem w ocenie Odwołującego już w dniu 14 marca Zamawiający

musiał przed ogłoszeniem tej czynności zwiększyć kwotę, jaką może przeznaczyć na

zawarcie umów we wskazanych częściach zamówienia z kwoty 20.372.982,23 zł. do kwoty

23 833 090,64 zł przez co powiększył swój budżet o 3 460 108,41 zł. Odwołujący wskazał,

że dopiero po skutecznym unieważnieniu przez Odwołującego wyboru oferty

3

najkorzystniejszej dla zadań IV, VIII oraz IX i wyborze oferty Odwołującego jako

najkorzystniejszej, Zamawiający stwierdził, że nie posiada środków na realizację

zamówienia, wskazując jednocześnie kwoty jakie zmierza przeznaczyć na realizację

poszczególnych zadań.

Odwołujący wywodzi, że skoro Zamawiający w dniu 14 marca 2008 roku posiadał środki

finansowe na zawarcie umów na łączną kwotę 23 833 090,64 zł a wartość zadań I, II, III, V,

VI, VII na które zawarł już umowy wynosi 12 881 171,30 zł, zatem z prostego wyliczenia

wynika, że na sfinansowanie zamówienia w zadaniach IV, VIII oraz IX Zamawiający

pozostawił kwotę 10 951 919,26, a zatem kwotę niższą niż kwota oferty Odwołującego w

rozpatrywanych zadaniach.

Odwołujący podniósł również, że brak podstaw do unieważnienia postępowania w oparciu o

art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy wynika także z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

gdzie Zamawiający jednoznacznie określił, że podstawą rozliczenia pomiędzy wykonawcą a

zamawiającym będą ceny jednostkowe, które są cenami stałymi a zamawiający zamierza

realizować niniejsze zamówienie sukcesywnie w określonym przedziale czasu w ramach

harmonogramu dostaw oraz zastrzega sobie możliwość niepełnej realizacji przedmiotu

umowy. Z powyższego w ocenie Odwołującego wynika, że cena oferty wskazana w

formularzu oferty służy jedynie porównaniu, zaś Zamawiający będzie rozliczał się za pomocą

cen jednostkowych. Ponadto umowa w sprawie przedmiotowego zamówienia miała zostać

zawarta na okres do 31 grudnia 2008 roku, co oznacza że Zamawiający nie będzie

realizował dostaw w pełnej wysokości, określonej w specyfikacji.

Zamawiający pismem z dnia 12 czerwca 2008 roku protest oddalił i wskazał, że w części

szczegółowej protokołu postępowania znajdują się informacje o kwotach jakie Zamawiający

zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia odrębnie dla każdej części

Zamawiający podał, że kwoty jakie zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia

wynoszą odpowiednio: w części IV - 6 782 622,08 zł , w części VIII - 656 199,94 zł, w

części IX - 2 090 555,89 zł, zaś cena zaoferowana przez Odwołującego w poszczególnych

częściach wynoszą dla części IV -7 464 565,12 zł, dla części VIII - 772 104,82 zł, dla

części IX - 2 376 832,85 zł.

Zamawiający w istocie przyznał, że w dniu 14 marca 2008 roku dokonał wyboru oferty

najkorzystniejszej w rozpatrywanych częściach zamówienia za cenę wyższą niż cena

zaproponowana przez Odwołującego, jednakże obecnie w wyniku weryfikacji swoich

możliwości finansowych nie może zwiększyć środków na realizację zamówienia.

Biorąc pod uwagę fakt, że pierwotnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej

Zamawiający dokonał w dniu 13 marca 2008 r., obecnie znalazł się w sytuacji, w której

4

musiał zweryfikować swoje plany finansowe przekraczające zamiar określony podczas

otwarcia ofert i może przeznaczyć na finansowanie zamówienia kwoty, które podał na

otwarciu ofert. Dodatkowo Zamawiający wskazał, że nawet gdyby Zamawiający nie był

zobowiązany do powtórzenia czynności oceny ofert, postępowanie o udzielenie zamówienia

w częściach IV, VIII i IX zostałoby unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy.

Nie zgadzając się z decyzją Zamawiającego Odwołujący w dniu 17 czerwca 2008

roku wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, zarzucając naruszenie

art. 93 ust. 1 pkt 4 , art. 86 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy i wniósł o:

1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie części IV, VIII i IX,

2. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie wskazanych części,

3. zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie,

Jednocześnie Odwołujący przekazał kopię odwołania tego samego dnia Zamawiającemu.

Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska

pełnomocników stron złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby

Odwoławczej ustalił i zważył co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie skład orzekający Izby stwierdził, że Odwołujący jako podmiot, który złożył

najkorzystniejszą i nie podlegającą odrzuceniu ofertę w niniejszym postępowaniu posiada

interes prawny w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy, uprawniający go do złożenia

odwołania.

Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń:

Zamawiający łącznie zamierzał przeznaczyć na finansowanie wszystkich części zamówienia

kwotę w wysokości 20 372 982,23 zł brutto i tę kwotę podał do publicznej wiadomości

bezpośrednio przed otwarciem ofert, co jest okolicznością bezsporną między stronami. Jak

wynika również ze zgodnych oświadczeń stron złożonych w trakcie rozprawy, kwoty

5

odnoszące się do każdej z części zamówienia nie zostały odczytane bezpośrednio przed

otwarciem ofert.

Skład orzekający Izby uznaje, że z uwagi na dopuszczenie przez Zamawiającego możliwości

składania ofert częściowych oraz okoliczność, że każda z części jest odrębnie rozpatrywana

i oceniana, Zamawiający winien podać kwoty, jakie przeznaczył na finansowanie zamówienia

odrębnie dla każdej z części. Informacja o wartościach przeznaczonych na realizację

poszczególnych zadań została natomiast ujęta w treści protokołów szczegółowych,

znajdujących się w aktach sprawy, gdzie wskazano odpowiednio:

dla części IV – 6 728 622,08 zł,

dla części VIII - 656 199,94 zł,

dla części IX – 2 090 555,89 zł

W odniesieniu do zamówień, objętych częściami I, II, III, V, VI, VII Zamawiający zawarł już

umowy o zamówienie publiczne, których łączna wartość wyniosła 12 881 171,30 zł.

Skład orzekający Izby ustalił również, że ceny, jakie zaproponował Odwołujący w swojej

ofercie w rozpatrywanych częściach zamówienia wynoszą odpowiednio:

dla części IV - 7 464 565,12 zł,

dla części VIII - 772 104, 82 zł,

dla części IX - 2 376 832, 85 zł.

Z tak poczynionych ustaleń bezsprzecznie wynika, że kwoty jakie zaoferował Odwołujący

w odniesieniu odpowiednio do każdej z części zamówienia przekraczają kwoty, jakie

Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie poszczególnych zadań oraz że

łączna wartość tych kwot przekracza łączną wartość przeznaczoną na realizację zadań IV,

VIII, IX.

Zatem w ocenie składu orzekającego zachodzi podstawa prawna wynikająca z art. 93 ust. 1

pkt 4 ustawy obligująca do unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne

w częściach IV, VIII oraz IX.

Odmienne brzmienie sformułowań określonych w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy „Zamawiający

może przeznaczyć” i art. 86 ust. 3 ustawy „Zamawiający zamierza przeznaczyć” istotnie

stwarza możliwość do dokonania zmian finansowych w okresie pomiędzy datą otwarcia ofert

a datą rozstrzygnięcia postępowania o zamówienie publiczne i uprawnia Zamawiającego do

ewentualnego zwiększenia środków, które pierwotnie przeznaczył na realizację zamówienia,

jednak zawsze w granicach możliwości finansowych Zamawiającego i w wysokościach

ustalonych w planie finansowym jednostki sektora finansów publicznych, zgodnie z art. 35

ust. 1 ustawy o finansach publicznych z dnia 30 czerwca 2005 roku ( Dz. U. z dnia 20

grudnia 2005 roku)

6

Ujawnienie kwoty przeznaczonej na finansowanie zamówienia, zgodnie z art. 86 ust. 3

ustawy zapobiega bezzasadnemu unieważnianiu postępowań o udzielenie zamówień.

Należy jednak pamiętać, że Zamawiający składając oświadczenie w sprawie kwoty, jaką

zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia zobowiązuje się przyjąć ofertę

najkorzystniejszą, jednak pod warunkiem że zaoferowana cena nie przekroczy podanej

przez niego wysokości środków. Zamawiający ma więc obowiązek zagwarantować w planie

finansowym środki, jakie podał bezpośrednio przed otwarciem ofert, a ewentualne

zwiększenie kwoty podanej przez Zamawiającego jest wyłącznie jego samodzielną,

wewnętrzną decyzją, na którą Wykonawcy nie mają żadnego wpływu. Zamawiający jest

zobligowany do unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy po analizie swoich możliwości

finansowych dojdzie do wniosku, że nie jest możliwe zwiększenie pierwotnie przeznaczonej

kwoty lub jest to niecelowe.

Podejmując decyzję o unieważnieniu postępowania Zamawiający winien wziąć pod uwagę

okoliczność, że celem każdego postępowania o zamówienie publiczne jest wybór

najkorzystniejszej oferty i zawarcie umowy, zgodnie z przepisami prawa z zachowaniem

reguły wydatkowania środków publicznych w sposób oszczędny, celowy.

W ocenie składu orzekającego, w zaistniałym stanie faktycznym Zamawiający wykazał w

trakcie rozprawy, że nie posiada kwot większych niż zamierzał przeznaczyć na realizację

poszczególnych zamówień.

Okoliczność, że Zamawiający dokonał w pierwszej połowie marca bieżącego roku wyboru

oferty najkorzystniej, która oferowała cenę wyższą niż cena zaproponowana przez

Odwołującego i zadeklarował chęć zawarcia umowy za cenę przekraczającą kwoty

przeznaczone na realizację poszczególnych zamówień nie może świadczyć, w ocenie składu

orzekającego o tym, że Zamawiający na obecnym etapie dysponuje nadal kwotą większą niż

kwota przeznaczona na realizację zamówienia i zamieszczona w protokole postępowania

sporządzonym dla każdej z części zamówienia odrębnie. Skład orzekający uznał, że

Zamawiający wykazał (oświadczenie Zamawiającego oraz wyjaśnienie pełnomocnika

złożone do protokołu w trakcie rozprawy), że w wyniku przedłużającej się procedury

przetargowej musiał wydatkować pierwotnie zwiększone w dniu 14 marca 2008 roku środki i

przeznaczyć je na inne nieprzewidziane cele związane z pokryciem tąpnięć, jakie miały

miejsce w kopalniach KHW KWK S.A. „Wujek”, „Staszic”. Zatem sytuacja finansowa

Zamawiającego i jego możliwości w zakresie zaciągania zobowiązań o wartości wyższej niż

wartość zadeklarowana bezpośrednio przed otwarciem ofert i przeznaczona na każdą z

części zamówienia uległa istotnej zmianie na skutek okoliczności nieprzewidzianych i

niezależnych od niego, co wykazał w trakcie rozprawy, a strona Odwołująca nie przedstawiła

dowodu przeciwnego.

7

Skład orzekający ustalił również, że Zamawiający wskazał w załączniku nr 2 do

specyfikacji istotnych warunków zamówienia precyzyjne ilości strzemion, będących

przedmiotem zamówienia w zadaniach IV, VIII i IX z jednoczesnym zastrzeżeniem, że

przedmiot zamówienia będzie realizowany sukcesywnie od dnia zawarcia umowy do dnia

31.12.2008 roku. W załącznikach nr 1 do oferty p.n. formularz cenowy części zamówienia

sporządzanego do każdej z części zamówienia odrębnie Zamawiający wymagał wskazania

cen jednostkowych poszczególnych strzemion przy uwzględnieniu podanych ilości. Zgodnie

z pkt III.5 istotnych postanowień umowy Zamawiający zastrzegł możliwość niepełnej

realizacji przedmiotu umowy.

Analiza treści powyższych postanowień skłania do stwierdzenia, że nie można zgodzić się z

kolejnym argumentem Odwołującego, że z uwagi na możliwość realizacji niepełnego zakresu

zamówienia dopuszczalne jest zawarcie umowy obejmującej ilość mniejszą niż przewidziana

w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Skład orzekający zwraca uwagę na

generalną regułę, wynikającą z art. 140 ust. 1 ustawy dotyczącą zakazu zmiany zakresu

świadczenia wynikającego z umowy w stosunku do zobowiązania zawartego w ofercie.

Zgodnie z powyższym zakres świadczenia objęty umową co do ilości musi być zgodny ze

zobowiązaniem określonym w ofercie wykonawcy. Przywołane przez Odwołującego

postanowienie pkt III.5 istotnych postanowień umowy odnosi się do innego etapu tj. do

realizacji zamówienia publicznego i daje Zamawiającemu prawo do ograniczenia zakresu

objętego umową. Jednak pozostaje ono bez wpływu na konieczność zapewnienia

tożsamości zobowiązania umownego z zakresem objętym umową.

Ponadto z argumentem Odwołującego nie można się zgodzić również z innego powodu,

bowiem w sytuacji gdyby przyjąć, że Zamawiający jest uprawniony do ograniczenia ilości

przedmiotu zamówienia w stosunku do ilości zaoferowanej przez Wykonawcę należałoby

wówczas zasadniczo wykluczyć sytuację, w której kwota oferty przekraczałaby kwotę

przeznaczoną na realizację zamówienia. Przy takiej interpretacji przepis art. 93 ust. 1 pkt 4

ustawy nie znajdowałby w ogóle zastosowania. Mogłoby to prowadzić także do zawierania

umów na niekorzystnych ekonomicznie dla Zamawiającego warunkach i sytuacji, że

Zamawiający musiałby dokonywać zamówień do wartości kwot przeznaczonych na realizację

przy jednoczesnym znacznym zmniejszeniu ilości przedmiotu, objętego umową.

Na marginesie skład orzekający zwraca uwagę na postępowanie Zamawiającego,

przyznane przez niego w trakcie rozprawy i polegające na dokonywaniu zakupów, objętych

przedmiotem zamówienia po cenach wyższych niż ceny zaoferowane przez Odwołującego.

W ocenie składu orzekającego Izby takie postępowanie jest sprzeczne z zasadą wyrażoną w

art. 35 ust. 3 ustawy o finansach publicznych, która obliguje Zamawiającego do

wydatkowania środków w sposób oszczędny, celowy, z zachowaniem zasady uzyskiwania

najlepszych efektów z danych nakładów.

8

Okoliczność ta, jakkolwiek naganna pozostaje jednak bez wpływu na orzeczenie wydane w

rozpatrywanej sprawie, bowiem w odniesieniu do zadań IV, VIII i IX przesłanka art. 93 ust 1

pkt 4 ustawy znajduje zastosowanie.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak na wstępie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7

ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa

prawnego pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury

złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).

9

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz.1655) na niniejszy wyrok/postanowienie - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

________

* niepotrzebne skreślić

10