KIO 593/08

Sygn. akt KIO/UZP 593/08

WYROK/POSTANOWIENIE*

z dnia 3 lipca 2008r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska

Członkowie: Ryszard Tetzlaff

Renata Tubisz

Protokolant: Dorota Witak

po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach* .30 czerwca 2008r. w

Warszawie odwołania wniesionego przez MENNICA POLSKA S.A. z siedzibą w

Warszawie, ul. Pereca 21 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Wrocław we

Wrocławiu, ul. Pl. Nowy Targ 1/8 protestu / protestów * z dnia 6 czerwca 2008r.

przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego przez

Konsorcjum firm ASEC S.A. z siedzibą w Krakowie, ul. Olszańska 5 – Lider

Konsorcjum, On Track Innovations Ltd. ZHR Industrial Zone Konsulting z siedzibą w

Izraelu P.O. Box 32 Rosh Pina 12000, Link Consulting Technologias de Informacao SA

z siedzibą w Portugalii Lizbona Av. Doque de Avila 23 - po stronie zamawiającego * .

orzeka:

1 . oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża MENNICA POLSKA S.A. z siedzibą w Warszawie, ul.

Pereca 21 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł

00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)

1

z kwoty wpisu uiszczonego przez MENNICA POLSKA S.A. z siedzibą w

Warszawie, ul. Pereca 21

2) dokonać wpłaty kwoty 2 212 zł 60 gr (słownie: dwa tysiące dwieście

dwanaście złotych sześćdziesiąt groszy) przez MENNICA POLSKA S.A. z

siedzibą w Warszawie, ul. Pereca 21 na rzecz Gminy Wrocław we

Wrocławiu, ul. Pl. Nowy Targ 1/8, stanowiącej uzasadnione koszty strony

poniesione z tytułu zwrotu uzasadnionych kosztów dojazdu i noclegu.

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxxx) na rzecz Urzędu Zamówień

Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset

trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz MENNICA POLSKA S.A. z siedzibą w

Warszawie, ul. Pereca 21

Zamawiający – Gmina Wrocław prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Wdrożenie i obsługę systemu

Wrocławskiej Karty Miejskiej”. Postępowanie to zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku

Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2007/S 206-250532 z

dnia 25 października 2008r.

W postępowaniu oferty złożyły oferty dwa podmioty – Mennica Polska S.A. oraz

Konsorcjum firm ASEC S.A. z Krakowa, On Track Innovations Ltd. ZHR Industrial Zone

Konsulting z Izraela, Link Consulting Technologias de Informacao SA z Portugalii – zwane

dalej Konsorcjum ASEC.

W dniu 10 grudnia 2007r. Zamawiający powołał biegłych Andrzeja Kasprzaka.

Michała Woźnika z Politechniki Wrocławskiej oraz Krzysztofa Krawca z Politechniki

Poznańskiej. Biegli złożyli oświadczenie w trybie art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia

2004r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. t.j. z 2007r. nr 223 poz. 1655 – zwanej dalej

ustawą) na druku ZP-11.

W dniu 14 grudnia 2007r. biegli Andrzej Krawiec i Michał Woźniak wydali opinię, w której

stwierdzili, że Odwołujący nie spełnia wymogów siwz zezwalających na przyznanie mu

punktów w kryteriach: Czy funkcja terminala odpowiadająca za obsługę Aplikacji

Elektronicznego Biletu jest zaimplementowana w wydzielonej strukturze oprogramowania

2

(framework), która jest niezależna od sprzętu i możliwa do zainstalowania w urządzeniach

rożnych dostawców (otwarta architektura oprogramowania) oraz Czy architektura

Oprogramowania CBD zaimplementowana jest z zastosowaniem wydzielonej struktury

oprogramowania (framework), która umożliwia zarządzanie użytkowaniem zasobami CBD

przez niezależnych dostawców Kolejnych Aplikacji (otwarta architektura oprogramowania),

natomiast uznali, że oferta Konsorcjum ASEC takie wymagania spełnia.

W dniu 16 grudnia 2007r. identyczną, co do wniosków wydał opinię Krzysztof Krawiec.

W dniu 20 grudnia 2007r. Zamawiający powiadomił Mennicę Polską S.A. o wyborze

najkorzystniejszej oferty – Konsorcjum ASEC oraz o wykonawcach wykluczonych – Mennicy

Polskiej S.A. Wykluczenie nastąpiło w wyniku uznania, że w uzupełnieniu dokumentów nie

potwierdzono warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.

Konsorcjum ASEC przyznano następującą punktację :

- łącznie 90,20 pkt

- w kryterium ceny 51 pkt

- w kryterium oceny technicznej 39,2 pkt

W ramach poszczególnych parametrów oceny technicznej :

- prędkość transferu 3 pkt

- funkcja terminala 20 pkt

- architektura oprogramowania CBD 25 pkt

- czytniki kart WKM 50 pkt.

W wyniku powyższego w dniu 27 grudnia 2007r. Mennica Polska S.A. – zwana dalej

Odwołującym złożyła protest w którym wskazała, że jej wykluczenie z postępowania było

bezzasadne oraz na wybór oferty Konsorcjum ASEC oraz zaniechanie wykluczenia

Konsorcjum i odrzucenia jego oferty.

Odnośnie oferty Konsorcjum Odwołujący zarzucił, że złożone kopie dokumentów są

niepotwierdzone za zgodność z oryginałem przez wykonawcę, przedstawione osoby, które

będą wykonywać zamówienie nie spełniają warunku postawionego przez Zamawiającego,

gwarancje bankowe PEKAO S.A. i Fortis Bank Polska SA są wystawione wyłącznie dla

ASEC SA, a z ich treści nie wynika, żeby dotyczyły oferty składanej przez ASEC wraz z

innymi podmiotami, Konsorcjum nie przedłożyło wymaganych dokumentów: zaświadczeń z

ZUS lub KRUS oraz informacji z KRK lub ich odpowiedników dla członka Konsorcjum

mającego siedzibę za granicą oraz zarzut odmowy udostępnienia części oferty Konsorcjum

mimo, że dane w tej części zawarte zdaniem Odwołującego nie stanowiły tajemnicy

przedsiębiorstwa.

3

Krajowa Izba Odwoławcza rozstrzygnęła postępowanie wyrokiem z dnia 11 lutego 2008r.

wydanym w sprawie sygn. akt KIO/UZP 32/08. Izba wyrokiem tym nakazała unieważnienie

czynności wykluczenia wykonawcy Mennica Polska S.A. oraz odrzucenia jego oferty, oraz

powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.

Izba w uzasadnieniu wyroku wskazała, że odnośnie zarzutów związanych z

koniecznością przedstawienia dokumentów na potwierdzenie nie zalegania ze składkami

ubezpieczeniowym i zdrowotnymi, jak również zaświadczeń o niekaralności – odwołujący nie

udowodnił faktów występowania takich dokumentów w państwie Izrael. W dokumentacji

postępowania – ofercie Konsorcjum ASEC znajduje się dokument wystawiony przez

ambasadę Izraela w dniu 3 grudnia 2007r. podpisany przez Avi Friedmana – Radcę Ministra,

Radcę Handlowego Ambasady Izraela, z którego wynikało, że wymagane dokumenty nie są

wydawane w celu ich przedkładania za granicą. (dowód – oferta Konsorcjum ASEC – str.

000199). Nadto stwierdziła, iż w ocenie Izby informacje zawarte w załączniku nr 3 mogą w

istocie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa – a Zamawiający nie może dokonać odrzucenia

oferty Konsorcjum ASEC z powodu utajnienia tej części oferty. Należało również uznać, że

interpretacja uchwały Sądu Najwyższego dokonana przez odwołującego mogłaby być

słuszna tylko w przypadku „oczywistości”, bezzasadności utajnienia informacji o których

mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Prawo Zamówień Publicznych, natomiast co do zasady

przedmiotowa uchwała wskazała na konieczność dokonywania odtajnienia informacji nie

stanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa. W związku z powyższym zarzut dotyczący

konieczności odrzucenia oferty Konsorcjum ASEC z powodu utajnienia informacji

„cenotwórczych” w ofercie należało uznać za nieuzasadniony.

Na ten wyrok wniosło skargę Konsorcjum ASEC i w dniu 5 maja 2008r. Sąd Okręgowy we

Wrocławiu w sprawie sygn. akt X Ga 75/08 oddalił skargę.

W dniu 20 maja 2008r. Zamawiający powołał biegłego spośród rzeczoznawców Polskiego

Towarzystwa Informatycznego – Mirosława Abramowicza, który złożył oświadczenie na

druku ZP-11 i wydał opinię o takich samych wnioskach jak dwie wcześniejsze opinie w dniu

29 maja 2008r.

Zamawiający wykonując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej dokonał ponownego badania i

oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 30 maja 2008r. Ponownie za

najkorzystniejszą uznał ofertę Konsorcjum ASEC, zaś ze streszczenia oceny i porównania

badanych ofert wynika, że w kryterium oceny technicznej Odwołujący uzyskał w

poszczególnych podkryteriach następującą punktację :

1. Prędkość transferu (pisanie i odczyt) danych pomiędzy kartą elektroniczną (Standardową

Kartą WKM) a czytnikiem Kart WKM – pkt 3

4

2. Czy funkcja terminala odpowiadająca za obsługę Aplikacji Elektronicznego Biletu jest

zaimplementowana w wydzielonej strukturze oprogramowania (framework), która jest

niezależna od sprzętu i możliwa do zainstalowania w urządzeniach rożnych dostawców

(otwarta architektura oprogramowania) – pkt 0

3. Czy architektura Oprogramowania CBD zaimplementowana jest z zastosowaniem

wydzielonej struktury oprogramowania (framework), która umożliwia zarządzanie

użytkowaniem zasobami CBD przez niezależnych dostawców Kolejnych Aplikacji (otwarta

architektura oprogramowania) – pkt 0

4. Czy czytniki Kart WKM, zainstalowane we wszystkich urządzeniach technicznych

wchodzących w skład Pozostałej Części Systemu WKM, z wyłączeniem czytników

kontrolerskich oraz komputerów pokładowych, które proponuje Wykonawca w ramach

wykonywania Umowy, posiadają możliwość obsługi płatności bezstykowych, według

standardów międzynarodowych instytucji rozliczeniowych: MasterCard PayPass M/Chip

VISA qVSDC – pkt 50

Natomiast w tych samych podkryteriach Konsorcjum ASEC otrzymało następująca

punktację:

1. Prędkość transferu (pisanie i odczyt) danych pomiędzy kartą elektroniczną (Standardową

Kartą WKM) a czytnikiem Kart WKM – pkt 3

2. Czy funkcja terminala odpowiadająca za obsługę Aplikacji Elektronicznego Biletu jest

zaimplementowana w wydzielonej strukturze oprogramowania (framework), która jest

niezależna od sprzętu i możliwa do zainstalowania w urządzeniach rożnych dostawców

(otwarta architektura oprogramowania) – pkt 20

3. Czy architektura Oprogramowania CBD zaimplementowana jest z zastosowaniem

wydzielonej struktury oprogramowania (framework), która umożliwia zarządzanie

użytkowaniem zasobami CBD przez niezależnych dostawców Kolejnych Aplikacji (otwarta

architektura oprogramowania) – pkt 25

4. Czy czytniki Kart WKM, zainstalowane we wszystkich urządzeniach technicznych

wchodzących w skład Pozostałej Części Systemu WKM, z wyłączeniem czytników

kontrolerskich oraz komputerów pokładowych, które proponuje Wykonawca w ramach

wykonywania Umowy, posiadają możliwość obsługi płatności bezstykowych, według

standardów międzynarodowych instytucji rozliczeniowych: MasterCard PayPass M/Chip

VISA qVSDC – pkt 50

Zamawiający uzasadnił przyznanie Odwołującemu punktów w podkryteriach w następujący

sposób :

Ad. 1 - wykonawca zaproponował rozwiązanie polegające na modyfikacji firmware, co jest

ingerowaniem w najniższą warstwę oprogramowania danego urządzenia. Jest to

niewskazane ze względu na możliwość naruszenia integralności systemu operacyjnego

5

urządzenia, a czasem niemożliwe z uwagi na zastrzeżenia licencyjne. Grozi nieprawidłowe

działanie systemu, utrata gwarancji i wsparcia producenta, co prowadzi do uzależnienia

Zamawiającego od podmiotu dokonującego modyfikacji, a to przesądza o braku otwartości

systemu.

Ad. 2 oferta Mennicy Polskiej S.A. prezentuje rozwiązanie architektury Systemu WKM w

oparciu o scentralizowany system serwerowy z urządzeniami końcowymi (terminalami) w

postaci „cienkiego klienta”. Wynika z tego, że na terminalu zaimplementowane będę tylko

funkcje podstawowe polegające np. na prezentacji danych i dostarczeniu określonego

interfejsu, natomiast cała funkcjonalność terminala związana z Systemem WKM zawarta

będzie na serwerze. Powyższe jest niezgodne z wymogami warunkującymi przyznanie

Wykonawcy punktów według podkryterium.

Ad. 3 - zawarte w opisie Mennicy Polskiej S.A. informacje są informacjami bardzo ogólnymi i

nie spełniają wymogu Zamawiającego, ponieważ nie wynika z nich w jaki sposób i przy

pomocy jakich rozwiązań funkcja terminala jest zaimplementowana we frameworku.

Ad. 4 – zastosowanie protokołu autorskiego powoduje całkowite uzależnienie

Zamawiającego od twórcy tego protokołu. Powyższe przesądza o braku otwartości

systemu. Mennica Polska SA nie wykazała jednak w opisie Bazy Danych Systemu

Centralnego Mennicy oraz CBD żadnego konkretnego rozwiązania, które miałby

zostać zaimplementowane w oparciu o ten wzorzec.

- nie zawarto opisu architektury oprogramowania CBD wymaganego dla przyznania

punktów w omawianym podkryterium oceny technicznej.

Ponadto Zamawiający stwierdził, że z analizy omawianych wyżej opisów dołączonych do

oferty MENNICY POLSKIEJ S.A. wynika, że w razie wyboru oferty tego Wykonawcy

doszłoby do niezgodności wykonanej usługi z bezwzględnymi wymogami Zamawiającego

zawartym w treści SIWZ, co przejawia się to w następujących aspektach:

1) zgodnie z treścią Tomu 2 SIWZ (Wzór Umowy o świadczenie kompleksowe w zakresie

Wdrożenia i obsługi Systemu Wrocławskiej Karty Miejskiej) , Załącznik nr 4 (Wymagania

dotyczące Centralnej Bazy Danych), punkt 3 i 4, Centralna Baza Danych winna być

zainstalowana w środowisku teleinformatycznym Zamawiającego z zastosowaniem

wydzielonego systemu serwerowego opartego o motor bazy danych DB2. Mennica Polska

S.A. w swojej ofercie, na stronach 24 – 27, zamieściła opis Systemu CBD. Z opisu części

bazodanowej (strona 25) oraz zamieszczonego schematu graficznego (strona 26) wynika, że

Wykonawca ten nie przewidział lokalizacji Centralnej Bazy Danych (CBD) w wydzielonym

systemie serwerowym Zamawiającego. Mennica Polska S.A. proponuje natomiast, aby

część bazodanowa oparta była o jeden „klaster niezawodnościowy składający się z dwóch

węzłów” (na rysunku oznaczonych jako Serwer SQL). Brak jest oddzielonej od infrastruktury

Wykonawcy Bazy Danych Osobowych, jako części CBD, która zgodnie z wymaganiami

6

Zamawiającego, określonymi w SIWZ, winna być fizycznie ulokowana w systemie

serwerowym Zamawiającego (przykładowo: § 83 ust. 1 Wzoru Umowy, punkt 4.3. Załącznika

nr 4 do Wzoru Umowy).

2) Wykonawca zaoferował w swoim rozwiązaniu PostgreSQL. Wykonawca nie podał

możliwości zaimplementowanie Systemu na motorze bazy danych DB2, co było

rozwiązaniem wymaganym przez Zamawiającego.

Z powyższego, według Zamawiającego, wynika, że w razie zastosowania opisanych przez

Mennicę Polską S.A. rozwiązań doszłoby do niezgodności wykonanej usługi z

bezwzględnym wymogiem Zamawiającego zawartym w treści SIWZ. Jest to o tyle istotne, że

Zamawiający jest już właścicielem motoru bazy danych DB2, który ma zostać wykorzystane

w Systemie i zgodnie z podstawowymi założeniami to właśnie Zamawiający, a nie

Wykonawca ma być właścicielem tego motoru, jak również całego CBD .

Zamawiający nie uzasadnił w sposób szczegółowy dlaczego Konsorcjum ASEC przyznał

wskazane wyżej punkty.

Na tę czynność w dniu 6 czerwca 2008r. złożył protest Odwołujący i zaskarżył czynność

wyboru oferty najkorzystniejszej i uznanie za najkorzystniejszą oferty Konsorcjum ASEC oraz

wskazał na naruszenie zasad równego traktowania i jawności postępowania przez wybiórcze

ujawnienie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa – Konsorcjum ASEC,

niektórym podmiotom, podczas gdy informacje te nie zostały udostępnione Odwołującemu,

rażące naruszenie prawa poprzez poinformowanie o wyborze oferty najkorzystniejszej za

pośrednictwem mediów, przed dokonaniem tej czynności w sposób przewidziany w ustawie,

naruszenie zasad obiektywizmu i przepisów stanowiących o dokonywaniu w postępowaniu

czynności wyłącznie przez osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. Wskazał, że

oprotestowane czynności powodowały naruszenie art. 7 ust. 1-3, art. 14 w zw. z art. 56 i 66 §

1 kc, art. 20 ust. 1 ustawy, art. 29 ust. 1 i 2, art. 36 ust. 1 pkt. 13, art. 38 ust. 5, art. 87 ust. 1,

art. 89 ust. 1 – 3, art. 91 ust. 1 i art. 92 poprzez błędne zastosowanie ww. przepisów.

Ponadto Odwołujący podniósł, że naruszenie powyższych przepisów prowadzi do

naruszenia art. 146 ust. 1 pkt. 5 i 6 ustawy, a więc nieważności umowy w prawie zamówienia

publicznego. Interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia Odwołujący upatruje w tym, że

gdyby nie doszło do naruszeń jego oferta uznana byłaby za najkorzystniejszą. Odwołujący

wniósł o :

1. ujawnienie Odwołującemu treści oferty Konsorcjum ASEC w części wskazanej jako

tajemnica przedsiębiorstwa,

2. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

7

3. odrzucenie oferty Konsorcjum ASEC, gdyż nie spełnia wymagań zawartych w siwz,

4. powtórzenie oceny ofert z wyłączeniem od tych czynności osób, które nie gwarantują

bezstronnej obiektywnej oceny,

5. dokonanie oceny ofert z zachowaniem zasad określonych w siwz tj. kryteriów tam

wskazanych i przyznanie ocen uwzględniających brzmienie tych kryteriów z

pominięciem nie wyrażonych w siwz oczekiwań Zamawiającego,

6. wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł, że :

a) oceny ofert nie dokonała komisja przetargowa, ale powieliła ona jedynie oceny

dokonanie przez osoby trzecie,

b) Zamawiający zastrzegł w pkt X część IV str. 16, że dla potwierdzenia spełniania

wymagań przez terminal oraz CBD zastrzega sobie prawo do żądania zaświadczenia

podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego spełnianie przez terminal

oraz architekturę oprogramowania CBD jego wymagań. Odwołujący stanął na

stanowisku, że wymogu załączenia zaświadczenia do oferty ten zapis nie zawierał.

Załączenie zaświadczenia w innym terminie, nie razem z ofertą jest niemożliwe po

upływie terminu składania ofert. W tej sytuacji zapis ten oznaczał, że ocena ofert będzie

dokonywana przy skorzystaniu z wiedzy i danych podmiotu uprawnionego do wydawania

zaświadczeń. Jednakże Zamawiający dokonał oceny spełniania kryteriów bez udziału

podmiotu uprawnionego czym naruszył art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy,

c) Zamawiający przed ogłoszeniem o wyborze oferty najkorzystniejszej tj. przed 30 maja

2008r. poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej media. Według Odwołującego

Zamawiający stwierdził, że oferta Odwołującego nie zostanie przyjęta. Powołał się na

artykuły z Gazety Wyborczej autorstwa Jacka Harłukiewicza. To potwierdza, zdaniem

Odwołującego, że wybór został dokonany z pominięciem komisji przetargowej, a nadto

prowadzi do naruszenia art. 92 ustawy.

Odnośnie przyznanej mu punktacji to w zakresie :

1. funkcja terminala odpowiadająca za obsługę Aplikacji Elektronicznego Biletu jest

zaimplementowana w wydzielonej strukturze oprogramowania (framework), która jest

niezależna od sprzętu i możliwa do zainstalowania w urządzeniach rożnych

dostawców (otwarta architektura oprogramowania)

8

Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie wskazał w siwz, że punktować będzie

określony sposób instalacji frameworka w urządzeniach, a obowiązek wskazania

sposobu przerzucił na wykonawców. Odwołujący podał, że dokonał klasyfikacji

możliwych do zainstalowania urządzeń i jedynie w grupie urządzeń o niewielkiej mocy

obliczeniowej wyposażonych jedynie w firmware może okazać się niezbędne

modyfikowanie firmware. Zamawiający nie wskazał ani potencjalnych dostawców ani

typów urządzeń, które mogą w przyszłości być wykorzystywane jako terminale WKM,

więc to wykonawcy musieli w oparciu o własną wiedzę wyspecyfikować potencjalne

urządzenia i określić sposób instalowania frameworka. Modyfikacja dla urządzeń typu

wskazanego przez Odwołującego będzie konieczna także dla innych oprogramowań

nie tylko dla oprogramowania oferowanego przez Odwołującego, dlatego nie

wskazanie tej okoliczności w innej ofercie wskazywać może na pominięcie istnienia

takich urządzeń i nie odniesienie się do sposobu, w jaki będzie zapewniona

współpraca z nimi. Ten ostatni argument stanowił zadaniem Odwołującego, także

przesłankę za odrzuceniem oferty Konsorcjum ASEC. Nie przyznanie punktów za

system scentralizowany jest niezgodne z wymogami opisanymi w siwz. W siwz nie

ma zakazu oferowania systemu o architekturze zcentralizowanej. Podniósł, że

Zamawiający nie może przenosić konsekwencji własnych zaniechań na wykonawcę,

a ocen oferty może odbywać się jedynie w świetle kryteriów wyrażonych z w siwz,

Przeciwny pogląd prowadziłby do naruszenia art. 38 ust. 5 ustawy i zmiany kryteriów

oceny ofert w toku dokonywania tej oceny. Zapisy siwz nie nakazują, aby oferowany

system miał postać tzw. „grubego klienta” lub aplikacji niezależnej od serwera. Nie

można rozumieć pojęcia „funkcja terminala” jako „funkcji będącej integralną częścią

aplikacji zainstalowanej w terminalu”, ale jako „funkcja dostępna w terminalu”.

Ponadto podniósł, że informacje zawarte w jego ofercie w „opisie zastosowanej

technologii w terminalach” nie są informacjami bardzo ogólnymi, ale wystarczającymi i

wskazującymi przy pomocy jakich rozwiązań funkcja terminala jest

w zaimplementowana wydzielonej strukturze oprogramowania, zapewniającej

możliwość implementacji w urządzeniach różnych dostawców. Odwołujący wskazał,

że funkcja terminala odpowiadająca za obsługę Aplikacji Elektronicznego Biletu jest w

takiej strukturze oprogramowania, która jest niezależna od sprzętu i możliwa do

zainstalowania na innych urządzeniach. Zamawiający nie określił stopnia

szczegółowości danych jakie powinni podać wykonawcy i może jedynie sprawdzać,

czy oferta odpowiada siwz. Zamawiający jeśli miał wątpliwości mógł skorzystać z art.

87 ust. 1 ustawy i wezwać Odwołującego do wyjaśnień.

9

2. architektura Oprogramowania CBD zaimplementowana jest z zastosowaniem

wydzielonej struktury oprogramowania (framework), która umożliwia zarządzanie

użytkowaniem zasobami CBD przez niezależnych dostawców Kolejnych Aplikacji

(otwarta architektura oprogramowania)

Zamawiający nie wskazał w siwz metod, jakie mają umożliwić zarządzanie

użytkowaniem zasobami CBD przez niezależnych dostawców kolejnych Aplikacji, tym

samym wykonawcy mogli zaproponować dowolne metody, a Zamawiający uznając,

że metoda została podana i zarządzanie użytkowaniem zasobami CBD jest możliwe

powinien był przyznać punkty w tym podkryterium. Odwołujący w ofercie podał taką

metodę i np. jest nią nadanie przez wykonawców dostawcom kolejnych aplikacji

uprawnień administratora CBD zarządzającego dostępem wszystkich aplikacji i

użytkowników do CBD. Zarzut oferowania autorskiego oprogramowania jest chybiony

z tego względu, że siwz nie zabraniała oferowania rozwiązań autorskich, a

rozwiązanie autorskie nie przesądza o uzależnieniu Zamawiającego od twórcy tego

protokołu ani o braku otwartości systemu. Rozwiązania autorskie nie oznacza

rozwiązania zamkniętego, chronionego tajemnicą firmy, utajnionego, a własne,

oryginalne, stworzone samodzielnie. Odwołujący zamierza udostępnić wszelkie

informacje specyfikacje protokołów, dokumentację programistyczną, oprogramowanie

narzędziowe, które mają zapewnić otwartość systemu dla dostawców Kolejnych

Aplikacji i innych urządzeń, co znajduje potwierdzenie w treści oferty na stronie 25.

Nie wiadomo, co zaoferowało Konsorcjum ASEC, bo jeśli również oprogramowanie

autorskie to powinno też uzyskać zero punktów w tym kryterium. Natomiast jeśli

oferowane przez Konsorcjum ASEC oprogramowanie nie jest autorskie, to nie może

stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa i stanowi argument przemawiający za wadliwym

nie odtajnieniem części oferty przez Zamawiającego.

3. zarzut do oferty Odwołującego, że nie wskazuje w opisie Bazy Danych Systemu

Centralnego Mennicy oraz CBD żadnego konkretnego rozwiązania jakie miałoby być

zaimplementowane w oparciu o wzorzec MVC, jest nietrafny, gdyż Zamawiający nie

określił stopnia szczegółowości opisu, zaś zastosowanie wzorca Model-View-

Controller jest dokładnie opisane w literaturze informatycznej, w ofercie jest opis, że

dostęp do warstwy danych (Model) jest możliwy za pośrednictwem warstwy

Controller, której API może Odwołujący udostępnić potencjalnemu dostawcy kolejnej

aplikacji. API umożliwia nie tylko korzystanie z danych zgromadzonych w CBD, ale

również tworzenie własnych struktur danych w CBD przez zewnętrzne aplikacje.

Zasady organizacji i dostępu do CBD jak również platforma systemowa DB2 tej bazy

10

zostały wyczerpująco i jednoznacznie opisane przez Zamawiającego w siwz i nie było

konieczności ich przepisania do oferty, skoro Odwołujący wskazał, że spełnia

oczekiwania Zamawiającego w tym zakresie. CBD w siwz została opisana jako

repozytorium danych osobowych i analitycznych, natomiast Odwołujący

zaproponował i opisał oddzielenie transakcyjnej części warstwy danych od części

analitycznej i umieszczenie ich na oddzielnych serwerach. Klaster serwerów

aplikacyjno-transakcyjnych posadowiony na platformie PostgreSQL nie może być w

żaden sposób traktowany jako substytut CBD ale uzupełnienie systemu o aspekty,

których nie zapewni CBD taka jak jest opisana w siwz.

4. Co do twierdzenia Zamawiającego, że w razie wyboru oferowanych przez

Odwołującego rozwiązań doszłoby do niezgodności wykonanej usługi z

bezwzględnym wymogiem Zamawiającego zawartym w treści SIWZ, to gdyby

faktycznie oferta Odwołującego była w swej treści sprzeczna z treścią siwz, to

Zamawiający obowiązany był ją odrzucić, a skoro tego nie czyni, to znaczy, że oferta

jest zgodna z siwz. Odwołujący w ofercie nie przewidział umieszczenia CBD poza

środowiskiem informatycznym Zamawiającego. Schemat graficzny obrazuje System

Centralny Mennicy, nie zaś CBD. CBD nie zostało umieszczone w schemacie

graficznym, ale jego miejsce jest w logicznej strukturze proponowanego systemu i

zostało określone w części opisowej oferty. Motor baz danych PostgreSQL jest

silnikiem serwerów transakcyjno-aplikacyjnych, a nie alternatywą dla DB2, który ma

być wedle siwz zastosowany dla CBD. Odwołujący w ofercie zapisał, że Baza Danych

Systemu Centralnego Mennicy oparta jest o motor PostgreSQL. Odwołujący nie

kwestionuje praw własności Zamawiającego do motoru bazodanowego DB2 czy

całego CBD. Natomiast w ofercie Konsorcjum ASEC brak jest w ogóle motoru, ale

tego nie zauważył Zamawiający.

Odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ASEC Odwołujący podniósł :

1. funkcja terminala odpowiadająca za obsługę Aplikacji Elektronicznego Biletu jest

zaimplementowana w wydzielonej strukturze oprogramowania (framework), która jest

niezależna od sprzętu i możliwa do zainstalowania w urządzeniach rożnych dostawców

(otwarta architektura oprogramowania)

- rozwiązanie przedstawione przez Konsorcjum ASEC potwierdza niezależność od systemu

operacyjnego terminala, a nie jak to było w siwz wymagane od sprzętu,

11

- możliwość zainstalowania ww. funkcji w urządzeniach innych dostawców wymaga SDK

Embedded Framework, a więc uzależniona jest od warunku, co powoduje, że Zamawiający

nieprawidłowo przyznał ofercie Konsorcjum ASEC najwyższą ilość punktów w tym kryterium

2. architektura Oprogramowania CBD zaimplementowana jest z zastosowaniem wydzielonej

struktury oprogramowania (framework), która umożliwia zarządzanie użytkowaniem

zasobami CBD przez niezależnych dostawców Kolejnych Aplikacji (otwarta architektura

oprogramowania)

- według opinii sporządzonych na zlecenie Zamawiającego z oferty Konsorcjum wynika, że

wykonawca nie potwierdził, że będzie wykorzystywał wskazany w załączniku nr 4 do umowy

silnik bazy danych,

- nie wskazano jaka grupa funkcji jest udostępniana dla programistów oferujących aplikacje

dodatkowe, a w siwz wymagano, żeby możliwe było zarządzania zasobami CBD przez

niezależnych dostawców.

3. złożenie oferty przez Konsorcjum stanowi czyn nieuczciwej konkurencji poprzez

niezgodne z prawem zastrzeżenie informacji, które zostały ujawnione już po wyborze oferty

najkorzystniejszej, co utrudnia dostęp do rynku innemu przedsiębiorcy oraz wykonywanie

swoich praw w postępowanie o uzyskanie zamówienia publicznego.

4. oferta Konsorcjum ASEC jest sprzeczna z ustawą bo w części tej oferty na str. 11-17

przedstawiono różne warianty realizacji preferowanego rozwiązania, co narusza art. 82 ust. 1

ustawy.

Odnośnie zarzutów dotyczących innych czynności i zaniechań Zamawiającego

1. Zamawiający zaniechał oceny, czy informacje zastrzeżone przez Konsorcjum ASEC

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa czym naruszył zasadę jawności postępowania i

ograniczył dostęp Odwołującego do informacji, co pozbawiło Odwołującego

możliwości weryfikacji złożonej oferty. Jednocześnie Zamawiający ujawnił te

informacje osobom trzecim, a publikując wyniki pracy osób trzecich na stronie

internetowej także ujawnił częściowo informacje stanowiące, według Konsorcjum

ASEC, tajemnice przedsiębiorstwa, co oznacza, że w rzeczywistości te informacje

nie stanowiły tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający ujawnił zatem zastrzeżone

informacje w sposób wybiórczy z pominięciem Odwołującego. W tym miejscu

Odwołujący powołał się na uchwałę SN sygn. akt III CZP 74/05, z której wynika

obowiązek Zamawiającego do zbadania prawidłowości zastrzeżenia informacji jako

12

tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący żąda ujawnienia całości informacji

zastrzeżonych przez Konsorcjum ASEC.

2. naruszenie zasady obiektywizmu i równego traktowania wykonawców polegało wedle

Odwołującego na tym, że Zamawiający dokonał oględzin systemu Karty Miejskiej w

Lizbonie i dąży w przedmiotowym postępowaniu do uzyskania takiego systemu. W

skład Konsorcjum ASEC wchodzi firma zaangażowana w wykonanie systemu w

Lizbonie, to podważa bezstronność Zamawiającego przy przygotowywaniu siwz,

sporządzanej już po dokonanych oględzinach. To oznacza, że celem Zamawiającego

był wybór konkretnego systemu, a nie systemu spełniającego wymagania

zdefiniowane w siwz. W efekcie zaś prowadzi do bezprawnego eliminowania

Odwołującego z postępowania.

W dniu 6 czerwca 2008r. Zamawiający poinformował o wpłynięciu protestu i wezwał

wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu.

W dniu 9 czerwca 2008r. faksem do postępowania protestacyjnego przystąpiło Konsorcjum

ASEC wnosząc o oddalenie protestu. W uzasadnieniu przystąpienia podniosło :

1. zgodnie z art. 21 ust. 4 ustawy Zamawiający ma prawo powołać biegłych w celu wsparcia

komisji przetargowej w takim zakresie, w jakim wymagana była wiedza specjalistyczna.

Nieuprawnione jest zatem twierdzenie Odwołującego, że oceny ofert dokonywały osoby

trzecie, a nie komisja przetargowa. Fakt, że Zamawiający zastrzegł, że może żądać

zaświadczenia podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego spełnianie

przez terminal i architekturę oprogramowania CBD wymagań siwz nie może prowadzić do

interpretacji zapisów siwz w sposób wyłącznie korzystny dla Odwołującego i nieuprawniony.

Jeśli Odwołujący uważał, że niezgodne z prawem jest żądanie takiego zaświadczenia, to

powinien był skarżyć takie postanowienie swiz w terminie przewidzianym w ustawie.

Zamawiający nie żądał zaświadczenia, a więc powoływane orzecznictwo Sądu Najwyższego

nie znajduje zastosowania w przedmiotowej sytuacji.

2. Odnośnie zarzutu informowania przez Zamawiającego o wyniku postępowania przed

wyborem oferty najkorzystniejszej, to Odwołujący manipuluje faktami, gdyż Odwołujący

udzielał prasie informacji mających zdyskredytować Konsorcjum ASEC oraz zastraszyć

Zamawiającego np. w Pulsie Biznesu z dnia 26 maja 2008r. groził zawiadomieniem CBA,

gdyż władze miasta Wrocławia „preferują ASEC”, a „dyskryminują Mennicę”, czynił również

insynuacje o sposobie finansowania pobytu przedstawicieli Zamawiającego w Lizbonie.

Wypowiedzi prasowe Zamawiającego stanowiły jedynie odniesienie się do bezpodstawnych

zarzutów Odwołującego. Inne publikacje prasowe miały charakter indywidualnych opinii i

13

poglądów dziennikarzy, a nie autoryzowanych wypowiedzi Zamawiającego. Zamawiający

prawidłowo poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 30 maja 2008r.

3. w zakresie zarzutów dokonania nieprawidłowej oceny oferty Odwołującego, to z zapisów t.

1, rozdziału XII, cz. A pkt 3 poz. 2 tabeli oraz t. 1, rozdziału X, cz. 4 drugi akapit od góry str.

16 wynikało, że Zamawiający zakładał, że wydzielona struktura oprogramowania

(framework) będzie zainstalowana w terminalu, a nie w centralnym serwerze, jako to

zaproponował Odwołujący. Wyjaśnił to także Zamawiający w odpowiedzi na zapytania

wykonawców z dnia 30 listopada 2008r. Fragment oprogramowania terminala odpowiadający

za obsługę Aplikacji Elektronicznego Biletu miał być wydzielony w ten sposób, żeby kod

źródłowy tej struktury nie podlegał modyfikacji ze względu na różnice w środowiskach pracy

istniejące w urządzeniach różnych dostawców. Ten fragment miał być zainstalowany w

terminalu, a nie w serwerze centralnym. U Odwołującego rozwiązanie przewiduje, że

terminal jest urządzeniem końcowym (cienkim klientem), zaś wydzielona struktura

oprogramowania będzie zainstalowana po stronie centralnej systemu. To potwierdziły opinie

instytutów. Opis zawarty w ofercie Odwołującego nie wyjaśnia jak będzie funkcja terminala

zaimplementowana we frameworku. Zamawiający nie wymagał, aby wydzielona struktura

była zainstalowana w dowolnym terminalu dostępnym na rynku, natomiast wymagał on

przedstawienia w jaki sposób funkcja terminala jest zaimplementowana w wydzielonej

strukturze oprogramowania terminala tak, aby umożliwić instalacje tej wydzielonej struktury

w urządzeniach różnych dostawców. Zamawiający nie wymagał zastosowania jako terminali

prostych urządzeń posiadających tylko firmware i dlatego nie można uczynić zarzutu do

oferty Konsorcjum ASEC, że nie zawiera w swoim opisie konieczności modyfikowania

firmware`u urządzeń. Zamawiający w odpowiedzi z dnia 30 maja 2008r. na pytanie 3

odpowiedział „fragment oprogramowania terminala odpowiadający za obsługę Aplikacji

Elektronicznego biletu był wydzielony w taki sposób, żeby kod źródłowy tej wydzielonej

struktury nie podlegał modyfikacji ze względu na różnice w środowiskach pracy istniejące w

urządzeniach różnych dostawców, co oznacza, że scentralizowana architektura

oprogramowania z terminalem pełniącym jedynie funkcję klienta, w stosunku do części

centralnej systemu nie spełnia kryterium określonego przez Zamawiającego.

4. Odwołujący w sposób nieuzasadniony powołuje się na ogólne lub nieprecyzyjne zapisy

siwz, jeśli uważał , że takie są powinien skorzystać z procedury wyjaśnień w trybie art. 38

ustawy, albo wnieść protest, natomiast w jego proteście na siwz z dnia 5 listopada 2007r.

takich zarzutów nie stawia. Lakoniczny zapis w ofercie Odwołującego, że jego

oprogramowanie jest strukturą z otwartą architekturą i w przypadku takiej potrzeby dostarczy

wszystko to co jest niezbędne dla twórców dodatkowych aplikacji, nie pozwala na dokonanie

14

oceny spełniania kryterium otwartości oprogramowania. Kryterium ocena techniczna było dla

Zamawiającego bardzo ważne, bo przyznał mu wagę aż 40%, w związku z tym wykonawca

winien był z należytą starannością i rzetelnością przygotować opis techniczny, tak aby

Zamawiający miał podstawy do przyznania punktów. Konsorcjum ASEC powołało się w tym

miejscu na pogląd M. Płużańskiego „Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz” wyd. 2

Warszawa 2007r. Twierdzenie Odwołującego, że gdyby Zamawiający uznał, że brak jest

wystarczającego opisu, to powinien był odrzucić ofertę, jest nieprawidłowy, bo Zamawiający

nie zawarł wymogu złożenia opisu pod rygorem odrzucenia, a jedynie opis miał służyć

przyznaniu punktacji.

5. w zakresie architektury oprogramowania CBD z wydzielonym frameworkiem, która

umożliwia zarządzania użytkowaniem zasobami CBD przez niezależnych dostawców

Kolejnych Aplikacji, zarzuty Odwołującego są niezasadne, zdaniem Konsorcjum ASEC.

Zamawiający przyznawał punkty, za to aby proponowane rozwiązanie umożliwiało

zarządzanie użytkowaniem zasobami CBD przez zastosowanie wydzielonej struktury

oprogramowania i aby wykonawcy opisali, w jaki sposób i przy pomocy jakich rozwiązań jest

taka możliwość zapewniona. Z oferty Odwołującego nie wynika, w jaki sposób i przy pomocy

jakich rozwiązań architektura oprogramowania CBD zaimplementowana jest we wydzielonej

strukturze oprogramowania framework. Te opinię podzielili powołani przez Zamawiającego

eksperci. Stanowisko Zamawiającego, że przyjęcie oferty Odwołującego spowoduje

uzależnienie Zamawiającego od twórcy oprogramowania jest zasadne, bo wbrew swoim

twierdzeniom Odwołujący na stronie 25 oferty nie zaoferował udostępnienia dokumentacji

protokołu autorskiego. Zamawiający nie dokonywał podziału na oprogramowanie autorskie i

nieautorskie, stwierdził jedynie, że autorskie oprogramowanie Odwołującego nie daje

podstaw do przyznania mu punktów w podkryterium. Konsorcjum ASEC w ogóle nie

wskazywało w swojej ofercie czy rozwiązanie jest autorskie czy też nie, bo nie było to przez

Zamawiającego wymagane. Zamawiający nie żądał opisu, jak umożliwić zarządzanie

użytkowaniem zasobami Systemu oraz jakie wzorce projektowe zostaną wykorzystane do

tworzenia oprogramowania, ale punktował umożliwienie zarządzania użytkowaniem

zasobami CBD przez zastosowanie wydzielonej struktury oprogramowania oraz opis w jaki

sposób i przy pomocy jakich rozwiązań architektura oprogramowania CBD

zaimplementowana jest we wydzielonej strukturze oprogramowania framework, a tego

Odwołujący w swojej ofercie nie zawarł. Na stronach 25 – 27 Odwołujący nie zawarł

informacji związanych z prezentacją architektury oprogramowania CBD, zaś uznanie, że nie

jest niezbędne powtarzanie zapisów siwz, nie uzasadnia braku opisu architektury

oprogramowania CBD.

15

6. Konsorcjum ASEC wskazało, że być może przyczyną nieodrzucenia oferty Odwołującego

była atmosfera szantażu i niedopuszczalnej presji i dlatego Zamawiający jedynie wskazał, że

według jego oceny, w razie wyboru oferty Protestującego doszłoby do naruszenia zapisów

siwz, które mogłyby być ewentualną podstawą do odrzucenia oferty protestującego. Z treści

protestu wynika, że opis zawarty w ofercie Odwołującego był nieprecyzyjny i błędny, oraz

wskazywał, że przedstawione w nim rozwiązanie jest niezgodne z wymogami siwz, w takim

zakresie w jakim potwierdził, że CBD nie zostało umieszczone w schemacie graficznym.

Podobnie dotyczy to braku wskazania miejsca lokalizacji CBD i uznania w tej sytuacji przez

Zamawiającego, że CBD będzie lokalizowane w zasobach Odwołującego.

7. Zarzuty dotyczącej oferty Konsorcjum ASEC, to są one spóźnione. Wyniki oceny oferty

Konsorcjum ASEC były Odwołującemu znane już w dniu 20 grudnia 2007r., mimo to

składając swój wcześniejszy protest, Odwołujący nie objął protestem dokonanej przez

Zamawiającego oceny oferty Konsorcjum ASEC, tym samym upłynął termin na wniesie

protestu w tym zakresie. Oferta Konsorcjum ASEC spełnia oczekiwania Zamawiającego,

także w zakresie przyznawanej punktacji, co potwierdzają trzy opinie ekspertów.

Zamawiający nie oceniał metody technologii instalacji oprogramowania do urządzeń innych

dostawców, ale zdolność do integracji oprogramowania z systemami operacyjnymi urządzeń

różnych producentów. Konsorcjum ASEC zastosowało metodę przy użyciu Software

Development Kit lub pakietu rozwoju oprogramowania, co jest powszechnym rozwiązaniem

w informatyce. W tym podkryterium Zamawiający mógł przyznać 20 lub zero punktów, nie

mógł stopniować punktacji. W tej sytuacji ocena dokonana przez Zamawiającego jest zgodna

z siwz i nie narusza zasady równego traktowania. Zamawiający nie oczekiwał by oferta w

zakresie opisu architektury oprogramowania CBD potwierdzała zgodną z wymaganiem SIWZ

technologię stosowanej bazy danych. Konsorcjum nie wykazało w swoim opisie na

technologię baz danych, co jednak nie może przesądzać o wadliwości oferty Konsorcjum.

Wskazanie grupy funkcji udostępnionych programistom dodatkowych aplikacji nie było

przedmiotem oceny kryterium technicznego i dlatego Zamawiający słusznie pominął w tym

zakresie wywody opinii prof. Kasprzaka i dr Woźnika. Złożenie oferty przez Konsorcjum

ASEC nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. KIO w orzeczeniu z dnia 11 lutego 2008r.

nie podzieliło stanowiska Odwołującego z poprzedniego protestu, a wręcz uznało, że dane

zawarte w załączniku nr 3 do oferty Konsorcjum mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.

W efekcie podnoszone w tym zakresie zarzuty Odwołującego są ponowieniem już

rozstrzygniętych zarzutów i na obecnym etapie nie powinny być brane pod uwagę przy

rozstrzyganiu. Wariantowość oferty Konsorcjum, którą zarzuca Odwołujący jest w

rzeczywistości przedstawieniem opcji jednego rozwiązania, które umożliwia instalację w

terminalu funkcji odpowiadających za obsługę Aplikacji Elektronicznego Biletu w

16

urządzeniach różnych dostawców, także zarzut w tym zakresie jest nietrafny, a Konsorcjum

ASEC złożyło jedną ofertę, a warianty wzbogacają jedynie funkcjonalność oferowanego

oprogramowania.

8. W zakresie zarzutu naruszenia zasad prawa zamówień publicznych tym obiektywizmu,

równego traktowania i jawności postępowania, Konsorcjum ASEC wskazało, że miało prawo

zastrzec informacje stanowiące jego tajemnicę przedsiębiorstwa. Osoby opiniujące działały

na rzecz i w imieniu Zamawiającego więc nie mogą być uznane za osoby trzecie

nieuprawnione do uzyskiwania informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Zamawiający zgodnie z art. 21 ust. 4 ustawy ma prawo powołać biegłych. Nadto

nieuprawnione udostępnienie informacji zastrzeżonych daje jedynie przedsiębiorstwu

zastrzegającemu prawo do skorzystania ze środków prawnych przysługujących mu z mocy

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ale nie powoduje, że inne zastrzeżone

informacje tracą przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa. Dodatkowo wskazał, że Zamawiający

nie udzielał autoryzowanych wypowiedzi, że preferuje ofertę Konsorcjum, a informacje o

zapoznaniu się z systemem funkcjonującym w Lizbonie nie mogą stanowić podstawy do

uznania, że Zamawiający naruszył prawo. Fakt pierwotnego wykluczenia Odwołujący

zawdzięcza sam sobie z uwagi na późne przedstawiania dowodów potwierdzających jego

doświadczenie.

Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 13 czerwca 2008r. poprzez jego oddalenie w

całości. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia podniósł :

1. zarzut naruszenia zasad oceny ofert opisanych w siwz i wynikających z ustawy

Zarzuty w części nie mają związku ze sprawą. Odwołujący rozważa, co by się stało gdyby

przepisy zostały naruszone, a wobec faktu, że Zamawiający nie żądał zaświadczenia

podmiotu uprawnionego do kontroli jakości, to nie zaistniały naruszenia opisane przez

Odwołującego w proteście. Z siwz nie wynika, że zaświadczenia wykonawcy mieli składać

wraz z ofertą, ani że Zamawiający zobligował się do skorzystania z żądania zaświadczeń.

Jeśli Odwołujący uważał, że w tym zakresie treść swiz wymaga modyfikacji powinien był to

zgłosić w terminie 14 dni od dnia 27 października 2007r., to jest od dnia publikacji siwz.

Odwołujący protest na siwz złożył w dniu 5 listopada 2007r., ale nie podniósł w nim takiego

zarzutu. Zamawiający podnosi, że żądanie dokumentów nie jest jedynym sposobem

weryfikacji oświadczeń wykonawców składanych w ofercie. Zamawiający ma także prawo

skorzystać z instytucji biegłych zgodnie z art. 21 ust. 4 ustawy, co w przedmiotowym

postępowaniu uczynił. Na tę okoliczność Zamawiający powołał pogląd J. Pieroga „Prawo

Zamówień Publicznych. Komentarz Warszawa 2007r. str. 98. Osoby trzecie, o których mówi

17

w proteście Odwołujący, to powołani przez Zamawiającego biegli, a komisja przetargowa ma

prawo z ich opinii i ekspertyz korzystać przy dokonywaniu samodzielnej oceny ofert. Nie

wyklucza to konieczności dokonania krytycznej analizy opinii w sytuacji, gdy są one między

sobą sprzeczne. Taka jednak sytuacja nie miała miejsca w postępowaniu, gdyż wnioski

wszystkich opinii były te same. Ponadto komisja jest jedynie zespołem pomocniczym

Zamawiającego i to Zamawiający dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o

propozycje komisji. Zamawiający prawidłowo poinformował wykonawców o wyborze oferty

najkorzystniejszej, gdyż faks do Odwołującego dotarł 30 maja 2008r. o godz. 14:32, a więc

przed rozpoczęciem konferencji prasowej. Treść art. 92 ustawy nie wskazuje, że art. 92

ustawy zawiera wyczerpujący katalog form, w jakich może następować informacja o wyborze

oferty najkorzystniejszej. Wykładnia dokonana przez Odwołującego prowadziłaby do

ograniczenia dostępu opinii publicznej do informacji Publicznych. Przed 30 maja 2008r. nie

było informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej wcześniejsze artykuły prasowe podawały,

że przetarg ma być rozstrzygnięty „w najbliższych dniach”, „do końca maja”. To negatywne i

nieuprawnione wypowiedzi Odwołującego rozpoczęły wymianę zdań publikowaną na łamach

mediów. Zarzut dyskryminacji Odwołującego jest niezasadny.

2. Zarzut wadliwej oceny oferty Odwołującego w kryterium oceny technicznej.

a) w zakresie funkcji terminala odpowiadającej za obsługę Aplikacji Elektronicznego

Biletu zaimplementowanej w wydzielonej strukturze oprogramowania (framework),

która jest niezależna od sprzętu i możliwa do zainstalowania w urządzeniach rożnych

dostawców (otwarta architektura oprogramowania)

Odwołujący zgodnie z str 15 pkt 2 i str. 16 pkt 1 siwz była zobowiązany załączyć do

oferty opis terminala. Prawdą jest, że Zamawiający nie wskazał, iż oczekuje

jakiegokolwiek konkretnego sposobu, według, którego miałoby się odbywać

instalowanie w urządzeniach. Natomiast Zamawiający nie może punktować

rozwiązania modyfikującego firmware, bo jest to ryzykowane, a Zamawiający

preferował rozwiązania oparte na otwartości systemu. Modyfikowanie

oprogramowania autorskiego firmware może ograniczyć możliwość dołączania

kolejnych urządzeń. Zamawiający nie może ignorować przepisów ustawy o prawie

autorskim i prawach pokrewnych. Zamawiający ma prawo ustalić tak kryteria oceny

ofert, aby mógł wybrać ofertę, która w najpełniejszy sposób spełnia jego oczekiwania.

Na poparcie Zamawiający wskazał pogląd E. Norka „Prawo Zamówień Publicznych.

Komentarz” Warszawa 2006 str. 596. Zgodnie z art. 35 ust. 3 ustawy o finansach

Publicznych wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i

oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych

18

nakładów. Przyjęcie oferty, z której wynika konieczność poniesienia nakładów w

ogóle nieokreślonych byłoby naruszeniem dyscypliny finansów Publicznych.

2. w zakresie zarzutu dotyczącego podkryterium architektura Oprogramowania CBD

zaimplementowana jest z zastosowaniem wydzielonej struktury oprogramowania

(framework), która umożliwia zarządzanie użytkowaniem zasobami CBD przez

niezależnych dostawców Kolejnych Aplikacji (otwarta architektura oprogramowania)

Zamawiający wskazał, że nie wskazał w siwz, że system scentralizowany jest

niedopuszczalny, a w uzasadnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej podniósł, że

przyjęte przez Odwołującego rozwiązanie jest niezgodne z wymogami warunkującymi

przyznanie Odwołującemu punktów według podkryterium. Tym samym Zamawiający

nie twierdził, że oferta Odwołującego powinna być odrzucona. Odwołujący w swojej

ofercie w opisie „Charakterystyka i wymogi dla urządzeń końcowych” wskazuje, że

funkcjonalność terminali będzie skupiona po stronie serwerowej, a Zamawiający w

siwz wyraźnie wskazał, że preferuje rozwiązanie polegające na framework i

implementacji części funkcjonalności w terminalach, co wyraża się premiowaniem i

przyznaniem punktów za takie rozwiązanie. Preferencje te są podyktowane modelem

pracy systemu, który będzie się kolejnych 10 lat rozwijał. Zgodnie z § 3 ust. 2 wzoru

umowy o świadczenie kompleksowe „założeniem Systemu WKM jest możliwość jego

wykorzystania w przyszłości do świadczenia przez Zamawiającego lub działające na

jego zlecenie podmioty innych usług, poza dostępem do korzystania z usług

komunikacji miejskiej, przy użyciu Kart WKM, Bezstykowych Kart Płatniczych oraz

Kolejnych Aplikacji. Budowa Systemu WKM, w tym także całość przyjętych rozwiązań

technicznych i organizacyjnych powinny być podporządkowane temu celowi i

umożliwiać w przyszłości jego realizację.” Zamawiający nie podważa rozwiązania z

cienkim klientem i systemem scentralizowanym jak rozwiązania niemożliwego do

wykonania czy nieakceptowanego przez Zamawiającego, a jedynie biorąc pod uwagę

funkcjonalność całości systemu WKM, uznał za punktowane rozwiązanie oparte o

framework i implementację części funkcjonalności w terminalach, co wyraźnie

wskazał w siwz. Zamawiający w odpowiedziach z dnia 30 listopada 2007r. wyjaśnił,

że „oczekuje jednak, że ta część oprogramowania, która jest odpowiedzialna za

obsługę Aplikacji Elektronicznego Biletu zostanie wydzielona w ten sposób, że jej kod

źródłowy nie będzie podlegał modyfikacji ze względu na różnice środowiska pracy

istniejące w urządzeniach różnych dostawców.” Zatem wydzielona struktura powinna

być zainstalowana w terminalu. Stąd też zarzut nie przyznania punktów jest

niezasadny.

19

Opis dołączany do oferty miał to znaczenie, że w razie uznania, że z opisu wynika w

jaki sposób i przy pomocy jakich rozwiązań funkcja terminala odpowiadająca za

obsługę Aplikacji Elektronicznego Biletu jest zaimplementowana w wydzielonej

strukturze oprogramowania (framework) jest niezależna od sprzętu i możliwa do

zainstalowania w urządzeniach różnych dostawców, wykonawca powinien otrzymać

20 pkt. Nie dołączenie opisu lub dołączenie opisu, z którego nie wynikają

przedmiotowe informacje mogło mieć jedynie skutek nie przyznania wykonawcy

punktów. Opis przedstawiony przez Odwołującego nie wskazuje na sposób w jaki

Odwołujący zamierza rozbudować system. Odwołujący nie wskazał ani sposobu, ani

narzędzi, które zastosuje aby zbudować funkcję terminala odpowiadającą za obsługę

Aplikacji Elektronicznego Biletu. Art. 87 ust. 1 ustawy daje Zamawiającemu prawo,

ale nie nakłada obowiązku wyjaśniania treści oferty. Ze stwierdzenia Odwołującego,

że zamierza udostępnić wszelkie informacje – specyfikacje protokołów, dokumentację

programistyczną, oprogramowanie narzędziowe, nie wynika, że system oferowany

przez Odwołującego jest otwarty. Nie ma podanych rozwiązań na udostępnienie tych

danych czy przeniesienie praw autorskich czy licencje, czy bezpłatnie czy za

wynagrodzeniem. Zachodzi zatem obawa, że jest to jedynie deklaracja, która może

nie zostać zrealizowana, co przesądza o braku otwartości systemu. Odwołujący,

zdaniem Zamawiającego, nie wskazał nawet na jakim motorze baz danych CBD

zostanie posadowione. Dodatkowo Odwołujący nie wskazał rozwiązań opartych o

wzorzec MVC, na jakich zostanie zaimplementowany w wydzielonej strukturze

oprogramowania framework. Zapis oferty Odwołującego „w projektowanym dla

systemu WKM rozwiązaniu dane pobierane z urządzeń będą gromadzone w Bazie

Danych Systemu Centralnego Mennicy, a oprogramowanie CBD zapewni płynną

wymianę danych pomiędzy Bazą Danych Systemu Centralnego Mennicy, a Centralną

Bazą Danych (CBD) zgodnie z regułami określonymi w SIWZ” nie pozwala nawet

domniemać w jaki sposób i przy pomocy jakich rozwiązań architektura

Oprogramowania CBD zaimplementowana jest z zastosowaniem wydzielonej

struktury oprogramowania (framework).

3. W zakresie wadliwości innych zastrzeżeń Zamawiającego do oferty Odwołującego

Odwołujący przewidział w ofercie oparcie części bazodanowej o jeden klaster

niezawodnościowy składający się z dwóch węzłów – Serwer SQL. Na schemacie

graficznym nie przewidział lokalizacji CBD w wydzielonym systemie serwerowym

Zamawiającego. Zamawiający nie mógł ocenić oferty za pomocą dokonania jej

interpretacji dopowiadając to czego w niej wyraźnie nie wskazano. Jeśli Odwołujący

20

czegoś nie zrobił, to nie można tego dokonać po upływie terminu do składania ofert, a

ewentualne wyjaśnienia Odwołującego zawarte w proteście należy traktować jako

niedopuszczalne uzupełnienie oferty. Zamawiający nie twierdzi, że Odwołujący nie

ma zamiaru zaimplementowania CBD na motorze bazy danych DB2, ale podtrzymuje

swoje twierdzenie, że opis techniczny zawarty w ofercie Odwołującego jest lakoniczny

i sugeruje wręcz niespełnienie wymogów siwz. Wywody Odwołującego, są wedle

Zamawiającego, spóźnione bądź stanowią próbę nieuprawnionego wyjaśniania i

uzupełniania oferty.

4. w zakresie zarzutu nieodrzucenia oferty Konsorcjum ASEC

Protest jest spóźniony, zdaniem Zamawiającego. Oferty SA jawne od chwili ich

otwarcia. Pierwsza ocena oferty Konsorcjum ASEC została dokonana w dniu 20

grudnia 2007r., a w proteście z dnia 27 grudnia 2007r. Odwołujący nie kwestionował

tej oceny, pomimo tego, że była mu znana. W tym zakresie Zamawiający wskazał na

treść art. 181 ust. 6 ustawy, zgodnie z którym wykonawca wnoszący protest i

wykonawca wezwany zgodnie z ust. 3 nie mogą następnie korzystać ze środków

ochrony prawnej na czynności Zamawiającego dokonane zgodnie z ostatecznym

rozstrzygnięciem protestu zapadłym w postępowaniu toczącym się w wyniku

wniesienia protestu. W tym miejscu powołał się na treść wyroku SO we Wrocławiu

oraz wyroku KIO z 11 lutego 2008r., sygn. akt: KIO/UZP 32/08. Nie stanowi

wystarczającego argumentu to, że część oferty Konsorcjum ASEC była utajniona.

Istotne jest bowiem to, że Odwołujący powołując się na opinie odnosi się do części

jawnej oferty Konsorcjum ASEC, co oznacza, że na podstawie jawnych dokumentów

mógł podnieść swoje zarzuty. Mimo to Zamawiający uznał swoje stanowisko, co do

braku przesłanek odrzucenia oferty Konsorcjum ASEC za prawidłowe. Konsorcjum

ASEC wykazał zdolność do integracji oprogramowania, a zastosowanie rozwiązania

SDK Embedded Framework nie podważa zainstalowania funkcji terminala w

wydzielonej strukturze oprogramowania, jako że określa jedynie technologię integracji

oprogramowania i urządzeń. Sam fakt nie wskazania silnika bazy danych nie

przesądza o tym, że konsorcjum go nie zastosuje, skoro z żadnego dokumentu oferty

Konsorcjum ASEC nie wynikał wniosek przeciwny. Zastrzeżenie jako tajnych części

dokumentów z wyłączeniem wskazanych w treści art. 86 ust. 4 ustawy jest prawem

wykonawców. Nie można czynić zarzutu wykonawcy, że z tego prawa korzysta.

Nieprawidłowe utajnienie dokumentów skutkuje tylko wyłączeniem zakazu ujawnienia

zastrzeżonych informacji. Na tę okoliczność Zamawiający powołuje liczne przykłady

orzecznictwa zespołów arbitrów. Ponadto zarzut ten był już przedmiotem

21

wyrokowania przez KIO w sprawie sygn. akt: KIO/UZP 32/08 i nie może być

przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia. Oferta Konsorcjum ASEC nie jest także

ofertą wariantową, a to choćby z tego względu, że zgodnie z art. 2 ust. 7 ustawy

ofertą wariantową jest taka oferta, która przewiduje odmienny niż określony przez

Zamawiającego sposób wykonania zamówienia. Zamawiający nie przewidział

sposobu wykonania zamówienia, a więc złożenie oferty wariantowej jest obiektywnie

niemożliwe.

5. Odnośnie zarzutu naruszenia zasad prawa Zamówień Publicznych – Zamawiający

uważa, że w proteście z dnia 27 grudnia 2007r. Odwołujący zarzucał bezprawne

utajnienie części oferty Konsorcjum ASEC i w tym zakresie został wydany wyrok KIO

z dnia 11 lutego 2008r., który nie nakazywał odtajnienia części oferty Konsorcjum

ASEC. Stąd też zarzut w tym zakresie należy uznać za spóźniony. Merytorycznie co

do treści zarzutu podnosi, że nie stanowi odtajnienia informacji fakt, że pewien krąg

osób wszedł w jej posiadanie i powołał w tym zakresie wyrok SN z 05.09.2001r. sygn.

akt: I CKN 1159/00 oraz wyrok Sądu Antymonopolowego z 06.12.1995r. sygn. akt:

Amr 2/95. Wskazał, że art. 8 ust. 3 ustawy w związku z art. 86 ust. 4 ustawy nie

można wykładać tak, że wszystkie elementy oferty, które podlegają ocenie w

przyjętych kryteriach oceny ofert nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa.

Informacje jakie nie mogą być utajnione wymienia w sposób zamknięty art. 86 ust. 4

ustawy. Zamawiający natomiast przyznaje, że zgodnie z poglądami orzecznictwa na

Zamawiającym ciąży obowiązek zbadania czy zastrzeżone informacje stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa i w odniesieniu do oferty Konsorcjum ASEC swego

obowiązku dopełnił i uznał, że te utajnione informacje mogą stanowić tajemnicę

przedsiębiorstwa. Nie oznacza to jednak, że Zamawiający nie może udostępnić tych

danych innym osobom niż kierownik Zamawiającego i członkowie komisji

przetargowej, wówczas nie mógłby bowiem korzystać z instytucji biegłego. Wszystkie

osoby, którym przekazano część niejawną oferty działali jako biegli w postępowaniu,

a więc nie były to osoby trzecie. Zamawiający nie naruszył zasady równego

traktowania wykonawców przy przygotowywaniu postępowania. Przed wszczęciem

postępowania Zamawiający zapoznał się z systemami kart miejskich funkcjonujących

w innych miastach europejskich jak np. Lizbona, Oslo, Warszawa, Kraków, Poznań,

Kalisz, tak więc wyobrażenie Zamawiającego stworzenia systemu nie jest oparte tylko

na analizie systemu stworzonego przez konkurenta Odwołującego i takie twierdzenie

Odwołującego jest nieuprawnione. Nadto uszczegółowieniu przedmiotu zamówienia

służył w pierwszym unieważnionym postępowaniu dialog konkurencyjny, którego

uczestnikami byli Odwołujący i Konsorcjum ASEC, Odwołujący nie wniósł w tym

22

zakresie protestu na siwz, więc zarzut poza oczywistą bezpodstawnością jest wedle

Zamawiającego także spóźniony.

W dniu 17 czerwca 2008r. Odwołujący wniósł odwołanie i podtrzymał swoje zarzuty,

twierdzenia oraz wnioski podniesione w proteście. Wskazał, że potwierdzenia przez

Zamawiającego w rozstrzygnięciu, że nie miał zamiaru żądać zaświadczenia podmiotu

uprawnionego do kontroli jakości potwierdza stanowisko Odwołującego, że podmiot ten miał

uczestniczyć przy ocenie ofert. Tego zaś postanowienia siwz Zamawiający nie wypełnił.

Wskazał krąg podmiotów, które mogą wydawać takie zaświadczenie jako podmioty tworzące

System Kontroli Wyrobów wprowadzanych do obrotu oraz podmioty wskazane w

rozporządzeniach do ustawy o systemie oceny zgodności. Na liście tych podmiotów nie

występują podmioty, którymi Zamawiający posłużył się w charakterze biegłych. Odwołujący

uważa, że sam Zamawiający przyznając, że nie wskazał w siwz i nie oczekiwał

jakiegokolwiek konkretnego sposobu instalowania, zaprzeczył prawidłowości swoich

czynności, to jest, że sposób instalacji opisany przez Odwołującego w jego ofercie nie

wypełnia oczekiwań wyrażonych w tym kryterium. Subiektywne obawy Zamawiającego, co

do ryzykowności rozwiązań proponowanych przez Odwołującego podane jako podstawa nie

przyznania punktów są nie poparte żadnym dowodem. Zamawiający może kształtować

kryteria tak, aby wybrać najlepszy przedmiot zamówienia, ale to nie oznacza dowolności i

dokonywania oceny w świetle wyobrażeń Zamawiającego nie zawartych w siwz. Jeśli

Zamawiający uważa, że postawione przez niego kryteria nie dają możliwości prawidłowego

wyboru, to powinien unieważnić postępowanie. Zasady przyznawania punktów powinny być

jednoznaczne i nie opierać się na ogólnych sformułowaniach wynikających z umowy. Ocena

ofert w tym zakresie opiera się wyłącznie intencje Zamawiającego nie wyrażone w siwz. Sam

Zamawiający przyznał, że nie nakazywał aby system był rozproszony, tym samym powinien

był przyznać punkty. Według Odwołującego twierdzenia Zamawiającego o tym, że z opisu

nie wynika w jaki sposób i przy pomocy jakich rozwiązań funkcja terminala jest

zaimplementowana we frameworku, są nieuprawnione. Taki opis znajduje się w części oferty

„Opis zastosowanej technologii w terminalach” i wynika z niego proponowana architektura

systemu, profile oprogramowania oraz zasady współpracy z urządzeniami zewnętrznymi.

Brak precyzji w żądaniach Zamawiającego dotyczących opisu nie pozwala Zamawiającemu

następnie oczekiwać informacji na wyobrażonym przez niego poziomie szczegółowości.

Odwołujący podkreślił, że możliwość zarządzania systemem przez niezależnych dostawców

jest wprost wskazana w kryterium i jako taka nie może być pomijana. Istotą otwartości

oprogramowania jest właśnie ta cecha. Sprowadzanie przez Zamawiającego cechy

otwartości do implementacji oprogramowania CBD prowadzi do interpretacji kryterium w

sposób naruszający równe traktowanie i neutralność technologiczną. Nie można zgodzić się

23

z Zamawiającym, że Odwołujący nie wskazał na jakich zasadach nastąpi udostępnienie

informacji, udostępnienie informacji o oprogramowaniu nastąpi przez udostępnienie

niezbędnych danych. Odwołujący wskazał, że kryterium nie nakazywało zamieszczenia w

ofercie informacji „na jakich zasadach nastąpi to udostępnienie” według samego

Zamawiającego są to pytania dodatkowe. Kwestie związane z motorem bazy danych oraz

rozwiązań dla budowy baz danych nie mieściły się w kryterium i nie mogły być podstawą

odmowy przyznania punktów. Co do nie podania konkretnych rozwiązań dla wzorca MVC, to

Zamawiający w rozstrzygnięciu nie wskazuje w jaki sposób opisany fakt jest istotny dla

odrzucenia oferty. W ofercie Odwołującego wskazano, że CBD jest zasilana danymi o

transakcjach z bazy Systemu Centralnego Mennicy, co ma zapewnić dostępność danych w

CBD zgodnie z regułami określonymi w SIWZ. Wymagane zasady organizacji i dostępu do

CBD zostały szczegółowo i bez prawa do odstępstw opisane w siwz. Nie sposób zgodzić się

z Zamawiającym, że nie ma on obowiązku interpretacji oferty. Prawdą jest, że nie wolno mu

poddawać ocenie elementów, które w ofercie się nie znajdują, ale jeśli się znajdują, to

powinien dokonać interpretacji w sposób odzwierciedlający prawdziwą treść oferty w tym

przypadku skonfrontować schemat graficzny z treścią informacji pisemnych. Zamawiający

błędnie uważa, że protest co do zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ASEC jest

spóźniony, gdyż o okolicznościach stanowiących podstawę protestu Odwołujący dowiedział

się w dniu 30 maja 2008r. z zamieszczonych na stronie internetowej opinii i decyzji o

wyborze oferty najkorzystniejszej. Istota informacji stanowiących podstawę protestu jest

utajniona i dopiero dane wynikające z opinii ekspertów pozwoliły dokonać oceny

prawidłowości wyboru dokonanego przez Zamawiającego. Ponadto obecny wybór oferty

najkorzystniejszej jest nową czynnością bo uwzględnia treść opinii wydanych po dacie

pierwszej oceny. Wskazał, że w rozstrzygnięciu Zamawiający nie ustosunkował się do

wszystkich zarzutów Odwołującego, w tym do tego, że struktura frameworka Konsorcjum

ASEC jest niezależna od systemu operacyjnego, a miała być niezależna od sprzętu. Dla

Zamawiającego, zdaniem Odwołującego nieuprawnieni, nie stanowi przeszkody dla

przyznania punktów Konsorcjum ASEC fakt, że dopiero skorzystanie z rozwiązania

programistycznego pozwoli niezależnym programistom na adaptację i integrację

komponentów. Zamawiający stwierdzając, że brak potwierdzenia przez Konsorcjum ASEC

wykorzystywania wymaganego silnika bazodanowego nie może rodzić dla wykonawcy

negatywnego skutku, sam sobie przeczy jednocześnie wywodząc takie skutki dla oferty

Odwołującego : brak szczegółowych informacji, lakoniczność opisu. Wskazuje, że

wątpliwości ekspertów w przypadku Odwołującego są zawsze rozstrzygane przez

Zamawiającego na jego niekorzyść, a odwrotnie w przypadku Konsorcjum ASEC na jej

korzyść. Wadliwe utajnienie informacji nie skutkuje odrzuceniem oferty tylko gdy

Zamawiający odtajni wadliwie utajnione informacje, a tu ma miejsce sytuacja odmienna,

24

kiedy wykonawca po wyborze uznał za dopuszczalne odtajnienie informacji. Świadczy o tym

fakt nie zaoponowania przez Konsorcjum ASEC zamieszczeniu na stronie internetowej opinii

ekspertów. Odwołujący nie twierdził, że oferta Konsorcjum ASEC jest ofertą wariantową, ale,

że Konsorcjum złożyło więcej niż jedną ofertę i naruszyło art. 82 ust. 1 ustawy.

W dniu 26 czerwca 2008r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

przystąpiło Konsorcjum ASEC i wniosło o oddalenie odwołania w całości. Konsorcjum ASEC

podtrzymało swoją dotychczasową argumentację i poparło stanowisko Zamawiającego

zawarte w rozstrzygnięciu. Wskazuje, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, Sąd Okręgowy

nie unieważnić czynności oceny oferty Odwołującego, bo ta nie była na etapie sporu

oceniana. Wskazał, generalnie na to, że zarówno protest jak i odwołanie opierają się na

własnej interpretacji siwz przez Odwołującego i obecnie na narzucaniu tej interpretacji

Zamawiającemu wbrew jasnych, logicznych wywodów siwz.

Na etapie posiedzenia Zamawiający i Konsorcjum ASEC złożyli wnioski o odrzucenie części

zarzutów Odwołującego jako wniesionych z uchybieniem terminów wnoszenia środków

ochrony prawnej lub niedopuszczalnych na podstawie art. 181 ust. 6 ustawy. Wnioski te

dotyczyły zarzutów podniesionych przeciwko zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum

ASEC z powodu sprzeczności treści oferty z treścią siwz, jako czynu nieuczciwej

konkurencji, oferty wariantowej oraz zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia w

sposób preferujący konkretnego wykonawcę.

Podczas rozprawy Odwołujący złożył ewentualny wniosek o unieważnienie postępowania

przez Izbę na podstawie art. 191 ust. 3 zd. 2 ustawy z następujących przyczyn :

1. naruszenia zasady jawności postępowania poprzez udostępnienie części niejawnej

oferty Konsorcjum Polskiemu Towarzystwu Informatycznemu, które jest instytucją, a

nie biegłym oraz zamieszczenia opinii na stronie internetowej, a odmowę

udostępnienia tej części oferty Odwołującemu,

2. naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy poprzez żądanie dokumentu – zaświadczenia

podmiotu uprawnionego do kontroli jakości, który nie służył potwierdzeniu warunku,

bo warunek nie został w siwz wyartykułowany,

3. błędnego pouczenia wykonawców o braku możliwości wniesienia protestów przez

wykonawców, którym zwrócono wadium,

4. zaniechania wykluczenia Konsorcjum ASEC i odrzucenia jego oferty, pomimo tego,

że wykonawca przedłożył oświadczenie o niekaralności dla swojego konsorcjanta z

25

Izraela, a powinien był przedłożyć odpowiednik takiego zaświadczenia wydawany w

Izraelu przez policję osobom fizycznym. Dodatkowo Konsorcjum ASEC złożył

nieprawdziwe oświadczenie w tym przedmiocie świadcząc przed Izbą, w

postępowaniu sygn. akt KIO/UZP 32/08, że zaświadczenie o niekaralności w Izraelu

nie jest wystawiane.

5.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny :

Przedmiotem zamówienia jest Wdrożenie i obsługa systemu Wrocławskiej Karty Miejskiej, to

jest :

1) dostawa Kart WKM w ilościach: 3.000.000 sztuk Kart Uproszczonych oraz 200.000 sztuk

Kart Standardowych wraz z udzieleniem licencji szczegółowo opisanych w treści Tomu 2

SIWZ – Wzór umowy o świadczenie kompleksowe,

2) Wdrożenie Systemu WKM,

3) Faza Operacyjna - świadczenie usług związanych z funkcjonowaniem Wrocławskiej Karty

Miejskiej oraz obsługi Systemu Elektronicznego Biletu Komunikacji Miejskiej,

4) prowadzenie kampanii promocyjnej.

Szczegółowy zakres i opis przedmiotu zamówienia określono we Wzorze Umowy

przedstawionym w Tomie 2 SIWZ, który powinien być uwzględniony i zaakceptowany przez

Wykonawcę w składanej ofercie. Zatem elementem opisu przedmiotu zamówienia jest wzór

umowy, w tym także § 3 ust. 2 wzoru umowy.

Zamawiający nie dopuścił składania ofert częściowych lub wariantowych. Wszelkie oferty

częściowe oraz wariantowe złożone przez Wykonawców miały być odrzucone bez

rozpatrzenia, jako niespełniające warunków siwz.

W zakresie warunków przedmiotowych Zamawiający oczekiwał złożenia do oferty

oświadczenia zgodnie z załącznikiem nr 8 nazwanym „Oświadczenie nr 2” oraz opis i

certyfikat lub certyfikaty, dla oceny oferty według przedstawionych kryteriów.

Zamawiający w celu oceny ofert w kryterium ocena techniczna zobowiązał wykonawców do

załączenia do oferty oświadczenia, co do następujących kwestii:

1) prędkości transferu danych (pisanie i odczyt) pomiędzy kartą elektroniczną (Standardową

Kartą WKM) a czytnikiem Kart WKM,

2) czy funkcja terminala odpowiadająca za obsługę Aplikacji Elektronicznego Biletu jest

zaimplementowana w wydzielonej strukturze oprogramowania (framework), która jest

niezależna od sprzętu i możliwa do zainstalowania w urządzeniach różnych dostawców

(otwarta architektura oprogramowania),

26

3) czy architektura Oprogramowania CBD zaimplementowana jest z zastosowaniem

wydzielonej struktury oprogramowania (framework), która umożliwia zarządzanie

użytkowaniem zasobami CBD przez niezależnych dostawców Kolejnych Aplikacji (otwarta

architektura oprogramowania),

4) czy czytniki Kart WKM, zainstalowane we wszystkich urządzeniach technicznych

wchodzących w skład Pozostałej Części Systemu WKM, z wyłączeniem czytników

kontrolerskich oraz komputerów pokładowych, które proponuje Wykonawca w ramach

wykonywania Umowy, posiadają możliwość obsługi płatności bezstykowych, według

standardów międzynarodowych instytucji rozliczeniowych MasterCard PayPass M/Chip,

5) czy czytniki Kart WKM, zainstalowane we wszystkich urządzeniach technicznych

wchodzących w skład Pozostałej Części Systemu WKM, z wyłączeniem czytników

kontrolerskich oraz komputerów pokładowych, które proponuje Wykonawca w ramach

wykonywania Umowy, posiadają możliwość obsługi płatności bezstykowych, według

standardów międzynarodowych instytucji rozliczeniowych VISA qVSDC.

W zakresie punktu 4 i 5 do oferty należało dołączyć do oferty stosowne certyfikaty wydane

dla Wykonawcy lub Podwykonawcy. Jeśli certyfikat jest wystawiony dla Podwykonawcy,

Zamawiający wymagał, aby podmiot ten został wskazany w Załączniku nr 5 do oferty -

Wskazanie części zamówienia powierzanych podwykonawcom wraz z wykazem

Podwykonawców w części „B” wraz z zakresem dostaw lub usług, których dotyczą

certyfikaty, a które zostaną powierzone Podwykonawcy.

Oświadczenie stanowiące załącznik nr 8 do oferty miało być przygotowane zgodnie ze

Wzorem Oświadczenia 2 stanowiącym Załącznik nr 7 do Tomu 1 Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia na Wdrożenie i Obsługę Wrocławskiej Karty Miejskiej.

Wykonawca zobowiązany był także dołączyć do oferty opis:

1) terminala – tak, aby z opisu wynikało w jaki sposób i przy pomocy jakich rozwiązań

funkcja terminala odpowiadająca za obsługę Aplikacji Elektronicznego Biletu jest

zaimplementowana w wydzielonej strukturze oprogramowania (framework), która jest

niezależna od sprzętu i możliwa do zainstalowania w urządzeniach różnych dostawców

(otwarta architektura oprogramowania),

2) architektury Oprogramowania CBD – tak, aby z opisu wynikało w jaki sposób i przy

pomocy jakich rozwiązań architektura Oprogramowania CBD zaimplementowana jest z

zastosowaniem wydzielonej struktury oprogramowania (framework), która umożliwia

zarządzanie użytkowaniem zasobami CBD przez niezależnych dostawców Kolejnych

Aplikacji (otwarta architektura oprogramowania).

27

Zamawiający zastrzegł sobie prawo do żądania zaświadczenia podmiotu uprawnionego do

kontroli jakości potwierdzającego spełnianie przez terminal oraz architekturę

Oprogramowania CBD opisanych powyżej wymagań.

W ramach kryteriów oceny ofert Zamawiający określił, że oferta będzie ocenia na podstawie :

1. Ceny o wadze 60% - na cenę oferty składały się podkryteria wymienione w punkcie II.

Każdemu podkryterium została nadana waga określona w procentach oraz został

określony algorytm, według którego będzie obliczana liczba punktów za dane

podkryterium.

2. Oceny technicznej o wadze 40% - Na ocenę techniczną składały się podkryteria

wymienione w punkcie III. Ocena spełniania poszczególnych podkryteriów odbywała

się w następujący sposób:

1) w odniesieniu do podkryterium podanego w punkcie 1 – poprzez przyznanie

określonej liczby punktów za spełnianie określonej wartości technicznej

sprecyzowanej w tym punkcie,

2) w odniesieniu do podkryteriów podanych w punktach: 2, 3, 4 – na zasadzie oceny

spełnia/nie spełnia;

W przypadku nie spełniania przez oferowany przez Wykonawcę Przedmiot zamówienia

podkryteriów – oferta otrzyma w tym zakresie 0 punktów, w przypadku spełnienia – podaną

w części III liczbę punktów.

Z uwagi na fakt, iż pomiędzy stronami nie był sporny sposób punktacji w kryterium cena, Izba

pominęła zapisy siwz w tym zakresie.

Szczegółowy sposób oceny kryterium ocena techniczna zawiera pkt III. Postanowiono w nim,

co następuje :

1. podkryterium - Prędkość transferu danych (pisanie i odczyt) pomiędzy kartą

elektroniczną (Standardową Kartą WKM) a czytnikiem Kart WKM, maksymalna ilość

pkt 5, przy czym 242 kbit/s – 1pkt, 424 kbit/s – 3 pkt, 848 kbit/s – 5 pkt. Sposób

dokonania oceny oferty : oferta może otrzymać maksymalnie 5 punktów, punkty za

poszczególne prędkości nie podlegają sumowaniu,

2. podkryterium – Funkcja terminala odpowiadająca za obsługę Aplikacji

Biletu w strukturze Elektronicznego jest zaimplementowana wydzielonej

oprogramowania (framework), która jest niezależna od sprzętu i możliwa do

zainstalowania w urządzeniach różnych dostawców (otwarta architektura

oprogramowania), maksymalna ilość punktów 20. Sposób dokonania oceny oferty :

oferta może otrzymać 0 lub 20 punktów, ocena będzie dokonywana metodą –

spełnia/nie spełnia, Wykonawca powinien dołączyć do oferty opis rozwiązania w

sposób pozwalający na dokonanie oceny spełniania podkryterium,

28

3. podkryterium - Architektura Oprogramowania CBD zaimplementowana jest z

zastosowaniem wydzielonej struktury oprogramowania (framework), która umożliwia

zarządzanie użytkowaniem zasobami CBD przez niezależnych dostawców Kolejnych

Aplikacji (otwarta architektura oprogramowania), maksymalna ilość punktów 25.

Sposób dokonania oceny oferty : oferta może otrzymać 0 lub 25 punktów, ocena

będzie dokonywana metodą – spełnia/nie spełnia, Wykonawca powinien dołączyć do

oferty opis rozwiązania w sposób pozwalający na dokonanie oceny spełniania

podkryterium,

4. podkryterium - Czy czytniki Kart WKM, zainstalowane we wszystkich urządzeniach

technicznych wchodzących w skład Pozostałej Części Systemu WKM, z wyłączeniem

czytników kontrolerskich oraz komputerów pokładowych, które proponuje Wykonawca

w ramach wykonywania Umowy, posiadają możliwość obsługi płatności

bezstykowych, według standardów międzynarodowych instytucji rozliczeniowych: a)

MasterCard PayPass M/Chip, b) VISA qVSDC, maksymalna ilość punktów 50.

Sposób dokonania oceny oferty: oferta może otrzymać 0, 25 lub 50 punktów, ocena

będzie dokonywana metodą – spełnia/nie spełnia, punkty za spełnianie przez czytniki

specyfikacji wymienionych w ppkt a oraz b podlegają sumowaniu, przyznanie

punktów uzależnione jest od dostarczenia przez Wykonawcę wraz z ofertą,

stosownych certyfikatów zgodnie z opisem zawartym w punkcie X (Opis sposobu

przygotowywania ofert) Część IV oraz jeśli certyfikat nie jest wystawiony dla

Wykonawcy – wskazania podmiotów, na które certyfikat jest wystawiony jako

Podwykonawców.

Zamawiający w § 3 ust. 22 wzoru umowy postanowił „Założeniem Systemu WKM jest

możliwość jego wykorzystania w przyszłości do świadczenia przez Zamawiającego lub

działające na jego zlecenie podmioty innych usług, poza dostępem do korzystania z usług

komunikacji miejskiej, przy użyciu Kart WKM, Bezstykowych Kart Płatniczych oraz Kolejnych

Aplikacji. Budowa Systemu WKM, w tym także całość przyjętych rozwiązań technicznych i

organizacyjnych powinny być podporządkowane temu celowi i umożliwiać w przyszłości jego

realizację.”

W odpowiedzi na pytanie 3 z dnia 30 listopada 2007r. Zamawiający wyjaśnił „Wymaganie

przedstawione w Sekcji VI, punkcie VI.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz w siwz (rozdział X,

część IV oraz rozdział XIII pkt A podpunkt III) nie dotyczy kodu wykonalnego ale struktury

oprogramowania i nie wyklucza kompilacji kodu źródłowego w środowisku zgodnym z

warunkami pracy urządzenia. Zamawiający oczekuje jednak, że ta część oprogramowania,

która odpowiedzialna jest za obsługę Aplikacji Elektronicznego Biletu zostanie wydzielona w

29

ten sposób, że jej kod źródłowy nie będzie podlegał modyfikacji ze względu na różnice

środowiska pracy istniejące w urządzeniach różnych dostawców”.

Biegli złożyli oświadczenia na drukach ZP – 11 przy czym tylko Pan Krzysztof Krawiec w

dniu 10 grudnia 2007r., zaś pozostali w dniu 20 maja 2008r. Powołani przez Zamawiającego

biegli sporządzili trzy opinie, z których wynika, że Odwołujący nie spełnił wymogów siwz, zaś

Konsorcjum ASEC wymagania spełniło.

Z oferty Odwołującego wynika, że na str. 23 złożył oświadczenie 2 i w tabelach tego

oświadczenia udzielił odpowiedzi twierdzącej. Opis terminala i CBD we wszystkich

wierszach odpowiedź tak. Odwołujący załączył do oferty opis zawierający: Opis

zastosowanej technologii w terminalach, Charakterystykę i wymogi dla urządzeń końcowych,

Charakterystykę urządzeń centralnych, Opis systemu CBD, Baza Danych Systemu

Centralnego Mennicy oraz CBD – str. 24 – 27. Załączył także na stronie 22 oświadczenie 1 –

załącznik nr 7 udzielając odpowiedzi „tak”.

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania to jest z ogłoszeń o zamówieniu

publicznym, specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, protokołu

postępowania wraz z załącznikami, wyjaśnień do siwz, oferty Odwołującego, oferty

Konsorcjum ASEC, opinii biegłych powołanych przez Zamawiającego, opinii przedłożonej

przez Odwołującego na rozprawie, akt postępowania odwoławczego sygn. akt: KIO/UZP

32/08 oraz wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu sygn. akt: X Ga 75/08, umowy nr

2008/IR/020, pisma Ambasady Rzeczpospolitej Polskiej w Izraelu z dnia 19 lutego 2008r.

Izba nie dopuściła natomiast dowodu z opinii biegłego sądowego do spraw informatyki na

okoliczność w celu oceny prawidłowości złożonych ofert z uwagi na to, że dowód powołany

jest jedynie dla zwłoki. Zakreślona przez Odwołującego teza dowodowa wykracza poza

zakres rozpoznania Izby i prowadzi do naruszenia zakazu res iudicata. Dopuszczenie

dowodu na wskazaną tezę w rzeczywistości prowadziłoby do próby podważenia

ostatecznego rozstrzygnięcia protestu dokonanego wyrokiem Sądu Okręgowego we

Wrocławiu w sprawie sygn. akt: X Ga 75/08. Izba oddaliła także wniosek w trybie art. 187

ust. 3 ustawy o utajnienie rozprawy w celu ustalenia czy w części tajnej oferty Konsorcjum

znajdują się informacje, które powinny skutkować odrzuceniem tej oferty. Powodem

oddalenia tego wniosku było to, że wniosek zmierzał w efekcie do zmiany wyroku Izby z dnia

11 lutego 2008r. sygn. akt: KIO/UZP 32/08 stanowiącego ostateczne rozstrzygnięcie protestu

w części dotyczącej zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ASEC i odmowy nakazania

ujawnienia zastrzeżonych informacji. Izba jest związana wydanym orzeczeniem od chwili

jego ogłoszenia. Zmiana lub uchylenie wyroku Izby może nastąpić w drodze wniesienia

skargi do sądu okręgowego albo wniesienia skargi kasacyjnej przez Prezesa UZP. W tej

30

sytuacji Izba nie może dopuścić wniosku, którego wykonanie prowadziłoby do zmiany

wyroku Izby ostatecznie rozstrzygającego protest.

Izba zważyła, co następuje :

Odwołujący ma interes prawny we wniesieniu środka ochrony prawnej, albowiem jego oferta

została uznana za nie podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy. Została

sklasyfikowana na 2 miejscu w rankingu ofert i uzyskała wyższą ilość punktów w kryterium

cena. Zatem w przypadku uwzględnienia zarzutów Odwołującego w zakresie punktacji

przyznanej w kryterium „ocena techniczna”, lub odrzucenia oferty Konsorcjum ASEC, oferta

Odwołującego przedstawiałaby najkorzystniejszy bilans w określonych przez Zamawiającego

kryteriach oceny ofert. Interes prawny Odwołującego w przypadku, gdyby zarzuty się

potwierdziły, a nie zostałyby zweryfikowane i zmienione czynności Zamawiającego, doznałby

uszczerbku w postaci utraty zamierzonych korzyści z kontraktu.

1. w zakresie naruszenia art. 20 ust. 1 ustawy poprzez to, że oceny ofert nie dokonała

komisja przetargowa, ale powieliła ona jedynie oceny dokonanie przez osoby trzecie.

Izba uznaje zarzut za niezasadny. Zamawiający z własnej inicjatywy lub na wniosek komisji

przetargowej, zgodnie z art. 21 ust. 4 ustawy ma prawo powołać biegłych, jeśli dokonanie

określonych czynności związanych z przygotowaniem i przeprowadzeniem postępowania o

udzielenie zamówienia wymaga wiadomości specjalnych. W tym przypadku Zamawiający

powołał czterech biegłych zatrudnionych w placówkach naukowo – badawczych.

Ustawodawca nie określił żadnych szczegółowych wymogów, co to tego w jaki sposób

powołanie biegłego ma nastąpić, ani także nie określił minimalnych wymagań co do poziomu

wiedzy lub doświadczenia osób powoływanych na biegłych. Nie została także określona

ustawowa lista instytucji, z których biegli mogą być powoływani. Prawo zatem pozostawia te

kwestie swobodzie wyboru Zamawiającego. Biegli powołani przez Zamawiającego z racji

posiadanego wykształcenia oraz uzyskanych tytułów naukowych posiadają wiadomości

specjalne z dziedziny programowania informatycznego. Z uwagi na przedmiot postępowania

wiedza tych osób mogła być Zamawiającemu potrzebna do pomocy członkom komisji

przetargowej przy dokonywaniu oceny ofert, zwłaszcza, że Zamawiający ustalił jednym z

kryteriów oceny „ocenę techniczną” związaną z szczegółowymi rozwiązaniami

programistycznymi oferowanymi przez wykonawców w ich ofertach. Ustawodawca nie

uzależnia prawa do powołania biegłych od uprzedniego zawiadomienia o tym fakcie np. w

ogłoszeniu czy siwz. Również nie ma wymogu powołania ich na konkretnym etapie

postępowania czy też uzyskania zgody wykonawców na powołanie konkretnych osób na

biegłych. Odwołujący nie czyni przedmiotem swoich zarzutów czynności wyboru biegłego,

31

ani tego czy wydane przez biegłych opinie powinny nie być uwzględniane przy ocenie ofert,

jako nierzetelne, błędne czy nieobiektywne. Biegli złożyli oświadczenia w trybie art. 17 ust. 1

ustawy – dowód druki ZP-11. Tym samym biegli na mocy art. 18 ust. 2 ustawy stali się

osobami, którym Zamawiający powierzył czynności w postępowaniu i przestali być osobami

trzecimi, nieuprawnionymi do dokonywania jakichkolwiek czynności w postępowaniu.

Wywody Odwołującego odnośnie instytucji, które jego zdaniem powinny być brane przez

Zamawiającego pod uwagę przy ustanawianiu biegłych nie znajdują pokrycia w

obowiązujących przepisach prawa. Ponadto w rzeczywistości zarzuty, co do powołania

biegłych Krzysztofa Krawca, Michała Woźniaka i Andrzeja Kasprzaka, są spóźnione. Biegli ci

zostali powołani przez Zamawiającego w dniu 10 grudnia 2007r., a ich opinie zostały wydane

w dnia 14 i 16 grudnia 2007r., natomiast w oparciu o zawartą w opiniach wiedzę

Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 20 grudnia 2007r. i od tego

dnia należało liczyć termin na kwestionowanie czynności podjętych przez tych biegłych, ich

kwalifikacji do wydania opinii, czy sposobu doboru biegłych.

Izba nie dopatrzyła się w działaniu Zamawiającego naruszenia art. 20 ust. 1 ustawy.

Na marginesie należy wskazać, że podnoszona przez Odwołującego kwestia upublicznienia

przez Zamawiającego opinii biegłych na stronie internetowej, a tym samym pośredniego

odtajnienia oferty Konsorcjum ASEC, nie ma znaczenia dla oceny zasadności zarzutu.

Zamawiający w żadnym dokumencie załączonym do postępowania nie zawarł informacji o

odtajnieniu informacji zastrzeżonych przez Konsorcjum ASEC. Ujawnione opinie odnoszą się

do oferty Konsorcjum ASEC tylko w zakresie badanych kryteriów i nie pozwalają na

jednoznaczne stwierdzenia, że zostały ujawnione dane stanowiące tajemnicę

przedsiębiorstwa. Jednakże nawet jeśli z opinii biegłych dałoby się ustalić, zastrzeżone dane

organizacyjne, techniczne, technologiczne lub inne mające wartość gospodarczą (art. 11

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji), to roszczenia i zarzuty na tym tle nie

przysługują Odwołującemu, ale z mocy art. 18 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji - Konsorcjum ASEC. Zarzut zmierzał w efekcie do zmiany wyroku Izby z dnia 11

lutego 2008r. sygn. akt: KIO/UZP 32/08 stanowiącego ostateczne rozstrzygnięcie protestu w

części dotyczącej zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ASEC i odmowy nakazania

ujawnienia zastrzeżonych informacji. Izba jest związana wydanym orzeczeniem od chwili

jego ogłoszenia. Zmiana lub uchylenie wyroku Izby może nastąpić w drodze wniesienia

skargi do sądu okręgowego albo wniesienia skargi kasacyjnej przez Prezesa UZP. W tej

sytuacji Izba nie może dopuścić wniosku, którego wykonanie prowadziłoby do zmiany

wyroku Izby ostatecznie rozstrzygającego protest.

32

2. W zakresie naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy poprzez pominięcie przy ocenie

ofert udziału przedstawiciela podmiotu uprawnionego do kontroli jakości.

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający w siwz zawarł informacje jedynie o

potencjalnej możliwości żądania zaświadczenia podmiotu uprawnionego do kontroli

jakości potwierdzającego spełnianie przez terminal oraz architekturę oprogramowania

CBD jego wymagań. W żadnym miejscu siwz nie wskazywał, iż oceny ofert w kryterium

„ocena techniczna” będzie dokonywał przy udziale przedstawiciela podmiotu

uprawnionego do kontroli jakości. Nie określił też, że spośród podmiotów uprawnionych

do kontroli jakości będzie powoływał biegłych. Samo zastrzeżenie możliwości żądania

zaświadczenia, mogłoby być przedmiotem rozważań Izby, w przypadku gdyby

Zamawiający zażądał tego dokumentu po upływie terminu do składania ofert, a przed

podpisaniem umowy. Taka sytuacja nie miała jednak miejsca. Natomiast wywody

Odwołującego, co do jego przekonań, że przy ocenie ofert będzie brał udział

przedstawiciel podmiotu uprawnionego do kontroli jakości, nie znajdują oparcia w

żadnym z zapisów siwz. Jeśli Odwołujący miał wątpliwości co do treści siwz w tym

zakresie, lub uważał je za sprzeczne z prawem, mógł skorzystać z instytucji zapytania do

siwz, albo wnieść w tym zakresie środki ochrony prawnej, których termin na wniesienie

rozpoczął swój bieg od dnia 27 października 2007r. to jest od daty zamieszczenia siwz

na stronie internetowej Zamawiającego. Odwołujący z tych możliwości nie skorzystał, a

więc Izba uznała, że zarzut ten został podniesiony z uchybieniem terminu określonego w

art. 180 ust. 3 pkt 2 ustawy, a tym samym na mocy art. 187 ust. 4 pkt 4 ustawy odwołanie

w tym zarzucie zostało wniesione z uchybieniem terminu. Należy wskazać, iż Izba nie

dopatrzyła się także podstaw do unieważnienia postępowania z urzędu w trybie art. 191

ust. 3 zd. 2 ustawy. Naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy poprzez żądanie dokumentu

zbędnego do prowadzenia postępowania, jest niewątpliwie uchybieniem Zamawiającego.

Jednakże nie każde uchybienie Zamawiającego będzie skutkować unieważnieniem

postępowania. Katalog zamknięty przesłanek unieważnienia postępowania zawiera art.

93 ust. 1 ustawy. W przypadku żądania zbędnego dokumentu, mogłaby wchodzić w grę

jedynie przesłanka z art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy, a więc katalog okoliczności

stanowiących podstawę nieważności umowy – art. 146 ust. 1 ustawy. Izba zbadała

zatem, czy żądanie zbędnego dokumentu – zaświadczenia podmiotu upoważnionego do

kontroli jakości było naruszeniem przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik tego

postępowania – art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy. Pozostałe przesłanki nieważności umowy, w

tym przypadku nie mają zastosowania. Izba stwierdziła, że Zamawiający zastrzegł

możliwość żądania zaświadczenia od wszystkich podmiotów jednakowo, nie określił jaki

podmiot uprawniony do kontroli jakości ma wystawić zaświadczenie, Odwołujący nie

33

wykazał, że nie dysponuje takim zaświadczeniem, ani, że pozyskanie takiego

zaświadczenia od dowolnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości jest utrudnione,

czy nadmiernie długotrwałe. Zamawiający, jak już podnoszono powyżej nie zażądał w

efekcie tego dokumentu. Zarówno Odwołujący, jak i Konsorcjum ASEC nie złożyli takiego

dokumentu. Złożenie zaświadczenia nie przesądzało o spełnianiu warunków udziału w

postępowaniu, ani nie było podstawą do przyznania punktacji w ramach kryteriów oceny

ofert. Z powodu niezłożenia zaświadczenia, żaden podmiot nie został wykluczony, ani

odrzucony z postępowania. Odwołujący nie wykazał, że uchybienie Zamawiającego

miało jakikolwiek wpływ na wynika postępowania.

Izba nie dopatrzyła się naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy przez Zamawiającego.

3. zarzut naruszenia art. 92 ustawy poprzez poinformowanie przez Zamawiającego

mediów o wyborze oferty najkorzystniejszej przed dokonaniem takiego wyboru oraz

przed poinformowaniem o dokonanej czynności wykonawców.

Zarzut nie został udowodniony. Z mocy art. 14 ustawy w związku z art. 6 kc

obowiązek dowodowy spoczywa na Odwołującym. Odwołujący poza twierdzeniem, że

przed datą dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej doszło do ujawnienia

informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz wskazaniem niepełnym nazwy

dziennika oraz imienia i nazwiska autora artykułu, nie przedstawił żadnego dowodu

na poparcie swojego twierdzenia. Przede wszystkim nie wykazał, że informacja

medialna była upowszechniona przed dniem 30 maja 2008r., gdzie była

upowszechniona, w części ogólnopolskiej „Gazety Wyborczej”, czy w dodatku

regionalnym, jaki był tytuł artykułu oraz jego treść. W tym stanie rzeczy nie możliwe

było zweryfikowanie twierdzeń Odwołującego o zasadności jego zarzutu. Nadto w

sposób przeciwny twierdziła (również bez dowodów) strona Zamawiającego. Wobec

jednak faktu spoczywania ciężaru dowodowego na Odwołującym i nie przyznania

tego faktu przez Zamawiającego, Izba uznała zarzut za niezasadny.

Izba nie dopatrzyła się naruszenia art. 92 ustawy przez Zamawiającego.

4. Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3, art. 36 ust. 1 pkt.

13, art. 89 ust. 1 pkt. 2, art. 91 ust. 1 ustawy to jest zaniechania odrzucenia oferty

Konsorcjum ASEC.

Zarzut jest powołany z uchybieniem terminu wynikającego z art. 180 ust. 2 ustawy. W

dniu 20 grudnia 2007r. Zamawiający ocenił i wybrał ofertę Konsorcjum ASEC. Oferta

ta w kryterium „ocena techniczna” uzyskała identyczną punktację jak w dniu 30 maja

2008r. przy powtarzaniu czynności badania i oceny ofert w wykonaniu ostatecznego

rozstrzygnięcia protestu – wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Protest na inną

czynność niż ogłoszenie o zamówieniu publicznym, czy treść siwz wnosi się w

34

terminie 7 dni od dnia, w którym wykonawca powziął lub mógł powziąć wiadomość o

okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Czynność Zamawiającego

polegająca na ocenie oferty Konsorcjum ASEC została dokonana w dniu 20 grudnia

2007r. i w tym dniu Odwołujący wraz z powiadomieniem o wyborze oferty

najkorzystniejszej otrzymał powiadomienie o wynikach oceny oferty Konsorcjum

ASEC. Odwołujący wniósł wprawdzie protest na tę czynność Zamawiającego, ale

jego zarzuty dotyczyły czynności wykluczenia jego oferty z postępowania oraz

zaniechania wykluczenia Konsorcjum ASEC z uwagi na nie spełnianie warunków

podmiotowych, a także na zaniechanie uznania na bezskuteczne zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie Konsorcjum ASEC. Odwołujący natomiast mimo

wiedzy o dokonanej ocenie oferty Konsorcjum ASEC nie kwestionował jej. Nie można

zgodzić się także z twierdzeniem Odwołującego, że informacje o podstawach

protestu poznał dopiero z opinii biegłych, a te stały mu się znane z chwilą

zamieszczenia ich na stronie internetowej Zamawiającego, to jest w dniu 30 maja

2008r. Jak wynika z dokumentacji postępowania opinie biegłych Krzysztofa Krawca,

Andrzeja Kasprzaka, Michała Woźniaka były opracowane w dniach 14 i 16 grudnia

2007r. i od dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej tj. od dnia 20 grudnia 2007r.

można było się z nimi zapoznać, gdyż zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy. Należy

stwierdzić, że na skutek braku zarzutów przedmiotem poprzedniego ostatecznego

rozstrzygnięcia protestu nie była ocena oferty Konsorcjum ASEC. Tym samym ta

czynność nie była przedmiotem powtórzenia badania i oceny ofert i stała się

ostateczna z upływem 27 grudnia 2007r. Podnoszony przez Odwołującego fakt

powzięcia wiadomości o wadliwości tej czynności dopiero z dniem upublicznienia na

stronie internetowej przez Zamawiającego treści opinii biegłych, nie ma wpływu na

ocenę Izby. Nadto również spór stron na tle prawidłowości utajnienia informacji w

ofercie Konsorcjum ASEC został ostatecznie rozstrzygnięty z upływem dnia 17 lutego

2008r., to jest z upływem dnia do wniesienia skargi na wyrok Izby z dnia 11 lutego

2008r. wydany w sprawie sygn. akt: KIO/UZP 32/08. Fakt, że jeden z biegłych Michał

Abramowicz został powołany w dniu 20 maja 2008r. i wydał opinię w dniu 29 maja

2008r., nie ma znaczenia prawnego dla oceny terminowości wnoszenia środków

ochrony prawnej, gdyż jego opinia była zgodna w zakresie wniosków z opiniami

powołanych wcześniej biegłych oraz Zamawiający nie zmienił dokonanej już

ostatecznie oceny oferty Konsorcjum ASEC. Na gruncie ustawy obowiązuje zasada

koncentracji środków ochrony prawnej wyrażona w art. 181 ust. 6 i 7 ustawy. Zasada

ta służy ograniczeniu terminów na wnoszenie środków ochrony prawnej i stoi na

straży efektywności i szybkości postępowania o zamówienie publiczne. Sprowadza

się ona do tego, że nie podniesienie wszystkich zarzutów, co do danego działania lub

35

zaniechania Zamawiającego skutkuje utratą prawa ich powoływania na dalszym

etapie postępowania. Zamawiający ma prawo, ale nie ma obowiązku powoływania

biegłego dla oceny ofert, także fakt powołania go przy ocenie oferty Konsorcjum

ASEC nie ma wpływu na bieg terminu dla wniesienia środka ochrony prawnej. Izba

stwierdza zatem, że Odwołujący stawiając przedmiotowy zarzut, spóźnił się z

wniesieniem środka ochrony prawnej, co skutkuje odrzuceniem jego zarzutu z mocy

art. 187 ust. 4 pkt 4 ustawy.

Izba nie dopatrzyła się w działaniu Zamawiającego polegającym na ocenie oferty

Konsorcjum ASEC naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 36 ust. 1 pkt. 13, art. 89 ust. 1 pkt.

2, art. 91 ust. 1 ustawy.

5. W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 91 ust.

1 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ASEC mimo, że jej

złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Przede wszystkim Odwołujący nie wskazał

jaki czyn w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi złożona

oferta. W ocenie Izby zarzut ten stanowi próbę obejścia przepisów dotyczących

terminów na wnoszenie środków ochrony prawnej oraz zakazu wnoszenia środków

ochrony prawnej na czynności dokonane zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem

protestu. Z treści tego zarzutu wynika bowiem to, że w rzeczywistości zarzut odnosi

się do podnoszonego już w proteście z dnia 27 grudnia 2007r. zarzutu naruszenia art.

8 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odtajnienia informacji

zastrzeżonych przez Konsorcjum ASEC jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zarzut ten

został ostatecznie rozstrzygnięty wyrokiem Izby z dnia 11 lutego 2008r. w sprawie

sygn. akt: KIO/UZP 32/08. Izba uznała, że informacje zastrzeżone przez Konsorcjum

ASEC mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa i zostały prawidłowo za takie

uznane przez Zamawiającego. Obecnie zmiana tego stanowiska nie jest możliwa, a

Odwołujący od tej części orzeczenia KIO nie wniósł skargi. Ponownie należy

podkreślić, że ujawnienie przez Zamawiającego opinii biegłych nie stanowi

odtajnienia oferty Konsorcjum ASEC w części uznanej przez Konsorcjum ASEC za

tajemnicę przedsiębiorstwa. Także w aktach postępowania brak dowodu na uznanie

przez Zamawiającego zastrzeżonych informacji za wadliwie utajnione, jak i zgody

Konsorcjum ASEC na odtajnienie informacji. To Konsorcjum ASEC służą środki

prawne jeśli uzna, że jego tajemnica wbrew jego woli została upubliczniona, a nie

Odwołującemu. Również podnoszony fakt, zawarcia umowy nie z biegłym Michałem

Abramowiczem, ale z Polskim Towarzystwem Informatycznym nie może przemawiać

36

za słusznością argumentacji Odwołującego, że doszło do odtajnienia informacji

zastrzeżonych w ofercie Konsorcjum ASEC nieograniczonemu kręgowi podmiotów z

wyłączeniem Odwołującego. W przedstawionym przez Zamawiającego wyciągu z

umowy nr 2008/IR/020 w § 7 zawarto klauzulę poufności, zgodnie z którą Polskie

Towarzystwo Informatyczne jest zobowiązane do zachowania w tajemnicy wszystkich

informacji uzyskanych w związku z wykonaniem ekspertyzy oraz do nie udostępniania

osobom trzecim przekazanych mu materiałów i dokumentów oraz do niezwłocznego

zwrotu lub trwałego zniszczenia kopii wszystkich materiałów, przekazanych mu przez

Zamawiającego w celu wykonania umowy po wykonaniu i odebraniu przez

Zamawiającego ekspertyzy. Tym samym Zamawiający zadbał aby osoby trzecie, w

szczególności te, które mogłyby odnieść korzyść z pozyskanych informacji nie

uzyskały do nich wglądu. To potwierdza dodatkowo fakt, że informacje zastrzeżone w

ofercie Konsorcjum ASEC nie były na żadnym etapie ujawnione. W tym stanie rzeczy

Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz art.

91 ust. 1 ustawy.

6. odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy to jest

zasady obiektywizmu i równego traktowania wykonawców poprzez preferowanie

jednego z wykonawców – twórcy systemu Karty Miejskiej w Lizbonie.

Zarzut jest niezasadny i nie został przez Odwołującego udowodniony. Zamawiający

potwierdził okoliczność, iż przed wszczęciem postępowania zapoznał się z systemem

Karty Miejskiej funkcjonującym w Lizbonie. Izba stoi jednak na stanowisku, iż sam

fakt zapoznania się z jakimkolwiek systemem, rozwiązaniem, czy produktem nie

przesądza jeszcze o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców. Zamawiający często przed wszczęciem postępowania w sprawie

dokonują rozeznania rynku, zapoznają się z nowinkami technicznymi, czy opisami

przedmiotu zamówienia innych zamawiających. Sam taki fakt, nie wystarcza jeszcze

do postawienia zarzutu. Trudno bowiem sobie wyobrazić sytuację, w której przedmiot

zamówienia będzie opisywany w oderwaniu od istniejących produktów jedynie na

podstawie własnego wyobrażenia. Dla rozwiązań nowatorskich ustawa przewiduje

nawet specjalny tryb postępowania – dialog konkurencyjny, pozwalający uzyskać

wiedzę o przedmiocie zamówienia. Zamawiający częstokroć nie są specjalistami w

zakresie zamawianych towarów czy usług i muszą tę wiedzę zdobywać poprzez

konsultacje z podmiotami taką wiedzę posiadającymi. Odwołujący nie wykazał

poprzez wskazanie na konkretne i kluczowe dla systemu rozwiązania, które zostały

opisane w siwz, a były wykonane dla Karty Miejskiej w Lizbonie. Nie powołał, ani nie

udowodnił faktu, że jeden z konsorcjantów Konsorcjum ASEC uczestniczył

bezpośrednio w przygotowaniu postępowania i jego udział utrudnił uczciwą

37

konkurencję. Twierdzenia Odwołującego są zatem gołosłowne i nie mają

potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym. Przeciwnie Izba zauważa, że

sam Odwołujący jak i Konsorcjum ASEC przyczynili się do obecnego opisu

przedmiotu zamówienia uczestnicząc w prowadzonym uprzednio i unieważnionym

dialogu konkurencyjnym, którego ustalenia jak zostało potwierdzone przez

Zamawiającego na rozprawie miały znaczący wpływ na obecny opis przedmiotu

zamówienia. Dodatkowo należy wskazać, że zarzut ten także z uwagi na to, że

przedmiot postępowania i przyjęte rozwiązania był znany Odwołującemu od dnia 27

października 2007r. jest zarzutem podniesionym po terminie, jeśli Odwołujący uważał,

że Zamawiający opisał przedmiot, czy ustanowił kryteria wyboru oferty preferujące

jednego z wykonawców lub jeden oznaczony co do tożsamości produkt, winien był

złożyć protest na treść siwz.

Izba nie dopatrzyła się w działaniach Zamawiającego potwierdzenia zarzutu

naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3.

7. W zakresie naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy oraz art. 56 i 66 kc w związku z art. 14

ustawy.

Odwołujący powołał się na naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy, to

jest art. 29 ust. 1 i 2 ustawy oraz art. 56 i 66 kc w związku z art. 14 ustawy, natomiast

w dalszej części protestu nie wskazał jaki był rodzaj tego naruszenia i poprzez jaką

czynność lub zaniechanie Zamawiającego doszło do naruszenia powołanych

przepisów ustawy. Brak tych elementów powoduje, że zarzut nie daje się rozpoznać.

Samo wskazanie przepisu prawa nie tworzy zarzutu, zarzut to ogół okoliczności

faktycznych, które w powiązaniu z dokonanymi przez Zamawiającego czynnościach

lub zaniechaniami, zdaniem wnoszącego środek ochrony prawnej doprowadziły do

naruszenia przepisów prawa. Należy od zarzutów odróżnić, żądania czyli wnioski, co

do rozstrzygnięcia odwołania. śądaniami zgodnie z art. 191 ust. 3 zd. 1 ustawy Izba

nie jest związana. Musi to skutkować pozostawieniem zarzutu bez rozpoznania.

8. Odnośnie naruszenia przez Zamawiającego art. 38 ust. 5, art. 7 ust. 1-3, art. 36 ust. 1

pkt. 13, art. 87 ust. 1, art. 91 ust. 1 ustawy poprzez nie przyznanie Odwołującemu

punktów w ramach dwóch podkryteriów oceny technicznej.

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający ściśle określił kryteria jakimi

będzie się kierował przy ocenie ofert, sposób przyznawania punktów oraz sposób

dokonania oceny. W ramach kryteriów dotyczących funkcji terminala oraz architektury

oprogramowania Zamawiający wybrał metodę oceny w oparciu o opis sporządzany

przez wykonawców i wskazał minimalny zakres takiego opisu oraz wskazał na

obowiązek złożenia załącznika nr 8 – oświadczenia nr 2 do siwz. Analizując treść

38

kryteriów należy stwierdzić, że w kryterium funkcja terminala Zamawiający uzależniał

przyznanie 20 punktów od łącznego spełnienia następujących warunków :

a) stworzenia wydzielonej struktury oprogramowania (framework) urządzenia

b) zaimplementowania funkcji terminala w tej wydzielonej strukturze,

c) funkcja terminala ma być niezależna od sprzętu i możliwa do

zainstalowania w urządzeniach różnych dostawców.

Zamawiający odpowiadając na pytanie, czy wymaganie Zamawiającego oznacza

możliwość umieszczenia aplikacji bez żadnych modyfikacji w identycznej postaci

kodu wykonywalnego/interpretowalnego na urządzeniach każdego dowolnego

dostawcy/producenta. Wyjaśnił, że wymóg nie dotyczy kodu wykonalnego, ale

struktury oprogramowania i nie wyklucza kompilacji kodu źródłowego w środowisku

zgodnym z warunkami pracy. Jednakże oczekuje, że ta część oprogramowania, która

odpowiedzialna jest za obsługę Aplikacji Elektronicznego Biletu zostanie wydzielona

w ten sposób, że jej kod źródłowy nie będzie podlegał modyfikacji ze względu na

różnice środowiska pracy istniejące w urządzeniach różnych dostawców.

Na potwierdzenie tego warunku wykonawca miał wskazać w opisie w jaki sposób i

przy pomocy jakich rozwiązań funkcja terminala jest zaimplementowana w

wydzielonej strukturze oprogramowania (framework), która jest niezależna od sprzętu

i możliwa do zainstalowania w urządzeniach różnych dostawców. Takie zapisy

wskazują, że nie jedynym warunkiem Zamawiającego było to, że framework

wyposażony w funkcję terminala można zainstalować w urządzeniach różnych

dostawców, ale także to, żeby wydzielić strukturę oprogramowania, zaimplementować

funkcję terminala w tej strukturze oraz zrobić to w taki sposób, aby przy instalowaniu

w urządzeniach dostawców kompilować jedynie kod wykonalny - czyli kod wyjściowy,

a nie kod źródłowy struktury. Opis za pomocą, którego miano ocenić spełnianie

kryterium miał wskazywać w jaki sposób zrobi to wykonawca i jakich użyje rozwiązań.

Zamawiający nie postawił warunku przedmiotowego, że tylko oferty spełniające

kryterium uzna za zgodne w swej treści z treścią siwz, ale tylko takim ofertom przyzna

punkty.

Jeden z powodów, dla których Odwołującemu odmówiono przyznania punktów w

ramach tego kryterium to, to że w ramach rozwiązania sposobu zapewnienia

możliwości zainstalowania funkcji terminala niezależnie od sprzętu i w urządzeniach

różnych dostawców, Odwołujący zaproponował możliwość modyfikacji firmware

urządzenia w którym funkcja ta ma być zainstalowana. Jednocześnie drugim

powodem nie przyznania punktów jest, że Odwołujący nie podał w jaki sposób i przy

pomocy jakich rozwiązań możliwe jest zainstalowanie kodu frameworka w

urządzeniach różnych dostawców. Zarzut Odwołującego w tym zakresie zasługuje na

39

uwzględnienie. Nie przyznanie punktacji z tego względu było niezasadne. Przede

wszystkim Odwołujący wskazał sposób w jaki zainstaluje frameworka dla urządzeń

większej mocy obliczeniowej poprzez utworzenie bibliotek zapewniających

kompatybilność z autorskim rozwiązaniem (framework), a dla urządzeń niewielkiej

mocy obliczeniowej przez modyfikowanie firmware za pomocą frameworka. Wskazał

również rozwiązania jakie muszą być przyjęte czyli udostępnienie przez producenta

urządzenia tzw. Software Development Kit oraz dla urządzeń o większej mocy

obliczeniowej posiadanie środowiska dla funkcjonowania tzw. silnika Gecko v 2 lub/i

posiadanie autonomicznego środowiska dla wirtualnej maszyny Java. Tym samym

należy zauważyć, że opis był wyczerpujący w zakresie wymaganym przez

Zamawiającego. Nadto należy zauważyć, że Zamawiający nie postawił w ramach

kryterium wymogu, aby nie dokonywać modyfikacji firmware urządzeń różnych

dostawców. Odpowiadając na pytania w dniu 30 listopada 2007r. również, co do tej

kwestii się nie wypowiedział. Stwierdził jedynie, że samo wydzielone oprogramowanie

framework nie może być instalowane w urządzeniach w taki sposób, aby

modyfikować jego kod źródłowy. Dopuścił natomiast modyfikowanie kodu

wykonywalnego czyli kodu wyjściowego. Odwołujący przyjmując prezentowane w

opisie rozwiązania, spełnił wymogi Zamawiającego. Nadto na rozprawie

przedstawiciel Zamawiającego potwierdził, że technicznie zmodyfikowanie firmware

jest możliwe. To oznacza, że wobec braku wyraźnego zakazu w siwz ingerowania w

firmware urządzeń końcowych, niedopuszczalne jest późniejsze przyjęcie przez

Zamawiającego, że proponowane rozwiązanie nie odpowiada oczekiwaniom

Zamawiającego. Jeśli nawet taka była wola Zamawiającego, to powinna była ona

znaleźć odzwierciedlenie w zapisach siwz, a nie zostać wyrażona dopiero na etapie

oceny ofert. Odwołujący, jak również żaden inny wykonawca nie może ponosić

konsekwencji nieprecyzyjnych zapisów siwz. Ostatnim powodem nie przyznania

Odwołującemu punktacji w tym kryterium było przyjęcie przez Odwołującego

rozwiązania opartego na scentralizowanym systemie serwerowym z urządzeniami

końcowymi (terminalami) w postaci tzw. cienkiego klienta. Zgodnie z § 66 ust. 2

wzoru umowy terminal do obsługi systemu WKM musi spełniać co najmniej

następujące funkcje :

- zapis danych poprzez kodowanie elektronicznych biletów na kartach,

- przedłużenie ważności biletu i Karty,

- wydruk potwierdzeń sprzedaży,

- wymianę danych z punktem rozliczeniowym Wykonawcy ( w tym zdalna wymiana

oprogramowania w celu dodawania Kolejnych Aplikacji) w sposób zapewniający

integralność i bezpieczeństwo danych.

40

Zaś w ust. 4 tego paragrafu Zamawiający postanowił, że terminal wraz z

zainstalowaną w nim aplikacją sprzedaż biletów elektronicznych musi posiadać

zabezpieczenia uniemożliwiające prowadzenie sprzedaży biletów przez osobę

nieupoważnioną w przypadku kradzieży terminala. Dopiero analiza zapisów wzoru

umowy, będących zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia szczegółowym opisem

przedmiotu zamówienia, pozwala na przyjęcie, że framework z zaimplementowaną

funkcją terminala, ma tworzyć niezależną część systemu WKM. Wskazuje na to w

szczególności konieczność umożliwienia zaimplementowania we frameworku funkcji

umożliwiającej wymianę danych z punktem rozliczeniowym, w tym wymianę zdalną

oprogramowania. Z opisu przedstawionego przez Odwołującego w ofercie wynika, że

oferowane przez niego rozwiązanie pozwala jedynie na chwilowe gromadzenie i/lub

prezentację danych oraz sprzedaży biletów w przypadku utraty łączności z

urządzeniami centralnymi. Nie zapewnia natomiast wymiany oprogramowania, czy

zapisu danych, bo o tym Odwołujący w opisie nie wspomina. Oznacza to, że

Zamawiający prawidłowo wskazał, że przyjęte przez Odwołującego rozwiązanie

powoduje, że na terminalu zaimplementowane będą tylko funkcje podstawowe

polegające np. na prezentacji danych i dostarczeniu określonego interfejsu, natomiast

cała funkcjonalność terminala związana z Systemem WKM zawarta będzie na

serwerze. O tym, że system scentralizowany proponowany przez Odwołującego nie

podlegał punktacji wskazanej w tym kryterium świadczy sformułowanie, że funkcja

terminala odpowiada za obsługę Aplikacji Elektronicznego Biletu, a to oznacza, ze

musi zapewniać funkcjonalności przewidziane dla terminala w § 66 ust. 2 wzoru

umowy, a nie jedynie pełnić funkcję aplikacji odpowiadającej za warstwę

reprezentacyjną. Mając to na uwadze, należy uznać, że Zamawiający prawidłowo

odmówił Odwołującemu przyznania punktacji w tym kryterium.

W kryterium architektura oprogramowania CBD Zamawiający uzależniał przyznanie

25 punktów od łącznego spełnienia następujących warunków :

a) architektura oprogramowania centralnej bazy danych miała być

z zastosowaniem zaimplementowana wydzielonej struktury oprogramowania

(framework)

b) wydzielona struktura miała umożliwiać zarządzanie użytkowaniem zasobami CBD

przez niezależnych dostawców kolejnych aplikacji.

W celu potwierdzenia spełniania tego wymogu wykonawcy mieli przedłożyć opis, z

którego będzie wynikało w jaki sposób i przy pomocy jakich rozwiązań chcą ten

wymóg spełnić. Przedstawienie rozwiązania nie spełniającego, którego z wymogów,

nie było podstawą do odrzucenia oferty z powodu sprzeczności jej treści z treścią

siwz, ale podstawą do nie przyznania punktów.

41

Odwołujący przedłożył opis żądany przez Zamawiającego. Opis ten znajduje się na

str. 25 – 27 i jest ujętych w dwóch tytułach „Charakterystyka urządzeń centralnych,

opis Systemu CBD” oraz „Baza Danych Systemu Centralnego Mennicy oraz CBD”. W

opisie tym ujęto opis sposobu zaimplementowania CBD oraz opis sposobu

zarządzania użytkowaniem zasobami CBD przez niezależnych dostawców kolejnych

aplikacji. Zapisano ten sposób następująco :

„Dostęp do bazy danych zapewniony jest dwutorowo :

- dla urządzeń o „słabej mocy obliczeniowej” za pomocą serwera komunikacyjnego, z

wykorzystaniem autorskiego protokołu

- urządzenia posiadające stosunkowo dużą moc obliczeniową mogą łączyć się z CBD

zarówno za pomocą autorskiego protokołu komunikacyjnego jak też odpowiednich

WebService`ów hostowanych przez serwer komunikacyjny.

W obu przypadkach do zabezpieczenia kanału transmisji zastosowano protokół SSL

v 3 jak też autoryzację transakcji z identyfikacją sprzętu i użytkownika (opartą na

PKI).

Proponowane rozwiązanie oparte jest o wzorzec MVC (Model-View-Controller), co

umożliwia użytkowanie zasobów CBD przez niezależnych dostawców aplikacji.

Dostęp do warstwy danych (Model) jest możliwy za pośrednictwem warstwy

Controller, której API możemy udostępnić potencjalnemu dostawcy kolejnej aplikacji,

API umożliwia nie tylko korzystanie z danych zgromadzonych w CBD, ale również

tworzenie własnych struktur danych w CBD przez zewnętrzne aplikacje.”

Z zacytowanego fragmentu opisu mimo, użycia wyrazu „rozwiązanie” w

rzeczywistości nie wykona rozwiązanie sposobu zarządzania użytkowaniem

zasobami CBD przez niezależnych dostawców kolejnych aplikacji. Rację należy

przyznać Zamawiającemu i konsorcjum ASEC, że dopiero w proteście zostało

podane rozwiązanie poprzez zapis na stronie 8 protestu w pkt 2 „Prawidłowym

rozwiązaniem w składanych ofertach jest w związku z powyższym np. nadanie przez

Wykonawcę dostawcom kolejnych aplikacji uprawnień administratora CBD,

zarządzającego dostępem do wszystkich aplikacji i użytkowników CBD”. Taki zapis

nie znalazł się jednak w ofercie. Dalsze rozwinięcie problematyki rozwiązań

możliwych przy zarządzaniu użytkowaniem zasobami CBD podaje w opinii złożonej

przez Odwołującego biegły Janusz Dyduch, który wskazuje na: „Mennica

zaproponowała w swojej ofercie rozwiązanie oparte na wzorcu MVC (ang. Model –

View – Controller), który jest często używany we frameworkach do szybkiego

tworzenia aplikacji internetowych. Istnieje kilkadziesiąt dużych i znanych

frameworków stosujących ten wzorzec jak np. Apatch Struts, Cocoon, Spring MVC,

Code Igniter, Cake PHP, Zend Framework, Symfony czy Ruby on Rails. Frameworki

42

MVC do operacji na bazach danych używają zwykle modeli I mapowania relacyjno-

obiektowego. Zwykle jest też możliwa komunikacja z bazami danych poprzez

bezpośrednie zapytania SQL. Użycie modeli upraszcza typowe operacje –

wyświetlanie ze stronicowaniem, edycję danych, a także uniezależnia od konkretnego

motoru bazy danych.” Zatem rozwiązanie może polegać także na wykorzystaniu

gotowych frameworków, korzystających z wzorca MVC i komunikować użytkowników

za pomocą modeli i mapowania lub zapytań do bazy. Również takie informacje nie

znalazły się w treści opisu Odwołującego. Niedopuszczalne jest uzupełnienie oferty

po upływie terminu składania ofert, w taki sposób, że uległaby zmianie treść oferty.

Zatem wyjaśnienia czynione przez Odwołującego w proteście, czy informacje

przekazane przez biegłego nie mogą usunąć braków w złożonej przez Odwołującego

ofercie. Z tych względów należy uznać, że Zamawiający prawidłowo nie przyznał

punktacji w ramach kryterium, gdyż z opisu nie wynikało, a takie był cel opisu, czemu

Zamawiający wprost dał wyraz w SIWZ za pomocą jakich rozwiązań wydzielona

struktura (framework) miała umożliwiać zarządzanie użytkowaniem zasobami CBD

przez niezależnych dostawców kolejnych aplikacji. Nie spełnienie tego wymogu w

ramach warunku łącznego musi skutkować nie przyznaniem punktacji. Natomiast w

zakresie argumentacji Zamawiającego dodatkowo uzasadniającej nie przyznanie

punktów w tym kryterium to jest „Wykonawca deklaruje, że dostęp do CBD terminali

klienckich będzie zaimplementowany na protokole autorskim (str. 27 oferty).

Zastosowanie protokołu autorskiego powoduje całkowite uzależnienie

Zamawiającego od twórcy tego protokołu. Powyższe przesądza o braku otwartości

systemu.”, nie można podzielić stanowiska Zamawiającego. W kryterium

Zamawiający nie wskazał, że punktować będzie jedynie rozwiązania nieautorskie,

względnie takie, które nie powodują uzależnienia Zamawiającego od Wykonawcy.

Również definiując w poprzednim podkryterium pojęcie otwartej architektury

oprogramowania nie wskazał, że dostęp do bazy danych terminali klienckich ma

wiązać się z udzieleniem otwartej licencji. W tej sytuacji, ten element uzasadnienia

punktacji nie mieści się w postawionym przez Zamawiającego kryterium. Nie zmienia

to jednak oceny działania Zamawiającego odmawiającego punktów w kryterium

architektura oprogramowania CBD jako prawidłowego.

Natomiast wobec przyznania przez Zamawiającego na rozprawie, że

okoliczność, iż Odwołujący nie podał możliwości zaimplementowania Systemu na

motorze bazy danych DB2 nie podlegała punktacji, oraz, że zakres dokonywania

opisów proponowanego systemu był ściśle przez Zamawiającego określony i nie

obejmował implementacji systemu na motorze bazy danych DB2, należy uznać, że ta

okoliczność nie miała wpływu na dokonywaną ocenę i nie wpływała na pozycję

43

Odwołującego w rankingu ofert. Nie mogła być także podstawą do odrzucenia oferty,

bo Zamawiający nie wymagał podania powyższych informacji w ofercie.

Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego art. 38 ust. 5, art. 7 ust. 1-3,

art. 36 ust. 1 pkt. 13, art. 87 ust. 1, art. 91 ust. 1 ustawy.

9. okoliczności, które zdaniem Odwołującego skutkują unieważnieniem postępowania i

powinny być brane pod uwagę przez Izbę z urzędu na mocy art. 191 ust. 3 zd. 2

ustawy.

a) naruszenia zasady jawności postępowania poprzez udostępnienie części

niejawnej oferty Konsorcjum Polskiemu Towarzystwu Informatycznemu,

które jest instytucją, a nie biegłym oraz zamieszczenia opinii na stronie

internetowej, a odmowę udostępnienia tej części oferty Odwołującemu –

zarzut nie został przez Izbę uwzględniony, z uwagi na motywy podane w

pkt. 1, 4, 5 uzasadnienia.

b) naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy poprzez żądanie dokumentu –

zaświadczenia podmiotu uprawnionego do kontroli jakości, który nie służył

potwierdzeniu warunku, bo warunek nie został w siwz wyartykułowany –

Izba uznała zarzut za niezasadny, zgodnie z argumentacją podaną w pkt 2

uzasadnienia,

c) błędnego pouczenia wykonawców o braku możliwości wniesienia protestów

przez wykonawców, którym zwrócono wadium. Zarzut ten sprowadza się do

zarzucenia Zamawiającemu naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 17 w związku z

art. 46 ust. 3 ustawy. Należy wskazać, iż Izba nie dopatrzyła się także

podstaw do unieważnienia postępowania z urzędu w trybie art. 191 ust. 3

zd. 2 ustawy. Naruszenie wskazanych wyżej przepisów ustawy poprzez

brak pouczenia o prawie do wnoszenia środków odwoławczych przez

wykonawców, którym zwrócono wadium, jest niewątpliwie uchybieniem

Zamawiającego. Jednakże nie każde uchybienie Zamawiającego będzie

skutkować unieważnieniem postępowania. Katalog zamknięty przesłanek

unieważnienia postępowania zawiera art. 93 ust. 1 ustawy. W tym

przypadku, mogłaby wchodzić w grę jedynie przesłanka z art. 93 ust. 1 pkt.

7 ustawy, a więc katalog okoliczności stanowiących podstawę nieważności

umowy – art. 146 ust. 1 ustawy. Izba zbadała zatem, czy brak pouczenia o

prawie do wnoszenia środków odwoławczych przez wykonawców, którym

zwrócono wadium był naruszeniem przepisów ustawy, które miało wpływ na

44

wynik tego postępowania – art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy. Pozostałe

przesłanki nieważności umowy, w tym przypadku nie mają zastosowania.

Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał, że wadliwe pouczenie

pozbawiło go możliwości wniesienia środka ochrony prawnej, nie zaistniała

także sytuacja zwrotu wadium Odwołującemu. Odwołujący nie składał

wniosku o zwrot wadium w trybie art. 46 ust. 2 pkt. 2 ustawy. Odwołujący

nie wykazał, że uchybienie Zamawiającego miało jakikolwiek wpływ na

wynika postępowania.

d) zaniechania wykluczenia Konsorcjum ASEC i odrzucenia jego oferty,

pomimo tego, że wykonawca przedłożył oświadczenie o niekaralności dla

swojego konsorcjanta z Izraela, a powinien był przedłożyć odpowiednik

takiego zaświadczenia wydawany w Izraelu przez policję osobom

fizycznym. Dodatkowo Konsorcjum ASEC złożył nieprawdziwe

oświadczenie w tym przedmiocie świadcząc przed Izbą, w postępowaniu

sygn. akt: KIO/UZP 32/08, że zaświadczenie o niekaralności w Izraelu nie

jest wystawiane. W celu wykazania zasadności zarzutu Odwołujący

przedłożył pismo z dnia 19 lutego 2008r. Ambasady Rzeczypospolitej

Polskiej w Izraelu, zgodnie z którym „zaświadczenie o niekaralności (a

właściwie jego odpowiednik) wydaje osobom fizycznym policja. Członek

Zarządu firmy zarejestrowanej w Izraelu uzyskuje takie zaświadczenie jako

osoba fizyczna”. Odwołujący na rozprawie wskazał, że gdyby jego

odwołanie nie zostało uwzględnione, a w konsekwencji jego oferta nie

została wybrana, to umowa zawarta w wyniku tego postępowania byłaby

nieważna na podstawie art. 146 ust. 1 pkt. 5 i 6 ustawy, gdyż doszłoby do

podpisania umowy z wykonawcą, który powinien był być wykluczony z

postępowania jako nie spełniający warunku udziału w postępowaniu oraz

przedkładający dokument nieprawdziwy. Izba wzięła pod uwagę treść

wypowiedzi Odwołującego oraz przedstawiany przez niego dowód. Izba

stwierdza, że brak treści zapytania do Ambasady Rzeczypospolitej Polskiej

w Izraelu powoduje trudności interpretacyjne treści dokumentu. W ofercie

Konsorcjum ASEC na str. 197 znajduje się pismo z dnia 10 września 2007r.

Ambasady Izraela w Warszawie, z którego wynika „Policja państwa Izrael

również nie wydaje zaświadczeń o braku karalności członków zarządu osób

prawnych zarejestrowanych na terytorium państwa Izrael (szczególności za

przestępstwa określone w treści art. 24 ust. 1 pkt 8 polskiego Prawa

Zamówień Publicznych) w celu przedłożenia tych zaświadczeń za granicą

45

dla celów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”. Oba

dokumenty mają charakter dokumentu urzędowego. Zgodnie z § 2 ust. 1

pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w

sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z

2006r. nr 87 poz. 605 zwanym dalej rozporządzeniem w sprawie

dokumentów) jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania

poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o których

mowa w § 1 ust. 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów składa

zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego kraju

pochodzenia albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w

zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 4 – 8 ustawy. Z analizy

powyższych dokumentów oraz wymogów rozporządzenia w sprawie

dokumentów, należy stwierdzić, że z dowodu przedłożonego na rozprawie

przez Odwołującego wynika jedynie, że jakiś odpowiednik zaświadczenia o

niekaralności jest wydawany przez policję państwa Izrael osobom

fizycznym, w tym także członkom zarządów firm zarejestrowanych w

Izraelu, natomiast nie wynika, że zaświadczenie takie obejmuje

przestępstwa określone w art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8, co z kolei stwierdza

dokument wystawiony przez Ambasadę Izraela w Polsce. Przedłożony

dowód nie stanowi jednoznacznej podstawy do stwierdzenia, że

Konsorcjum ASEC złożyło niezgodne z prawdą oświadczenie, jak i

zastąpiło wymagane zaświadczenie oświadczeniem członków zarządu On

Track Innovations Ltd. ZHR Industrial Zone Konsulting z Izraela. W ocenie

Izby dokument przedłożony na rozprawie nie stanowi wystarczającego

dowodu do uznania, że wymagane prawem polskim dokumenty

uprawniające do udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne mają

swoje odpowiedniki w systemie prawa izraelskiego. Nadto należy wskazać,

że dowód ten mógł być powołany przed Sądem Okręgowym we Wrocławiu,

w którym to postępowaniu Odwołujący był stroną. Wyrok ten utrzymał w

mocy i uznał za prawidłowy wyrok Izby z dnia 11 lutego 2008r., którym Izba

jest związana oraz ostatecznie rozstrzygnął protest Odwołującego. W tym

stanie rzeczy wniosek Odwołującego zmierza do obejścia zakazu

ponownego wyrokowania w tej samej sprawie. W procedurze przewidzianej

dla Krajowej Izby Odwoławczej nie wprowadzono rozwiązań pozwalających

na uchylenie lub zmianę ostatecznych orzeczeń Izby. Mając to na uwadze

46

Izba nie dopatrzyła się naruszeń Zamawiającego skutkujących

koniecznością unieważnienia postępowania.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust.

6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych nakazując Odwołującemu zwrot uzasadnionych

kosztów dojazdu i noclegu Zamawiającemu na podstawie przedłożonych faktur.

47

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w

terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie: ………………………………

………………………………

48